刑法理論論文精品(七篇)

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篇(1)

刑法范疇中，哲學(xué)上的偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系特別重要，但是也不可以過分糾結(jié)偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系這個問題，否則將會在一定程度上導(dǎo)致法律判定一直處于永無休止的論證中，對法律判斷并沒有好處，由于我國沒有將法律問題和刑法中的現(xiàn)實(shí)問題分清楚，導(dǎo)致我國刑法中的因果關(guān)系一直處于瓶頸階段，并且我國目前犯罪構(gòu)成體系比較平面化，在判斷犯罪時，經(jīng)常將價(jià)值判斷和事實(shí)判斷放在一起，如果承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)只設(shè)定為嫌疑人的行為構(gòu)成要素，在判定因果關(guān)系的時候就會比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關(guān)系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的結(jié)果，因果關(guān)系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結(jié)果之間的關(guān)系。

（一）刑法因果關(guān)系中的“危害行為”

因果關(guān)系中的“因”是法律工作者在司法實(shí)踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結(jié)果相關(guān)的情況。因果關(guān)系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質(zhì)，因果關(guān)系的研究和罪犯認(rèn)定的順序可以隨意調(diào)換，但是在實(shí)際操作中，必須要研究相應(yīng)的因果關(guān)系，為罪犯的認(rèn)定提供依據(jù)。但是如果將因果關(guān)系行為的相關(guān)內(nèi)容都納入刑法因果關(guān)系中，也不合理，這樣不僅會受到客觀因素的誤導(dǎo)，而產(chǎn)生了錯誤的判定，而且會給司法工作者帶來較重的工作負(fù)擔(dān)。如：孫某受到飛機(jī)連續(xù)失事的影響，試圖通過飛機(jī)失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機(jī)，最終，朋友確實(shí)在飛機(jī)失事中死亡。這個犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對這個案件進(jìn)行分析，對刑法因果關(guān)系中的“因”沒有進(jìn)行相應(yīng)的限制，就會得出“孫某蓄意殺人”的結(jié)論，但是在刑法中，孫某誤導(dǎo)朋友乘坐飛機(jī)，并不是故意殺人的行為，不能構(gòu)成故意殺人罪，所以這個案件的因果關(guān)系并不是刑法判斷的依據(jù)。在對犯罪案件進(jìn)行分析時，司法人員必須根據(jù)實(shí)際情況，對案件相關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關(guān)系的分析，危害行為的范圍要包括因果關(guān)系中的“因”，但是如果在判斷因果關(guān)系過程中，又出現(xiàn)了其他因素，那么就要對這些因素進(jìn)行綜合分析，判斷其是否會中斷行為，從而出現(xiàn)了其他的因果關(guān)系。

（二）刑法因果關(guān)系中的“危害結(jié)果”

利用刑法對犯罪案件進(jìn)行判定時，如果舉動犯的構(gòu)成要件不包括犯罪結(jié)果，那么，在判斷過程中，也要對犯罪結(jié)果進(jìn)行考慮。一般情況下，構(gòu)成要件和非構(gòu)成要件都非常重要，構(gòu)成要件的危害結(jié)果將會嚴(yán)重影響司法工作者對罪犯進(jìn)行定罪，而非構(gòu)成要件將會嚴(yán)重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么危害結(jié)果就會是相當(dāng)?shù)摹５?，只要根?jù)社會平均人的判斷和認(rèn)知能力來判斷危害行為產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時，依然能認(rèn)定它們之間具有刑法因果關(guān)系。

（三）區(qū)分因果關(guān)系承載的功能

因果關(guān)系從某種角度上具有一定的事實(shí)性，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系本身就是一種客觀上的聯(lián)系，不能再摻入其他價(jià)值因素；因果關(guān)系具有一定的法律性，因?yàn)樗痉üぷ髡咭紤]事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，從而判斷事實(shí)，所以不能進(jìn)行毫無意義的價(jià)值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強(qiáng)調(diào)法律屬性中的因果關(guān)系，司法工作者在分析罪犯承擔(dān)責(zé)任的理由時，首先要滿足因果關(guān)系的測試，然后融入價(jià)值因素和社會政策因素進(jìn)行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關(guān)系，但是因?yàn)槲覀兘?jīng)常在討論客觀刑事事實(shí)時，也考慮了因果關(guān)系，使人誤以為因果關(guān)系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。

二、判斷因果關(guān)系的方法

（一）根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷

這是指根據(jù)已有的相關(guān)刑事法律來判定，尊重既定規(guī)章條例。例如：刑法犯罪中有一種結(jié)果稱作“致人死亡”，判定這種因果關(guān)系時，最主要的是要判斷犯罪人的相關(guān)行為是否觸犯了相關(guān)法律，可以構(gòu)成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據(jù)，判斷因果關(guān)系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實(shí)現(xiàn)。所以，司法人員就必須細(xì)致全面地考慮行為與間接后果之間的關(guān)系。

（二）根據(jù)相關(guān)法律精神進(jìn)行判斷

到目前為止，法官是案件判定的主體，其對某些案件進(jìn)行判定時需要以刑事政策和法律精神為依據(jù)。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認(rèn)為是一種必須遵守的規(guī)范。這也適用于與刑法因果關(guān)系有關(guān)的判斷，在一些特殊的情況下，因果關(guān)系與刑事犯罪是否存在直接聯(lián)系，是一項(xiàng)難以確定的事實(shí)。例如，有關(guān)聚眾斗歐的案例，某攻擊者對他人進(jìn)行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對受害者的死亡負(fù)全責(zé)的人是誰則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應(yīng)該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。

篇(2)

【論文關(guān)鍵詞】犯罪的三個特征；犯罪構(gòu)成理論；統(tǒng)一性；犯罪構(gòu)成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結(jié)論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構(gòu)成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構(gòu)成的存在意義

各個國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強(qiáng)調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實(shí)質(zhì)上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實(shí)質(zhì)定義的立法例，在新《刑法》中第13條設(shè)立了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從此分解出了犯罪的三個特征：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，其意義在于可以保障人民的預(yù)測可能性，從而保障人民自由的實(shí)現(xiàn)。犯罪構(gòu)成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構(gòu)成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構(gòu)成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應(yīng)被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構(gòu)成存在的問題

在后來的司法運(yùn)作過程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構(gòu)成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來了迷惑：究竟應(yīng)利用哪一標(biāo)準(zhǔn)。我國的刑法教科書強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成是唯一標(biāo)準(zhǔn)，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學(xué)者將刑法學(xué)劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學(xué)；(2)以現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實(shí)為研究對象的概念刑法學(xué)；(3)以應(yīng)然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學(xué)。現(xiàn)實(shí)中法官的任務(wù)是用法——釋法——用法，考慮什么應(yīng)是犯罪的問題專屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個方法，在對法官的職業(yè)培訓(xùn)中，學(xué)者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過由于他們在整個國家的結(jié)構(gòu)組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構(gòu)成這一工具。但是筆者認(rèn)為這仍然沒有解決問題。

日本有學(xué)者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是邏輯性，二是實(shí)用性。3首當(dāng)其沖的是邏輯性，這指的是體系的內(nèi)在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實(shí)質(zhì)概念和犯罪構(gòu)成兩個理論同屬于犯罪論體系下的內(nèi)容，由此，該二理論應(yīng)該具有統(tǒng)一性。當(dāng)然，在我國的刑法理論中，二者之間在我國的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領(lǐng)與被統(tǒng)領(lǐng)、總括與具體的關(guān)系。“犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構(gòu)成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構(gòu)成定義為“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一?！?但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒有說清楚如何使用這兩個工具。在許霆案中，法官使用犯罪構(gòu)成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實(shí)質(zhì)概念，但又沒有脫離犯罪構(gòu)成的約束，這說明這兩套思路在司法運(yùn)用過程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關(guān)系并不清楚，甚至并未加以討論。超級秘書網(wǎng)

