撤銷被告申請書精品(七篇)

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篇(1)

 

申請人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx號。

 

法定代表人楊xx，總經(jīng)理。

 

被申請人xx有限責(zé)任公司，住所地xx省xx市xx路xx號。

 

法定代表人馬xx，總經(jīng)理。

 

申請事項(xiàng)：依法查封、扣押或凍結(jié)被申請人xxx萬元銀行賬戶存款或同等價(jià)值的其它財(cái)產(chǎn)。

 

事實(shí)和理由：

 

2011年5月3日，申請人和被申請人簽訂《xx工程施工合同》一份，合同約定由申請人承包被申請人的'xx工程，合同就承包價(jià)格、工程結(jié)算及付款方式等作了約定。合同簽訂后，申請人及時(shí)履行合同義務(wù)，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，經(jīng)雙方結(jié)算，工程款xxx萬元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx萬元至今未給付。

 

為維護(hù)申請人的合法權(quán)益和為使將來判決得以順利執(zhí)行，特提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請，請裁定。

 

此致

 

xx中級人民法院

 

申請人：

 

【訴前財(cái)產(chǎn)保全申請書范文2】

 

申請人：

 

住所地

 

法定代表人：

 

被申請人：

 

住所地：

 

因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于29年1月12日下發(fā)(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，該裁定書將申請人銀行存款3萬元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請人對上述裁定不服，依法申請復(fù)議。

 

復(fù)議請求

 

請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結(jié)的3萬元銀行存款予以解凍。

 

事實(shí)和理由

 

申請人為獨(dú)立的民事主體，與上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業(yè)務(wù)往來，申請人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。另外，經(jīng)貴院通知以無獨(dú)立請求權(quán)的第三人身份出庭的北京市A公司與申請人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見申請人營業(yè)執(zhí)照)。申請人作為上述案件的案外人，貴院(28)某民初字第1111號《民事裁定書》將申請人的銀行存款3萬元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤?，F(xiàn)申請人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第11條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結(jié)的3萬元銀行存款予以解凍。

 

此致

 

篇(2)

第十六章選舉訴訟

第389條〔選民資格案件〕

公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。

選民資格案件必須在選舉日前審結(jié)。

審理時(shí)，起訴人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和起訴人，并通知有關(guān)公民。

第390條〔上訴與再審〕

選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。

第391條〔其他選舉案件〕

公民因其選舉權(quán)或被選舉權(quán)受到侵害的可以依照本法提起訴訟。

第392條〔適用普通程序〕

選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。

第十七章票據(jù)訴訟

第393條〔適用范圍〕

基于票據(jù)權(quán)利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。

第394條〔禁止提起反訴〕

票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。

第395條〔轉(zhuǎn)入普通程序〕

在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請轉(zhuǎn)入普通程序。

第396條〔證據(jù)使用的限制〕

票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書證以及當(dāng)事人陳述。

對票據(jù)的真實(shí)性有爭議的，應(yīng)轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?/p>

第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕

法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。

原告受敗訴判決后，在判決書送達(dá)后的15日內(nèi)對前款請求以基礎(chǔ)原因事實(shí)提起訴訟的，其時(shí)效自提起票據(jù)訴訟時(shí)起中斷。

第398條〔審理期限〕

票據(jù)訴訟應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審理完畢。

第399條〔另行提起訴訟〕

依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序?qū)徖淼钠睋?jù)糾紛，當(dāng)事人非因票據(jù)原因事實(shí)敗訴的，有權(quán)就票據(jù)原因債權(quán)另行提起訴訟。

第十八章督促程序

第400條〔適用條件〕

債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：

（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；

（二）請求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定；

（三）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（四）支付令不需要在國外送達(dá)、執(zhí)行或公告送達(dá)的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

第401條〔管轄法院〕

督促程序案件由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。

第402條〔準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定〕

支付令的申請與處理準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定。

第403條〔裁定駁回〕

法院收到債權(quán)人的書面申請后，認(rèn)為申請書不符合要求的，法院可以通知債權(quán)人限期補(bǔ)正。

經(jīng)審查申請不符合前兩條規(guī)定且不能補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)在收到申請之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復(fù)議。

第404條〔計(jì)算機(jī)的使用〕

支付令的申請與處理，可使用計(jì)算機(jī)程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。

第405條〔支付令〕

法院認(rèn)為債權(quán)人的申請符合條件的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：

（一）債權(quán)人請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)；

（二）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向法院提出書面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請執(zhí)行。

第406條〔債務(wù)人異議〕

債務(wù)人法定期間內(nèi)對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。

債務(wù)人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向債務(wù)人提出多項(xiàng)支付請求，債務(wù)人僅就其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)請求提出異議的，不影響其他各項(xiàng)請求的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可分之債向多個(gè)債務(wù)人提出支付請求，多個(gè)債務(wù)人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。

第407條〔支付令生效〕

債務(wù)人不在法定期間內(nèi)提出有效的書面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。

生效的支付令具有再審事由的，可以申請?jiān)賹彙?/p>

第408條〔因送達(dá)不能失效〕

支付令發(fā)出后三個(gè)月內(nèi)不能送達(dá)債務(wù)人的，支付令失去效力。

第409條〔時(shí)效與費(fèi)用〕

支付令失去效力，訴訟時(shí)效自申請支付令之日起計(jì)算。

支付令因債務(wù)人異議失去效力的，督促程序的費(fèi)用列入訴訟費(fèi)用的一部分。

債務(wù)人的異議明顯無理由的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人因提起訴訟所支出費(fèi)用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410條〔適用范圍與管轄〕

按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。

依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項(xiàng)，適用本節(jié)規(guī)定。

第411條〔申請〕

前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權(quán)利的人可以提出申請。申請人應(yīng)當(dāng)向法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。

申請人應(yīng)當(dāng)提出票據(jù)的復(fù)印件或者足以辨認(rèn)票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請權(quán)的原因、事實(shí)。

第412條〔公示催告〕

法院準(zhǔn)予公示催告的，應(yīng)當(dāng)做出裁定，同時(shí)通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第413條〔公告方法及內(nèi)容〕

公告應(yīng)張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報(bào)紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。

公告應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：

（一）申請人的姓名或名稱；

（二）票據(jù)的種類、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等；

（三）申報(bào)權(quán)利的期間；

（四）在公示催告期間逾期不申報(bào)即失權(quán)的后果；

（五）法院。

第414條〔申報(bào)權(quán)利〕

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向法院申報(bào)。利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，法院應(yīng)通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報(bào)。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。

法院認(rèn)為利害關(guān)系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報(bào)人可以向法院起訴。

利害關(guān)系人在除權(quán)判決前申報(bào)權(quán)利準(zhǔn)用前二款規(guī)定。

第415條〔撤回申請〕

公示催告申請人撤回申請，應(yīng)在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結(jié)公示催告程序。

