隱私權(quán)法論文精品(七篇)

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篇(1)

隱私權(quán)作為一項重要的人格權(quán)，在權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人可采取公力救濟(jì)或私力救濟(jì)的辦法來保護(hù)權(quán)利。概括的說，即權(quán)利人采用民事救濟(jì)的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的民事權(quán)利得到恢復(fù)。由于我國長期重視公力救濟(jì)，即公權(quán)干預(yù)，導(dǎo)致私力救濟(jì)的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當(dāng)事人大都通過公力救濟(jì)方式來保護(hù)，即國家公權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)利。目前我國在人格權(quán)保護(hù)上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權(quán)的保護(hù)，只是參照人格權(quán)中對名譽權(quán)的保護(hù)模式進(jìn)行。筆者根據(jù)我國隱私權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權(quán)的立法成果，就隱私權(quán)保護(hù)的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。

關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展

一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革

（一）隱私權(quán)的含義

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權(quán)。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。

隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動、個人信息和個人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。

目前，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的通說，隱私權(quán)具有以下四項權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟(jì)，來維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。

（二）隱私權(quán)的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國法學(xué)家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權(quán)問題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權(quán)認(rèn)可，被美國法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國對隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國民法典第823條第1部分對“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽權(quán)和個人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護(hù)個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴(yán)及兩性實質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對隱私權(quán)加以保護(hù)。

二、我國隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式

隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來越受到各國法學(xué)界的重視，許多國家對隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，當(dāng)公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護(hù)公民個人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國對隱私權(quán)的保護(hù)實際上是間接保護(hù)方法，和日本對隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀

我國對隱私權(quán)的保護(hù)，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認(rèn)為是一種獨立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來保護(hù)。由于我國民事研究起步晚，對人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權(quán)問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權(quán)的名義來保護(hù)隱私權(quán)。因而我國隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨立人格權(quán)，公眾對隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認(rèn)識，隱私權(quán)被侵害在我國相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國家機關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實習(xí)生招進(jìn)來圍觀見習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅持讓實習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復(fù)。

三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考

針對目前我國隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國國情，借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護(hù)

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時不能獲得救濟(jì)，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項獨立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所與中國人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以立法，并對侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍

許多國家對隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時，要注意對侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對方的合法權(quán)益，相對方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對對方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)?，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。

（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系

知情權(quán)是一項公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個人的隱私信息。社會知情權(quán)包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽光隱私權(quán)是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人事務(wù)。社會知情權(quán)還包括公眾對社會新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對社會事務(wù)采訪和報道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當(dāng)個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當(dāng)知情權(quán)是財產(chǎn)利益時，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來對抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護(hù)個人的隱私權(quán)。

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[8]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務(wù)研究》一書中，第29頁

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論文關(guān)鍵詞 隱私權(quán) 知情權(quán) 沖突 協(xié)調(diào)

一、隱私權(quán)與知情權(quán)

（一）隱私權(quán)

隱私是指自然人免于外界公開和干擾的私人秘密和私生活安寧的狀態(tài)。 隱私權(quán)的概念起源于1890年美國法學(xué)家薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭黛斯在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的那篇著名法學(xué)論文——《隱私權(quán)》（Therighttopricy），文中提到：“保護(hù)個人著作以及其他智慧成果或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)”。 王利明先生認(rèn)為，隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一項人格權(quán)。

（二）知情權(quán)

知情權(quán)（therighttoknow），是指公民，法人及其他組織知悉、獲取信息的自由和權(quán)利。知情權(quán)相比隱私權(quán)所涉范圍更為廣泛，可分為公眾知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。公眾知情權(quán)是社會公眾普遍享有的對社會感興趣的各種信息及有關(guān)治理國家方面的信息的權(quán)利；個人信息知情權(quán)是公眾個人享有的對各種涉及本人相關(guān)信息或法人及其它組織了解其內(nèi)部工作人員和即將成為其內(nèi)部工作人員的人的相關(guān)信息的權(quán)利。其中，依公眾知情權(quán)的客體，又可將公眾知情權(quán)分為知政權(quán)與社會公眾知情權(quán)。

二、隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突

隱私權(quán)與知情權(quán)是一對相互沖突的權(quán)利。人們一方面希望獲得私人生活安寧和個人信息安全，不愿意自己的私人信息被他人獲取、公開及傳播，另一方面又希望了解一些自己想了解的情況，希望自己能更多的了解社會尤其是政府行為，以滿足自己的精神需求及參政需求。如此一來，知情權(quán)的深入勢必會侵犯到隱私權(quán)，而隱私權(quán)也往往成為權(quán)利主體借以阻止他人獲取信息的擋箭牌，二者的矛盾便不可避免的產(chǎn)生了。

（一）公眾知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突

1.知政權(quán)與國家工作人員隱私權(quán)的沖突

知政權(quán)是指公民、法人及其它組織享有的知悉國家機關(guān)及其工作人員的活動及背景資料，了解國家頒布的法律、法規(guī)和政策的權(quán)利。 黨的十七大報告就曾明確指出“要健全民主制度，豐富民主形式……保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)?！?同時，2007年1月17日國務(wù)院頒布《政府信息公開條例》，該條例的核心內(nèi)容就在于保障公眾知情權(quán)，尤其是知政權(quán)。《政府信息公開條例》規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)主動向公眾公開信息的范圍，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。 但在保障公眾知政權(quán)背后卻蘊含著侵害國家機關(guān)工作人員隱私權(quán)的風(fēng)險，因為在政府公開信息以及公眾申請獲取信息的范圍必然包括國家機關(guān)工作人員的學(xué)歷背景，身體狀況，財產(chǎn)狀況，個人品行作風(fēng)及廉政勤政狀況等個人信息。而這些個人信息有時卻會涉及到國家機關(guān)工作人員的隱私。

2.社會知情權(quán)與公眾人物隱私權(quán)的沖突

公眾人物，是指在社會上具有一定知名度，被人們廣為知曉的那些社會成員，例如著名歌星，體育明星，科學(xué)家，藝術(shù)家等。作為公眾人物，他們的一舉一動，都會引起社會公眾的密切關(guān)注，尤其是在大眾傳播媒介競爭日趨激烈的今天，為了吸引公眾的眼球，提高自身的收視率或關(guān)注度，一些媒體就會想方設(shè)法去挖掘和報道能夠引起轟動的新聞大事件或者“獨家新聞”，而這些報道往往很容易就涉及到了公眾人物的私人生活領(lǐng)域。

（二）個人信息知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突

人，作為社會的細(xì)胞，以社會為生存基礎(chǔ)，不可能脫離社會而孤立生活，基于某些社會交往的需要，在某些特定的社會關(guān)系中必然涉及相互之間知曉彼此的信息，如我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“夫妻雙方應(yīng)相互忠實，互相尊重?！边@賦予了夫妻一方對另一方涉及夫妻生活內(nèi)容的信息的知情權(quán)。而在日益頻繁的商務(wù)活動中，如在銀行開立賬戶，簽訂保險合同，商場消費，辦理移動通信入戶等，商家為了核準(zhǔn)客戶的真實存在，也會要求客戶填寫一些個人信息。在上述這些情形下知情權(quán)的行使，通常也會產(chǎn)生與對方隱私權(quán)的沖突。如在夫妻之間，一方懷疑對方有越軌行為時，對其進(jìn)行跟蹤、監(jiān)視、監(jiān)聽，就可能會造成對方隱私權(quán)的侵害。在商務(wù)活動中，商家要求客戶填寫的如聯(lián)系方式，身份證號碼，家庭住址等個人信息中就涉及到了客戶的隱私，而很多商家卻沒有做到為客戶保密，而是把他們的個人信息泄露或出賣給了其他盈利機構(gòu)。

三、隱私權(quán)與知情權(quán)沖突的協(xié)調(diào)

（一）明確隱私權(quán)與知情權(quán)之間的界限

要協(xié)調(diào)隱私權(quán)與知情權(quán)之間的沖突，使兩權(quán)都得到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，首先必須明確隱私權(quán)與知情權(quán)的界限。這需要首先明確隱私權(quán)的界限。

第一，劃定隱私權(quán)的界限要以尊重人格為前提。這主要是因為，首先，隱私權(quán)是一種人格權(quán)，不尊重隱私權(quán)就是不尊重人格，就是對人格權(quán)的褻瀆；其次，在某些場合，對隱私權(quán)的侵犯并不會造成不良后果，只是損害了受侵犯者的人格，此時，若想通過法律對受侵犯者進(jìn)行救濟(jì)，認(rèn)定其行為為侵犯隱私權(quán)，就要以該行為沒有尊重他人人格為依據(jù)。

第二，明確隱私權(quán)界限的基礎(chǔ)是確認(rèn)一般意義上的隱私權(quán)。一般意義上的隱私權(quán)主要包括以下內(nèi)容：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。學(xué)界通說一般認(rèn)為隱私權(quán)是自然人的權(quán)利，不包括法人。況且，對于企業(yè)法人的“隱私”，也就是商業(yè)秘密和技術(shù)秘密等，我們已有其它法律如《公司法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《刑法》去保護(hù)，所以也沒有必要把法人納入隱私權(quán)保護(hù)的主體。（2）隱私權(quán)保護(hù)的客體是個人私生活秘密。

（二）在立法中明確對隱私權(quán)的直接保護(hù)

縱觀各國立法，隱私權(quán)的保護(hù)方式基本上可以分為直接保護(hù)、間接保護(hù)、間接保護(hù)與概括保護(hù)相結(jié)合三種。 直接保護(hù)，是指將隱私權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)加以保護(hù)，當(dāng)自然人因為自己的隱私權(quán)受到侵害時，可以直接以其隱私權(quán)受到侵犯為由請求法院予以救濟(jì)。如美國為了保護(hù)隱私權(quán)，頒布了《隱私權(quán)法》、《家庭教育及隱私權(quán)法》、《財務(wù)隱私法》、《金融隱私權(quán)利法》、《電信隱私法》、《兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法》、《計算機競爭和隱私保護(hù)法》、《錄像隱私保護(hù)法》等一系列相關(guān)法律。我國對隱私權(quán)采取的是間接保護(hù)方式，法律并沒有將隱私權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)加以保護(hù)，當(dāng)隱私權(quán)受到侵害時，必須借以名譽權(quán)受到侵害的理由請求法院救濟(jì)。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中規(guī)定：對侵害他人隱私權(quán)，造成名譽權(quán)損害的，認(rèn)定為侵害名譽權(quán)，追究民事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中也重申：對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致人名譽受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽權(quán)處理。但是，隱私權(quán)并不等于名譽權(quán)，二者雖有重合之時，但也有一些侵犯隱私權(quán)但并沒有達(dá)到侵犯名譽權(quán)的情形發(fā)生，此時，要以侵犯名譽權(quán)為由來保護(hù)隱私權(quán)恐怕沒有法律依據(jù)。況且，隨著社會的發(fā)展，侵犯隱私權(quán)的現(xiàn)象也更加復(fù)雜，很多新問題的出現(xiàn)已經(jīng)不是用保護(hù)名譽權(quán)的方式能夠囊括了。所以說，在民法中直接將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，更利于對隱私權(quán)的保護(hù)及救濟(jì)。

（三）在我國憲法及其它法律中明確規(guī)定知情權(quán)

雖然近年來很多學(xué)者及立法工作者都開始關(guān)注知情權(quán)，但不論是憲法還是其它基本法律，都未對知情權(quán)進(jìn)行直接規(guī)定。有關(guān)知情權(quán)的憲法依據(jù)，一般是從規(guī)定言論出版自由的法律條文中引申出來。同時，我國其它一些法律雖或多或少體現(xiàn)了知情權(quán)的內(nèi)容，如《消費者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于消費者知情權(quán)的規(guī)定，但并不完善。目前這些體現(xiàn)知情權(quán)保護(hù)的法律，要么是沒有直接規(guī)定知情權(quán)的內(nèi)容，如《憲法》、《中華人民共和國民法通則》等基本法律；要么雖直接規(guī)定了知情權(quán)，但位階太低，或只是適用于特殊領(lǐng)域，如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《政府信息公開條例》等。因此，在憲法及相關(guān)法律中明確規(guī)定知情權(quán)及其適用范圍，適用程序及法律責(zé)任非常必要。

（四）協(xié)調(diào)兩權(quán)沖突的具體解決對策

1.公眾知情權(quán)與社會公眾人物隱私權(quán)之間沖突的協(xié)調(diào)

國家工作人員和明星，科學(xué)家、藝術(shù)家等同為社會公眾人物，與一般社會公眾相比，在社會上享有較高的知名度，其私人空間也會相對狹窄。對于國家工作人員而言，出于保護(hù)社會公共利益的目的，必須對國家工作人員的隱私權(quán)予以限制，但這不代表他們就沒有自己的隱私，國家工作人員與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人生活，私人事務(wù)等隱私也應(yīng)得到保護(hù)。對于明星等其他社會公眾人物而言，為了滿足社會公眾合理的好奇心的目的，對他們的隱私權(quán)加以限制，他們的一些私人生活、私人空間或許是公共希望了解的對象，從而被“娛記”曝光，如很多明星的結(jié)婚儀式全過程都可以從網(wǎng)絡(luò)上瀏覽到。但這也不是說他們就沒有任何隱私，任何關(guān)于明星等公眾人物私生活的曝光還是要以不傷害其人格尊嚴(yán)為前提。