篇(3)

相關(guān)熱搜：刑法  刑法理念  刑法保護(hù)

刑法解釋的規(guī)則是指對刑法條文用語進(jìn)行解釋所必須遵循的指導(dǎo)原則和指導(dǎo)思想。只有在對刑法規(guī)定進(jìn)行解釋的過程中遵循一定的指導(dǎo)思想才能得出合理的解釋結(jié)論。刑法解釋的規(guī)則所關(guān)注的正是應(yīng)當(dāng)如何解釋刑法規(guī)定，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是合理的解釋結(jié)論的問題。關(guān)于這一問題刑法理論學(xué)界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說等各種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一種有次序的檢驗(yàn)規(guī)則。

一、刑法解釋的必要性與意義

對刑法規(guī)定是刑法解釋的對象，刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說明；刑法解釋的目的是為了準(zhǔn)確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規(guī)定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點(diǎn)：

首先，刑法內(nèi)容是由文字表達(dá)的。刑法條文以普通用語為基礎(chǔ)，這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的，但任何用語總會向其含義的邊緣擴(kuò)張，使得用語的外延變得模糊。因此，在適用刑法時，就需要通過解釋來界定刑法用語的擴(kuò)張邊際。同時，有些用語在不同的語境下具有不同的含義，這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應(yīng)當(dāng)選擇何種含義。隨著時代的發(fā)展，有些用語會被賦予新的含義，而刑法條文具有穩(wěn)定性，這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。

其次，刑法作為法律規(guī)范應(yīng)力求簡短。通過對各種犯罪行為進(jìn)行抽象和歸納，我國刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型，可以說，犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是，抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式，但現(xiàn)實(shí)的案件都是具體的，表現(xiàn)形式的多樣，于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下，必須通過解釋刑法的規(guī)定，將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實(shí)生活中的具體刑事案件。

再次，因?yàn)檎J(rèn)識的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷，就必須對刑法進(jìn)行解釋。通過解釋，可以消除法律文件的文體缺點(diǎn)，消除對法律方法和技術(shù)手段使用不當(dāng)或錯誤的情況。

最后，刑法在適應(yīng)懲治犯罪、保護(hù)法益需要的同時，必須具有相對穩(wěn)定性。一方面，要使刑法成為具有實(shí)效的法律，以便過去制定的刑法適應(yīng)不斷變化的社會的要求，就需要依據(jù)現(xiàn)實(shí)的社會要求解釋刑法。另一方面，刑法條文的真實(shí)含義并非是出自于立法“原意”，而是在社會生活中被發(fā)現(xiàn)的，面對不斷變化的社會生活，需要不斷地對刑法條文作出解釋。

刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁，是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán)，它有助于人們準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的含義與精神；有利于克服刑法條文自身的缺陷；有利于刑法的統(tǒng)一實(shí)施；有利于刑法的完善，充分發(fā)揮刑法的作用最終實(shí)現(xiàn)刑法的目的。 

二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點(diǎn)及其理論基礎(chǔ)

目前刑法理論學(xué)界的各種觀點(diǎn)中，關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問題研究基本上都當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”來理解。這些觀點(diǎn)都將刑法解釋的規(guī)則當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”，即刑法活動最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動最終應(yīng)當(dāng)形成什么樣的解釋結(jié)論，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是正當(dāng)與合理的結(jié)論呢？刑法理論學(xué)界主要由以下幾種觀點(diǎn)：

（一）主觀解釋論

主觀解釋論，又被稱為主觀說、立法者意思說，持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是揭示法律原意，力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有：

1.傳統(tǒng)解釋學(xué)被視為主觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學(xué)的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解釋之外，并能通過正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學(xué)，“原意”既是解釋和理解法律的客觀標(biāo)準(zhǔn)，同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標(biāo)尺。

2.三權(quán)分立學(xué)說被視為主觀解釋論的政治學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學(xué)說，只有立法機(jī)關(guān)有權(quán)制定法律，而司法機(jī)關(guān)的職責(zé)就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律；否則，即為越權(quán)。因此，作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。

3.重視法律的安全價(jià)值和保障機(jī)能被視為主觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學(xué)者認(rèn)為，作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性，只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為，以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)，才能保持法律的穩(wěn)定性，從而實(shí)現(xiàn)法律的安全價(jià)值。如果放棄立法原意這一標(biāo)準(zhǔn)，就會使法律的解釋和適用具有恣意性，人們難以根據(jù)恣意性的法律來安排自己的行為，法律的邊界變得模糊不清，從而導(dǎo)致人們在法律面前感到恐懼不安，法律就難以實(shí)現(xiàn)其安全價(jià)值。

在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論，即立法目的說和立法目的限制說。

1.立法目的說。該說認(rèn)為，法律具有一定的目的性，是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實(shí)現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是，法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且，當(dāng)出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的，甚至違反了立法目的時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對法律條文的字面含義進(jìn)行修正。

2.立法目的限制說。該說認(rèn)為，雖然應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對法律條文進(jìn)行解釋。但是，法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語所可能具有的含義，即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進(jìn)行解釋時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律用語的字面含義對法律解釋的結(jié)論進(jìn)行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下，就不應(yīng)當(dāng)通過法律解釋謀求其含義的改變。

（二）客觀解釋論

客觀解釋論，又被稱為法律客觀意思說、客觀說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思。客觀解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的，其哲學(xué)基礎(chǔ)和法理學(xué)基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。

1.哲學(xué)解釋學(xué)被視為客觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。哲學(xué)解釋學(xué)否認(rèn)獨(dú)立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為，作品的真實(shí)含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對話之中，因此，作品的意義并不是恒定的，而是隨著時代變化而變化的。

2.重視法律的公正價(jià)值與保護(hù)機(jī)能被視為是客觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學(xué)者認(rèn)為，法律的價(jià)值具有位階，法律的公正價(jià)值優(yōu)于安全價(jià)值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實(shí)現(xiàn)法律的公正價(jià)值，如果解釋某項(xiàng)法律所得出的結(jié)論足以保證該項(xiàng)法律能夠得到公正的適用，那么即使該解釋損害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的話），該解釋也應(yīng)當(dāng)被視為是正當(dāng)?shù)?。在客觀解釋論者看來，法律既不是機(jī)械的文字、更不是僵硬的規(guī)則，它富有活力和生命力。因此，為了使穩(wěn)定的法律保持活力，充分實(shí)現(xiàn)法律的保護(hù)機(jī)能，就必須在解釋法律含義時緊密聯(lián)系解釋時的社會實(shí)際，而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。

（三）折中說

折中說是調(diào)和主觀說和客觀說的一種法律解釋學(xué)說，又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。

1.從哲學(xué)基礎(chǔ)來講，折中說既贊成傳統(tǒng)解釋學(xué)關(guān)于“原意”的理論，肯定了立法原意的存在，同時又同意哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題，認(rèn)為立法原意也是可以超越的。

2.就法理學(xué)基礎(chǔ)而言，折中說既關(guān)心法的安全價(jià)值，也重視法的公正價(jià)值；既強(qiáng)調(diào)法律的保障機(jī)能，也關(guān)注法律的保護(hù)機(jī)能。

當(dāng)然，從理論上講，折中說也不是絕對不偏不倚，也存在以主觀說為基礎(chǔ)兼顧客觀說還是以客觀說為基礎(chǔ)而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。