第416條〔解除停止支付〕

因?yàn)槔﹃P(guān)系人或者申請人撤回公示催告申請導(dǎo)致公示催告程序終結(jié)的，法院應(yīng)依職權(quán)解除停止支付。

第417條〔除權(quán)判決〕

在申報(bào)權(quán)利的期間沒有人申報(bào)的，或者申報(bào)被駁回的，公示催告申請人應(yīng)自申報(bào)權(quán)利期間屆滿的次日起一個(gè)月內(nèi)申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結(jié)公示催告程序。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。

自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第418條〔撤銷除權(quán)判決之訴〕

對于除權(quán)判決不得提起上訴，但利害關(guān)系人在下列情形下可以向做出除權(quán)判決的法院提起撤銷除權(quán)判決之訴：

（一）因正當(dāng)理由不能在判決前向法院申報(bào)權(quán)利的；

（二）該事項(xiàng)不得適用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期間的；

（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；

（五）申報(bào)權(quán)利被無理駁回的；

（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自知道上述事由之日起一個(gè)月內(nèi)提起撤銷之訴，有前款第一項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一個(gè)月內(nèi)提起。

第419條〔審判組織〕

適用公示催告程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨(dú)任審理；撤銷除權(quán)判決之訴，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。

第二十章人事訴訟程序

第一節(jié)婚姻案件

第420條〔管轄〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認(rèn)婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。

在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第421條〔夫妻一方死亡時(shí)的當(dāng)事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。

第422條〔無民事權(quán)利能力、限制民事權(quán)利能力人的訴訟行為能力〕

無民事權(quán)利能力人、限制權(quán)利能力人可以不經(jīng)過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依申請或者依職權(quán)為無民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人選任人。

第423條〔訴的變更、追加與反訴〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。

在言詞辯論終結(jié)前，可以進(jìn)行訴的追加與變更。

前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第424條〔子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割〕

對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求，對子女的撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)的分割做出裁判。

對于前款請求當(dāng)事人另行起訴的，受訴法院應(yīng)將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第425條〔夫妻雙方的出庭義務(wù)〕

沒有特殊情況的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)出庭。

夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。

第426條〔辯論原則不適用〕

婚姻案件不適用辯論原則。

法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當(dāng)事人未主張的事實(shí)。

對于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應(yīng)考慮當(dāng)事人未提出的事實(shí)，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。

前兩款規(guī)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會。

第427條〔認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用〕

認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財(cái)產(chǎn)分割的除外。

第428條〔婚姻案件新事實(shí)、新證據(jù)的提出〕

除涉及財(cái)產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當(dāng)事人可以隨時(shí)提出新事實(shí)、新證據(jù)。

第429條〔臨時(shí)裁定〕

在下列情形下法院可以依照申請或者依職權(quán)臨時(shí)裁定：

（一）對于雙方共同的子女如何行使親權(quán)的；

（二）父母與子女的往來；

（三）把子女交給父母中的一方；

（四）對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；

（五）配偶雙方的分居；

（六）對配偶一方的扶養(yǎng)；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻關(guān)系的事項(xiàng)。

前款申請與裁定適用保全程序的有關(guān)規(guī)定。

第430條〔再次起訴〕

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個(gè)月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。

其他婚姻案件禁止二重起訴。

第431條〔普通程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。

第二節(jié)收養(yǎng)關(guān)系案件

第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕

宣告收養(yǎng)無效、撤銷收養(yǎng)確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系成立與否以及終止收養(yǎng)關(guān)系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時(shí)住所地法院專屬管轄。

第433條〔養(yǎng)子女無民事權(quán)利能力與限制民事權(quán)利能力〕

養(yǎng)子女為無民事權(quán)利能力人或者限制民事權(quán)利能力人的，也有訴訟行為能力。

養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應(yīng)由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。

第434條〔適用婚姻案件的程序〕

審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用婚姻案件的程序。

第三節(jié)親子關(guān)系案件

第435條〔管轄〕

否認(rèn)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女無效之訴、撤銷認(rèn)領(lǐng)之訴、確認(rèn)生父之訴、宣告停止親權(quán)以及撤銷停止親權(quán)宣告之訴由子女住所地或者其死亡時(shí)住所地法院專屬管轄。

第436條〔繼承權(quán)被侵害的人提起訴訟〕

否認(rèn)親子關(guān)系訴訟，可由繼承權(quán)被侵害的人提起。

夫妻一方提起否認(rèn)子女之訴后死亡的，繼承權(quán)被侵害的人可以承繼訴訟。

第437條〔檢察院參與訴訟〕

訴訟中檢察院可以提出事實(shí)主張與證據(jù)。

第438條〔婚姻案件程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。

第四節(jié)其他人事訴訟案件

第439條〔程序適用〕

其他涉及身份關(guān)系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。

第二十一章非訟案件程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第440條〔申請書狀〕

當(dāng)事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應(yīng)當(dāng)記載下列內(nèi)容：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請人為法人或其它團(tuán)體的，其名稱及事務(wù)所或營業(yè)所；

（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；

（三）申請的目的及其原因、事實(shí)；

（四）證據(jù)；

（五）附屬文件及其件數(shù)；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申請人或其人，應(yīng)于書狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。

第441條〔管轄〕

非訟案件由基層法院管轄。

依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。

第442條〔普通程序的準(zhǔn)用〕

除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。

第443條〔審判組織〕

非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨(dú)任法官審理。

第444條〔職權(quán)主義〕

法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)以及必要的證據(jù)。

第445條〔檢察機(jī)關(guān)〕

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)可以參與訴訟并陳述意見。

第446條〔通知利害關(guān)系人〕

法院審理非訟案件，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)利害關(guān)系人。

利害關(guān)系人有權(quán)參與訴訟并陳述意見。

第447條〔不公開審理〕

法院審理非訟案件不公開進(jìn)行，但法院認(rèn)為公開審理適當(dāng)?shù)某狻?/p>

第448條〔國家墊付費(fèi)用〕

除本法另有規(guī)定外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財(cái)政撥付費(fèi)用。

第449條〔以裁定結(jié)案〕

除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。

第450條〔撤銷與變更〕

法院做出裁判后，認(rèn)為裁判不當(dāng)?shù)?，可以撤銷或者變更。

第451條〔上訴〕

利害關(guān)系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。

第二節(jié)指定財(cái)產(chǎn)管理案件

第452條〔適用范圍〕

為失蹤人、無人承認(rèn)的繼承遺產(chǎn)管理指定財(cái)產(chǎn)管理人以及其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。

第453條〔管轄〕

關(guān)于失蹤人的認(rèn)定及其財(cái)產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。

第454條〔失蹤人的認(rèn)定〕

申請認(rèn)定自然人失蹤的，應(yīng)當(dāng)提交申請書，申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和認(rèn)定失蹤的目的，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該自然人下落不明的書面證明。

法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應(yīng)當(dāng)向失蹤人的住所地、最后居住地點(diǎn)和工作單位等詢問情況并進(jìn)行其他必要的調(diào)查，對該裁定不得提出上訴。

第455條〔管理人的選任〕

法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財(cái)產(chǎn)管理人的，應(yīng)當(dāng)依照申請為其指定財(cái)產(chǎn)管理人。財(cái)產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。