篇(3)

內(nèi)容提要: 隱私權(quán)在我國雖然已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)，但是關(guān)于其邊界等問題仍然存在爭議，需要繼續(xù)研究。隱私權(quán)固然存在憲法上的基礎(chǔ)，但是主要屬于民事權(quán)利的范疇。它的具體屬性應(yīng)當(dāng)是具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)在我國未來的《人格權(quán)法》中得到規(guī)定。隱私權(quán)主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面，未來隱私權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行發(fā)展和擴(kuò)張。個人信息資料權(quán)不宜納入隱私權(quán)的范疇，它是相對獨立于隱私權(quán)的一種權(quán)利。

自美國學(xué)者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權(quán)》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨處的”權(quán)利后，隱私權(quán)日益引起學(xué)界、司法實務(wù)界的廣泛關(guān)注。經(jīng)過多年的發(fā)展，人們雖然對隱私的概念達(dá)成了一些基本的共識，但在一些領(lǐng)域，仍然存在爭議。例如，在最初將隱私作為“獨處權(quán)”加以理解的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代學(xué)者逐漸擴(kuò)張了隱私的內(nèi)涵，將其擴(kuò)大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領(lǐng)域，但對隱私權(quán)的邊界究竟如何確定，人們始終未達(dá)成一致。在各國的民法判例和學(xué)說中，有關(guān)隱私概念的學(xué)說林林總總，眾說紛紜。筆者認(rèn)為，在我國民法典制定過程中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的概念與性質(zhì)，已成為人格權(quán)制度中必須解決的一個重大理論問題。

一、隱私權(quán)屬于民事權(quán)利范疇

從比較法上看，隱私權(quán)究竟是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利，不無疑問。在美國法中，隱私權(quán)概念提出后，最初是通過判例將其認(rèn)定為一種民事權(quán)利。但此后，美國法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）又通過一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權(quán)利，創(chuàng)設(shè)了“憲法上的隱私權(quán)”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權(quán)利類型中，作為各州及聯(lián)邦法令違憲審查的依據(jù)之一。其中最突出的是法院根據(jù)美國《憲法》第4和第5修正案將隱私權(quán)解釋為是公民享有的對抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權(quán)利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權(quán)的判例進(jìn)行了歸納，從而形成了對隱私權(quán)案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權(quán)確立為獨立于第4和第5修正案的一般憲法權(quán)利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認(rèn)墮胎自由是憲法保護(hù)的隱私權(quán)，[5]自此以后，美國法正式將自主決定確認(rèn)為隱私權(quán)的重要內(nèi)容。但是，美國的判例法也仍然將隱私權(quán)作為侵權(quán)法保護(hù)的一項民事權(quán)利?？傊?，隱私權(quán)作為美國憲法中一項基本權(quán)利之外，也仍然是一項重要的民事權(quán)利。

大陸法國家在人格權(quán)發(fā)展過程中逐步借鑒了美國法中的隱私權(quán)概念，但這個過程是一個吸收、消化，并逐步發(fā)展的過程。例如，在德國，隱私權(quán)隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐漸地形成和完善。1983年，德國聯(lián)邦做出了一個里程碑式的裁判，認(rèn)為對抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個人資料的個人權(quán)利也包含于一般人格權(quán)之中。[6]因而，隱私權(quán)成為民法一般人格權(quán)的重要內(nèi)容。在德國法上，雖然普遍認(rèn)為隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇，但在司法裁判中，也認(rèn)為隱私權(quán)屬于憲法權(quán)利的范疇。因為，一方面，隱私權(quán)產(chǎn)生于對憲法基本權(quán)利的解釋，根據(jù)《德國基本法》第2條第1款的規(guī)定[7]承認(rèn)個人享有人格尊嚴(yán)、肖像權(quán)、對自己的言語的權(quán)利以及包括私密和獨處在內(nèi)的隱私權(quán)。[8]隱私權(quán)是憲法所保護(hù)的人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)，保護(hù)隱私有利于實現(xiàn)憲法所確認(rèn)的促進(jìn)個人人格自由發(fā)展的目標(biāo)。[9]另一方面，通過將隱私權(quán)與憲法上的基本權(quán)利建立起關(guān)聯(lián)，也提升了隱私權(quán)的地位。按照德國法院的看法，依據(jù)憲法原則，私生活領(lǐng)域受到保護(hù)，不能公之于眾。[10]因此，在德國，隱私權(quán)同時屬于憲法意義上的一般人格權(quán)及私法意義上的一般人格權(quán)的范疇。[11]

隱私權(quán)的這種雙重屬性對于我國隱私權(quán)的相關(guān)研究也產(chǎn)生了一定的影響。我國也有學(xué)者認(rèn)為，隱私應(yīng)當(dāng)成為憲法性的權(quán)利，只有將隱私權(quán)提升到憲法層面，才能體現(xiàn)出其應(yīng)有的地位，并強化對隱私的保護(hù)。[12]此種觀點不無道理。應(yīng)當(dāng)看到，憲法作為一國的根本大法，應(yīng)當(dāng)對于一國公民包括基本民事權(quán)利在內(nèi)的各項基本權(quán)利予以明文列舉。其作用包含兩個層面，一方面為公民的基本權(quán)利構(gòu)建一個全面的體系，為公民基本權(quán)利的確定提供價值基礎(chǔ)。例如，憲法確認(rèn)了公民的人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由受法律保護(hù)，這就為公民人格權(quán)的保護(hù)提供了基本的價值依據(jù)。如果憲法確認(rèn)隱私權(quán)，將有利于對隱私權(quán)的保護(hù)。另一方面，憲法中的權(quán)利確定主要是為國家或政府設(shè)定一定的義務(wù)，如果在憲法中規(guī)定公民享有隱私權(quán)，則一定層面上確立了國家或政府采取措施保障公民隱私權(quán)的積極義務(wù)。從國外隱私權(quán)發(fā)展過程來看，一些國家將隱私權(quán)提升為憲法的基本權(quán)利是與所謂“國家積極義務(wù)學(xué)說”相一致的，[13]隱私成為憲法上權(quán)利可以為政府設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)，從而可以通過違憲審查機制來防止政府侵犯隱私權(quán)情形的發(fā)生，更好地促進(jìn)公民隱私權(quán)保護(hù)的實現(xiàn)。

毫無疑問，通過憲法對隱私的保護(hù)是符合我國《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國《憲法》未確立隱私權(quán)，但確認(rèn)了公民人格尊嚴(yán)應(yīng)受保護(hù)，這在很大程度上可以作為隱私權(quán)的憲法基礎(chǔ)。另外，我國《憲法》關(guān)于通信秘密的規(guī)定，也可以在一定程度上解釋為是關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定。可以說，民法確認(rèn)的隱私權(quán)是憲法保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的具體化。從這一點出發(fā)，民法規(guī)定隱私權(quán)內(nèi)容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權(quán)利一樣，隱私權(quán)當(dāng)然具有其憲法基礎(chǔ)。但從隱私權(quán)保護(hù)的角度看，隱私權(quán)應(yīng)植入民事權(quán)利的范疇，隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)主要通過民事法律完成。將其歸結(jié)為憲法權(quán)利本身并無助于隱私權(quán)的全面保護(hù)，也無法替代關(guān)于隱私權(quán)的民法規(guī)范。筆者認(rèn)為，不宜將隱私權(quán)作為一種憲法權(quán)利。其原因在于：

第一，隱私權(quán)如果是一種憲法上權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)在憲法中做出特別規(guī)定，這就需要通過憲法的修改來實現(xiàn)這一目標(biāo)。由此帶來的問題是，人格權(quán)中的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)等也都是十分重要的權(quán)利，甚至在某些情況下生命健康權(quán)還要優(yōu)先于隱私權(quán)予以保護(hù)，如果將隱私權(quán)納入憲法予以保護(hù)，那是否上述其他的人格權(quán)也都要納入憲法予以保護(hù)呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來實現(xiàn)這一目標(biāo)呢？

第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規(guī)定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權(quán)類型。如果將隱私權(quán)僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據(jù)保護(hù)自己的權(quán)利。而將隱私權(quán)作為私法上人格權(quán)的一種，使得被害人能夠依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請求救濟(jì)。[14]

第三，如果只將隱私作為憲法權(quán)利，則對隱私的保護(hù)需要啟動憲法訴訟的程序。而我國目前沒有，也沒有憲法法庭。由于缺少相應(yīng)的救濟(jì)途徑，即便憲法規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，那也將處于一種閑置狀態(tài)，而無法得到實際運用。、憲法法庭的設(shè)立牽涉到國家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來如何構(gòu)建仍不確定，而公民隱私權(quán)的保護(hù)是現(xiàn)實而迫切的，必須由法律予以充分的保護(hù)。因此，將隱私權(quán)作為憲法上權(quán)利，在實際操作上是不現(xiàn)實的。

第四，我國是成文法國家，法官在進(jìn)行裁判時，需要引用成文的法律作為裁判的依據(jù)。而目前我國《憲法》并無明確的關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，因此法官無法直接通過適用《憲法》來作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！睆脑摋l規(guī)定來看，并沒有將《憲法》列入民事裁判文書可以引用的范圍之列，因為《憲法》并不是一般性的法律，而是根本大法。

第五，隱私權(quán)是一項具體的民事權(quán)利，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條已經(jīng)明確規(guī)定了隱私權(quán)是侵權(quán)法的保護(hù)對象。該法對隱私權(quán)遭受侵害的受害者提供了必要的救濟(jì)方法，故沒有必要在民法之外再另尋途徑予以保護(hù)了。如果將隱私權(quán)理解為憲法上的權(quán)利，在受害人受到侵害時，反而不利于其尋找法律依據(jù)、獲得法律保護(hù)。

第六，將隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利予以保護(hù)并不意味著國家或政府在尊重、保護(hù)公民隱私方面就不負(fù)有相關(guān)義務(wù)。相反，隱私權(quán)作為公民的一項權(quán)利，是包括國家、政府在內(nèi)的所有社會主體都必須予以尊重的。政府作為公權(quán)力機關(guān)，不僅不能非法侵害公民隱私權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)采取積極措施保障公民隱私權(quán)的實現(xiàn)。現(xiàn)實中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規(guī)制，而無必要在此之外確立憲法上的隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)是具體人格權(quán)

對于隱私權(quán)性質(zhì)的界定，理論和實務(wù)上還存在其究竟是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)的爭議。在美國法上，自隱私概念產(chǎn)生以后，一直存在著范圍不斷擴(kuò)張，內(nèi)容日益寬泛的趨向。隱私權(quán)的概念中包括了名譽、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經(jīng)抱怨其關(guān)于隱私的四種分類并不存在共同點，因而隱私本質(zhì)上構(gòu)成了一種集合性的概念。[16]此外，美國一些學(xué)者甚至認(rèn)為，其最高法院在Griswold案件中所建構(gòu)的一般性的、憲法上的隱私權(quán)，似乎是受到了德國一般人格權(quán)制度的啟發(fā)。[17]在德國，隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇。早在1957年，德國聯(lián)邦法院（BGH）在著名的“讀者來信”案中認(rèn)為，自主決定權(quán)應(yīng)為一般人格權(quán)的重要組成部分。[18]此后，按照德國聯(lián)邦和聯(lián)邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權(quán)的保護(hù)范疇。[19]從德國隱私權(quán)發(fā)展的進(jìn)程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權(quán)利譜系上，承認(rèn)了隱私權(quán)是一般人格權(quán)。按照德國學(xué)者的通說，對隱私予以尊重是一般人格權(quán)的結(jié)果和具體化。[20]另一方面，在具體內(nèi)容上，持續(xù)強調(diào)信息自決權(quán)在隱私權(quán)保護(hù)中的重要性。[21]其他國家也存在類似德國的做法，如法國自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護(hù)后，隱私的概念和內(nèi)容就不斷地擴(kuò)張，逐步涵蓋了多項人格利益。[22]

在我國《人格權(quán)法》制定過程中，對隱私如何定位，是否應(yīng)借鑒德國的模式，將其規(guī)定為一般人格權(quán)，不無爭議。應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)在現(xiàn)代社會的重要性日益突出。隨著時代的發(fā)展，人們從農(nóng)業(yè)社會進(jìn)入到工業(yè)社會，從熟人社會進(jìn)入到陌生人社會，隱私已經(jīng)成為人們保障自己私生活的獨立性、保持私人生活自主性的重要權(quán)利。隨著高科技的發(fā)展，例如針孔攝像機、遠(yuǎn)程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，正受到前所未有的嚴(yán)重威脅。[23]隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在網(wǎng)上搜集、儲存?zhèn)€人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發(fā)的后果卻是任何紙質(zhì)媒體所無法比擬的。與此同時，隨著社會的發(fā)展，個人意識越來越覺醒，公民個人對于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來越高。相應(yīng)地，現(xiàn)代社會中公民要求保護(hù)自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護(hù)已經(jīng)提到了一個日益重要的位置。隱私權(quán)不僅在人格權(quán)體系中，甚至在整個民事權(quán)利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權(quán)是否因為其重要性的提高就可以替代一般人格權(quán)概念呢？筆者認(rèn)為，一般人格權(quán)是為人格權(quán)提供兜底性保護(hù)的一種權(quán)利，是人格權(quán)體系保持開放性的特殊形式，具有特定的內(nèi)涵，不是哪一種具體人格權(quán)可以隨便代替的。即便某些具體人格權(quán)在社會生活中發(fā)揮著十分重要的作用，也因為其有特定的含義和適用對象，而不能代替一般人格權(quán)的作用。