（四）合理意義說

合理意義說認(rèn)為刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講：

1.合理意義是符合社會現(xiàn)實(shí)需要的意義。

2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。

3.合理意義是符合現(xiàn)實(shí)社會倫理要求的意義。

縱觀這種觀點(diǎn)，在其指導(dǎo)思想上采用的是社會現(xiàn)實(shí)需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實(shí)意義說。

筆者認(rèn)為，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預(yù)見到的以后的問題，故不可能把以后的問題規(guī)定進(jìn)去，也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此，主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性，但也存在缺陷。折中說實(shí)際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和，合理意義說實(shí)際是對客觀解釋論的改造，它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。

三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷

（一）主觀解釋論的缺陷

刑法具有穩(wěn)定性，在當(dāng)時是公正的刑法規(guī)范、適應(yīng)社會發(fā)展的立法原意，在將來可能不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意，勢必導(dǎo)致個案不公，阻礙社會的發(fā)展。在這些情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)采取客觀解釋論，按照社會發(fā)展的需要進(jìn)行解釋，維護(hù)法律的公正價(jià)值和保護(hù)機(jī)能。

（二）客觀解釋論的缺陷

篇(4)

論文摘要“責(zé)”是刑法上的一個重要概念，從“責(zé)”的意義出發(fā)，它應(yīng)當(dāng)可以被進(jìn)一步劃分為罪責(zé)與刑責(zé)，但至今刑法理論上并沒有意識地作這種劃分，以致造成某些不必要地理論混亂。本文在對兩者進(jìn)行辨析的基礎(chǔ)上，提出了應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分罪責(zé)與刑責(zé)的見解。 

刑法上的責(zé)是說明行為人承擔(dān)刑法上不利后果及其程度的范疇。刑事責(zé)任的追究分為兩個階段，即定罪與量刑。這兩個階段都涉及到“責(zé)”，前一階段的責(zé)可稱為罪責(zé)，后一階段的責(zé)可稱為刑責(zé)。

一、罪責(zé)與刑責(zé)的含義

罪責(zé)是罪內(nèi)之責(zé)，是在犯罪的過程中產(chǎn)生的，其內(nèi)涵是刑法上的行為人對其違法行為應(yīng)受到的否定評價(jià)及其程度。因?yàn)樽镓?zé)帶有主觀性，我們可以將它看作伴隨客觀違法行為而生的主觀惡性。主觀惡性越深，責(zé)越大，客觀的違法行為遭到否定性評價(jià)的程度就越大。罪是罪責(zé)對違法行為的度量，其上限是因充足的罪責(zé)而對違法行為負(fù)全部責(zé)任，其下限是沒有罪責(zé)而對違法行為不負(fù)責(zé)任。罪就是違法行為與罪責(zé)的整合，罪包含且只包含違法行為與罪責(zé)兩個要素，因此缺乏罪責(zé)這個要素，或者缺乏對罪責(zé)概念的清晰界定，是不可能達(dá)到對罪的正確認(rèn)識的。

刑責(zé)是罪外之責(zé)，它不是犯罪行為人在犯罪過程中產(chǎn)生的責(zé)，而是以罪的實(shí)存為基礎(chǔ)，表征著人身危險(xiǎn)性因而說明犯罪行為人對其罪應(yīng)承擔(dān)否定性評價(jià)的程度。一定的罪須承擔(dān)刑罰的量值主要由罪與刑責(zé)這兩個要素決定，必要時也受刑事政策的影響。無論如何，刑責(zé)對量刑起重要的作用。如果沒有刑責(zé)這個要素，刑罰裁量直接面對的就是罪，罪與刑基本上形成一一對應(yīng)關(guān)系，刑罰裁量時的定罪與量刑兩個環(huán)節(jié)就被縮減為只有定罪一個環(huán)節(jié)，操作雖然簡單，卻抹煞了法官根據(jù)犯罪行為人人身危險(xiǎn)性不同而進(jìn)行個別化裁量的可能性。

二、罪責(zé)與刑責(zé)同異辯

既然將罪責(zé)與刑責(zé)都稱為責(zé)，兩者應(yīng)有共同之處。筆者認(rèn)為，它們的共同之處表現(xiàn)在以下方面：第一，兩個概念都帶有刑罰正當(dāng)性考量。歷史上，罪責(zé)概念是為排除客觀歸罪而產(chǎn)生的。現(xiàn)實(shí)中，罪責(zé)概念的存在最大限度地縮小了客觀歸罪的余地，為刑罰的正當(dāng)性奠定了基礎(chǔ)。而刑責(zé)也能彰顯刑罰的正當(dāng)性，如果說罪責(zé)的存在使客觀歸罪銷聲匿跡，那么刑責(zé)就催生了刑罰個別化。刑罰個別化充分考慮行為人犯罪前后的表現(xiàn)，體現(xiàn)出刑罰的正當(dāng)性；第二，都能在一定程度上說明罪犯的再犯可能性及其程度。罪責(zé)的主要內(nèi)容是故意與過失，一般而言，故意犯罪者的再犯可能性大于過失犯罪者，直接故意犯罪者的再犯可能性大于間接故意犯罪者，犯罪人罪過的大小客觀地與其再犯的可能性存在一定的聯(lián)系。而刑責(zé)作為犯罪人人身危險(xiǎn)性的征表，更是直接與犯罪者的再犯可能性相聯(lián)系；第三，兩者都聯(lián)系著刑罰的輕重。在罪責(zé)中，當(dāng)犯罪的客觀方面相同時，故意犯罪所受的刑罰大于過失犯罪所受的刑罰，極端情形下無罪過則無刑罰。而刑責(zé)最直觀的存在形式是加減刑罰的量刑情節(jié)，自首從輕處罰、累犯從重處罰，甚至犯罪人平時的一貫表現(xiàn)也是酌情從輕從重處罰的情節(jié)；第四，兩者都體現(xiàn)人文關(guān)懷精神。責(zé)，限制刑罰，罪責(zé)和刑責(zé)構(gòu)成對刑罰的雙重限制。因?yàn)樽镓?zé)的存在，所以罪量的大小一般小于至多等于作為罪的要素之一的違法行為的量的大小，同樣地，因?yàn)樾特?zé)的存在，一定的罪實(shí)際受刑罰的輕重往往輕于或至多等于它應(yīng)受刑罰的輕重量度。

兩者雖有相通之處，但并不表明可以合一。它們各自包含的內(nèi)容，可以清晰地標(biāo)明它們之間的邊界。罪責(zé)的內(nèi)容包括罪過即犯罪的故意與過失、違法性認(rèn)識或認(rèn)識的可能性、期待可能性等，刑責(zé)的內(nèi)容包含犯罪前后的表現(xiàn)。非常明確，罪責(zé)與刑責(zé)的分界線是罪的過程本身，在罪的過程中產(chǎn)生的責(zé)是罪責(zé)，在罪前罪后產(chǎn)生的責(zé)是刑責(zé)。因?yàn)榻缇€分明，兩者的內(nèi)容不會發(fā)生交叉。