不能按照前款規(guī)定確定財(cái)產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，可以選任其他人擔(dān)任財(cái)產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財(cái)產(chǎn)予以必要的處分。

第456條〔財(cái)產(chǎn)管理人的改任〕

財(cái)產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當(dāng)、違背善良管理人的注意義務(wù)或者有危害管理財(cái)產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請改任。

第457條〔利害關(guān)系人陳述意見〕

利害關(guān)系人有權(quán)就財(cái)產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)征求利害關(guān)系人的意見。

第458條〔善意管理〕

財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以最大的善意管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)。失蹤人財(cái)產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應(yīng)登記，財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)向有關(guān)登記機(jī)關(guān)登記。

第459條〔管理權(quán)限消滅〕

財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)限因死亡、被宣告為限制民事權(quán)利能力人或無民事權(quán)利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。

財(cái)產(chǎn)管理人權(quán)限消滅的，法院應(yīng)當(dāng)依照申請另行選任財(cái)產(chǎn)管理人。

第460條〔財(cái)產(chǎn)管理狀況〕

管理人應(yīng)當(dāng)作成管理財(cái)產(chǎn)記錄，法院可以命令財(cái)產(chǎn)管理人報(bào)告財(cái)產(chǎn)管理狀況。

利害關(guān)系人可以說明原因，申請查閱財(cái)產(chǎn)管理記錄或者進(jìn)行復(fù)制。

第461條〔擔(dān)?！?/p>

法院可以裁定財(cái)產(chǎn)管理人就財(cái)產(chǎn)的管理和返還提供相應(yīng)的擔(dān)保，也可以裁定免除。

對前款裁定可以上訴。

第462條〔財(cái)產(chǎn)管理人的報(bào)酬〕

法院可以根據(jù)財(cái)產(chǎn)管理人與失蹤人的關(guān)系以及其他情形，裁定給予財(cái)產(chǎn)管理人相應(yīng)的的報(bào)酬。

第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕

被認(rèn)定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人或者利害關(guān)系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財(cái)產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應(yīng)當(dāng)裁定財(cái)產(chǎn)管理人向本人返還財(cái)產(chǎn)并提交管理財(cái)產(chǎn)的報(bào)告。

第464條〔無人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕

無人承認(rèn)的繼承財(cái)產(chǎn)管理案件由繼承開始時(shí)被繼承人住所地法院管轄。

第465條〔準(zhǔn)用失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序〕

其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關(guān)于為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序。

第三節(jié)宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第466條〔管轄〕

申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向被宣告人住所地基層法院提出。

第467條〔鑒定〕

法院受理申請后，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第468條〔被宣告人的與詢問〕

法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。

被宣告人健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)對被宣告人進(jìn)行詢問。

第469條〔做出裁定〕

法院經(jīng)審理宣告申請有事實(shí)根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

第470條〔指定監(jiān)護(hù)人〕

法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請或者依照職權(quán)為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護(hù)人。

第471條〔撤銷宣告裁定〕

無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護(hù)人、利害關(guān)系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。

法院認(rèn)為有理由的，應(yīng)當(dāng)做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。

第四節(jié)指定監(jiān)護(hù)人案件

第472條〔指定監(jiān)護(hù)人〕

篇(3)

[關(guān)鍵詞] 美國337調(diào)查 現(xiàn)狀 法律分析 對策

美國337調(diào)查是指美國國際貿(mào)易委員會（簡稱ITC）根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)（簡稱“337條款”），對不公平的進(jìn)口行為進(jìn)行調(diào)查，并采取制裁措施的做法。實(shí)踐中，337調(diào)查主要針對進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的行為。如果進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了美國有效的知識產(chǎn)權(quán)，該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（無論其是美國企業(yè)還是外國企業(yè)）可以向ITC提起337調(diào)查申請，并要求ITC采取相關(guān)救濟(jì)措施。

一、我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的現(xiàn)狀分析

1.我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的現(xiàn)狀

我國電子產(chǎn)業(yè)是我國外貿(mào)出口的主要行業(yè)，已連續(xù)多年居工業(yè)產(chǎn)品出口首位。據(jù)德國聯(lián)邦對外經(jīng)濟(jì)信息局于2007年1月公布的數(shù)據(jù)顯示，2006年我國電子產(chǎn)品出口額為780億美元，已超過了德國，躍居世界第一位，2007年我國電子產(chǎn)品的出口繼續(xù)擴(kuò)大。 美國是我國電子產(chǎn)品出口的主要市場之一。隨著我國電子產(chǎn)品出口美國的份額不斷增加，再加上中美貿(mào)易摩擦加劇，我國出口企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡漠，所以我國是近年來遭受美國337調(diào)查最多的國家。在所有涉華337調(diào)查的案件中，電子產(chǎn)品占絕大部分，已超過50%。可見我國電子產(chǎn)品已成為美國發(fā)起337調(diào)查的重點(diǎn)。

截至2008年4月底，涉華電子產(chǎn)品337調(diào)查的具體情況見下表:

注：上表資料來源于中國商務(wù)部網(wǎng)站：topic.mofcom.省略

從上表可以看出，從2003年至2008年4月，38起涉華電子產(chǎn)品337調(diào)查案件中，專利類侵權(quán)調(diào)查有36起，占95%，商標(biāo)類侵權(quán)調(diào)查有2起，占5%。在上述所有案件中，除了12起未做出裁定外，其余26起已結(jié)案的337調(diào)查案件中，只有2起勝訴，即被ITC裁定未侵權(quán)，占所結(jié)案件的5%，有17起案件與控方達(dá)成和解，以交納專利費(fèi)來換取和平，占以上所結(jié)案的45%。有7起被ITC裁定侵權(quán)成立，占上述所結(jié)案的19%，其中1起發(fā)出了普遍排除令和禁止令，另外6起發(fā)出了有限排除令。

2.涉案電子企業(yè)的回應(yīng)情況

過去，由于我國電子企業(yè)大多對美國337調(diào)查不大了解，更不了解不應(yīng)訴的后果，再加上訴訟費(fèi)用昂貴（一般在100萬至1000萬美元），程序復(fù)雜，手續(xù)繁瑣，所以我國電子企業(yè)多采用不應(yīng)訴的回應(yīng)方式。結(jié)果被訴企業(yè)不應(yīng)訴，就自動(dòng)敗訴，ITC就會作出缺席裁決，裁定申請人陳述的事實(shí)成立，發(fā)出永久排除令，使得我國所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)無法進(jìn)入美國市場。經(jīng)過多年的實(shí)踐，我國企業(yè)逐漸認(rèn)識到不應(yīng)訴的嚴(yán)重后果，開始主動(dòng)應(yīng)訴。在主動(dòng)應(yīng)訴的過程中，為了保證不會因敗訴而被ITC下達(dá)禁止令，從而達(dá)到保住一定市場的目的，大部分企業(yè)通過努力爭取庭外和解來解決問題，庭外和解可以通過互相交換知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)進(jìn)行合作，也可以通過向?qū)＠麢?quán)人交納一定的知識產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)來達(dá)到和解的目的。這樣，不但可以免除高額的訴訟費(fèi)用，還可以保住市場。到目前為止，面對337調(diào)查，積極應(yīng)訴的企業(yè)很少。

