簽訂購房合同精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇簽訂購房合同范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

如果你簽署的“認購書”已經(jīng)包括購房合同的全部條款，那么，你簽訂購房合同只是將“認購書”中的全部條款重新打印一遍并簽上你的名字而已。如果不是那樣，你就得逐條與開發(fā)商商談購房合同的每一個條款。

目前，開發(fā)商大多使用建設部和國家工商行政管理局制作的《商品房買賣合同》示范文本。這個文本對開發(fā)商而言，是恰到好處；對購房人而言，卻是遠遠不夠的。但是，居律師并不主張購房人另行出示一份《商品房買賣合同》文本，因為，開發(fā)商在開盤之前一般都從當?shù)卣鞴懿块T購買了大量的《商品房買賣合同》示范文本。如果開發(fā)商已經(jīng)購買了《商品房買賣合同》示范文本，開發(fā)商就會將《商品房買賣合同》示范文本作為既定格式，若購房人另行出示一份《商品房買賣合同》文本，開發(fā)商的銷售人員不敢做主，開發(fā)商在心理上也很難接受。當然，開發(fā)商若能愿意接受購房人出示的《商品房買賣合同》文本最好，如不愿接受，比較實際的方法是通過與開發(fā)商談判“補充協(xié)議”，以彌補《商品房買賣合同》示范文本的不足。

二.對“204條”的評價

購房合同應有哪些內(nèi)容對于購房人利益的保護才是足夠的？有人開列了204條并簡稱為“204條”。

“204條”中的很多內(nèi)容是大可不必的，比如，“204條”中有關房屋質(zhì)量的若干條款。房屋質(zhì)量的各個方面，諸如房屋墻體的垂直度、裂縫、滲漏、隔音、管道壓力、采光、室內(nèi)污染等，都有有關的國家標準或行業(yè)標準。國家標準或行業(yè)標準中的數(shù)據(jù)要比“204條”更全面、更專業(yè)和更苛刻，足以滿足購房人對房屋質(zhì)量的各項要求?！逗贤ā返诹l規(guī)定：“……(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”。

國家標準或行業(yè)標準，既是房屋質(zhì)量檢驗機構在工程竣工驗收時所依據(jù)的標準，也是法院認定房屋質(zhì)量所依據(jù)的標準，除非購房人對房屋質(zhì)量有特殊要求(如果購房人對房屋質(zhì)量有特殊要求，按特殊要求對房屋質(zhì)量的每一個方面和每一個細節(jié)進行約定才是必要的)?，F(xiàn)實中，購房人因房屋質(zhì)量問題與開發(fā)商發(fā)生爭議的，大多數(shù)是輕微的房屋質(zhì)量問題，如：墻面裂縫、管道的位置妨礙裝修等，影響居住安全的房屋質(zhì)量問題很少。無論是輕微的房屋質(zhì)量問題，還是影響居住安全的房屋質(zhì)量問題，開發(fā)商都不會因為購房合同沒有對房屋質(zhì)量進行約定或約定不明而逃脫應承擔的法律責任。

除了大量的無甚實際意義的有關房屋質(zhì)量的條款以外，“204條”還有一個最致命的缺陷，就是它的每一個條款所表達的購房人的意思、目的和動機都毫無遮掩，令開發(fā)商一眼看穿，因而，易遭到開發(fā)商的拒絕。

三.“補充協(xié)議”的主要內(nèi)容

在中國的房地產(chǎn)市場尚處于賣方市場的情況下，“補充協(xié)議”必須符合兩個基本要求：一、可能被損害的購房人的利益都有相應的合同條款予以保護；二、可能被開發(fā)商拒絕而又為保護購房人的利益所必需的內(nèi)容隱藏在令開發(fā)商滿意、或者可能被開發(fā)商疏忽、或者能夠被開發(fā)商接受的文字或結構里。

迄今為止，購房人與開發(fā)商之間的利益沖突比較集中的，主要體現(xiàn)在以下十五個方面，“補充協(xié)議”應側重這十五個方面進行設計。

(一)小區(qū)規(guī)劃

很多購房人在收房時或收房后看見的小區(qū)規(guī)劃與其在簽訂合同時開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料上描繪的小區(qū)規(guī)劃大相徑庭，比如：綠地、湖面被縮小了或被挪動位置了，或者在房屋的窗前兀然增建了一座建筑，令簽訂購房合同時期待的窗外視覺完全落空。這種情況在商品房開發(fā)小區(qū)非常普遍。開發(fā)商大多以小區(qū)規(guī)劃的改變經(jīng)過了規(guī)劃部門的同意為由，拒絕承擔責任。