三、區(qū)分罪責(zé)與刑責(zé)的理論意義

罪責(zé)與刑責(zé)，一方面因兩者都是責(zé)，不可避免地有相通的地方，另一方面因它們分別依附于定罪與刑罰兩個不同的階段，故相互間界線明顯。不能因兩者的相通性而否定它們獨(dú)立存在的必要，它們獨(dú)立存在的必要性在于各自的作用與功能不同，一個作用于定罪，一個作用于量刑，人們不會將罪過作為量刑時的考慮因素，就象不會將累犯與自首放在定罪中考慮一樣，兩種責(zé)應(yīng)各得其所。正好，界限的分明為它們的獨(dú)立存在提供了可能。刑事古典學(xué)派所指稱的責(zé)是罪責(zé)，而刑事社會學(xué)派指稱的責(zé)是刑責(zé)，兩派都沒有能將罪責(zé)與刑責(zé)進(jìn)行區(qū)分，出現(xiàn)理論上相互攻擊的混戰(zhàn)和混亂局面。在我國，1997年刑法中提出了罪責(zé)刑相適應(yīng)，刑法理論上將罪責(zé)刑相適應(yīng)作為刑法的一項(xiàng)基本原則。顯而易見，我國刑法法條與刑法理論所提及的責(zé)是罪外之責(zé)即刑責(zé)。在我國不斷借鑒和吸收大陸法系刑法理論的背景下，因?yàn)閷ω?zé)這一概念認(rèn)識與應(yīng)用的局限性，產(chǎn)生了供體與受體間的錯位：大陸法系所謂的責(zé)一般指罪責(zé)，我國指的卻是刑責(zé)。不僅如此，我國刑法理論上對責(zé)、責(zé)任這些概念的使用越來越廣，但它究竟指的哪一種責(zé)，有時末免非常含糊?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為，應(yīng)在責(zé)這一上位概念下，明確地區(qū)分出罪責(zé)與刑責(zé)。

參考文獻(xiàn)：

［1］郭自力，孫立紅．論罪責(zé)的立場．云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)．2005（5）．

篇(5)

    論文關(guān)鍵詞 錯誤 概念 分類

    一、錯誤的概念及剖析

    美國學(xué)者喬治·P·弗萊徹把錯誤問題看作各國刑法事實(shí)上都會面臨的處于刑法理論上最困難的12個問題之列,明確其定義尤為重要。英美國家把“不知或錯誤”簡稱錯誤,是指行為人對事實(shí)或法律沒有認(rèn)知(不知)或者主觀認(rèn)識同事實(shí)本身或法律本身不一致。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家別利亞耶夫等認(rèn)為:“錯誤是犯罪主體對它所實(shí)施行為的法律評價(jià)或事實(shí)情況錯誤的認(rèn)識。”筆者認(rèn)為相較以下幾種定義較為可取,但也非無缺。

    有學(xué)者從形式上或?qū)嵸|(zhì)上把錯誤僅僅理解客觀事實(shí)上之錯誤。如:日本學(xué)者中山研一認(rèn)為:“所謂錯誤是指客觀的事實(shí)與行為人的主觀認(rèn)識不一致?！蔽覈_灣地區(qū)劉清波認(rèn)為:“錯誤者,主觀認(rèn)識與客觀之事實(shí)不相符合之狀態(tài)也。即行為人對于犯罪之認(rèn)識與所預(yù)見者不一也?！惫P者認(rèn)為,法律錯誤是錯誤中的另一半,即便是在“事實(shí)的不知得以抗辯,法律的不知不得抗辯”這一古老的羅馬法原則下,隨著社會的發(fā)展也逐步和緩與動搖。所以,無論是在概念表達(dá)上還是實(shí)質(zhì)上,都應(yīng)給予其必要地位。這里的“事實(shí)”范圍如何也未明確。有學(xué)者把錯誤的對象表述為社會危害性和犯罪構(gòu)成事實(shí)。基里欽科認(rèn)為:“錯誤是行為人對其所實(shí)施行為的社會危害性和那些組成某種犯罪構(gòu)成之重要因素的情況所產(chǎn)生的不正確觀念?！比铨R林教授在《論刑法中的認(rèn)識錯誤》一文中指出,刑法中的認(rèn)識錯誤,是指行為人對自己實(shí)施的犯罪構(gòu)成事實(shí)或者對自己行為的社會危害性質(zhì),主觀認(rèn)識與客觀實(shí)際不一致。對于社會危害性是否與違法性相同,這在理論上還有爭議,有的認(rèn)為社會危害性就是違法性,違法性認(rèn)識錯誤即法律認(rèn)識錯誤。筆者認(rèn)為社會危害性與違法性的關(guān)系是內(nèi)容和形式的關(guān)系?；诖?社會危害性應(yīng)為違法性所取代,筆者將在對錯誤的分類中進(jìn)行詳述。有學(xué)者對刑法中錯誤的定義過于籠統(tǒng),定義項(xiàng)不夠清晰明了,有犯“定義含混”的邏輯錯誤。如:有論者認(rèn)為刑法中的認(rèn)識錯誤是指行為人實(shí)施直接故意犯罪時,對與其行為相關(guān)的犯罪情況的不完全(或曰不準(zhǔn)確)反映?！边@里的“相關(guān)的犯罪情況”究竟是指“事實(shí)”的情況還是“法律”的情況,抑或是兼具兩者的情況,指代不明。舊中國《法律大辭書》中定義“‘錯誤'是觀念(刑法)與現(xiàn)象差異之謂也”(“現(xiàn)象”是指事實(shí)還是法律抑或是指二者之和并未明確)。

    從以上各學(xué)者對錯誤所下的定義中,可以發(fā)現(xiàn)不少觀點(diǎn)把錯誤限制在認(rèn)識上,這樣有犯“定義過窄”的邏輯錯誤之嫌。筆者認(rèn)為,刑法中的錯誤不僅僅是一種主觀的心理態(tài)度,還包括行為錯誤,如打擊錯誤(又叫方法錯誤,在西方刑法理論界受到較大重視,對其理論研究較為深入。但我國一般將其排除)。刑法中的錯誤包含兩個因素:一是作為主體的具有辨認(rèn)和控制能力的人,二是是能為主體所認(rèn)識的客觀方面。從哲學(xué)實(shí)踐觀和認(rèn)識論的關(guān)系來看,主體之認(rèn)識是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上對客體的能動反映,客體是實(shí)踐和認(rèn)識活動所指向的對象,是主體以外的客觀事物方面。整個人類社會都處于主客體之間是認(rèn)識與被認(rèn)識、改造與被改造的關(guān)系,刑法中的錯誤認(rèn)識論也不例外。就客觀面來講,刑法錯誤論中能被主體所認(rèn)識的客觀面包括一切具有刑法規(guī)范意義的事物,總體上可以分為事實(shí)方面和法律方面。事實(shí)錯誤應(yīng)當(dāng)限制為具有刑法重要意義的事實(shí),是指那些被刑法規(guī)定為某罪必須具備的構(gòu)成要件要素和影響定罪量刑的事實(shí)。法律方面應(yīng)當(dāng)限制至具有刑法評價(jià)意義的法律規(guī)范。這樣不僅符合罪刑法定主義,而且符合刑法的平等性和謙抑性原則。避免傳統(tǒng)的事實(shí)錯誤與法律錯誤過于泛化而不易把握,節(jié)約司法成本。因此,為準(zhǔn)確揭示刑法中錯誤的本質(zhì)屬性和特有屬性,明確其內(nèi)涵和外延,筆者認(rèn)為刑法中的錯誤是指,行為主體對其所實(shí)施行為的具有刑法重要意義的事實(shí)情況或刑法規(guī)范評價(jià)有不知或誤解以及行為上的差誤。