二、我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的法律分析

1.美國337調(diào)查的法律依據(jù)

337調(diào)查的基本框架最初由美國《1922年關(guān)稅法》第316節(jié)確立，后來在《1930年司莫特-郝利關(guān)稅法》第337節(jié)中被進(jìn)一步明確。經(jīng)過《1974年貿(mào)易法》、《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》以及1994年《烏拉圭回合協(xié)議法案》等三次修改，337調(diào)查的申請門檻被大大降低，美國國內(nèi)企業(yè)能夠更容易地證明進(jìn)口產(chǎn)品侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。越來越多的美國企業(yè)開始利用337條款對進(jìn)口產(chǎn)品提起侵權(quán)調(diào)查。在實(shí)體法方面，337調(diào)查主要適用美國《1930年關(guān)稅法》第337條款的有關(guān)規(guī)定、美國聯(lián)邦和各州關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的各種法律，以及其他關(guān)于不公平競爭的法律等；在程序法方面，337調(diào)查主要適用包括《聯(lián)邦法規(guī)匯編》關(guān)于ITC調(diào)查的有關(guān)規(guī)定、《ITC操作與程序規(guī)則》、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)于民事證據(jù)的規(guī)定、《行政程序法》關(guān)于行政調(diào)查的有關(guān)規(guī)定等。

2.美國337調(diào)查的主要程序

(1)發(fā)起調(diào)查：337案件可以由原告提起或由ITC自行發(fā)起，但多數(shù)都是由原告提起的。原告提交調(diào)查申請應(yīng)以書面方式提交至ITC秘書處。ITC收到申請書后將進(jìn)行審查，并在30日內(nèi)決定是否立案。如果決定立案，ITC將在《聯(lián)邦紀(jì)事》中登載原告和事項(xiàng)，并向每位被告送達(dá)申請書和調(diào)查通知。如果ITC決定不立案，應(yīng)當(dāng)向原告說明理由。

(2)開始調(diào)查：立案后，ITC會立即向申請書中列名的美國被告，以及外國被告所在國駐美國大使館送達(dá)申請書副本及調(diào)查通知。如果申請書及調(diào)查通知未能由ITC送達(dá)，原告可以在行政法官同意的情況下自行送達(dá)。 被告應(yīng)在收到申請書之日起20日內(nèi)針對調(diào)查通知提交書面答辯意見，決定是否應(yīng)訴。被告沒有做出反應(yīng)的，視為缺席(不應(yīng)訴）。調(diào)查開始后不遲于90天內(nèi)，ITC根據(jù)原告的請求發(fā)出臨時(shí)驅(qū)逐令，這適用于不需要證明國內(nèi)工業(yè)損害的侵權(quán)案件。

(3)聽證與裁定：在調(diào)查期內(nèi)，當(dāng)事人和ITC指定的行政法官要舉行兩次聽證前會議，之后，將由行政法官主持召開聽證會，根據(jù)聽證會記錄和相關(guān)證據(jù)事實(shí)，行政法官做出初裁決定。初裁決定決定一經(jīng)做出將自動(dòng)地為ITC所接受并把它作為ITC的最終裁定。除非至少有一名ITC委員在45天內(nèi)建議對初裁決定進(jìn)行復(fù)審。

(4)復(fù)議和上訴：在ITC做出裁定后的14天內(nèi)任何一方都可以請求對裁定進(jìn)行復(fù)議。如果當(dāng)事人不服該裁定可以在終裁決定生效后60天內(nèi)向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。對聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決不服，還可以再向聯(lián)邦最高法院上訴，對于聯(lián)邦最高法院做出的具有終局性的裁決，當(dāng)事人不得再提出上訴。

3.美國337調(diào)查的救濟(jì)措施

如果ITC經(jīng)調(diào)查認(rèn)定進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了美國的知識產(chǎn)權(quán)，ITC有權(quán)采取以下救濟(jì)措施：

(1)有限排除令，即禁止申請書中被列名的外國侵權(quán)企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國市場。

(2)普遍排除令，即不分來源地禁止所有同類侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國市場。

(3)停止令,要求侵權(quán)企業(yè)停止侵權(quán)行為，包括停止侵權(quán)產(chǎn)品在美國市場上的銷售、庫存、宣傳、廣告等行為。任何違反停止令的企業(yè)將會被處以每天十萬美元的罰款，或等同所涉商品當(dāng)日銷售額兩倍的罰款，兩者中取高者。

(4)沒收令,如果ITC曾就某一產(chǎn)品過排除令，而有關(guān)企業(yè)試圖再次將其出口到美國市場，則ITC可沒收令。根據(jù)該沒收令，美國海關(guān)可以沒收所有試圖出口到美國的侵權(quán)產(chǎn)品。

救濟(jì)措施沒有確定的有效期，除非ITC認(rèn)為侵權(quán)情形已不存在，否則排除令和停止令可在涉案知識產(chǎn)權(quán)有效期內(nèi)一直執(zhí)行。

三、我國電子企業(yè)應(yīng)對美國337調(diào)查的策略分析

1.對337調(diào)查應(yīng)對策略研究的總結(jié)

從目前的應(yīng)對策略研究現(xiàn)狀來看，研究最深入、發(fā)展最系統(tǒng)的是法律類應(yīng)對策略分析，具體內(nèi)容如下：

（1)事先預(yù)防策略。我國電子企業(yè)應(yīng)建立自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，推動(dòng)新技術(shù)的研究和現(xiàn)有技術(shù)的保護(hù)，培養(yǎng)自主知識產(chǎn)權(quán)。在出口前應(yīng)進(jìn)行周密的市場調(diào)查，特別要進(jìn)行必要的專利和商標(biāo)檢索，在合同中對于侵權(quán)和應(yīng)訴責(zé)任進(jìn)行相關(guān)的認(rèn)定，訂立仲裁協(xié)議，排除ITC的管轄權(quán)。

（2)應(yīng)訴策略。一旦企業(yè)遭遇337調(diào)查，應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)、聯(lián)合應(yīng)訴，聘請有經(jīng)驗(yàn)的中外專業(yè)律師通力合作，分?jǐn)傎M(fèi)用，積極配合調(diào)查機(jī)構(gòu)，尋找對方的權(quán)利瑕疵，如原告是否為權(quán)利的合法持有人，原告的權(quán)利技術(shù)與商標(biāo)是否與我方構(gòu)成相同或類似，原告是否符合國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的定義。另外，企業(yè)為了贏得更多的準(zhǔn)備時(shí)間，可以利用中止程序。最后企業(yè)也可以選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)進(jìn)行和解。

(3)進(jìn)攻策略。我國可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，利用337條款，在美國及時(shí)申請專利，獲得相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，排除美國國內(nèi)競爭和來自國外競爭對手的壓力。