開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃，無論是否經(jīng)過規(guī)劃部門的同意，都構成對購房人的違約。改變小區(qū)規(guī)劃經(jīng)過規(guī)劃部門同意的，不違法，但違約；改變小區(qū)規(guī)劃未經(jīng)過規(guī)劃部門同意的，既違法，也違約。你無法阻止開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃，你所能做到的就是爭取在“補充協(xié)議”中訂立這樣一個條款：如果開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃，你將獲得哪些權利。《商品房買賣合同》示范文本中有一條關于規(guī)劃變更的約定，大致內(nèi)容是：“開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃未通知購房人的，購房人有權退房；開發(fā)商應在購房人提出退房之日起30日內(nèi)將購房人的已付款退還給購房人并按一定的利率付給利息?！边@一條款對購房人的利益的保護是遠遠不夠的，因為，如果購房人退房，購房人必定要對貸款機構承擔提前還本付息的違約責任，購房人已經(jīng)付出的律師費、保險費等各項支出都將成為購房人的經(jīng)濟損失，這些，是開發(fā)商賠付的區(qū)區(qū)利息遠遠不能彌補的。而且，購房人退房很容易，但開發(fā)商能否按時退款卻是一大懸念。所以，“補充協(xié)議”在針對開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃進行設計時，“退房”應作為下下策，不退房而獲得開發(fā)商更多的賠償金，應作為爭取的首要目標。

但是，在“補充協(xié)議”中明確地寫上這一要求，開發(fā)商可能不會同意。你可以采取這樣一個辦法：將這一要求暗含在有關房屋質(zhì)量的條款里，比如，將在簽訂購房合同時建設工程規(guī)劃許可證的附圖列為房屋的質(zhì)量標準之一，同時，在違約責任條款里，將房屋不符合質(zhì)量標準的違約責任與其他屬于嚴重違約的違約責任一起羅列，約定一個共同的賠償金的計算方法或者違約金的比例(或金額)。

(二)房屋交付使用的條件

房屋交付使用條件屬于房屋質(zhì)量的范疇。

迄今為止，沒有任何一法律規(guī)定對開發(fā)商向購房人交付商品房應具備哪些使用條件做出規(guī)定。《商品房買賣合同》示范文本中關于房屋交付使用的條件的條款全部是空格，開發(fā)商一般都在空格處印好了“經(jīng)驗收合格”的文字?！敖?jīng)驗收合格”與房屋具備交付使用的條件是有很大距離的。最新的規(guī)章規(guī)定：商品房應當經(jīng)綜合驗收合格才能交付。但綜合驗收合格也不一定就具備交付使用的條件，比如：水、電、燃氣、暖氣等等的線路或管道都已經(jīng)敷設或安裝完畢，符合綜合驗收合格條件，但若開發(fā)商沒有與水、電、燃氣、暖氣的供應商簽訂供應合同、不能保證在購房人入住時就有水、電、燃氣、暖氣的供應，購房人就無法在房子里住下去，除非購房人購買房屋不是為了居住。

房屋交付使用的條件可以分為“必備的交付使用條件”和“選擇的交付使用條件”兩類。哪些屬于必備的交付使用條件，比如：水、電、燃氣、暖氣(僅限于北方地區(qū))的供應等，有待于法律做出強制性規(guī)定，所以，“必備的交付使用條件”又可稱為“法定的交付使用條件”。“選擇的交付使用條件”是購房人在購房合同中與開發(fā)商約定的交付使用條件，比如：有些購房人是網(wǎng)蟲，寬帶網(wǎng)絡接口不是一般人的生活必需卻是網(wǎng)蟲的生活必需，交付房屋時是否具備寬帶網(wǎng)絡接口只能留給購房人與開發(fā)商在購房合同中約定，所以，“選擇的交付使用條件”又可稱為“約定的交付使用條件”。

必備的交付使用條件中，水、電、燃氣、暖氣價格是必須與開發(fā)商約定清楚的。電的供應商都是國營公司，執(zhí)行政府定價，你無須擔心電的價格。如果開發(fā)商在購房合同或者購房合同的其他附件中承諾水、燃氣、暖氣是市政的，你也無須擔心水、燃氣、暖氣的價格，因為市政水、燃氣、暖氣供應商是國營公司，執(zhí)行政府定價。如果水、燃氣、暖氣其中之一，開發(fā)商沒有在購房合同或者購房合同的其他附件中說清楚是市政的，就是小區(qū)獨立供應。如果不在“補充協(xié)議”里約定清楚獨立供應的水、暖氣或燃氣的價格，在你入住以后，開發(fā)商將單方確定一個價格。開發(fā)商單方確定的價格，可能使你十分難受。北京市大興區(qū)的“九龍家園”就是一例。開發(fā)商單方確定的煤氣價格是10元/立方米，使業(yè)主住不起房子，也退不掉房子。