    二、國外關(guān)于錯誤的劃分及剖析

    古羅馬法處理錯誤問題繼承了法學(xué)家帕烏魯斯提出的“不知法律不赦”的原則。該原則始于私法領(lǐng)域,后引申到刑法學(xué)中來。根據(jù)這一原則,以錯誤的對象為標(biāo)準(zhǔn)通常把錯誤分為事實(shí)錯誤和法律錯誤兩類,事實(shí)錯誤是指行為人主觀上認(rèn)識的事實(shí)與客觀上發(fā)生的事實(shí)不一致。廣義的事實(shí)錯誤還包括在構(gòu)成要件以外的正當(dāng)化前提事實(shí)的錯誤,既可能是純粹的事實(shí),也可能是關(guān)于法律的事實(shí)(如關(guān)于物品的“性”)。法律錯誤是指行為人對自己行為的法律性質(zhì)有不正確的認(rèn)識,廣義的法律錯誤還包括非刑法法規(guī),日本改正刑法草案說明書第21條第1項(xiàng)中的“法律的錯誤”即屬之。狹義的理解該種劃分,則與德國刑法學(xué)家威爾澤爾所作劃分意義相同。此種分類簡單明了,概括性強(qiáng)。同時,這種概括也缺少限制,也容易造成誤解。因?yàn)槿绻麖膹V義的角度來理解,有犯“定義過寬”的邏輯錯誤,這是其所產(chǎn)生的十分重要之問題。二戰(zhàn)后,德國刑法學(xué)家威爾澤爾以犯罪的成立要件為標(biāo)準(zhǔn),把刑法中錯誤分為構(gòu)成要件的錯誤和禁止的錯誤。構(gòu)成要件的錯誤是有關(guān)構(gòu)成要件要素上的錯誤,是行為時事實(shí)的認(rèn)識錯誤。禁止的錯誤是有關(guān)行為違法性的錯誤,所以又稱為“違法性的錯誤”,是對規(guī)范認(rèn)識的錯誤。這種分類為目的行為論者所提倡,在德國形成廣泛影響并為現(xiàn)行的刑法典所采納。但也有不足之處,如“容許構(gòu)成要件錯誤”將置于何處?這就有犯“劃分不全”的邏輯錯誤之嫌。在對一個概念進(jìn)行劃分應(yīng)當(dāng)遵循的一個規(guī)則就是劃分子項(xiàng)外延之和必須等于母項(xiàng)的外延,如果劃分后各子項(xiàng)的外延之和小于母項(xiàng)的外延,就會出現(xiàn)“劃分不全”的邏輯錯誤。“容許構(gòu)成要件錯誤”是指阻卻違法事由的事實(shí)錯誤。正當(dāng)化事由前提事實(shí)的錯誤是對違法阻卻事由是否成立的前提“事實(shí)”的錯誤認(rèn)識,不是構(gòu)成要件要素的錯誤。該錯誤通常也不屬于法律錯誤,但在某些情況下會成為法律的錯誤。前蘇聯(lián)的刑法理論界大多數(shù)刑法學(xué)者都贊同傳統(tǒng)的兩分法,但基里欽科根據(jù)錯誤的概念,把刑法中的錯誤分為三種:對于行為的社會危害性的錯誤、對于組成犯罪構(gòu)成因素的情況的錯誤、法律的錯誤或法律上的錯誤。筆者認(rèn)為,社會危害性究其本質(zhì)而言屬于法律錯誤,尤其是在我國。首先,從我國《刑法》第13條對犯罪定義的規(guī)定可以看出犯罪是違反我國刑法所實(shí)施的嚴(yán)重危害社會并且應(yīng)受刑事處罰的行為,違反刑法所實(shí)施的嚴(yán)重危害社會的行為是一個整體,也就是說違反刑法的行為必定具有嚴(yán)重的社會危害性,可以說兩者是內(nèi)容與形式的關(guān)系:第一,內(nèi)容和形式相互區(qū)別,但這種區(qū)別終究是同一事物中的兩個方面。社會危害性和違法性就是一個事物的兩個方面;第二,內(nèi)容和形式相互聯(lián)系、相互依存。任何事物都有內(nèi)容和形式兩個側(cè)面,都是二者的統(tǒng)一體。形式必須以一定的內(nèi)容為基礎(chǔ),而內(nèi)容必須有其外在形式,作為內(nèi)容的社會危害性就必須以違法性作為形式;第三,內(nèi)容和形式相互作用,內(nèi)容決定形式,形式必須適合內(nèi)容。形式反作用于內(nèi)容,形式使內(nèi)容成為某一特定事物的內(nèi)容。犯罪是嚴(yán)重的社會危害性和刑事違法性的統(tǒng)一體。嚴(yán)重的社會危害性是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和本質(zhì)屬性,是違法性和應(yīng)受懲罰性的前提和決定條件,違反刑法是其法律形式,如果把兩者對立起來,違反刑法的行為是空洞的,同時,嚴(yán)重的社會危害性也就失去了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。其次,基里欽科在《蘇維埃刑法中錯誤的意義》一書中對誤想犯罪究竟是社會危害性錯誤還是法律上的錯誤也不明確。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 刑法 抽象 事實(shí)認(rèn)識錯誤

刑法中成立犯罪故意要求主客觀相一致，但現(xiàn)實(shí)中會出現(xiàn)很多行為人的主觀意圖和客觀情況并不相符的情況，主要表現(xiàn)為事實(shí)認(rèn)識錯誤，而且該類案件一般為疑難復(fù)雜的案件，司法實(shí)踐中其處理結(jié)果也容易招到很多爭議。所以事實(shí)認(rèn)識錯誤，特別是抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤是刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決的問題。

一、 刑法上的認(rèn)識錯誤

認(rèn)識錯誤是指“行為人對自己的行為的刑法性質(zhì)和有關(guān)的事實(shí)情況不正確的認(rèn)識?！?在傳統(tǒng)的刑法理論中一般將其分為兩個部分：法律認(rèn)識錯誤和事實(shí)認(rèn)識錯誤。事實(shí)認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為的事實(shí)情況的不正確理解 。司法實(shí)踐中有很多犯罪嫌疑人試圖以事實(shí)認(rèn)識錯誤為理由，來否認(rèn)自己的犯罪故意，從而達(dá)到減輕或者免除處罰的目的。這就需要我們運(yùn)用準(zhǔn)確的理論來判斷，事實(shí)認(rèn)識錯誤這種情形是否還能認(rèn)定為犯罪故意以及是否影響犯罪構(gòu)成。

我國刑法成立犯罪要以行為人具有故意或過失為條件，而且處罰故意與過失的原則和力度都不一樣。對于故意，刑法一般都規(guī)定為需要進(jìn)行相關(guān)的處罰，過失行為則正常情況下不予處罰，處罰的則要法律特別規(guī)定，并且過失犯罪處罰力度一般明顯輕與同種的故意犯罪。當(dāng)沒有故意也無過失為主觀要件時就為意外事件，則不需受到處罰。對于法律認(rèn)識錯誤本文就不做詳細(xì)解釋，重點(diǎn)進(jìn)行闡釋論述事實(shí)認(rèn)識錯誤的相關(guān)內(nèi)容和處理原則，以及對于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤的具體處理規(guī)則，這對解決現(xiàn)實(shí)疑難案件具有重要的指導(dǎo)意義。

二、有關(guān)事實(shí)認(rèn)識錯誤的分類

事實(shí)認(rèn)識錯誤分為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤和不同犯罪構(gòu)成間的錯誤。 同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤也被稱為具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤，是指行為人對客觀發(fā)生的事實(shí)的認(rèn)識產(chǎn)生了錯誤，但錯誤卻沒有超過同一個犯罪的構(gòu)成要件。不同得犯罪構(gòu)成間的認(rèn)識錯誤又被稱作抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤意思是行為人自己所認(rèn)識的事實(shí)與客觀發(fā)生的情況不一致且各自隸屬于不同的犯罪構(gòu)成。