（4)事后策略。即使被裁定敗訴，企業(yè)首先可以采取一定的補(bǔ)救措施，降低損失。如在侵權(quán)被訴中有與自己有合同關(guān)系的第三方責(zé)任的情況下，敗訴后，應(yīng)根據(jù)雙方在合同中的糾紛解決條款向第三方要求損害賠償；其次對產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)，繞開原告所持有的專利，積極地向ITC申請撤銷有限排除令或普遍排除令。最后，企業(yè)要為產(chǎn)品尋找生路，應(yīng)積極開拓美國以外的海外市場，減輕對美國市場的依賴程度。

2.關(guān)于建立、完善對美337調(diào)查應(yīng)訴機(jī)制的若干建議

（1)明確應(yīng)訴主體。337調(diào)查的應(yīng)訴主體不是政府和行業(yè)協(xié)會，而是企業(yè)自己。雖然政府和行業(yè)協(xié)會起來很大作用，但如果讓政府和行業(yè)協(xié)會完全包辦了訴訟，有關(guān)訴訟的企業(yè)就會置身事外，認(rèn)識不到事情的嚴(yán)重性。企業(yè)要重視開發(fā)自有知識產(chǎn)權(quán)，同時(shí)應(yīng)積極在國外申請和維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。所有涉案企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)訴，才能維護(hù)自身在國際市場上的利益。

（2)充分發(fā)揮政府、行業(yè)協(xié)會的職能作用。政府的角度來看，應(yīng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究，建立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，重視知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、積累和轉(zhuǎn)化，重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，讓知識產(chǎn)權(quán)所轉(zhuǎn)化出來的強(qiáng)大生產(chǎn)力成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的助推器。同時(shí)，政府還應(yīng)建立預(yù)警制度，在信息提供、政策指導(dǎo)，以及對外交涉等方面發(fā)揮作用。最后，政府不妨考慮建立反337調(diào)查的基金會，專門為我國企業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查提供經(jīng)費(fèi)支持，減少應(yīng)訴企業(yè)的應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)。

行業(yè)協(xié)會作為社會中介組織，是連接政府與企業(yè)的橋梁，能夠彌補(bǔ)“政府失靈”和“市場失靈”所帶來的社會職能分工缺陷。由于行業(yè)協(xié)會對本行業(yè)情況比較了解，其具有較強(qiáng)的行業(yè)代表性。在企業(yè)遭遇337調(diào)查后，行業(yè)協(xié)會應(yīng)積極、主動(dòng)地與涉案企業(yè)聯(lián)系,幫助企業(yè)想方設(shè)法應(yīng)對337調(diào)查。

（3)建立中國式的337調(diào)查制度。在對美337調(diào)查反訴的過程中，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，建立自己的337調(diào)查制度，采取進(jìn)攻策略，保護(hù)我國涉外知識產(chǎn)權(quán)。該制度的建成將從根本上改變我國在與外國貿(mào)易時(shí)因知識產(chǎn)權(quán)糾紛受制于人的局面。我國新修訂的《對外貿(mào)易法》已經(jīng)為建立中國式的337調(diào)查制度提供了最直接法律依據(jù)，該法第五章第2條規(guī)定“本法適用于對外貿(mào)易以及對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)?！?第29條規(guī)定“進(jìn)口貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取一定的措施禁止侵犯人生產(chǎn)、銷售的有關(guān)貨物進(jìn)口等措施?！钡珡膶?shí)踐來看，這一法律規(guī)定并不具備任何可操作性。

要建立中國式的337調(diào)查制度，首先我國立法機(jī)構(gòu)應(yīng)制定保障貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)的《反知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法》，其次，要提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，在改進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)立法的同時(shí)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法。加強(qiáng)有效的司法審查制度對反知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則和調(diào)查裁決進(jìn)行合法性控制上。

參考文獻(xiàn):

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篇(4)

2007年5月，侯某向法院，稱在簽訂協(xié)議時(shí)，被告薛某偽造中國冶金地質(zhì)勘查工程總局西北局五隊(duì)的《A地黑山石灰礦地質(zhì)報(bào)告》，虛假稱該地質(zhì)報(bào)告擁有800萬噸石灰?guī)r礦石，并稱該礦經(jīng)評估價(jià)值為450萬元，欺騙原告與其簽訂礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議。據(jù)此請求判令確認(rèn)原、被告所簽礦山轉(zhuǎn)讓合同為無效合同，被告返還110萬元轉(zhuǎn)讓款。

被告薛某則辯稱，其與原告簽訂的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，且轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)國土資源局批準(zhǔn)。其雖未提交礦產(chǎn)資源勘查資料，但不是法律規(guī)定的無效情形。

法院在審理過程中查明，合同簽訂后，被告于2006年4月7日向A地國土資源局遞交采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓申請書及相關(guān)資料，當(dāng)日獲得批準(zhǔn)，隨后辦理了采礦許可證等手續(xù)，開采期限自2006年4月至2009年4月。同時(shí)，經(jīng)A地國土資源局證實(shí)，其在出讓該礦時(shí)，明示“該礦無地質(zhì)資料，儲量不詳，存在一定風(fēng)險(xiǎn)”，且該礦出讓薛某后，薛某亦沒有向該局提交過任何礦產(chǎn)資源勘查資料。

法院認(rèn)為，提交礦產(chǎn)資源勘查報(bào)告不是強(qiáng)制性規(guī)定。雙方簽訂的礦山轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)批準(zhǔn)并辦理了變更手續(xù)，故該轉(zhuǎn)讓合同合法有效。遂判決駁回原告侯某的訴訟請求。

本案爭議的焦點(diǎn)有三：一是未提交礦產(chǎn)勘查資料能否成為合同無效的理由？二是薛某的行為是否屬于欺詐？三是因欺詐而訂立的合同是否有效？

1、未提交礦產(chǎn)勘查資料能否成為合同無效的理由？

我國《合同法》第52條第5款和《合同法解釋（一）》第4條均規(guī)定，除欺詐脅迫或惡意串通損害國家利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益外，無效合同必須是違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

法律、行政法規(guī)包含強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定排除了合同當(dāng)事人的意思自由，即當(dāng)事人在合同中不得合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用，如果當(dāng)事人約定排除了強(qiáng)制性規(guī)定，則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形；對任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以約定排除。

在本案中，被告在轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)時(shí)，雖未按《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定向?qū)徟芾頇C(jī)關(guān)提交礦產(chǎn)資源勘查報(bào)告，但該規(guī)定系審批管理機(jī)關(guān)的行政管理性規(guī)定，不屬于法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的范圍。雙方簽訂的礦山轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并辦理了變更手續(xù)，筆者贊同法院判決的認(rèn)定意見，該轉(zhuǎn)讓合同合法有效。

2、薛某的行為是否屬于欺詐？

所謂欺詐，就是故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐具有以下構(gòu)成要件：

（1）欺詐一方當(dāng)事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對方的情況是虛假的，并且會使對方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對方當(dāng)事人受到損失。在本案中，薛某處心積慮地偽造文書，使原告侯某陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，將未勘測、儲量不詳?shù)牡V產(chǎn)誤認(rèn)為擁有大量礦石的礦產(chǎn)資源，從而抬高合同約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款，從中獲利。