應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)內(nèi)容確實具有相當(dāng)?shù)膶挿盒院烷_放性，這就使得它可以適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護(hù)。但是，既然隱私權(quán)是作為一種特定的人格權(quán)存在的，其內(nèi)涵具有相對的確定性，不可能無限制擴(kuò)張，以致涵蓋所有的人格利益保護(hù)。從未來人格利益保護(hù)的發(fā)展趨勢看，也并不意味著所有新產(chǎn)生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。

比較法上，由于隱私權(quán)產(chǎn)生時人格權(quán)理論比較薄弱，具體的人格權(quán)制度也十分欠缺，因此，在隱私權(quán)出現(xiàn)之后，社會中若干新人格利益的保護(hù)需求被納入到了隱私權(quán)保護(hù)的范疇。從這個角度上講，隱私權(quán)在其發(fā)展初期的確一定程度上發(fā)揮了一般人格權(quán)的功能。例如美國法中，由于其既沒有一般人格權(quán)概念，也沒有具體人格權(quán)概念，因此，隱私權(quán)產(chǎn)生后，演變成為一個涵蓋各類人格利益保護(hù)的集合型民事權(quán)利。

我國人格權(quán)制度發(fā)展趨勢和上述過程存在明顯區(qū)別。在我國，人格權(quán)制度產(chǎn)生時，就形成了具體人格權(quán)體系，隱私權(quán)只不過是具體人格權(quán)的一種。我國早在1986年的《民法通則》中就規(guī)定了各種具體人格權(quán)，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。隨后逐漸在司法實踐中又產(chǎn)生了隱私的概念，并由法律確認(rèn)為一種權(quán)利。[24]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)……”。從該條表述來看，隱私權(quán)只不過是與其他人格權(quán)并列的一項權(quán)利。因此，從我國法律發(fā)展的路徑來看，是先規(guī)定了相當(dāng)數(shù)量的具體人格權(quán)后，再應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展需要，將隱私權(quán)也納人到具體人格權(quán)的范疇，給予全面保護(hù)。從其發(fā)展過程來看，立法者和司法者意識到，《民法通則》規(guī)定的各種具體人格權(quán)存在遺漏，因此有必要在已經(jīng)確認(rèn)的各項具體人格權(quán)之外，通過確立隱私權(quán)，對個人生活秘密等隱私利益加以保護(hù)。因而隱私權(quán)從其產(chǎn)生之初就是作為具體人格權(quán)存在的。此外在隱私權(quán)產(chǎn)生之前，已經(jīng)存在了其他的具體人格權(quán)，隱私權(quán)不可能從內(nèi)容上包括其他具體人格權(quán)，而只不過是對已經(jīng)存在的具體人格權(quán)的補充，將其所遺漏的、未予規(guī)定的私人生活秘密等內(nèi)容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國，既然在立法和司法上都已經(jīng)確立了隱私權(quán)作為具體人格權(quán)的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權(quán)的法律地位。

雖然從人格權(quán)體系構(gòu)建來說，我國確實需要承認(rèn)一般人格權(quán)。因為目前為止，立法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬，不能使人格權(quán)制度保持開放性，以應(yīng)對今后新的人格利益的發(fā)展。所以，承認(rèn)一般人格權(quán)是必要的。但這不意味著要將隱私權(quán)提升到一般人格權(quán)的地位。實際上，我們所說的一般人格權(quán)主要是以人格尊嚴(yán)和人身自由為內(nèi)容的權(quán)利，而并非以隱私作為其主要內(nèi)容。如果將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)加以保護(hù)，存在以下幾方面問題：

第一，一般人格權(quán)所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)、人身自由的內(nèi)涵，在很大程度上是一種價值理念，需要借助法官的價值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權(quán)中，反而使其權(quán)利界限模糊，不利于對其進(jìn)行全面保護(hù)。

第二，在人格權(quán)體系中，一般人格權(quán)制度承擔(dān)著“兜底”的任務(wù)，若將隱私權(quán)歸入一般人格權(quán)制度，則必將讓隱私承擔(dān)人格權(quán)法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權(quán)體系的混亂，反而不利于對隱私的保護(hù)。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長期拜祭，后發(fā)現(xiàn)骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴(yán)受損，應(yīng)當(dāng)由一般人格權(quán)而非隱私權(quán)予以保護(hù)。因此，若讓“隱私”概念承擔(dān)人格利益的“兜底”功能，會損害隱私權(quán)救濟(jì)的確定性及可預(yù)期性。

第三，嚴(yán)格地講，相對于具體人格權(quán)，一般人格權(quán)條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規(guī)則看，如果有具體條款可適用，應(yīng)當(dāng)首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導(dǎo)致法官因在案件裁判中自由裁量空間過大，導(dǎo)致裁判結(jié)果缺少可預(yù)期性。既然我國在法律上已經(jīng)承認(rèn)了隱私權(quán)的概念并對此作了具體規(guī)定，而且在司法實踐中也已確立了隱私權(quán)保護(hù)的具體規(guī)則，此時再將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對待并適用一般人格權(quán)的規(guī)則，就屬于向一般條款逃逸。

將隱私權(quán)作為具體人格權(quán)對待，從立法層面看，具有重要意義。筆者認(rèn)為，我國民法中的隱私權(quán)不是一般人格權(quán)，而是具體人格權(quán)。因此，在未來民事立法中，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)置于具體人格權(quán)項下，并將隱私權(quán)與其他人格權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在清晰地界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)界限的同時，也要確立隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利發(fā)生沖突時的解決規(guī)則。從今后的發(fā)展來看，隱私權(quán)必然會隨著高科技的發(fā)展和社會生活的變化而在內(nèi)容上不斷擴(kuò)張，各種新的隱私利益將會大量產(chǎn)生。但即便如此，隱私權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)保持其自身確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)該成為一種一般人格權(quán)那樣的集合性權(quán)利。

三、隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)是《人格權(quán)法》所確認(rèn)的權(quán)利

隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》還是《侵權(quán)責(zé)任法》中加以規(guī)定，這是未來《民法典》制定中需要探究的一個問題。從比較法來看，在美國，隱私權(quán)最初就是通過侵權(quán)法所保護(hù)的，由于兩者關(guān)系十分密切，因而曾形成所謂“侵權(quán)法上的隱私權(quán)”（tort privacy）概念。[25]也有學(xué)者認(rèn)為，因為侵權(quán)法也保護(hù)個人的隱私，因而認(rèn)為對隱私的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)包括在侵權(quán)法之中。[26]按照德國學(xué)者的研究，一般人格權(quán)的保護(hù)范圍當(dāng)然包括私密和隱私領(lǐng)域的保護(hù)，從而應(yīng)通過《德國民法典》第823條第1款關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定予以保護(hù)。[27]

在我國，盡管《民法通則》專設(shè)第5章“民事權(quán)利”規(guī)定了各項人格權(quán)，但并沒有承認(rèn)隱私權(quán)，此后有關(guān)立法雖然規(guī)定了保護(hù)隱私，但也沒有規(guī)定隱私權(quán)。學(xué)理上通過在侵權(quán)責(zé)任制度中保護(hù)隱私權(quán)，逐漸形成了隱私權(quán)的概念。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確列舉了隱私權(quán)，從而將隱私權(quán)作為《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，這不僅從民事基本法的角度承認(rèn)了隱私權(quán)是一項基本民事權(quán)利，而且將隱私權(quán)納入到侵權(quán)法的保護(hù)范圍。它不但彌補了《民法通則》的不足，也進(jìn)一步完善了我國的人格權(quán)體系。但《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了隱私權(quán)之后，有學(xué)者認(rèn)為沒有必要再對隱私權(quán)加以立法規(guī)定，這種觀點值得討論。

對此，首先需要討論的是，隱私權(quán)究竟是一個侵權(quán)法通過其“設(shè)權(quán)功能”所確認(rèn)的權(quán)利，還是人格權(quán)法所確定的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，隱私權(quán)的概念在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了承認(rèn)，這是一種立法上的進(jìn)步，但這并不意味著在未來的《人格權(quán)法》立法中，就不需要再對隱私權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)首先應(yīng)當(dāng)通過《人格權(quán)法》加以確認(rèn)，然后再通過《侵權(quán)責(zé)任法》加以保護(hù)，這樣才能在法律體系內(nèi)部形成有效的銜接。理由如下：

第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條只是規(guī)定了隱私權(quán)的概念，其目的主要在于宣示隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)，這并不意味著就可以替代人格權(quán)法對其的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》主要是救濟(jì)法，其主要功能不是確認(rèn)權(quán)利，而是保護(hù)權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》只能夠在這些權(quán)利遭受損害以后對其提供救濟(jì)，而無法就權(quán)利的確認(rèn)與具體類型進(jìn)行規(guī)定。就此而言，《人格權(quán)法》的功能是無法替代的。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》畢竟只是簡單承認(rèn)了隱私權(quán)的概念，并沒有完整的制度性規(guī)定，對于隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延、隱私權(quán)的分類、隱私權(quán)的行使和保護(hù)等，都缺乏明確的規(guī)定。例如，隱私權(quán)可以進(jìn)一步類型化為獨處的權(quán)利、個人生活秘密的權(quán)利、通信自由、私人生活安寧、住宅隱私等等。就私人生活秘密而言，又可以進(jìn)一步分類為身體隱私、家庭隱私、個人信息隱私、健康隱私、基因隱私等。甚至根據(jù)不同的場所，又可以分為公共場所隱私和非公共場所隱私等。這些不同的隱私，因為類型上的差異，在權(quán)利的內(nèi)容以及侵權(quán)的構(gòu)成要件上，都有所差異。對于如此紛繁復(fù)雜的權(quán)利類型，《侵權(quán)責(zé)任法》作為救濟(jì)法的特點決定其不能規(guī)定，也無法規(guī)定。更何況，隱私權(quán)作為一種開放的權(quán)利，其內(nèi)容也會隨著社會生活、科學(xué)進(jìn)步的發(fā)展而不斷發(fā)展，例如隨著生物技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)基因隱私的產(chǎn)生，這些都需要在法律上予以確認(rèn)。而新產(chǎn)生的隱私權(quán)的內(nèi)容無法在侵權(quán)責(zé)任法中得到規(guī)定。

第三，隱私權(quán)不僅涉及侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，還涉及合同法和其他的法律領(lǐng)域。在合同關(guān)系中，尊重與保護(hù)對方當(dāng)事人的秘密及隱私，可構(gòu)成合同的附隨義務(wù)；在一些特殊的合同關(guān)系中，如某些服務(wù)合同、咨詢合同等，保護(hù)對方當(dāng)事人隱私甚至可以成為合同的主義務(wù)。尤其是在醫(yī)療服務(wù)合同中，若當(dāng)事人就病人的病情、健康情況的保密達(dá)成特殊約定，只要不涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。因此，隱私權(quán)需要通過《人格權(quán)法》專門予以規(guī)定。

第四，《侵權(quán)責(zé)任法》不可能規(guī)定隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利的沖突及其解決規(guī)則。隱私權(quán)在行使過程中，常常會與公權(quán)力發(fā)生沖突。隱私的概念指的是在公共利益之外的個人不愿意公開或者披露的私人生活秘密，因此確定哪些是隱私，哪些不是隱私，哪些隱私應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，就必然涉及到對公共利益的判斷。例如，政府有關(guān)管理部門在某些公共場所裝設(shè)探頭，維護(hù)公共秩序和公共安全，但這也可能涉及到與個人隱私的關(guān)系，需要處理好隱私權(quán)與公權(quán)力的平衡。

實踐中，關(guān)于公眾人物的隱私問題，是一個重要的話題。人們通常認(rèn)為公眾人物無隱私的觀點，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?yán)格地說，公眾人物并非無隱私，只是需要出于公共利益、公眾興趣、輿論監(jiān)督、社會治理等考慮，對其隱私進(jìn)行必要的限制。例如，在范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團(tuán)一案中，就確立了基于輿論監(jiān)督的需要對公眾人物隱私權(quán)加以限制的規(guī)則。[28]但自從該案提出了公眾人物的概念以來，理論與實務(wù)界對公眾人物隱私權(quán)究竟應(yīng)限制到何種程度，一直未達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，對公眾人物隱私權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的情況，具體地加以衡量。例如，對某個公眾人物的家庭住址，在特定場所基于特定目的公開披露出來與將其在網(wǎng)絡(luò)上公開披露出來，性質(zhì)上并不相同。為此，法官需要根據(jù)具體的個案，綜合考量相關(guān)因素加以判斷。再如，某個影星在銀行的財務(wù)往來情況，在通常情況下應(yīng)屬個人隱私的范疇，但若的確關(guān)涉是否依法納稅、是否從事非法交易等事項，就應(yīng)當(dāng)受到限制。但是，公眾人物隱私權(quán)是否應(yīng)當(dāng)限制以及限制的具體規(guī)則，仍然是人格權(quán)法上應(yīng)予明確的問題，侵權(quán)法無法對此作出全面的規(guī)定。