根據(jù)刑法理論，抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤一般又被分為兩大類：對象錯誤和方法錯誤。對象錯誤是指行為人實(shí)施犯罪行為時，誤把A對象當(dāng)作是B對象，并且A對象和B對象犯罪構(gòu)成不相同。方法錯誤是指由于行為人自己本身的行為偏差，導(dǎo)致自己意欲攻擊的對象A和實(shí)際攻擊的對象B不一致，而且A對象和B對象的不一致同樣不屬于一個犯罪構(gòu)成的范圍。在理論知識上，本來就難以區(qū)分的兩種抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤，具體到案件當(dāng)中就更加難以區(qū)分。那么，這兩個種類不同的抽象認(rèn)識錯誤，是否應(yīng)該適用不同的處罰原則呢？

三、事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理原則

我國刑法傳統(tǒng)理論采用的是前蘇聯(lián)理論主張的主客觀相一致的原則。筆者認(rèn)為雖然把主客觀相一致的原則作為解決相關(guān)問題的基本原則是應(yīng)該得到支持的，但是舊理論過于僵化很難處理好現(xiàn)實(shí)很多疑難的案件。接受一些外來的新理論，倡導(dǎo)法益原則和責(zé)任原則是有益處的。對于相關(guān)問題的處理原則以德國、日本等國家為代表的刑法學(xué)中則有具體符合說、抽象符合說、法定符合說三不同學(xué)說的對立與爭議。國內(nèi)刑法理論也已認(rèn)同并接受了其中很多的觀點(diǎn)和主張。

具體符合說認(rèn)為，行為人主觀的認(rèn)識與客觀發(fā)生的客觀情況具體一致時才成立故意犯罪，這里指的具體一致是指完完全全的一致和相同才可以，不僅要符合同一個犯罪的構(gòu)成而且在細(xì)節(jié)上也要完全的一致。早前的具體符合說堅(jiān)持細(xì)節(jié)的絕對一致但是現(xiàn)在的具體符合說做了一定的改變，對于具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的對象錯誤的處理結(jié)果與打擊錯誤的處理結(jié)果并不一樣。對于具體事實(shí)認(rèn)識錯誤的對象錯誤的處理結(jié)果具體符合說現(xiàn)在的處理結(jié)果與法定符合說的處理結(jié)果相同，而對于具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的的打擊錯誤具體符合說則與法定符合說做出了不一樣的處理結(jié)果，到底有哪些不同之處下文會做出詳述。

抽象符合說認(rèn)為，行為人的主觀認(rèn)識與客觀發(fā)生的情況不一樣時，也不能阻卻故意。主觀上具有犯罪的認(rèn)識，實(shí)際上又發(fā)生了犯罪的事實(shí)只需要抽象的符合即以一定的犯罪意思而發(fā)生就成立故意。抽象符合說是日本的牧野英一第一次提出的，到現(xiàn)在抽象符合內(nèi)部又有不同的學(xué)說，其每家的學(xué)說也略有不同。抽象符合說不太符合責(zé)任主義原則和刑法罪行法定的原則受到了許多很多學(xué)者的抨擊?？晒P者自己認(rèn)為抽象符合說在解決抽象事實(shí)認(rèn)識錯誤的有關(guān)問題上卻可以發(fā)揮獨(dú)特的作用更好的解決相關(guān)問題處理結(jié)果更容易得到民眾的認(rèn)同。

法定符合說，是指行為人的認(rèn)識與客觀發(fā)生的事實(shí)，只要在法定構(gòu)成范圍內(nèi)相符合，就可以成立故意，而不要求主觀認(rèn)識和客觀發(fā)生的事實(shí)具體的符合。所以法定符合說的觀點(diǎn)是故意的內(nèi)容不必與客觀情形完全的一致。有關(guān)殺人的犯罪，故意的成立只需行為人對抽象的“人”犯罪即可，行為人主觀具有殺人的認(rèn)識，并且客觀確實(shí)事實(shí)了殺人的事實(shí)，不管最終造成死亡的人和行為人主觀想殺的人是否具體的相同，只要結(jié)果造成了“人”的死亡，侵犯了人的生命權(quán)這個法益，就應(yīng)該成立犯罪的故意。法定符合說目前在我國刑法理論界成為了通說。

四、抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤的具體處理規(guī)則

如前文所述，抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤分為對象錯誤和打擊錯誤兩種，兩種抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤在刑事案件中也比較常見。不同的處理規(guī)則，往往得出不同的結(jié)論，在理論上看似差別不大的兩個結(jié)論，運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中卻直接關(guān)乎犯罪嫌疑人和被告人的切身利益，甚至能夠左右他們的生命。所以，對于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤處理規(guī)則的不同，非常值得我們深入討論與研究。對于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤存在法定符合說和抽象符合說兩個不同的觀點(diǎn)的爭論。

法定符合說認(rèn)為，抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤中不管是對象錯誤還是打擊錯誤由于行為人所認(rèn)識的與實(shí)際發(fā)生的情況不一致，且分屬于不同的犯罪構(gòu)成，所以一般情況下應(yīng)阻卻故意的成立，但是如果主觀認(rèn)識與客觀的事實(shí)屬于同一種罪質(zhì)的情況下，在重合范圍內(nèi)可成立故意。例如：張三意圖盜竊李四的背包并不知道背包中是什么東西，盜竊到手以后打開才發(fā)現(xiàn)包內(nèi)都是，則對于張三主觀上想盜竊的東西是普通財(cái)物，客觀上盜竊的實(shí)質(zhì)上是國家禁止的流通的，但是也有物品的價(jià)值可以評價(jià)為普通財(cái)物，則對于張三仍可定為盜竊普通財(cái)物罪的既遂。同理張三想盜竊卻盜竊了普通物品的情況，則可成立盜竊普通物品的既遂和盜竊的未遂，想象競合擇一重。也就是說雖然主客觀不一致，但是如果罪質(zhì)相同，則成立輕罪的故意犯罪既遂。這一點(diǎn)的處理方法理論界幾乎沒有爭議，而且法定符合說和抽象符合說的處理基本相同。但是存在較大爭議的則是在不同罪質(zhì)時，例如；在“徐某求婚不成掐人脖，誤認(rèn)死亡施奸案” 中，法定符合說認(rèn)為徐某主觀上想犯得的是侮辱尸體罪，客觀觸犯的是卻是罪，因?yàn)檎J(rèn)識錯誤阻卻故意所以只能認(rèn)為觸犯侮辱尸體罪未遂和過失罪擇一重，但是我國刑法并沒有規(guī)定過失罪無法處罰，最終只能認(rèn)定為侮辱尸體罪未遂。這種處理結(jié)果也是法定符合說所堅(jiān)持的觀點(diǎn)，但是其處理結(jié)果行為只評價(jià)為侮辱尸體且是未遂似乎過于輕縱犯罪，很難為一般民眾的價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所接受。抽象符合說則認(rèn)為不管是否為同一犯罪構(gòu)成，只要抽象的一致即可成立故意，所以對于徐某認(rèn)為觸犯侮辱尸體罪既遂。

篇(7)

[關(guān)鍵詞]刑法學(xué) 挑戰(zhàn) 教學(xué)方法

[作者簡介]劉紅（1975— ），女，河北定州人，中央司法警官學(xué)院法學(xué)院，講師，碩士，研究方向?yàn)橹袊谭?。（河?保定 071000）

[中圖分類號]G712 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004—3985（2012）29—0158—02

一、刑法學(xué)課程的特點(diǎn)