（2）要有欺詐另一方的行為。欺詐行為在實(shí)踐中可分故意陳述虛假事實(shí)的欺詐和故意隱瞞真實(shí)情況使他人陷入錯(cuò)誤的欺詐。本案中薛某故意陳述關(guān)于該礦山的虛假事實(shí)，并且偽造了相關(guān)的證明文件。

（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結(jié)果。只有當(dāng)欺詐行為使他人陷于錯(cuò)誤，而他人由于此錯(cuò)誤在違背其真實(shí)意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構(gòu)成受欺詐的合同。原告侯某在誤認(rèn)為該礦山富含大量礦石的情況下，違背自己真實(shí)意愿簽訂了該轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

我國《民通意見》第68條也有規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?/p>

綜上所述，筆者認(rèn)為薛某的行為已構(gòu)成合同法上的欺詐。

3、因欺詐而訂立的合同是否有效？

據(jù)我國《合同法》第52條第1款的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。所謂無效合同是相對于有效合同而言，指不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。一般情況下，合同一經(jīng)成立，就具有法律拘束力。但是無效合同卻由于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害國家、社會公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保護(hù)。

無效合同一般具有以下兩個(gè)特征：一是違法性。一般來說，我國法律所規(guī)定的無效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害了國家利益、社會公共利益。所以，對此類合同國家會實(shí)行干預(yù)，使其不發(fā)生效力，而不管當(dāng)事人是否主張?jiān)摵贤男Я?。二是自始無效性。所謂自始無效，就是合同從訂立時(shí)起，就沒有法律約束力，以后也不會轉(zhuǎn)化為有效合同。由于無效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因此，國家不承認(rèn)此類合同的效力。對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。

《合同法》第52條第1款的規(guī)定旨在維護(hù)國家利益，防止受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對國家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。本案中，侯某和薛某訂立的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》只涉及當(dāng)事人雙方的利益，沒有損害到國家利益或社會公共利益，不屬于《合同法》第52條第1款規(guī)定的無效情形。因此，筆者贊同法院的認(rèn)定，該合同并不屬于無效合同。

本案的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》雖不屬于法律規(guī)定的無效情形，但基于薛某訂立合同時(shí)的欺詐事實(shí)，原告侯某可向法院提出變更或撤銷合同的訴訟請求。

我國《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?/p>

可變更、可撤銷的合同，是指合同雖已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，當(dāng)事人一方可依法請求變更或者撤銷的合同?？勺兏?、可撤銷的合同只是相對無效，其生效與否取決于行為人的意志。在變更或撤銷該合同前，該合同仍然有效?？勺兏?、可撤銷合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平、乘人之危、欺詐脅迫但不危害國家利益和社會公共利益等。

本案中，由于薛某偽造中國冶金地質(zhì)勘查工程總局西北局五隊(duì)的《A地黑山石灰礦地質(zhì)報(bào)告》，使原告侯某在不知真實(shí)情況的條件下與其簽訂《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，其行為顯然構(gòu)成欺詐。因此，原告侯某可訴請撤銷或變更合同。

篇(5)

被告：成都市工商行政管理局。

法定代表人：邵文庫，局長。

成都玉泉大廈酒店（以下簡稱玉泉酒店）是成都市第二商業(yè)局下屬的全民所有制企業(yè)。成都美玉浴美有限公司（以下簡稱美玉浴美公司）是玉泉酒店和美國國際發(fā)展有限公司各出資百分之五十，于1992年4月24日共同開辦的一家中外合資企業(yè)。該合資企業(yè)合同書規(guī)定：“董事會人數(shù)為5人，其中甲方（中方）3人，乙方（美方）2人。董事人選由雙方各自委派和更換，董事長由甲方擔(dān)任，副董事長由乙方擔(dān)任。董事長、副董事長和董事任期四年，經(jīng)委派方同意可以繼續(xù)連任。各方委派的董事會成員均應(yīng)有各方法定代表人簽署的有效書面證件。”1993年5月10日，玉泉酒店前任經(jīng)理（法定代表人）王澤蓉按照該合資企業(yè)合同書的規(guī)定，委派袁瑾出任該合資企業(yè)的董事長，并在成都市工商行政管理局（以下簡稱成都市工商局）辦理了法定代表人變更登記。1994年10月25日，玉泉酒店現(xiàn)任經(jīng)理（法定代表人）章■委派他本人出任該合資企業(yè)董事長，同時(shí)向成都市工商局遞交了變更法定代表人登記的申請。同年11月19日，成都市工商局核準(zhǔn)了變更法定代表人登記申請，即將原美玉浴美公司的法定代表人袁瑾變更為章■，并換發(fā)了新的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

袁瑾不服成都市工商局1994年11月19日作出的變更法定代表人登記的行政行為，向成都市青羊區(qū)人民法院提起訴訟稱：被告成都市工商局在未通知原告交回企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的情況下，利用職權(quán)核準(zhǔn)變更美玉浴美公司法定代表人登記申請并換發(fā)新的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政行為，違反了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第六條、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二十四條、第二十七條等規(guī)定，且變更登記行為不符合企業(yè)法人變更登記的法定程序，侵犯了美玉浴美公司的經(jīng)營自主權(quán)，故請求法院撤銷被告所作的變更登記行為，并判決被告賠償由此而給原告造成的經(jīng)濟(jì)及名譽(yù)損失人民幣二萬元。

被告成都市工商局辯稱：根據(jù)1994年7月1日生效的《中華人民共和國公司法》第四十五條的規(guī)定，企業(yè)董事長的產(chǎn)生辦法由企業(yè)章程規(guī)定。美玉浴美公司合同書及章程均規(guī)定董事長由中方自行委派和撤換。我局核準(zhǔn)經(jīng)玉泉酒店經(jīng)理簽署的變更美玉浴美公司法定代表人登記的申請，符合法律規(guī)定，不存在侵犯美玉浴美公司經(jīng)營自主權(quán)的問題。

法院審判成都市青羊區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，成都市工商局認(rèn)定美玉浴美有限公司為中外合資企業(yè)，中方投資主體成都玉泉大廈酒店可以自行委派、撤換中方董事會成員，成都玉泉大廈酒店提出的變更登記申請事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，符合有關(guān)規(guī)定。成都市工商局作出的核準(zhǔn)變更登記的具體行政行為程序合法，適用法律、法規(guī)正確，本院予以支持。原告提出被告未收回舊照即發(fā)新照以及因被告核準(zhǔn)變更登記行為侵犯了原告經(jīng)營自主權(quán)，要求被告及其具體經(jīng)辦人賠償經(jīng)濟(jì)損失的請求，因未提供有關(guān)法律規(guī)定及證據(jù)，故本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，該院于1995年4月10日作出判決：