美國有學(xué)者指出，許多法學(xué)家簡單地認(rèn)為，隱私權(quán)不過是侵權(quán)責(zé)任法的范疇，這一觀點因為布蘭代斯的名氣和影響，變得使人深信不疑。但事實上，隱私權(quán)是一個跨部門的法律領(lǐng)域，不能簡單地將其歸入侵權(quán)責(zé)任法。[29]雖然人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)需要諸多法律領(lǐng)域的協(xié)力，但人格權(quán)法作為確立人格權(quán)制度的重要法律部門，具有自身獨特的功能、特點，不能為侵權(quán)責(zé)任法所替代。

四、隱私權(quán)應(yīng)以生活安寧和私人秘密作為其基本內(nèi)容

迄今為止，有關(guān)隱私權(quán)的學(xué)說林林總總，學(xué)界對隱私的核心內(nèi)容仍然沒有達(dá)成共識。[30]比較法上，隱私的內(nèi)涵呈現(xiàn)出一種膨脹的趨勢，這也阻礙了此種共識的形成。例如，在美國，隱私權(quán)主要是指一種獨處的權(quán)利，后來逐漸擴(kuò)張到私人的生活秘密、禁止侵犯個人的自由權(quán)利（例如在公眾場合不被拍照）、限制接觸和使用個人信息（例如所得稅申報表，信用報道）和禁止偷聽私人談話（例如使用電子監(jiān)視器）。進(jìn)入現(xiàn)代社會后，墮胎、使用保險套、決定死亡等也被包括在隱私權(quán)之內(nèi)。[31]在德國，因為將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對待，更難以確定其具體內(nèi)涵。在我國《民法典》制定中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的內(nèi)容，是迫切需要解決的問題。2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”第25條曾規(guī)定：“隱私的范圍包括私人信息、私人活動和私人空間?！贝颂幩峒暗摹八饺嘶顒印钡姆秶匀贿^于寬泛。從文義解釋看，私人所從事的一切民事行為、非民事行為均可以納入到“私人活動”的范疇，隱私只能涉及到其中有關(guān)人格利益部分的內(nèi)容，其內(nèi)容通常是相對較為狹窄的。既然在人格權(quán)體系中，隱私權(quán)只是具體人格權(quán)，則必然要與其他各項具體人格權(quán)相區(qū)分。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)有的法律體系中，已經(jīng)確認(rèn)了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將隱私權(quán)作為一項與前述權(quán)利同層級的具體人格權(quán)。因此，凡是已經(jīng)被合理納入到既有具體人格權(quán)保護(hù)范圍的法益，便不應(yīng)再通過隱私權(quán)制度加以保護(hù)。若過于寬泛地界定隱私權(quán)的范圍，不但不利于隱私權(quán)制度的建構(gòu)，也會破壞各項既有具體人格權(quán)的體系。

隱私權(quán)作為一項具體人格權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。波斯納也認(rèn)為，隱私權(quán)可以分為兩部分，一部分是獨處的權(quán)利，另一部分是保有秘密的權(quán)利。[32]隱私應(yīng)當(dāng)以私人生活秘密和私人生活空間為內(nèi)容，形成隱私權(quán)保護(hù)的獨立法益，因此，未來我國《人格權(quán)法》中應(yīng)該從如下兩方面來構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。

（一）生活安寧

生活安寧是指，自然人對于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權(quán)利。最初，沃倫和布蘭代斯在提出隱私權(quán)概念時就將隱私權(quán)界定為“一種個人信息免受刺探的權(quán)利（the right freefrom prying） ”，也將此權(quán)利稱為“獨處權(quán)（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安寧案件歸為侵害隱私的一種重要類型，大體包括：在無搜查證的情況下闖入他人住宅；秘密進(jìn)人酒店房間或者特等客艙；通過秘密竊聽獲取他人隱私；在（他人）窗戶邊偷窺；打電話到債務(wù)人家里追債等。[34]此后，一系列判例也確認(rèn)隱私權(quán)是一種不受侵?jǐn)_的獨處的權(quán)利。[35]美國法上的此種觀點對大陸法系國家也產(chǎn)生了重大影響，并獲得了理論與實務(wù)界的廣泛認(rèn)可。一些國家的判例和學(xué)說也時常將隱私權(quán)稱為“被忘卻權(quán)”（right to oblivion），其實就是指的是生活安寧權(quán)，它允許個人享有與公共利益無關(guān)的發(fā)展個性所必要的安寧和清靜。[36]

我國2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”中隱私權(quán)關(guān)于“私人活動”、“私人空間”的保護(hù)其實都涵蓋了對公民“生活安寧”的保護(hù)。但筆者認(rèn)為，采用“生活安寧”概念更為清晰。每一個公民，無論是名人或普通人，都享有安靜地不受打擾地生活的權(quán)利，這是任何人能夠享受幸福生活的必要前提。具體而言，筆者認(rèn)為，生活安寧權(quán)包含如下三個方面的內(nèi)容：第一，排除對私人正常生活的騷擾。人既具有自然性，又具有社會性，人在社會中生活，既需要與他人交往，同時也需要獨處，保持私生活的安寧。維持個人生活的安寧與寧靜，是個人幸福生活的基本要求，也是個人追求自我發(fā)展、自我實現(xiàn)的基礎(chǔ)。實踐中，妨礙個人正常生活的行為主要表現(xiàn)在：非法跟蹤、窺探他人的行蹤、在他人的信箱中塞滿各種垃圾郵件、從事電話騷擾等，都構(gòu)成對私生活安寧的侵害。正如法國有學(xué)者所指出的，一切人都享有其寧靜得到保護(hù)的權(quán)利，他們有權(quán)就這項權(quán)利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽、侵害肖像等）主張賠償。[37]第二，禁止非法侵入私人空間。凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于私人空間的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。法諺云：“住宅是個人的城堡?！币蚨≌莻€人所享有的隱私的重要組成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人們遮風(fēng)避雨的場所。在習(xí)慣法中，即使是債權(quán)人也不得闖入債務(wù)人的房屋討債，而只能守候在屋外要債?！稘h漠拉比法典》第21條也有禁止他人非法闖入住宅的規(guī)定。[39]在現(xiàn)代社會，私人住宅不僅僅具有財產(chǎn)法上的屬性，同時也是個人的私人生活空間。實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過警察進(jìn)入他人房屋搜查黃碟的事件，實質(zhì)上是一種對個人隱私的侵害。私人空間的范圍不限于個人所有的住宅，還包括其他個人合法支配的空間，如更衣室、電話廳以及個人臨時棲身的房間、工人臨時居住的工棚、個人的郵箱、書包、保險柜等。通常，工作場所、公共場所不屬于絕對的私人空間，但是也不排除這些場所具有相對的私人空間的性質(zhì)。[40]例如，個人使用公共廁所，禁止他人窺探。正是因為這一原因，有學(xué)者認(rèn)為，隱私也存在于公共領(lǐng)域。[41]第三，對個人自主決定的妨礙。個人自主權(quán)涉及的范圍非常寬泛，但在隱私中它主要是指對個人私生活事務(wù)的自主決定。例如，公民享有自己決定何時結(jié)婚、分娩的自由，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條確立的患者自主決定權(quán)也屬于個人隱私范疇。自主決定是個人生活安寧的重要保障，是法律對個人自由予以尊重和保護(hù)的價值的體現(xiàn)。

（二）生活秘密

生活秘密是個人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等，也包括個人家庭中有關(guān)夫妻生活、親屬關(guān)系、婚姻狀況（如離婚史等）、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等。私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進(jìn)步和社會生活的發(fā)展處于變動之中。例如，隨著生命科學(xué)的興起，基因隱私從無到有日漸成為一種重要的隱私。它決定著一個人由生到死的整個生命過程，決定著一個人所有的生理特性和行為特征。[42]隨著基因技術(shù)的發(fā)展，基因隱私將越來越重要。私密信息，是個人的重要隱私，每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值。凡是涉及個人不愿為他人知道的信息，無論該信息的公開對權(quán)利人造成的影響是積極的還是消極的，無論該信息是否具有商業(yè)價值，只要該信息不屬于公共領(lǐng)域并且本人不愿意公開，就應(yīng)當(dāng)受到隱私權(quán)的保護(hù)。[43]

私人生活秘密是個人私生活的重要組成部分。凡是與公共利益和他人利益無關(guān)的個人信息，無論對本人是否有利，隱私權(quán)人都有權(quán)加以保持和隱匿，不讓他人得知。[44]這種隱匿不僅包括本人對自己秘密的保有，也包括他人對本人秘密的隱匿。在社會生活中某些個人信息可能已經(jīng)被政府部門、司法機關(guān)、醫(yī)療機構(gòu)等組織掌握，在不違背公共利益的前提下，公民有權(quán)要求這些組織對個人隱私予以保密。[45]個人在法律和道德的范圍內(nèi)有權(quán)公開自己的隱私，此種公開既可以是向特定人公開（例如模特允許畫家以其身體為對象進(jìn)行繪畫，也可以是向社會公開，例如將自己過去的經(jīng)歷寫成文章發(fā)表）。公開的方式可以是由自己親自公開，也可以是允許他人公開。[46]如果個人僅僅只是向特定人公開有關(guān)秘密，與向公眾公開仍有不同。如果在網(wǎng)絡(luò)上披露有關(guān)信息，可構(gòu)成對個人隱私的侵害。但是，如果根據(jù)國家的有關(guān)法律法規(guī)，個人的有關(guān)信息必須公開，那么，在必須公開的范圍內(nèi)，這些個人信息不受隱私法的保護(hù)。例如，房產(chǎn)登記必須將個人的家庭住址登記在登記簿上，以便于特定主體的查閱，此時個人的信息應(yīng)當(dāng)成為有條件的公共信息。[47]

生活安寧權(quán)與生活秘密權(quán)是個人享有的基本權(quán)利，也是隱私的主要內(nèi)容。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)之所以主要以這兩項為其基本內(nèi)容的主要原因是：其一，這兩項內(nèi)容概括了隱私的最核心要素。從隱私的發(fā)展來看，雖然多年以來隱私權(quán)的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，但這些發(fā)展基本上是圍繞這兩項內(nèi)容展開的。其二，這兩項內(nèi)容也是現(xiàn)行法律所確立的具體人格權(quán)所無法包容的，通過將其概括為隱私權(quán)的基本內(nèi)容，也有助于區(qū)分隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)，準(zhǔn)確界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)的關(guān)系。[48]其三，以這兩項權(quán)利為內(nèi)容構(gòu)建隱私權(quán)制度，也能夠適應(yīng)隱私權(quán)在未來的發(fā)展。法律承認(rèn)隱私權(quán)的根本目的是為了充分尊重個人的自由和尊嚴(yán)，維護(hù)最廣大人民群眾的福祉?？档碌睦硇哉軐W(xué)認(rèn)為，人只能夠作為目的，而不能作為客體對待。法律的根本目的是為了人，實現(xiàn)個人的幸福。而幸福的含義是多元的，除了物質(zhì)方面的因素之外，個人精神生活的愉悅也是幸福的重要內(nèi)容。個人私生活的安寧與個人生活秘密的妥善保護(hù)，也是個人幸福指數(shù)的重要指標(biāo)。從今后的發(fā)展趨勢來看，無論隱私權(quán)如何擴(kuò)張，都應(yīng)當(dāng)以這兩項內(nèi)容作為其發(fā)展的基礎(chǔ)，從而與其他人格權(quán)相區(qū)別。

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五、個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)

個人信息資料（personal data）是指與特定個人相關(guān)聯(lián)、反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。在我國人格權(quán)法制定的過程中，涉及對個人信息資料的保護(hù)問題。不少學(xué)者認(rèn)為，個人信息資料可以歸人隱私的范疇，不必單獨在人格權(quán)法中作出規(guī)定。這種看法有一定的合理性。從比較法上來看，一些國家確實是將個人信息資料主要作為隱私來對待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，個人信息資料本質(zhì)上是一種隱私，法律上作為一種隱私加以保護(hù)，可以界定其權(quán)利范圍。[49]在對個人信息概念的表述上，美國學(xué)者也常常從隱私權(quán)的角度進(jìn)行定義，如Solove教授就用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為。[50]艾倫也指出，“隱私就是我們對自己所有的信息的控制”。[51]在德國，隱私權(quán)的發(fā)展也呈現(xiàn)出一種包含個人信息資料權(quán)利在內(nèi)的趨勢。雖然德國1991年6月1日頒布了獨立的《聯(lián)邦資料保護(hù)法》，并提出個人信息資料權(quán)的概念，但德國學(xué)者仍常常認(rèn)為個人信息資料屬于隱私的范疇。如德國聯(lián)邦將“信息自決權(quán)”作為隱私權(quán)的內(nèi)容。[52]1980年歐洲議會《個人資料保護(hù)公約》中也明確規(guī)定了對隱私的保護(hù)。在我國臺灣地區(qū)，也有學(xué)者認(rèn)為，隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，隱私權(quán)包括保護(hù)私生活不受干擾及信息自主兩個生活領(lǐng)域，并得因應(yīng)新的侵害形態(tài)而更進(jìn)一步具體化。[53]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代傳媒、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使我們進(jìn)入了一個信息爆炸的社會，信息的搜集、儲存和交流成為生活不可或缺的組成部分。[54]政府、各類商業(yè)機構(gòu)都在大量搜集和儲存?zhèn)€人信息，因而對個人信息的保護(hù)越來越重要，在法律上形成個人信息資料權(quán)。這種權(quán)利確實與隱私權(quán)有非常密切的關(guān)系。一方面，個人資料具有一定程度的私密性，很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介人的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[55]另一方面，從侵害個人信息的表現(xiàn)形式來看，侵害個人信息資料權(quán)，多數(shù)也采用披露個人信息方式，從而與侵害隱私權(quán)非常類似。因此，在許多情況下，可以采用隱私權(quán)的保護(hù)方法為受害人提供救濟(jì)。在這一背景下，人們將個人信息資料權(quán)理解為隱私權(quán)的一部分，是可以理解的。