以上對房屋交付使用條件的分類目前還只是居律師的理論，也就是說，任何一項房屋交付使用的條件目前都還沒有法律的強制性規(guī)定，都只能由購房人與開發(fā)商在購房合同中約定。房屋交付使用的條件也就成了“補充協(xié)議”必須認真解決的問題。

你可以按照居律師對房屋交付使用條件的分類在“補充協(xié)議”中與開發(fā)商約定開發(fā)商在向你交付房屋時應當具備哪些使用條件。水、電的供應在你入住時就有，開發(fā)商一般都能保證。燃氣供應，開發(fā)商一般只承諾在小區(qū)入住率達到70%以上時才有，如果你愿意接受這一條，那么，什么時候入住率達到70%以上，你就只有等著聽開發(fā)商說什么時候達到了就什么時候達到了。

至于你還需要其他哪些交付使用條件，你就一一與開發(fā)商談吧?？傊粭l：不要相信開發(fā)商的售樓人員拍胸脯對天發(fā)誓，所有的承諾要統(tǒng)統(tǒng)寫在紙上。

(三)售樓廣告

絕大多數(shù)購房人是被開發(fā)商的售樓廣告展示的美麗圖景所吸引簽訂購房合同的。他們都以為開發(fā)商應該受售樓廣告的約束。開發(fā)商也知道絕大多數(shù)購房人對售樓廣告持這種理解，但開發(fā)商從來不會在簽訂合同之前告訴購房人他到底受不受售樓廣告的約束。如果開發(fā)商不對購房人表示他到底受不受售樓廣告的約束，當現(xiàn)實和售樓廣告的內(nèi)容不一致時是很難認定開發(fā)商違約的，因為，依《合同法》規(guī)定，只有開發(fā)商表明其受售樓廣告的約束，售樓廣告才成為合同的一部分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》經(jīng)過媒體的加工，使許多人以為從此開發(fā)商將受售樓廣告的約束。其實，這個《解釋》只是重復了《合同法》的規(guī)定。關于售樓廣告，這個《解釋》沒有做出比《合同法》更進一步、更明確的規(guī)定。

如果購房人要求開發(fā)商明確表示其是否受售樓廣告的約束，開發(fā)商頂多在口頭上表示：基本上能夠保證。如果要求開發(fā)商寫在紙上，開發(fā)商絕對不干。購房人能夠采取的辦法是：將售樓廣告中自己認為必不可少的且開發(fā)商能夠兌現(xiàn)的內(nèi)容摘要寫進“補充協(xié)議”；對于開發(fā)商根本不能保證的內(nèi)容，連提都別提，提也枉然。比如：某些樓盤為了吸引老年人購房，推出“退休社區(qū)”的概念。既然是“退休社區(qū)”，就必須遠離市區(qū)的喧鬧和污濁的空氣，老年大學、急救站或醫(yī)院、圖書館、娛樂健身場所等等是不能沒有的。開發(fā)商能夠保證社區(qū)一定有老年大學、急救站或醫(yī)院、圖書館、娛樂健身場所嗎？不能。老年大學、急救站或醫(yī)院、圖書館、娛樂健身場所屬于特種行業(yè)，開辦需要特別行政許可。開發(fā)商不可能自己開辦，只能有待其他人在此開辦，其他人能否獲得特別行政許可以及是否愿意在此開辦都是個未知數(shù)。沒有老年大學、圖書館、娛樂健身場所可能無關緊要，若沒有急救站或醫(yī)院，一旦老人突發(fā)疾病，“遠離市區(qū)”很可能成為老人的殺手。

如果你是沖著售樓廣告的內(nèi)容才購房的，“補充協(xié)議”就必須讓開發(fā)商對售樓廣告的內(nèi)容做出承諾；如果開發(fā)商拒絕在“補充協(xié)議”中做出承諾，建議你放棄這個樓盤。

(四)公共財產(chǎn)