維持被告成都市工商行政管理局1994年11月19日核準(zhǔn)成都玉泉大酒店申請變更成都美玉浴美有限公司法定代表人登記的具體行政行為。

一審判決后，袁瑾不服，以一審判決適用法律錯(cuò)誤，本案應(yīng)適用中外合資企業(yè)的專門法規(guī)，變更法定代表人應(yīng)有董事會決議等為由，向成都市中級人民法院提出上訴。

成都市中級人民法院審理認(rèn)為：被上訴人成都市工商局對1992年成立的美玉浴美公司法定代表人即董事長的變更登記申請，根據(jù)1994年7月1日施行的《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第二十四條和1994年7月1日施行的《中華人民共和國公司法》第四十五條的規(guī)定予以核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)變更登記行為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第四十六條的規(guī)定，申請成都美玉浴美有限公司法定代表人即董事長的變更登記應(yīng)當(dāng)提交該公司董事會決議這一法定文件但未提交，故被上訴人成都市工商局不應(yīng)予以核準(zhǔn)。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項(xiàng)、第五十四條第二項(xiàng)第2目的規(guī)定，該院于1995年8月28日作出判決：

一、撤銷成都市青羊區(qū)人民法院（1995）青行初字第2號行政判決；

二、撤銷成都市工商局1994年11月19日核準(zhǔn)玉泉酒店申請變更美玉浴美公司法定代表人登記的具體行政行為。

專家評析本案一、二審法院認(rèn)定的案件事實(shí)基本相同，但最后的處理結(jié)果卻截然相反，關(guān)鍵是一、二審法院適用了不同的法律。

一審判決適用的法律是《中華人民共和國公司法》第四十五條和《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第二十四條。《公司法》第四十五條規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定，公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）公司登記機(jī)關(guān)要求提交的其他文件。僅從上述兩部法律的規(guī)定和美玉浴美公司合同書及章程規(guī)定的董事長產(chǎn)生辦法上看，成都市工商局的核準(zhǔn)登記行為和一審判決并無不當(dāng)之處。

篇(6)

原告中國工商銀行三峽分行（以下簡稱：三峽工行）

被告湖北華龍石材有限公司（以下簡稱：華龍公司）

被告三峽證券有限責(zé)任公司（以下簡稱：三峽證券）

1998年7月10日華龍公司向三峽工行出具一份《不可撤銷跟單信用證申請書》，請求向意大利商業(yè)銀行開具一份315萬美元的遠(yuǎn)期信用證。1998年7月10日三峽證券向三峽工行國際業(yè)務(wù)部出具一份《擔(dān)保書》，其內(nèi)容：“本公司，三峽證券有限責(zé)任公司，愿為湖北華龍石材有限公司在貴行開出SXA/LC42398159號信用證提供付款擔(dān)保。我公司的擔(dān)保金額為2091.6萬元人民幣。如果開證申請人，湖北華龍石材有限公司在上述信用證的付款日無足款資金支付全部信用證款項(xiàng)，我公司將按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。本擔(dān)保為無條件不可撤銷的擔(dān)保?！?998年7月31日三峽工行國際業(yè)務(wù)部向意大利商業(yè)銀行開具一份編號為LCSXA42398159的《遠(yuǎn)期不可撤銷信用證》，載明：申請人為華龍公司，金額為315萬美元，時(shí)間為提單后360天，裝船地點(diǎn)為意大利GENOA，目的港為中國武漢等內(nèi)容。在此前，三峽工行向國家外匯管理局宜昌分局申辦了315萬美元的《進(jìn)口付匯備案表》，同時(shí)經(jīng)請示中國工商銀行國際業(yè)務(wù)部批準(zhǔn)同意開立該遠(yuǎn)期信用證。1998年12月4日、1998年12月11日三峽工行國際業(yè)務(wù)部分別向華龍公司送達(dá)了二份《進(jìn)口付款通知書》，通知華龍公司審核有關(guān)單據(jù)，并確定了315萬美元的承兌事宜。華龍公司簽收后，表示同意按信用證條款承兌。1999年9月6日，三峽工行臨江辦事處向華龍公司和三峽證券送達(dá)了一份《催款通知》，稱：截止到1999年9月6日華龍公司保證金帳戶僅有539萬元人民幣，與信用證金額相比尚差2072萬元人民幣（按當(dāng)日牌價(jià)計(jì)算），請速將2072萬元人民幣匯入我行，以保證我行按期付款等內(nèi)容。華龍公司簽收后未按通知補(bǔ)存保證金。為維護(hù)中國工商銀行的國際信譽(yù)，依照國際慣例，三峽工行向意大利商業(yè)銀行分別于1999年9月10日支付1674160美元，于1999年9月30日支付1475840美元，依約履行了承兌義務(wù)，并在國家外匯管理部門辦理了二份金額分別為1674160美元和1475840美元的《貿(mào)易進(jìn)口付匯核銷單（代申報(bào)單）》。而華龍公司僅于1999年9月20日利用保證金帳上存款購買了65萬美元，支付給三峽工行臨江辦事處。三峽工行、華龍公司對信用證的開具及履行過程均未提出異議。

另查明，三峽工行領(lǐng)取了《中華人民共和國經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》，并辦理了注冊登記，可以經(jīng)營外匯存款、外匯貸款、外匯匯款、外匯兌換、貿(mào)易和非貿(mào)易結(jié)算等外匯業(yè)務(wù)。三峽工行國際業(yè)務(wù)部與三峽工行臨江辦事處均為三峽工行下設(shè)非獨(dú)立核算機(jī)構(gòu)。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：

1、華龍公司的《不可撤銷跟單信用證申請書》；

2、三峽工行國際業(yè)務(wù)部開具的《遠(yuǎn)期不可撤銷信用證》及二份《進(jìn)口付款通知書》；

3、三峽證券出具的《擔(dān)保書》；

4、三峽工行臨江辦事處發(fā)送的《催款通知》；

5、三峽工行向意大利商業(yè)銀行的付款憑證；

6、有關(guān)信用證開立的審批材料。

[審判]

宜昌市中級人民法院認(rèn)為，1、三峽工行具有外匯經(jīng)營資格，并且開立信用證前有外匯管理機(jī)構(gòu)和中國工商銀行的審批手續(xù)，其開立《遠(yuǎn)期不可撤銷信用證》并不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行對其分支機(jī)構(gòu)實(shí)行全行統(tǒng)一核算、統(tǒng)一調(diào)度資金，分級管理的財(cái)務(wù)制度；三峽工行在中國工商銀行的授權(quán)范圍內(nèi)，將有關(guān)具體手續(xù)及事項(xiàng)交給下屬國際業(yè)務(wù)部和臨江辦事處辦理，并不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，三峽工行國際業(yè)務(wù)部和三峽工行臨江辦事處履行信用證的行為可視為三峽工行的行為。2、三峽工行依據(jù)國際慣例和雙方約定，已向意大利商業(yè)銀行支付信用證項(xiàng)下315萬美元承兌款，履行了全部義務(wù)；華龍公司僅向三峽工行支付65萬美元，造成三峽工行250萬美元的墊付及相應(yīng)損失，其全部過錯(cuò)均在華龍公司，華龍公司應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。3、根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，保證合同合法有效，三峽證券應(yīng)在2091.6萬元人民幣范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。4、美元應(yīng)折算成人民幣支付。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第四十四條、第六十條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第二十一條第一款、《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第七條之規(guī)定，判決如下：