但是，個人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項獨立的權(quán)利來對待。從比較法上來看，在歐洲，比較流行的觀點仍然是將個人信息資料作為一項獨立的權(quán)利對待。[546]在美國，也有人認(rèn)為個人信息資料可以作為一項個人基本權(quán)利而存在。筆者認(rèn)為，個人對于自身信息資料的權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為一項獨立的具體人格權(quán)對待，而不能完全為隱私權(quán)所涵蓋。理由如下：

首先，個人信息資料權(quán)具有其特定的權(quán)利內(nèi)涵。法律保護(hù)個人信息資料權(quán)，雖然以禁止披露為其表現(xiàn)形式，但背后突出反映了對個人控制其信息資料的充分尊重。這種控制表現(xiàn)在個人有權(quán)了解誰在搜集其信息資料，搜集了怎樣的信息資料，搜集這些信息資料從事何種用途，所搜集的信息資料是否客觀全面，個人對這些信息資料的利用是否有拒絕的權(quán)利，個人對信息資料是否有自我利用或允許他人利用的權(quán)利等。[57]從內(nèi)容上看，隱私權(quán)制度的重心在于防范個人的秘密不被披露，而并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用，這就產(chǎn)生了個人資料決定權(quán)的獨立性。德國將其稱為“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”。[58]

其次，個人信息資料不完全屬于隱私的范疇。從內(nèi)容上看，個人信息資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，是可以直接或間接地識別本人的信息，可能包含多種人格利益信息，如個人肖像（形象）信息、個人姓名信息、個人身份證信息、個人電話號碼信息。[59]但是，并非所有的個人信息資料都屬于個人隱私的范疇，有些信息資料是可以公開的，而且是必須公開的。例如，個人姓名信息、個人身份證信息、電話號碼信息的搜集和公開牽涉到社會交往和公共管理需要，是必須在一定范圍內(nèi)為社會特定人或者不特定人所周知的。這些個人信息資料顯然難以歸人到隱私權(quán)的范疇。當(dāng)然，即便對于這些個人信息資料，個人也應(yīng)當(dāng)有一定的控制權(quán)，如知曉在多大程度上公開，向什么樣的人公開，別人會出于怎樣的目的利用這些信息等等。

第三，權(quán)利內(nèi)容上也有所差別。通常來說，隱私權(quán)的內(nèi)容更多是一種消極的防御，即在受到侵害時尋求救濟(jì)或者排除妨礙，而個人信息資料權(quán)則包含更新、更正等內(nèi)容。隱私權(quán)最初主要是作為一種消極防御的權(quán)利產(chǎn)生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就個人對自身信息資料的利用而言，其包括允許何人使用、如何使用，都是個人信息資料權(quán)的重要內(nèi)容。他人或社會仍然可以一定程度上利用個人信息資料，也就是說，個人信息資料具有一定的利用空間。在這一點上，個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)有重大的差別，后者的保護(hù)重心在于防止隱私公開或泄露，而不在于利用。

第四，個人信息資料權(quán)的保護(hù)方式與隱私權(quán)也有所區(qū)別。在侵害隱私權(quán)的情況下，通常主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。但對個人信息資料的保護(hù)，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵?，也可以采用財產(chǎn)救濟(jì)的方法。由于信息資料可以商品化，在侵害個人信息資料的情況下，也有可能造成權(quán)利人財產(chǎn)利益的損失。有時，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條關(guān)于侵權(quán)人所獲利益視為損失的規(guī)則，通過證明行為人所獲得的利益，推定受害人遭受的損害，從而主張損害賠償。

正是因為個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)存在差異，因此個人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中與隱私權(quán)分開，單獨加以規(guī)定。個人對于其信息資料所享有的上述權(quán)利，就目前而言，在傳統(tǒng)民法體系中還缺少相應(yīng)的權(quán)利類型，據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引人獨立的個人信息資料權(quán)概念。個人信息資料權(quán)是指個人對于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利，更多情況下是一種自主控制信息適當(dāng)傳播的權(quán)利。隱私權(quán)雖然包括以個人信息形式存在的隱私，但其權(quán)利宗旨主要在于排斥他人對自身隱私的非法竊取、傳播。當(dāng)然，也不排除兩種權(quán)利的保護(hù)對象之間存在一定的交叉，如隨意傳播個人病歷資料，既侵犯個人隱私權(quán)，也侵犯了個人信息資料權(quán)。

結(jié)語

沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權(quán)概念時，指出個人的人身和財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原則像普通法一樣古老，但是該原則也應(yīng)當(dāng)根據(jù)時代的變化而賦予其新的性質(zhì)和內(nèi)容。政治、社會和經(jīng)濟(jì)的變化應(yīng)當(dāng)確認(rèn)新的權(quán)利。[60]從今后的發(fā)展來看，精神的利益以及對這種利益的保護(hù)都將是法律關(guān)注的重心。[61]隱私權(quán)的保護(hù)范圍在不斷擴(kuò)張，但是在我國人格權(quán)體系下，由于隱私權(quán)并非一般人格權(quán)，這就決定了我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)在人格權(quán)法中界定不同的具體人格權(quán)之間的界限。對于應(yīng)由其他具體人格權(quán)予以保護(hù)的客體應(yīng)置于其他人格權(quán)之下，而非將其泛泛地納入隱私權(quán)的保護(hù)之下。

注釋:

[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.

[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.

[3]他將隱私權(quán)的保護(hù)范圍歸納為四種：一是不合理地侵入他人的隱私（Intension upon seclusion）；二是竊用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公開他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公開他人的不實形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在當(dāng)時隱私權(quán)仍然是一種普通法上的權(quán)利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.

[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）

[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．

[6]Vgl. BVerfE 65， 1

[7]該款規(guī)定，每個人在其不損害他人權(quán)利或違反憲法秩序或道德準(zhǔn)則的范圍內(nèi)都應(yīng)享有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.

[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.

[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.

[11]參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（上），載《比較法研究》2008年第6期。

[12]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.

[14]參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（中），載《比較法研究》2009年第1期。

[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.

[16]See note[3]．

[17]See note[8]，p.49.

[18]參見注[10]。

[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.

[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.

[21]See note[9]，p.52.

[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75

[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．

[24]需要說明的是，在隱私權(quán)發(fā)展之初，我國有關(guān)司法解釋曾明確提到了隱私的概念，但將其納入名譽權(quán)之中進(jìn)行保護(hù)，或者說是通過類推適用名譽權(quán)的規(guī)定來保護(hù)隱私權(quán)。但實踐證明，因隱私權(quán)與名譽權(quán)存在較大差異，這種類推的模式是不成功的。在以后有關(guān)的司法解釋中，遂將隱私與名譽分開，承認(rèn)了獨立的隱私權(quán)概念。

[25]See note[8]，p.47.

[26]See note[2]，p.1．

[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.

[28]在該案中，上海市靜安區(qū)法院的判決指出，即使原告認(rèn)為報道指名道姓有損其名譽，但媒體在行使輿論監(jiān)督的過程中，作為公眾人物的原告，對于可能的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以忍受。參見上海市靜安區(qū)人民法院（2002）靜民一（民）初字第1776號民事判決書。

[29]See note[2]，p.1.

[30]See note[25]，p.27

[31]參見葉淑芳：《行政資訊公開之研究—以隱私權(quán)益之保障為中心》，中興大學(xué)法理學(xué)研究所1999年碩士論文，第123頁。

[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.

[33]See note[1]，pp. 193-220

[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．

[35] 在美國某個案例中，大法官Fortas解釋獨處的權(quán)利就是“依照一個人的選擇生活，除非有正當(dāng)法律規(guī)定時，否則不受攻擊、打擾、侵害。”See Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．

[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.

[37]See note[22]．

[38]See note[36]，p.14.

[39]See note[2]，p.9.

[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．

[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.

[42]參見李文、王坤：《基因隱私及基因隱私權(quán)的民事法律保護(hù)》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2002年第2期

[43] 參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》（第2版），群眾出版社2004年版，第8-9頁。

[44]參見郭鋒：《論隱私權(quán)的法律屬性》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報》2004年第20期。。

[45]參見張革新：《隱私權(quán)的法律保護(hù)及其價值基礎(chǔ)》，載《甘肅理論學(xué)刊》2004年第2期。

[46] 參見注[45]。

[47]參見曲直：《留給隱私多大空間》，中華工商聯(lián)合出版社2003年版，第32頁。

[48]參見注[43]，第7頁。

[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.

[50]See note[49]．

[51]參見[美]阿麗塔·L·艾倫等：《美國隱私法：學(xué)說、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2004年版，第13頁。

[52]See note[9]，p.52.

[53]參見注[14]。

[54] See note[49]，p.1.

[55]參見張新寶：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期。

[56]參見齊愛民：《個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第119頁。

[57]See note[49]，p.1．

[58]參見李震山：《論資訊自決權(quán)》，載李震山主編：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版社2000年版。

[59]參見注[56]，第5頁。

[60]See note[1]．

[61] See note[49]，p.13.

參考文獻(xiàn)

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{2}張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版。

{3}齊愛民：《個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版。

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{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.

篇(4)

論文關(guān)鍵詞：個人信用征信隱私權(quán)立法保護(hù)

一、個人信用征信和隱私權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)理論

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進(jìn)行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護(hù)的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進(jìn)行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護(hù)公民隱私權(quán)的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護(hù)具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)一定程度上是信用經(jīng)濟(jì)，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護(hù)消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護(hù)。

二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護(hù)，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護(hù)隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護(hù)體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護(hù)成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護(hù)是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護(hù)也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的缺陷

1.征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟(jì)生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護(hù)條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟(jì)問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護(hù)。

2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂

目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定

對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護(hù)信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義?！渡虾Ｊ袀€人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護(hù)的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護(hù)法律體系

個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護(hù)公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護(hù)的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護(hù)的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護(hù)措施

1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。

2.嚴(yán)格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進(jìn)行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護(hù)信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。

3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。

4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟(jì)權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準(zhǔn)確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。

5.完善隱私權(quán)的保障救濟(jì)機制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟(jì)機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進(jìn)行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護(hù)公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進(jìn)行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟(jì)權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護(hù)自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。

（三）加強征信監(jiān)管

在法律不健全的背景下，我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無法對信息主體隱私權(quán)進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機構(gòu)的市場準(zhǔn)入門檻以規(guī)范征信機構(gòu)的設(shè)立，監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機構(gòu)的硬性條件來強化對隱私權(quán)的保護(hù)。第二，征信監(jiān)管機構(gòu)通過對征信機構(gòu)的經(jīng)營流程，特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強對信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設(shè)立專門投訴部門，做到救濟(jì)的順暢。

篇(5)

一、受害人的同意

網(wǎng)絡(luò)用戶在注冊、登錄、使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)及各類應(yīng)用程序時，眾多網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商及應(yīng)用軟件開發(fā)商等商業(yè)機構(gòu)均會強制用戶閱讀其擬定的隱私政策協(xié)議，界面彈出窗口提示拒絕或接受該隱私協(xié)議兩種選項，若點擊拒絕則無法享受相關(guān)服務(wù)、應(yīng)用。無一例外的，基本所有用戶都會迅速點擊接受以盡快注冊、登錄、使用。一旦用戶發(fā)現(xiàn)自己個人資料被該網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商或應(yīng)用開發(fā)商侵害，這些商業(yè)機構(gòu)認(rèn)為之前用戶點擊 “接受”按鍵這一行為即被視為受害人同意，阻卻了侵權(quán)人行為的違法性，不成立侵權(quán)責(zé)任。

受害人同意，也稱為受害人允諾、受害人承諾，指受害人以能為外界認(rèn)知的某種形式，就侵權(quán)行為的發(fā)生或者侵權(quán)人對自己權(quán)益造成的損害后果表示同意。形式上既可以是明示，也可以是默示。大陸法系傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中，受害人的有效同意系違法阻卻事由，因此排除了侵權(quán)人侵害行為的違法性，侵權(quán)人從而無須承擔(dān)損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。[1]英美法系侵權(quán)法亦認(rèn)為，受害人的同意也發(fā)生類似法律效果。它能夠直接免除侵權(quán)行為人的責(zé)任。英美法院從庭審訴訟角度將受害人同意作為侵權(quán)人的一項抗辯事由，在法律意義上直接否定侵權(quán)行為的存在。