1.研究對象的復(fù)雜性。刑法學(xué)所研究的對象具有一定的復(fù)雜性，包括犯罪、刑事責(zé)任和刑罰。在刑法學(xué)課程中，圍繞犯罪展開的是抽象的犯罪概念、特征、構(gòu)成要件以及形態(tài)等問題，構(gòu)成犯罪論；圍繞刑事責(zé)任展開的是犯罪的法律后果、刑罰的概念、本質(zhì)、功能、目的、種類、體系以及刑罰的裁量與執(zhí)行等問題，是為刑事責(zé)任論；對于其不能包含的關(guān)于刑法的其他一般性問題，如刑法的概念、基本原則、適用范圍等則構(gòu)成刑法論。刑法論、犯罪論、刑事責(zé)任論是刑法學(xué)總論知識體系的三大組成部分。與刑法總論相對應(yīng)的是刑法分論，主要是規(guī)定各種具體犯罪的概念、構(gòu)成特征、罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限等認(rèn)定。由此可知，刑法學(xué)這門課程不是簡單地解釋刑法典，而是融刑法、刑法哲學(xué)、刑法解釋學(xué)以及刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗(yàn)、審判實(shí)務(wù)于一體的法學(xué)學(xué)科。

2.涉及內(nèi)容的廣泛性。刑法學(xué)所包含的內(nèi)容非常廣泛。作為部門法學(xué)和其他部門法相比較，可以發(fā)現(xiàn)，一般的部門法只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會關(guān)系。例如，民法僅調(diào)整和保護(hù)平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；婚姻法僅調(diào)整和保護(hù)婚姻家庭關(guān)系。而刑法所涉及的社會關(guān)系包括人身、婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)、社會秩序、公共安全、國家安全等許多方面。具體的內(nèi)容涵蓋國家政權(quán)安全、領(lǐng)土安全、公共交通安全、食品藥品安全、生產(chǎn)作業(yè)安全、金融、稅收、海關(guān)、工商、生產(chǎn)經(jīng)營、廣告、生命、健康、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭、社會秩序、職業(yè)操守等多個方面。因此可以說，一般部門法要保護(hù)、涉及的內(nèi)容，刑法都會涉及，都要進(jìn)行保護(hù)。所以，刑法又被稱為“二次保護(hù)法”。

3.與實(shí)踐的密切聯(lián)系性。刑法學(xué)是一門具有很強(qiáng)的理論性和應(yīng)用性的學(xué)科。刑法學(xué)所包含的犯罪與刑事責(zé)任的基本原理不僅具有深刻的哲理性，而且有著豐富的實(shí)踐性。刑法學(xué)作為一門應(yīng)用性、理論性極強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，要求教師在課程講授的過程中，一定要密切聯(lián)系實(shí)際，注重實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，注意學(xué)生實(shí)際問題的分析能力的培養(yǎng)和鍛煉。刑法學(xué)來源于刑事法學(xué)理論、刑事立法和刑事司法實(shí)踐，反過來又為刑事立法和司法實(shí)踐服務(wù)。刑法學(xué)的教學(xué)就是要通過刑法理論的學(xué)習(xí)和研究，指導(dǎo)國家刑事立法、促進(jìn)國家的刑事司法、完善刑法的基本理論。

4.研究方法的多樣性。刑法學(xué)學(xué)習(xí)和研究需要融匯多種方法，主要包括：（1）注釋研究法。刑法學(xué)以解釋刑法典為中心，因此需要對刑法條文進(jìn)行分析、解釋，以使刑法的意義得以明確。對于刑法學(xué)的研究從很大程度上說就是對現(xiàn)行刑法進(jìn)行解釋和分析。（2）社會學(xué)研究方法。刑法的研究對象，即犯罪，本身就是一種社會現(xiàn)象。因此在各種社會現(xiàn)象中研究刑法，把刑法理論與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)，對刑法與社會現(xiàn)象的關(guān)系、刑法的社會作用與效果進(jìn)行考察，充分發(fā)揮刑法維護(hù)社會關(guān)系的作用，才能促進(jìn)社會的發(fā)展。（3）比較研究法。對不同國家的刑法以及不同時期本國的刑法進(jìn)行比較研究，剖析優(yōu)劣、評述利弊。對不同國家的刑法進(jìn)行比較研究，可以發(fā)現(xiàn)可供我國借鑒的法律成果?，F(xiàn)代社會是開放的社會，法律文化上的融會貫通已是平常，借鑒他國先進(jìn)的法律制度，也是法制發(fā)展的一大表現(xiàn)。對于本國不同時期的刑法進(jìn)行比較研究，有助于弄清不同時期的刑法有所不同的原因，有助于現(xiàn)行刑法的正確行使。（4）歷史研究法。歷史研究方法有助于我們弄清刑法的來龍去脈，了解刑法的發(fā)展方向。（5）理論聯(lián)系實(shí)際的方法。刑法學(xué)具有很強(qiáng)的實(shí)踐性，因此，必須要將刑法原理付諸于實(shí)際。運(yùn)用案例研究法，是理論聯(lián)系實(shí)際的良好途徑。在運(yùn)用案例研究法時，不僅要以典型案例闡述刑法的基本原理，還要以疑難案例反思現(xiàn)有的刑法理論，以新型案例慎思刑事立法的趨勢，從既定判決中抽象出一般規(guī)則。

二、刑法學(xué)課程教學(xué)面臨的挑戰(zhàn)

1.教授刑法學(xué)的教師應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)。除了向?qū)W生介紹刑法學(xué)的基礎(chǔ)知識以外，還要熟悉相關(guān)學(xué)科的內(nèi)容。例如，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，需要對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容有所了解；涉及公司、企業(yè)的犯罪，就需要了解有關(guān)公司、企業(yè)的相關(guān)法律和一些實(shí)務(wù)。面對突飛猛進(jìn)的現(xiàn)代社會，進(jìn)行刑法學(xué)的教學(xué)，就需要教師的知識面更加寬廣，要將時事問題以及前沿學(xué)科理論融入刑法學(xué)的教學(xué)中去。

2.在刑法學(xué)的教學(xué)過程中要注意培養(yǎng)學(xué)生的現(xiàn)代刑法理念。隨著法學(xué)理論的不斷夯實(shí)，部門法中也越來越重視基礎(chǔ)理論的滲透。因此，在教學(xué)中補(bǔ)充和介紹有關(guān)刑法的功能、刑罰權(quán)的人權(quán)保護(hù)、刑法倫理等內(nèi)容，有助于豐富學(xué)生的理論內(nèi)容。

3.就業(yè)的現(xiàn)狀要求刑法學(xué)的教學(xué)與未來職業(yè)的需要相結(jié)合。因此，刑法學(xué)的教學(xué)就不僅僅是為了完成學(xué)習(xí)任務(wù)，還要與法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在將來要參加的統(tǒng)一司法考試結(jié)合起來。這樣有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間就形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實(shí)踐能力，提高應(yīng)運(yùn)能力。因此探尋刑法學(xué)教學(xué)與司法考試的契合點(diǎn)，是目前刑法教學(xué)面臨的又一挑戰(zhàn)。

除去以上的新型挑戰(zhàn)以外，傳統(tǒng)教學(xué)中存在的問題，仍然不能忽視。這方面的不足主要表現(xiàn)為：一是在課堂教學(xué)中，師生互動交流不夠，思辨式的教學(xué)模式很難形成；二是從事刑法學(xué)講授的專業(yè)教師都比較重視刑法學(xué)本身的研究，對刑法學(xué)教學(xué)研究比較薄弱，教學(xué)研究成果較少。所面臨的這些問題和挑戰(zhàn)，需要我們通過探尋一定的教學(xué)方法來彌補(bǔ)和改進(jìn)。

三、刑法學(xué)教學(xué)方法的改進(jìn)