1、華龍公司應(yīng)向三峽工行償付250萬美元及其貸款利息損失（其中1024160美元從1999年9月11日起，1475840美元從1999年10月1日起，按年利率7.1875％，計(jì)算至本判決生效確定的付款之日止）。限本判決生效后3個(gè)月內(nèi)清償。

2、上述美元應(yīng)當(dāng)兌換成人民幣支付，即按本判決生效后確定的給付日以國家外匯管理局公布的美元匯率（匯賣價(jià)）折算。

3、三峽證券在2091.6萬元人民幣范圍內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

本案案件受理費(fèi)l14590元，由二被告共同負(fù)擔(dān)。

[評析]

《遠(yuǎn)期不可撤銷信用證》是指：一家銀行（開證行）根據(jù)客戶（申請人）的請求和指示作出的在滿足信用證要求的條件下，憑規(guī)定的單據(jù)在開證后某個(gè)可確定的日期向第三人（受益人）付款的一項(xiàng)約定，該證一經(jīng)開出，未得所有當(dāng)事人同意不能撤銷。

本案爭議焦點(diǎn)為三峽工行開立的信用證是否合法有效？其涉及兩個(gè)方面的問題：是否違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定？是否超越授權(quán)范圍？

篇(7)

    賠償義務(wù)機(jī)關(guān)∶山西省陽城縣人民檢察院。

    法定代表人∶王洪瑞，檢察長。

    賠償請求人楊培富以曾經(jīng)被山西省陽城縣人民檢察院錯(cuò)誤逮捕、關(guān)押380天為由，于1997年12月29日向山西省晉城市中級人民法院賠償委員會遞交刑事賠償申請書，要求陽城縣人民檢察院賠償其被關(guān)押期間的全部工資，賠償其聘請律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)24800元，并且要求在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉。

    晉城市中級人民法院賠償委員會經(jīng)審理查明∶賠償請求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽城縣城通往東方紅廠、三年多時(shí)間未使用的電話線路中的1.75公里電線（重1.15噸）一事，被陽城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕，1995年4月12日由陽城縣人民法院決定取保候?qū)?，期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設(shè)備一案經(jīng)陽城縣人民法院一審后，以認(rèn)定三名被告人共同故意犯罪的主要證據(jù)不充分為由，于1995年4月6日判決宣告三名被告人無罪。陽城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后，晉城市中級人民法院二審認(rèn)為∶本案被告人切割的電話線，因東方紅廠搬遷后長期拖欠通話費(fèi)，已經(jīng)被郵電局作拆機(jī)處理，因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪；且楊培富與王某某是在事先通過郵電局同意，并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認(rèn)后，當(dāng)時(shí)認(rèn)為該線路的產(chǎn)權(quán)屬于郵電局的情況下才實(shí)施切割行為，主觀上不存在非法據(jù)為己有的故意，因此也不構(gòu)成盜竊罪。該行為屬于民事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴，維持原判。1996年5月20日，山西省人民檢察院以“該線路是隨時(shí)申請都可以啟用的線路，應(yīng)當(dāng)視為正在運(yùn)行的線路；三被告人事先經(jīng)過密謀盜割此線路，因此構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪”為由，對此案提出抗訴。山西省高級人民法院再審認(rèn)為∶無論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準(zhǔn)備申請重新啟用，由于該線路被切割時(shí)，事實(shí)上是已經(jīng)閑置三年未用的線路，因此都不能視為正在運(yùn)行的線路。檢察機(jī)關(guān)所說的事先密謀，是指被告人事先見面一次。此次見面，是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個(gè)原因，才有元某某第二日到營業(yè)室查詢線路使用情況，并當(dāng)即告訴給王某某，王某某得知后立即去找人的舉動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)一直認(rèn)為此次見面是密謀，經(jīng)法院多次退回補(bǔ)充偵查后也沒有補(bǔ)上密謀的證據(jù)。認(rèn)定三人“明知”和“共謀”的證據(jù)不足，三人各自的行為又不能構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，切割行為不涉及通訊方面的公共安全，也不具有秘密竊取的特征，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪或者盜竊罪。據(jù)此，山西省高級人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴，維持原判。

    賠償請求人楊培富據(jù)此于1997年12月29日向陽城縣人民檢察院申請刑事賠償，陽城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形為由，通知楊培富不予賠償。楊培富不服，于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請復(fù)議，該院逾期未作答復(fù)。

    晉城市中級人民法院賠償委員會認(rèn)為∶賠償請求人楊培富因破壞通訊設(shè)備一案，經(jīng)三級審判機(jī)關(guān)審理后，均確認(rèn)其無罪。陽城縣人民檢察院對沒有犯罪事實(shí)的楊培富錯(cuò)誤逮捕，楊培富有權(quán)依照國家賠償法第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，申請取得賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陽城縣人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法第二十條第一款的規(guī)定，給予賠償。三級人民法院的判決，是對楊培富沒有犯罪事實(shí)的確認(rèn)，其中并無認(rèn)為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容。陽城縣人民檢察院引用國家賠償法規(guī)定的免責(zé)條款拒絕賠償，理由不能成立，該院對楊培富作出的“審查刑事賠償申請通知書”應(yīng)當(dāng)撤銷。

    賠償請求人楊培富被錯(cuò)誤逮捕的事實(shí)，發(fā)生于國家賠償法施行之前，延續(xù)至國家賠償法施行之后。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于＜中華人民共和國國家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“發(fā)生在1994年12月31日以前但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經(jīng)依法確認(rèn)的，……屬于1994年12月31日以前應(yīng)予賠償?shù)牟糠?，……參照《國家賠償法》的規(guī)定予以賠償”。

國家賠償法第二十六條規(guī)定∶“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于人民法院執(zhí)行＜中華人民共和國國家賠償法＞幾個(gè)問題的解釋》（法發(fā)［1996］15號）第六條中對“上年度”所作的解釋是：應(yīng)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時(shí)的上年度。賠償請求人楊培富自被逮捕之日起至取保候?qū)徶罩梗脖涣b押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計(jì)算，應(yīng)當(dāng)賠償9678.60元。

    國家賠償法第三十條規(guī)定∶“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第三條第（一）、（二）項(xiàng)、第十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉?！辟r償請求人楊培富要求陽城縣人民檢察院在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉，于法有據(jù)，應(yīng)當(dāng)支持。楊培富要求陽城縣人民檢察院賠償其聘請律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，沒有法律依據(jù)，不予支持。

    綜上，晉城市中級人民法院賠償委員會于1998年11月2日作出決定∶一、撤銷陽城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請通知書”。

    二、陽城縣人民檢察院支付楊培富被實(shí)際關(guān)押380天的賠償金9678.60元。