著名古羅馬法學(xué)家烏爾比安在《學(xué)說匯纂》中提出“依被害人的意志所發(fā)生的東西，不是不法的”這一原理，而該原理逐漸衍生出經(jīng)典法諺——“同意不生違法”，民、刑兩方面皆用之。[2]侵權(quán)責(zé)任的一般理論認(rèn)為，充分如下要件者，受害人的同意能夠阻卻侵權(quán)行為人侵害行為的違法性：受害人有處分權(quán)；受害人有意思能力；同意充分意思表示的法律要件；侵害行為不違反禁止性規(guī)定。[3]本文試圖緊扣上述幾個要件，討論個人資料隱私權(quán)侵權(quán)中幾個值得注意的問題：

（1）未成年人之同意

通說認(rèn)為，判定受害人是否具有同意的意思能力，年齡首先當(dāng)然被視作重要的參考因素之一，例如剛出生的嬰兒明顯缺乏認(rèn)識與判斷能力，顯然不具備同意的意思能力。學(xué)界一般認(rèn)為，同意能力屬于事實判斷的范疇，不能與民事行為能力或責(zé)任能力簡單劃等號，因此個案中很難具體量化出統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。正如王澤鑒先生所言“基于法律行為能力制度主要在于維護(hù)交易安全，而允諾系受害人對自己權(quán)益的‘處分’，故不能完全適用于民法關(guān)于行為能力的規(guī)定，原則上不應(yīng)以有行為能力為要件，而應(yīng)以個別的識別能力為判定標(biāo)準(zhǔn)。此為德國法上的通說，英美法基本上亦同此見解”。[4]

但我們應(yīng)當(dāng)注意到，隨著當(dāng)今社會網(wǎng)絡(luò)生活日益發(fā)展，越來越多的未成年人成為各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、應(yīng)用軟件的主力用戶群體。未成年人由于辨識能力低，防范意識差，其個人資料隱私被不當(dāng)收集、追蹤、披露及利用，必將給廣大未成年人的身心安全帶來極大隱患。在世界范圍內(nèi)考察，未成年人都被納入特殊保護(hù)的范圍。出于社會生活的需要，無民事行為能力人及限制民事行為能力人進(jìn)行與其心智相符的小額交易情形大量存在。故通說關(guān)于個體識別能力的考察判定，更適用于財產(chǎn)權(quán)方面侵權(quán)責(zé)任。雖然財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)一樣同為絕對權(quán)、對世權(quán)，但兩者在社會價值上顯然存在較大差異，前者價值在于促進(jìn)市場交易、增加社會財富，后者則立足于維護(hù)人類的自由、尊嚴(yán)這些基本價值。未成年人的個人資料隱私權(quán)直接關(guān)系到其身心的健康、安全，而未成年人登錄、注冊、使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、應(yīng)用程序時，由于其心智尚未成熟，閱歷尚淺，缺乏相關(guān)風(fēng)險的預(yù)見意識，因此未成年人此時點擊“接受”按鈕，根本不清楚未來因此可能出現(xiàn)的侵害后果，不能視作侵權(quán)責(zé)任法上的被害人同意，故并不能阻卻侵權(quán)行為的違法性。

未成年人登錄、注冊、使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、應(yīng)用程序，須法定人的同意方發(fā)生侵權(quán)行為法上受害人同意的法律效果。個人資料隱私流轉(zhuǎn)并非人與人之間面對面的直接交互，而是藉由數(shù)據(jù)流量“背對背”地完成。那么點擊“接受”按鍵究竟是誰操作的？它到底代表誰的意思表示？很難從技術(shù)層面予以確認(rèn)。因此在舉證責(zé)任分配上，應(yīng)一般推定為未成年人為之故不具有違法阻卻效果。除非侵權(quán)人有證據(jù)證明系未成年人的法定人直接代未成年人進(jìn)行相關(guān)操作（如有電腦具備人臉識別技術(shù)，須特定個體如未成年人的法定人才能操作該電腦，而未成年人若通過該電腦使用有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，應(yīng)用程序，即視為其法定人代其操作，具有被害人同意的法律效果）；或有證據(jù)證實未成年人上述操作經(jīng)其法定人的追認(rèn)同意，以及法定人在合理期間內(nèi)以默認(rèn)形式表示追認(rèn)，此情形下均認(rèn)為成立被害人之同意，產(chǎn)生違法性阻卻的效果。

（2）隱私協(xié)議（政策/條款）中的格式化同意

一般認(rèn)為，受害人之同意須充分意思表示的法律要件，核心在于要求受害人所表示之同意必須出于其自身真實、自愿的意思表達(dá)。傳統(tǒng)大陸法系理論中，作為法律行為核心要素的意思表示在法哲學(xué)上重要價值就是尊重個人自決，各負(fù)其責(zé)的自治理念。

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)時代，出于生活需要，廣大用戶很多時候不得不使用各類網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商等商業(yè)機構(gòu)提供的大量應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而上述公司不斷發(fā)展壯大已呈現(xiàn)托拉斯業(yè)態(tài)：無論是在技術(shù)設(shè)備、法律支持還是在經(jīng)濟(jì)規(guī)模上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過單個用戶。正是利用上述優(yōu)勢，對于用戶在使用相關(guān)服務(wù)、應(yīng)用程序時的相關(guān)個人資料隱私，商業(yè)機構(gòu)竭盡所能最大化限度進(jìn)行收集、披露、利用；而針對該過程中可能涉及的隱私權(quán)法律問題，商業(yè)機構(gòu)無一不擬定所謂用戶協(xié)議等以最大范圍減輕其自身法律責(zé)任。既然是協(xié)議，應(yīng)由協(xié)議雙方在平等自由的基礎(chǔ)上相互協(xié)商共同達(dá)成一致，而這些隱私協(xié)議多為相關(guān)商業(yè)機構(gòu)單方事前制定，且最大程度利于其自身責(zé)任減免。網(wǎng)絡(luò)用戶根本無權(quán)也無法參與內(nèi)容的制定、修改，廣大用戶關(guān)于事前允諾的意志既未在其中得以體現(xiàn)，而且事中只有接受或不接受這兩種選擇，事后更無權(quán)以隱私協(xié)議的不公平相抗辯。對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，其如果需要享受相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、使用有關(guān)應(yīng)用程序，就必須接受對方制定的隱私權(quán)免責(zé)條款。故商業(yè)機構(gòu)公示于其主頁或在網(wǎng)絡(luò)用戶下載注冊使用時彈出的提示對話框，雖美其名曰隱私“協(xié)議”，實則裸的霸王條款，若一旦發(fā)生商業(yè)機構(gòu)侵害用戶個人資料隱私權(quán)的侵害后果，相關(guān)商業(yè)機構(gòu)以此作為受害用戶事前同意提出抗辯，主張不予承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然顯失公平。

這些隱私協(xié)議往往避重就輕，諸多陷阱。篇幅冗長，語言晦澀，多用各種專業(yè)性術(shù)語，用戶即使花費較長時間也不一定能夠閱讀并理解、知悉其全部內(nèi)容。而且這些協(xié)議中涉及商業(yè)機構(gòu)自身責(zé)任減免的范圍寬泛，且缺少處罰措施，監(jiān)督機制更是缺位，從形式到內(nèi)容均與格式合同無異。更有甚者，這些協(xié)議不僅在所公示的條款中最大化減免自身責(zé)任，還往往注明條款的解釋權(quán)及修改權(quán)均全權(quán)歸屬相關(guān)商業(yè)機構(gòu)，顯然為進(jìn)一步規(guī)避自身責(zé)任埋下伏筆，這無疑給個體的網(wǎng)絡(luò)用戶設(shè)置了危險的訴訟陷阱，廣大用戶作為潛在受害人處于極為不利的地位。

對此，學(xué)者呼吁“隱私權(quán)保護(hù)聲明在某種意義上具有合同或契約的性質(zhì)，必須由網(wǎng)站和用戶共同協(xié)商制定或修改，這樣才有利于雙方權(quán)益的保護(hù)，而我國目前幾乎所有的網(wǎng)站都沒有做到這一點?！盵5]本文認(rèn)為，因這類用戶協(xié)議顯失公平，無論從形式上還是內(nèi)容上，用戶的真實意思實質(zhì)都無法得到表達(dá)，故用戶即使點擊接受這類實質(zhì)為免責(zé)條款的“用戶協(xié)議”，亦不得產(chǎn)生受害人同意之法律效果。

個人資料隱私權(quán)的權(quán)利內(nèi)容主要是知悉、自決、控制、維護(hù)，但從目前侵犯個人資料隱私權(quán)的情況來看，廣大用戶既不知悉，更難自決，惶論控制，更無法維護(hù)。一般而言，構(gòu)成受害人同意的條件是必須滿足 受害人同意的意思在損害事實發(fā)生以前，而且要以明示的方式作出確定的內(nèi)容，不可以僅以默示的方式作出，且同意的內(nèi)容不得違背法律的規(guī)定。

二、公共利益需要

出于公共利益的需要而侵害他人的個人資料隱私權(quán)，發(fā)生違法阻卻之效果。一般指國家機關(guān)行使公權(quán)力時侵害個人資料隱私權(quán)的行為。隨著社會生活日益網(wǎng)絡(luò)化，個人活動越來越多的體現(xiàn)為登陸瀏覽網(wǎng)頁、微博微信、BBS發(fā)帖、使用各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)及應(yīng)用軟件等個人資料數(shù)據(jù)，國家機關(guān)對個體的行政管理活動等更多通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)完成，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、應(yīng)用軟件開發(fā)商等商業(yè)機構(gòu)越來越多成為國家機關(guān)實現(xiàn)公關(guān)利益的第三方。

公權(quán)力基于公共利益行使權(quán)力過程中侵害私人權(quán)益的行為若要阻卻違法，則公共利益、權(quán)力行使的內(nèi)容必須在程序上、實體上均合法、正當(dāng)。這一原則當(dāng)然也適用于公權(quán)力通過第三方侵害個人資料隱私權(quán)的行為。若第三方對于個人資料隱私的收集、披露、利用本身即屬非法進(jìn)行，此時公權(quán)力即使出于公共利益通過第三方對他人的個人資料隱私進(jìn)行侵害，仍不應(yīng)認(rèn)為發(fā)生違法阻卻之效果。因為程序正當(dāng)性是法治的基本精髓所在，目的正當(dāng)并不能必然推導(dǎo)出結(jié)果的正當(dāng)。

注釋：

[1]張曼曼：《受害人承諾法律問題研究》，西南政法大學(xué)2009年碩士論文。

[2]鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社，2007年版，第95頁。

[3]張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第911頁。

[4]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》， 中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第240-241頁。

篇(6)

[關(guān)鍵詞]　國家圖書館　網(wǎng)站　隱私政策　澳大利亞　新西蘭　新加坡　丹麥

[分類號]　G252

1　引言

圖書館網(wǎng)站的建立有助于圖書館更好地履行開展社會教育、傳遞科學(xué)情報和提供文化娛樂的職能，為用戶自由地利用圖書館信息資源提供了極大的便利。然而，在用戶通過網(wǎng)絡(luò)享受圖書館網(wǎng)站帶來的各項便利時，如無相應(yīng)的制度保障，其隱私權(quán)就有可能受到侵犯。也就是說，保護(hù)用戶隱私權(quán)是圖書館網(wǎng)站正常經(jīng)營的重要前提。據(jù)筆者調(diào)查，截至2011年3月15日，國內(nèi)有關(guān)圖書館用戶隱私權(quán)保護(hù)方面的研究成果主要表現(xiàn)為54篇期刊論文或會議論文，其中專論圖書館網(wǎng)站隱私政策的只有三篇，即林敏的《試論圖書館網(wǎng)站的隱私權(quán)政策》(2007年)、陳嘉慧的《美國州立公共圖書館網(wǎng)站用戶隱私政策探微》(2007年)和唐亦真的《試論圖書館網(wǎng)站的讀者隱私權(quán)管理》(2010年)，占總數(shù)的5.6％。陳嘉慧的文章屬于案例研究，另外兩篇屬于純理論研究。

本文選取世界上隱私政策相對比較完備的四個國家圖書館網(wǎng)站(即澳大利亞國家圖書館網(wǎng)站、新西蘭國家圖書館網(wǎng)站、新加坡國家圖書館網(wǎng)站和丹麥皇家圖書館網(wǎng)站，以下簡稱澳新新丹)為樣本，采用比較分析的方法對四館網(wǎng)站隱私政策進(jìn)行了全方位研究，在一定程度上揭示了不同地區(qū)圖書館網(wǎng)站隱私政策的發(fā)展走向，期望對國內(nèi)圖書館網(wǎng)站隱私政策的制定和完善有所裨益。

2　澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站的隱私政策

通過對澳大利亞國家圖書館、新西蘭國家圖書館、新加坡國家圖書館以及丹麥皇家圖書館網(wǎng)站隱私政策進(jìn)行分析，筆者發(fā)現(xiàn)四館網(wǎng)站的隱私政策涉及信息收集內(nèi)容、收集目的、收集方法等8個方面，如表1所示：