購房人比較專注于門檻以內(nèi)的空間，對門檻以外的，一般不太關注。購房人普遍還有這樣一個認識上的誤區(qū)：門檻以內(nèi)的才是自己的，門檻以外的是開發(fā)商的；或者認為列入公攤面積的是公共財產(chǎn)，沒有列入公攤面積的就不是公共財產(chǎn)。

門檻以外的所有建筑、場地、設備設施等，無論是否列入了公攤面積，都屬于公共財產(chǎn)。公共財產(chǎn)應當由全體共有人占有、使用、處分和收益。由于購房人認識上的誤區(qū)，幾乎所有樓盤的公共財產(chǎn)都處在開發(fā)商的占有、使用和處分之下，收益也全部進了開發(fā)商的口袋?！渡唐贩抠I賣合同》示范文本中有一條涉及公共財產(chǎn)的條款是空格，意在將哪些屬于公共財產(chǎn)留給買賣雙方約定。開發(fā)商一般都在空格處填好了“×××歸出賣人”之類的文字。哪些屬于公共財產(chǎn)只能由法律做出規(guī)定，任何約定都是無效的?！把a充協(xié)議”同樣不能約定公共財產(chǎn)的范圍。依法屬于公共財產(chǎn)的，業(yè)主委員會成立以后有權通過訴訟或非訴訟途徑收回。

公共財產(chǎn)，不屬于購房合同的內(nèi)容，而是屬于物業(yè)管理的范疇。在與開發(fā)商簽訂“補充協(xié)議”時，不要在哪些屬于公共財產(chǎn)、哪些財產(chǎn)歸誰的問題上與開發(fā)商糾纏，如果開發(fā)商堅持要在“補充協(xié)議”中寫些什么，就讓他寫吧，干脆將他想歸他所有的都寫成歸他所有，讓他滿心歡喜，以此作為在涉及真正對你有意義的條款時換取他讓步的籌碼。

(五)物業(yè)管理

物業(yè)管理，其實就是對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理。在業(yè)主委員會成立之前，物業(yè)管理是開發(fā)商與購房人之間、購房人與購房人之間基于對公共財產(chǎn)的按份共有而形成的權利義務關系，所以，物業(yè)管理是財產(chǎn)共有關系(即物權關系)，而不是合同關系，物業(yè)管理受物權法的調(diào)整而不受合同法的調(diào)整。

現(xiàn)在，物業(yè)管理被開發(fā)商的法律顧問們設計的要求每一個購房人與物業(yè)管理公司簽訂的無數(shù)個《物業(yè)管理委托合同》的表象所遮蔽，使購房人和物業(yè)管理公司都以為物業(yè)管理就是購房人與物業(yè)管理公司之間的合同關系，使購房人和物業(yè)管理公司對他們之間簽訂的《物業(yè)管理委托合同》的有效性深信不疑。很多律師也被糊弄了，在購房人與物業(yè)管理公司的訴訟時向法官大談物業(yè)管理公司的“違約”，壓根兒就沒有想到物業(yè)管理究竟屬不屬于合同關系、購房人和物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》究竟有效無效。

關于物業(yè)管理，本書第五章將會有更多闡述。在就物業(yè)管理與開發(fā)商簽訂“補充協(xié)議”時，居律師告訴你三點注意事項：

1.爭取開發(fā)商同意在一定期限內(nèi)減免你的物業(yè)管理費

有些開發(fā)商將減免一定的物業(yè)管理費作為一個賣點。居律師告訴你：開發(fā)商的這個“賣點”是違法的，是無效的。物業(yè)管理是對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理。對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理，是全體共有人之間的權利義務關系。任何一個財產(chǎn)共有人對公共財產(chǎn)享有的權利和承擔的義務是法定的，任何形式的約定都不能剝奪法定的權利，也不能免除法定的義務。承擔物業(yè)管理費，是全體共有人(包括開發(fā)商在內(nèi))應共同承擔的法定義務，開發(fā)商的許諾免除不了你的這一義務。開發(fā)商也許不一定理解得這么深刻，但開發(fā)商的算盤打得比誰都精。開發(fā)商占有小區(qū)的大部分公共財產(chǎn)，卻沒有承擔一分一毫的物業(yè)管理費，而且，小區(qū)公共財產(chǎn)的收益被他全部據(jù)為己有，“減免”購房人的一定的物業(yè)管理費，即便違法，比起令購房人承擔全部物業(yè)管理費還算更公平一點。所以，對于開發(fā)商的這一許諾，你也不必客氣。如果開發(fā)商不主動開口，你也應盡力爭取。

2.將對房屋的維修排除在物業(yè)管理的范圍之外，將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業(yè)管理的范圍之外。