1.課堂教學(xué)。在教學(xué)內(nèi)容上，始終堅(jiān)持以刑法學(xué)的教學(xué)大綱為基礎(chǔ)，突出基本概念、基本知識、基本理論的傳授。根據(jù)近年來出臺的多部刑事立法解釋、刑法修正案，及時修改和補(bǔ)充教學(xué)大綱中的相關(guān)內(nèi)容，使教學(xué)內(nèi)容與我國刑事法律發(fā)展現(xiàn)狀相結(jié)合。在此基礎(chǔ)上，還要注意將刑法學(xué)領(lǐng)域的新論題、新觀點(diǎn)、新理論適當(dāng)?shù)匾胝n堂教學(xué)，使學(xué)生能夠了解刑法學(xué)發(fā)展的新動態(tài)。針對法學(xué)的特殊性，刑法學(xué)課堂在傳授基本知識的基礎(chǔ)上，還注重培養(yǎng)學(xué)生的刑事法律觀念的形成。通過一學(xué)期的研究學(xué)習(xí)，使學(xué)生能夠熟悉國家的刑事立法，了解、把握刑法條文的精神實(shí)質(zhì)，把握條文與條文之間的內(nèi)在聯(lián)系，在消化刑法學(xué)理論的同時能夠解決實(shí)際問題。通過啟發(fā)誘導(dǎo)學(xué)生，使其產(chǎn)生學(xué)習(xí)的興趣，主動地發(fā)現(xiàn)問題，教師或解答學(xué)生的疑問，或適時組織學(xué)生開展討論，使學(xué)生在教師的指導(dǎo)、引導(dǎo)下不斷發(fā)現(xiàn)問題和加深對問題的認(rèn)識和理解，并使他們對問題的探究活動能夠延伸到課后。在傳統(tǒng)的課堂演繹式教學(xué)基礎(chǔ)上，大量采用現(xiàn)代化的多媒體教學(xué)方式，并同時建立刑法學(xué)網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺。上傳網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容應(yīng)主要包括：課程介紹、刑法學(xué)電子版教學(xué)講義、教學(xué)大綱、各章思考題、綜合練習(xí)題、討論案例、例題分析、刑法學(xué)多媒體課件、主要參考書目、刑法學(xué)講授錄像等。

2.案例討論。討論案例是刑法學(xué)教學(xué)不可或缺的環(huán)節(jié)，能夠培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律知識分析問題的能力。一些西方的法學(xué)教育主要以案例討論的方式進(jìn)行。成功的案例討論，一是要選擇合適的典型案例。太容易，討論不出深度；太復(fù)雜，對初學(xué)者來說無從著手，宜循序漸進(jìn)。二是組織要小型化。目前，大學(xué)教室的設(shè)計(jì)不利于舉行全班的課堂討論，每個行政班的人數(shù)較多，全班討論也不利于活躍討論氣氛，易導(dǎo)致混亂的場面，而且給每人提供的發(fā)言機(jī)會也少。所以案例討論課，宜采取課堂外討論與課堂內(nèi)交流相結(jié)合的方式進(jìn)行。即以小組、宿舍為單位的討論為主，課堂則交流、匯報(bào)或教師進(jìn)行小結(jié)，或穿插一些典型發(fā)言。三是形式應(yīng)以對抗式為主。將不同觀點(diǎn)的同學(xué)按司法審判的不同角色分成若干小組先行討論，然后進(jìn)行對抗式辯論，在辯論中鍛煉各自的應(yīng)變能力。

3.理論研討。盡管刑法學(xué)是一門較為成熟的學(xué)科，但仍有許多理論與實(shí)踐問題需要研究。對于初學(xué)刑法的大多數(shù)學(xué)生來講，要他們馬上作很深的理論研究是不現(xiàn)實(shí)的，可進(jìn)行方法論指導(dǎo)，為今后進(jìn)行研究打下基礎(chǔ)。配合刑法學(xué)教學(xué)進(jìn)度，就一些刑法學(xué)難點(diǎn)讓他們寫一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和小論文，促使學(xué)生廣泛閱讀參考書目、文章，加深對所學(xué)知識的理解，鍛煉其發(fā)現(xiàn)、研究問題的能力。通過安排學(xué)生進(jìn)行閱讀和文獻(xiàn)綜述，鍛煉學(xué)生搜集資料、整理資料、消化資料的能力。通過組織寫作競賽和考試引導(dǎo)，使學(xué)生的表達(dá)能力和邏輯能力得到提高。還要鼓勵學(xué)生積極參加相關(guān)的論文競賽，以此來帶動學(xué)生對理論學(xué)習(xí)的興趣。另外，還可以適時開展一些專題講座。專題講座可以幫助學(xué)生拓寬視野，加深對某些疑難或熱點(diǎn)問題的理解。講座的內(nèi)容最好選擇一些不宜在課堂展開或教學(xué)大綱中未列入而實(shí)踐中又十分重要的問題。

4.實(shí)踐教學(xué)。實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)也是至關(guān)重要的，通過實(shí)踐教學(xué)可以讓學(xué)生形象地掌握書本中的理論知識，加深印象，形成思考?？梢越M織的實(shí)踐教學(xué)方式主要有：（1）旁聽公開審判。到司法實(shí)踐部門旁聽公開審判的刑事案件，不但能提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，而且也是一次直觀的教學(xué)，是學(xué)生了解社會、接觸社會的重要渠道。旁聽的案件應(yīng)注意選擇，一般應(yīng)為較為復(fù)雜疑難的案件。由于旁聽公開審判往往要耗時半天至一天，低年級學(xué)生課程緊，若旁聽導(dǎo)致調(diào)課頻繁，可能會沖擊其他課程的正常進(jìn)行，因此，這種旁聽不宜過頻，每學(xué)期一至二次為宜。（2）組織舉行模擬法庭。模擬法庭是現(xiàn)代法學(xué)教育中推行的教學(xué)設(shè)計(jì)，它有利于學(xué)生逐步熟練地掌握審判程序和實(shí)體法中的有關(guān)疑難問題，也有利于培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立活動和創(chuàng)造、組織能力。對于任課教師來講，模擬法庭的組織和運(yùn)行既不能撒手不管，也不能事事包辦，可從以下幾個方面進(jìn)行指導(dǎo)：第一，幫助選擇案件?？蛇x擇案情較為復(fù)雜的刑事附帶民事訴訟的案件，這可以使直接參加的人數(shù)多一些，刑事、民事兼顧，收到一舉多得的效果。第二，根據(jù)活動需要，將全班學(xué)生按不同角色分成若干小組，如辯護(hù)人組、人組、公訴人組、審判員組等，互相獨(dú)立，分頭準(zhǔn)備材料，在此基礎(chǔ)上推選出庭人員。第三，指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行排練，特別是對初次搞模擬法庭的班級，開庭前進(jìn)行數(shù)次的排練，任課教師應(yīng)自始至終地在排練現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。第四，開庭審判后，任課教師應(yīng)將開庭審判的得失進(jìn)行講評和總結(jié)。（3）參觀和觀摩。適當(dāng)組織一些參觀、觀摩活動，將其作為輔的教學(xué)手段，也能增加學(xué)生對刑法的認(rèn)識。例如，組織參觀一些打擊刑事犯罪的展覽，組織參觀監(jiān)獄、勞改隊(duì)、少管所，以加深對我國刑罰制度的理解。（4）到實(shí)習(xí)基地實(shí)習(xí)。當(dāng)前許多政法院校都設(shè)置了教學(xué)基地制度，擁有大量教學(xué)基地，在教學(xué)的過程中也應(yīng)當(dāng)適時地發(fā)揮這些教學(xué)基地的作用。如和教學(xué)基地聯(lián)系，讓學(xué)生在假期就近到教學(xué)基地實(shí)習(xí)，將自己的理論應(yīng)用于實(shí)踐當(dāng)中，既能鞏固專業(yè)知識又能提前與社會實(shí)踐接軌。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.

[2]曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.