2.1　信息收集的內(nèi)容

2.1.1　站點統(tǒng)計信息　新加坡國家圖書館網(wǎng)站隱私政策聲明其存儲和追蹤的站點統(tǒng)計信息包含了用戶概況，但并沒有明確指出用戶概況涉及用戶的哪些信息。筆者認(rèn)為，用戶概況一般應(yīng)該包括IP地址或服務(wù)器地址、頂級域名、瀏覽器類型等可以用于了解用戶基本情況的信息。用戶在訪問澳新新丹任一國家圖書館網(wǎng)站時，這些網(wǎng)站都會自動收集用戶的IP地址或服務(wù)器地址、訪問日期和時間、存取頁面及下載的文件。此外，澳大利亞、新西蘭和新加坡國家圖書館網(wǎng)站還將記錄用戶訪問的前一站點以及使用的瀏覽器類型等有關(guān)信息。這類信息都屬于非個人識別信息，收集者并不能通過該信息來識別用戶的自然人身份。

2.1.2　個人識別信息　一般情況下，澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站不會收集用戶的個人識別信息(即可用于識別用戶個人身份的相關(guān)信息，如姓名、地址、電子郵箱、電話號碼等)。但如果用戶為獲取圖書館網(wǎng)站的特定服務(wù)而主動向其提供個人識別信息，這時圖書館網(wǎng)站為實現(xiàn)用戶的要求，則將收集這些個人識別信息。針對各館收集個人識別信息的前提條件，作以下歸納：在新西蘭國家圖書館網(wǎng)站，當(dāng)用戶向圖書館發(fā)送電子郵件進(jìn)行咨詢提問時，網(wǎng)站為回復(fù)該提問就會記錄用戶的電子郵件地址；在新加坡國家圖書館網(wǎng)站，用戶在參與新加坡國家圖書館管理局(National Library Board，NLB)和(或)其業(yè)務(wù)伙伴組織的競賽、調(diào)查或促銷項目時，需提供個人識別信息；此外，丹麥和新加坡國家圖書館網(wǎng)站都提供用戶注冊，若訪問者想成為圖書館網(wǎng)站會員以及享有會員服務(wù)，則需經(jīng)過在線注冊的方式向網(wǎng)站提供個人識別信息。

2.1.3　用戶交易信息　通過對各館隱私政策的分析得知，僅丹麥皇家圖書館就用戶交易信息的內(nèi)容進(jìn)行了收集。丹麥皇家圖書館將記錄有關(guān)個人電腦或終端在圖書館公共區(qū)域的應(yīng)用情況。根據(jù)丹麥國會于2002年6月通過的反恐法律的有關(guān)規(guī)定(即遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)或電信服務(wù)的提供者應(yīng)將交易信息記錄保存一年，以便在調(diào)查和指控非法活動中進(jìn)行查詢)，將自動記錄用戶通過個人存取密碼在圖書館的電腦或電腦終端上登陸后所進(jìn)行的交易，以及用戶使用個人便攜式電腦以無線或有線方式聯(lián)入圖書館網(wǎng)絡(luò)后所進(jìn)行的交易。在用戶使用丹麥皇家圖書館聯(lián)機目錄(REX)服務(wù)時，圖書館將統(tǒng)計相關(guān)資料借閱或資料訂購信息，包括借出項目的編號、已注冊用戶的編號、已登記或完成的資料訂單號等。

2.2　信息收集的目的

針對收集用戶個人信息的行為，澳新新丹國家圖書館都在其網(wǎng)站隱私政策中聲明了各自進(jìn)行信息收集的目的。總的來說，各館網(wǎng)站都不會收集非法的、不必要的信息，以及與圖書館職能或活動無關(guān)的信息。

2.2.1　站點統(tǒng)計信息具體來說，站點統(tǒng)計信息主要用于統(tǒng)計圖書館網(wǎng)站整體或不同板塊的訪問量及用戶的訪問頻率，從而明確哪些頁面被訪問的頻率最高或什么樣的信息受歡迎以及了解監(jiān)控系統(tǒng)性能等問題。各館收集這類非個人識別信息，最終目的都是不斷改進(jìn)和發(fā)展圖書館網(wǎng)站，使用戶獲得更好的服務(wù)體驗。

2.2.2　個人識別信息該信息的收集是為了實現(xiàn)用戶的服務(wù)請求，或者為實現(xiàn)圖書館網(wǎng)站的特定服務(wù)。例如，用戶通過電子郵件向圖書館咨詢時，圖書館為回復(fù)用戶提問而記錄其郵件地址；在丹麥皇家圖書館網(wǎng)站，用戶為使用REX提供的服務(wù)，需在REX上注冊，向網(wǎng)站提交其個人信息；在新加坡國家圖書館網(wǎng)站，該信息主要用于向用戶或用戶指定的代表提品和服務(wù)及其附屬的相關(guān)內(nèi)容，以及向用戶發(fā)送信息、宣傳資料或更新資料、核實和處理付款等。

2.2.3　用戶交易信息　丹麥皇家圖書館記錄用戶交易信息，主要用于兩方面：①與圖書館REX應(yīng)用有關(guān)的交易信息將被收集，用于管理訂單、資料的借出和傳遞、銷賬和記賬，并且通過統(tǒng)計這類信息(均以匿名的形式統(tǒng)計)可用于評估資料訂購和借閱的相關(guān)規(guī)程；②用戶在圖書館網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有交易信息都會被記錄，用于調(diào)查和指控非法活動中的查詢。

2.3　信息收集的方法

總的來說，各館進(jìn)行信息收集主要采取以下方式，如表3所示：

Cookies是一種能夠讓網(wǎng)站服務(wù)器把少量數(shù)據(jù)儲存到客戶端的硬盤或內(nèi)存，或是從客戶端的硬盤讀取數(shù)據(jù)的一種技術(shù)。當(dāng)你瀏覽某網(wǎng)站時，它可以記錄你的用戶ID、密碼、瀏覽過的網(wǎng)頁、停留的時間等信息。澳新新丹國家圖書館都使用Cookies來存儲和追蹤用戶的個人信息，但并不包括個人識別信息。各館也使用Cookies來儲存對話管理信息，或記憶用戶是否接受過在線調(diào)查等。

對于個人識別信息，圖書館除了通過電子郵件、電子表格、網(wǎng)站用戶注冊等以因特網(wǎng)為傳輸媒體的方式進(jìn)行收集外，還向用戶提供了一些其他的信息提交方式，如紙質(zhì)形式和電話聯(lián)系方式。

2.4　信息的共享性

澳新新丹國家圖書館在其網(wǎng)站隱私政策中，針對用戶信息披露的條件都做出了相應(yīng)的規(guī)定。其共同之處在于，通常情況下各館都不會向第三方披露用戶的個人信息。而在特定條件下則不盡相同，具體如下：

澳大利亞國家圖書館：用戶已同意個人信息的披露或知道個人信息收集的目的是為在本網(wǎng)站公布；法律要求請參照the Privacy Act 1988“Schedule 3：National Privacy Principles”一“Use and Disclosure”。

新西蘭國家圖書館：征得用戶的事先同意，圖書館網(wǎng)站才能披露用戶的個人信息。

新加坡國家圖書館：法律或政府機構(gòu)要求；用戶在參加本網(wǎng)站上由第三方贊助或組織的競賽或促銷項目，或購買第三方提供的產(chǎn)品或服務(wù)，或用戶通過本網(wǎng)站向第三方提品或服務(wù)時，他們可共享個人信息；在法律范圍內(nèi)，圖書館會與新加坡政府機構(gòu)或被授權(quán)開展新加坡政府業(yè)務(wù)的實體共享必要的個人信息。

丹麥皇家圖書館：第三方只有在擁有法院指令的前提下才能獲取該信息(包含用戶的個人信息和交易信息)。

2.5　用戶的權(quán)利

澳新新丹國家圖書館用戶權(quán)利如表4所示：

2.5.1　選擇權(quán)　澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站不會強制收集用戶的個人信息。雖然各館網(wǎng)站都使用Cookies自動收集用戶的非個人識別信息，但用戶可以刪除或取消Cookies，行使拒絕的選擇權(quán)；而個人識別信息的收集，用戶享有同意的選擇權(quán)，即網(wǎng)站必須征得用戶的同意，才能進(jìn)行信息收集行為。

2.5.2　查閱、變更個人信息的權(quán)利　新加坡國家圖書館和新西蘭國家圖書館規(guī)定：用戶可以查閱和變更個人信息，從而確保圖書館網(wǎng)站所收集的個人信息的準(zhǔn)確性和可靠性。但澳大利亞國家圖書館和丹麥皇家圖書館并沒有就這一問題進(jìn)行明確說明。

2.5.3　建議或反饋的權(quán)利　澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站都樂于收到用戶的反饋。在訪問這些網(wǎng)站時，用戶可點擊“反饋”或“聯(lián)系我們”的鏈接進(jìn)入相應(yīng)頁面，通過頁面上提供的多種聯(lián)系方式(如在線表格、電話或電子郵件等)對網(wǎng)站隱私政策進(jìn)行反饋。

2.5.4　知情權(quán)　澳大利亞國家圖書館強調(diào)其在進(jìn)行個人信息收集時，會告知用戶信息收集的目的(包括這些信息是否會被公布)，以及這類收集行為是否符合法律授權(quán)或法律規(guī)定的范圍。雖然其余各館沒有明確指出用戶享有該權(quán)利，但他們都在各自的網(wǎng)站隱私政策中公開聲明了信息收集的目的、共享性以及合法性等問題。

2.6　兒童隱私保護(hù)

新加坡國家圖書館針對兒童的隱私權(quán)問題作了簡要聲明，但沒有詳述有關(guān)兒童隱私政策的具體內(nèi)容。而其他三個國家圖書館的網(wǎng)站隱私政策中都沒有涉及兒童的隱私權(quán)保護(hù)。

2.7　信息安全

如果用戶信息的安全無法得到合理保障，那么圖書館網(wǎng)站隱私政策的其他相關(guān)內(nèi)容就失去了意義。因此，信息安全是用戶隱私權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容。綜合澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站隱私政策中有關(guān)信息安全的聲明，可將實現(xiàn)用戶信息安全的方式大致分為法律手段和技術(shù)手段，如表5所示：

2.7.1　憑借國家法律來保護(hù)用戶的信息安全例如，澳大利亞國家圖書館網(wǎng)站依據(jù)澳大利亞1988年隱私權(quán)法來限制用戶個人信息的披露，以防止該信息被非法傳播；新西蘭國家圖書館網(wǎng)站依據(jù)新西蘭1993年隱私權(quán)法來保護(hù)用戶的個人信息。

2.7.2　采取相關(guān)技術(shù)措施以實現(xiàn)用戶的信息安全這類技術(shù)措施主要包括：對存儲在系統(tǒng)中的用戶信息進(jìn)行技術(shù)加密并設(shè)置訪問權(quán)限，使得那些未被授權(quán)的非圖書館工作人員無法進(jìn)行信息的存取行為；對傳輸過程中的用戶信息進(jìn)行技術(shù)加密，從而防止該信息在傳輸途中被第三方非法截取。

2.8　免責(zé)聲明

在澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站隱私政策中，僅新西蘭國家圖書館和新加坡國家圖書館就網(wǎng)站鏈接問題作了相關(guān)免責(zé)聲明：新西蘭國家圖書館網(wǎng)站聲明對提供本網(wǎng)站鏈接的其他站點的內(nèi)容免責(zé)；新加坡國家圖書館網(wǎng)站聲明對本網(wǎng)站鏈接的一些非政府性網(wǎng)站的內(nèi)容和隱私條例免責(zé)。

3　結(jié)論與啟示

通過上述比較，筆者認(rèn)為澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站的隱私政策有以下幾點值得肯定：第一，四館網(wǎng)站都制定了較為全面的網(wǎng)站隱私政策，其中，新加坡國家圖書館網(wǎng)站隱私政策覆蓋范圍最廣，包含了用戶信息收集的內(nèi)容、目的和方法、信息的共享性、用戶權(quán)利、兒童隱私保護(hù)、信息安全以及免責(zé)聲明等所有方面的內(nèi)容。第二，四館網(wǎng)站給予了用戶較為充分的隱私權(quán)保護(hù)，如用戶的選擇權(quán)、用戶的知情權(quán)、用戶對網(wǎng)站隱私政策提出建議或反饋的權(quán)利，以及用戶查閱、變更個人信息的權(quán)利等，突出了圖書館用戶這一信息主體的權(quán)利本位。第三，援引國家相關(guān)法律來保護(hù)用戶隱私，將圖書館網(wǎng)站的隱私政策與國家立法接軌，從而為圖書館用戶的隱私權(quán)保護(hù)提供了強有力的保障。如澳大利亞國家圖書館網(wǎng)站依據(jù)澳大利亞1988年隱私權(quán)法來限制用戶個人信息的披露，以防止該信息被非法傳播；新西蘭國家圖書館網(wǎng)站依據(jù)新西蘭1993年隱私權(quán)法來保護(hù)用戶的個人信息。

澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站的隱私政策也有值得進(jìn)一步完善之處：第一，用戶的信息安全，除依靠法律和技術(shù)手段外，還應(yīng)對信息的保存期限進(jìn)行規(guī)定(四館中僅丹麥皇家圖書館規(guī)定了用戶信息的保存期限)，并且當(dāng)圖書館不再需要用戶信息時應(yīng)及時刪除相關(guān)個人信息，從而更好地防止用戶信息的泄露。第二，四館網(wǎng)站中只有新加坡國家圖書館網(wǎng)站就兒童隱私保護(hù)進(jìn)行了簡要聲明，而且聲明中并沒有對具體保護(hù)條款做詳細(xì)闡述，可操作性不強，其他三館網(wǎng)站都沒制定兒童隱私保護(hù)政策。實際上，兒童不僅是公共圖書館的重要服務(wù)對象，而且是弱勢群體，理應(yīng)受到重點保護(hù)。這是因為，兒童的隱私信息遭到泄漏既可能給其心靈帶來難以醫(yī)治的創(chuàng)傷，也可能給不法分子以可乘之機。第三，各館網(wǎng)站隱私政策中的免責(zé)聲明比較簡單，僅就網(wǎng)站鏈接問題作了免責(zé)聲明，宜進(jìn)一步細(xì)化。一方面，圖書館網(wǎng)站作為圖書館和網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合體，用戶的信息安全難免會受到來自網(wǎng)絡(luò)的攻擊，使得用戶信息被盜用或被竄改；另一方面，圖書館也可能因為自身的過錯泄露用戶的信息，圖書館用于存儲用戶信息的計算機或終端也可能出現(xiàn)故障或損壞，從而導(dǎo)致用戶信息的泄露或丟失。第四，如果圖書館因自己的過錯泄漏了用戶的個人信息，并給用戶帶來損失(含精神損失和經(jīng)濟(jì)損失)，圖書館應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償損失等。

然而，瑕不掩瑜。與國內(nèi)圖書館網(wǎng)站相比，澳新新丹國家圖書館網(wǎng)站的隱私政策是值得我們學(xué)習(xí)的。筆者曾隨機抽取中國國家圖書館網(wǎng)站、上海圖書館網(wǎng)站、中國科學(xué)院國家科學(xué)圖書館網(wǎng)站、清華大學(xué)圖書館網(wǎng)站、中國社會科學(xué)院圖書館(文獻(xiàn)信息中心)網(wǎng)站、河南省圖書館網(wǎng)站、首都圖書館網(wǎng)站、湖北省圖書館網(wǎng)站、中國農(nóng)業(yè)科技文獻(xiàn)與信息服務(wù)平臺、廣東省科技圖書館網(wǎng)站、廣東省立中山圖書館網(wǎng)站、武漢大學(xué)圖書館網(wǎng)站、北京大學(xué)圖書館網(wǎng)站、中山大學(xué)圖書館網(wǎng)站，以及中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院、中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)信息研究所／圖書館網(wǎng)站等15個網(wǎng)站做過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)只有中國科學(xué)院國家科學(xué)圖書館網(wǎng)站了較詳盡的用戶隱私政策，武漢大學(xué)圖書館網(wǎng)站在其版權(quán)政策中包含較簡單的用戶隱私條款，其他圖書館網(wǎng)站均無用戶隱私聲明，而上述網(wǎng)站大都是國內(nèi)較知名的圖書館網(wǎng)站?？梢姡覈鴪D書館界在保護(hù)用戶隱私方面還有一段漫長的路要走。

篇(7)

[論文關(guān)鍵詞]個人信息；個人信息權(quán)；歸責(zé)原則；損害賠償

一、個人信息概述

（一）個人信息的概念

個人信息，又稱“個人資料”或“個人數(shù)據(jù)”，指一切與個人有關(guān)的信息。依我國現(xiàn)行規(guī)定，個人信息屬于隱私權(quán)的內(nèi)容，對個人信息的侵害視為侵害隱私權(quán)。該規(guī)定存在不足，隱私權(quán)內(nèi)容包括私人信息、私人生活和私人領(lǐng)域，這里的私人信息是狹義上的、僅指涉及隱私利益的，而我們通常所說的個人信息是廣義上的。個人信息與隱私是交叉關(guān)系，隱私權(quán)制度不足以保護(hù)個人信息，我們應(yīng)從廣義的角度理解個人信息的概念。

對個人信息的定義有兩種方法：一是概括主義的方式，如Wack教授認(rèn)為，“個人信息是由那些與個人有關(guān)的、有理由期待信息主體認(rèn)為是秘密的或敏感的，因此想要阻止或至少限制他人收集、處理或傳播的事實、信息或觀點組成的。”二是列舉加概括主義的方式，如周漢華教授主持的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法（專家建議稿）》規(guī)定，“個人信息是指個人姓名、住址、出生日期、身份證號碼、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨或與其他信息對照可以識別的個人的信息?！?本文贊同第二種方法，所謂個人信息，是指自然人的姓名、住址、出生日期、身份證號碼、聯(lián)系方式、學(xué)歷、職業(yè)等單獨或者與其他資料相結(jié)合能夠?qū)⒈救俗R別出來的，本人不愿為不特定人所獲知的個人資料。

（二）個人信息的特征

由個人信息的定義，可以看出其具有以下特征：

第一，主體是自然人。個人信息涉及人格尊嚴(yán)與人格發(fā)展，其主體限于自然人。胎兒、死者和法人是否能成為個人信息的主體？本文持否定態(tài)度。就胎兒而言，在其出生之前可視為母親的個人信息受到侵害。就死者而言，其固然享有個人信息，但死者基于其個人信息而享有的權(quán)利因其死亡而消滅。死者的人格利益由其近親屬予以保護(hù)，財產(chǎn)利益歸屬于其繼承人。就法人而言，其也有自己的信息，但是法人的信息更多地體現(xiàn)在商業(yè)利益上，如商業(yè)秘密。

第二，個人信息具有可識別性。所謂識別性，即個人信息本身“存在著某一個客觀之確定可能性”或“任何人可以從知悉資料本身進(jìn)而確定某關(guān)系人或事”之意義。識別性與信息消除認(rèn)識不確定性的功能緊密聯(lián)系在一起。由于個人信息具有可識別性，因此，他人可通過直接或間接的方式來識別特定的信息主體。

第三，個人信息具有無形性。信息的無形性并非僅僅意指信息的看不見、摸不著和無從掌控，而同時意指信息本身是一系列的符號系統(tǒng)，通過資料或數(shù)據(jù)的形式能夠通過編碼和媒介再現(xiàn)，能夠為人們所識別。個人信息有部分是外在的，如身高、性別等；有部分是內(nèi)在的，需借助一定的載體才得以體現(xiàn)，如聲音、指紋、DNA等信息。

二、個人信息保護(hù)的比較法考察

（一）美國

美國以隱私權(quán)理論為基礎(chǔ)保護(hù)個人信息。隱私一詞最早由Warren和Brandeis提出，后Prosser教授為界定隱私侵權(quán)，將其分為四類侵權(quán)行為：⑴非法侵入原告的隱居或私人事務(wù)；⑵泄露原告令人尷尬的私人事實；⑶在公眾場合將原告置于錯誤地位的宣傳；⑷盜用原告的姓名或肖像?，F(xiàn)通說認(rèn)為隱私侵權(quán)行為法已不能有效地發(fā)揮作用（尤其在信息時代，因大量收集、使用和保存?zhèn)€人信息而導(dǎo)致侵權(quán)需要進(jìn)行賠償），主要體現(xiàn)在兩方面：一是他們沒有提供Warren和Brandeis所預(yù)想的針對媒體侵權(quán)而采取的保護(hù)方式；二是他們不能適用于新的隱私問題，如商業(yè)公司過度收集、使用和泄露個人信息。

美國對個人信息，更關(guān)注其自由流通，因而不同領(lǐng)域保護(hù)方式有異。在公共領(lǐng)域，美國1974年通過的《隱私權(quán)法》對政府機構(gòu)收集、使用個人信息作了詳細(xì)的規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府的行為，平衡私權(quán)保護(hù)與個人信息有效利用之間的關(guān)系。但該法只適用于聯(lián)邦部會以上的機構(gòu)，而不及于部會以下的機構(gòu)或州政府的各級行政機構(gòu)，更不及于民間企業(yè)組織，其規(guī)范對象受到很大的限制，未能實現(xiàn)功能最大化。此外，沒有設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督機構(gòu)確保該法的實施，不能有效保護(hù)個人信息。在非公共領(lǐng)域方面，美國實行“在法律的支持之下高度依賴市場力量和個人行為”。該種行業(yè)自律模式，需要建立第三方獨立的監(jiān)督執(zhí)行機制，包括申訴機制、評估機制、爭端解決機制、制裁機制等，保障行業(yè)自律的公信度和執(zhí)行力度。但這種模式?jīng)]有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏有力的法律支撐，即使獲得隱私認(rèn)證，也不能保證不會侵害個人隱私。

（二）德國

德國制定個人信息保護(hù)法的憲法基礎(chǔ)是信息自決權(quán)理論，民法基礎(chǔ)是人格權(quán)理論。英美法上“隱私權(quán)”的內(nèi)涵正是德國等大陸法系關(guān)于“一般人格權(quán)”的觀念。根據(jù)一般人格權(quán)理論，在信息時代普遍對公民個人信息進(jìn)行收集、處理和傳輸?shù)那樾蜗?，保護(hù)公民人格權(quán)的關(guān)鍵體現(xiàn)在德國1990年《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第1條之規(guī)定：“本法之目的在于保護(hù)個人免于因個人信息的傳輸造成人格權(quán)侵害?！?/p>

在信息侵權(quán)方面，德國1990年《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》作了相關(guān)規(guī)定，如第二部分規(guī)定“公務(wù)機關(guān)的資料處理”，第三部分規(guī)定“非公務(wù)機關(guān)和參與競爭的公法上的企業(yè)的資料處理”。前者涉及行政侵權(quán)，后者涉及民事侵權(quán)。保護(hù)法對由此發(fā)生的損害賠償做出明確的區(qū)分，規(guī)定了不同的歸責(zé)原則和賠償范圍：基于行政侵權(quán)發(fā)生的損害賠償適用無過錯責(zé)任原則及最高限額賠償，因為該賠償制度的本質(zhì)是對損失的負(fù)擔(dān)或彌補，而不是對行為或原因的評價。基于民事侵權(quán)發(fā)生的損害賠償則適用過錯責(zé)任原則及全額賠償，因為民事主體地位平等，如果個人已盡其法定注意義務(wù)，可免負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

三、我國個人信息保護(hù)的現(xiàn)狀及完善

（一）現(xiàn)狀分析

我國《民法通則》對姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等作了一般規(guī)定，間接保護(hù)個人信息。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》首次承認(rèn)隱私權(quán)，并保護(hù)有隱私利益的個人信息，這與美國法上將一切個人信息都作為隱私來保護(hù)及德國通過專門立法保護(hù)個人信息的方式均不同。對個人信息保護(hù)，就公共部門而言，其對個人信息的關(guān)注是基于管理的需要，更強調(diào)個人提供信息的義務(wù)而非信息主體的權(quán)利，如未經(jīng)主體同意公共部門相互交換使用個人信息的行為，構(gòu)成對公民個人信息的侵害。就非公共部門而言，鑒于個人信息的巨大價值，除部分商業(yè)網(wǎng)站會提供相對較為詳細(xì)的隱私保護(hù)政策外，大多數(shù)非公共部門并沒有單方面向相對人提供個人信息保護(hù)政策。此外，司法實踐中最大的問題是受害人因舉證困難而敗訴。

總體而言，我國缺乏統(tǒng)一的、專門規(guī)范個人信息保護(hù)的法律制度。因此，對個人信息及侵權(quán)行為的界定、信息的合法使用及侵權(quán)行為的法律責(zé)任等根本性問題，缺少必要的法律進(jìn)行規(guī)范，不利于充分保護(hù)。

（二）完善建議

1.確立個人信息權(quán)

個人信息權(quán)不同于隱私權(quán)，法律應(yīng)視它為一項獨立的權(quán)利。所謂個人信息權(quán)，是指信息主體對與自己有關(guān)的、可通過一定途徑來識別個人的一切信息享有使用和控制的權(quán)利。該權(quán)利主體包括信息所有人、持有人和控制人，內(nèi)容包括信息自主權(quán)、保密權(quán)、查詢權(quán)、修改權(quán)、決斷權(quán)及報酬請求權(quán)。就個人信息的立法基礎(chǔ)而言，較之于美國的隱私權(quán)理論，德國法上的一般人格權(quán)制度對我國更有借鑒意義。一般人格權(quán)是以人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由為內(nèi)容的、具有高度概括性和權(quán)利集合性特點的權(quán)利。[5]毫無疑問，個人信息權(quán)具有人格權(quán)的屬性，但其屬于一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)？本文認(rèn)為，我國宜采用具體人格權(quán)制度，這樣既可避免一般人格權(quán)的抽象性，又實現(xiàn)了對個人信息所具有的人身和財產(chǎn)屬性的全面保護(hù)。

2.由《侵權(quán)責(zé)任法》予以救濟(jì)

就歸責(zé)原則而言，國家機關(guān)侵害個人信息權(quán)的，一般表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員違反法律的規(guī)定收集、使用、保存?zhèn)€人信息，或者未經(jīng)權(quán)利主體同意，將信息在不同的部門之間交流。該情形屬行政侵權(quán)范圍，應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。對于非國家機關(guān)的侵權(quán)行為，可借鑒德國的立法，采用過錯推定責(zé)任原則，實行舉證責(zé)任倒置。 這有利于解決實踐中因受害人舉證不能而敗訴的問題。