比如，在“補充協(xié)議”中這樣寫：“對買受人房屋的任何維修，水、電、暖氣、燃氣的供應，均不屬于物業(yè)管理的范圍”。

為什么要將對房屋的維修排除在物業(yè)管理的范圍之外呢？開發(fā)商是一定委托一家物業(yè)管理公司來管理的。開發(fā)商不僅與物業(yè)管理公司簽訂合同，而且也強迫每一個購房人與物業(yè)管理公司簽訂合同。無論是開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的合同，還是購房人與物業(yè)管理公司簽訂的合同，合同中的“委托事項”一般包括：(1)對購房人房屋的管理；(2)對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理。在居律師的購房人與物業(yè)管理公司之間的訴訟中，物業(yè)管理公司將對購房人房屋的維修說成是對購房人的房屋提供了物業(yè)管理服務，以此作為向購房人收取物業(yè)管理費的一個事實理由。購房人其實也分不清楚什么叫做“管理”。居律師告訴你：物業(yè)管理公司對房屋的維修，是其代開發(fā)商履行購房合同中的房屋保修義務，不屬于物業(yè)管理。即使購房人的房屋已經(jīng)超過了兩年的保修期限或者物業(yè)管理公司對房屋的維修不屬于開發(fā)商保修的范圍，物業(yè)管理公司對房屋的維修都是獨立的有償服務，不屬于物業(yè)管理。將對房屋的維修排除在物業(yè)管理的范圍之外，就可以省卻在法庭上與物業(yè)管理公司就對房屋的維修屬不屬于物業(yè)管理的口舌之爭，使物業(yè)管理就是對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理、物業(yè)管理費就是因為管理小區(qū)公共財產(chǎn)而發(fā)生的費用這一性質(zhì)更加凸顯，為將來你與物業(yè)管理公司對簿公堂時提出你與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》無效的觀點做個鋪墊。

為什么要將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業(yè)管理的范圍之外呢？物業(yè)管理公司在向業(yè)主收取物業(yè)管理費同時，也向業(yè)主收取水費、電費、暖氣費、燃氣費。在與業(yè)主打官司時，也是物業(yè)管理費、水費、電費、暖氣費、燃氣費一起要。居律師告訴你：第一，水、電、暖氣、燃氣的供應不屬于物業(yè)管理，兩者在法律上是相互獨立的；第二，水、電、暖氣、燃氣的供應商不是物業(yè)管理公司，而是開發(fā)商、有關的國營公司或其他人，物業(yè)管理公司只是受供應商的委托收取相關費用。購房人不清楚水、電、暖氣、燃氣的供應是否屬于物業(yè)管理，在物業(yè)管理公司將物業(yè)管理費、水費、電費、暖氣費、燃氣費一起要時，購房人便以為都屬于物業(yè)管理，于是，在法庭上只提出水費、電費、暖氣費、燃氣費應該是多少的反駁，而不能提出物業(yè)管理公司不是有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的合格原告的反駁。將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業(yè)管理的范圍之外，是為將來你與物業(yè)管理公司對簿公堂時，否定物業(yè)管理公司作為有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的原告的資格。只有這樣，才能將有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的合格原告即水、電、暖氣、燃氣的供應商——開發(fā)商、有關的國營公司或其他人給“請”出來。只有合格的原告被請出來，購房人才能弄清楚物業(yè)管理公司應該向供應商支付多少費用、購房人應該向物業(yè)管理公司支付多少費用。

3.將支付物業(yè)管理費的時間定在交房以后

物業(yè)管理費都是因管理小區(qū)公共財產(chǎn)發(fā)生的費用。業(yè)主無權委托物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財產(chǎn)，業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中關于小區(qū)公共財產(chǎn)管理的合同條款是無效的，所以，業(yè)主有權拒絕向物業(yè)管理公司支付物業(yè)管理費，但業(yè)主之中極少有人明白這一點。物業(yè)管理公司的法律顧問們，有人清楚物業(yè)管理公司向業(yè)主收取物業(yè)管理費的違法性。物業(yè)管理公司也知道在交房后挨家挨戶地向業(yè)主收取物業(yè)管理費很難，所以，利用業(yè)主急于住進新房的心理，要求業(yè)主在交房前支付一年或半年的物業(yè)管理費。

若你無法做到拒絕開發(fā)商向你提出的與其指定的物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》的要求，你就不得不同意開發(fā)商的要求。你若不同意，開發(fā)商就不與你簽訂購房合同和“補充協(xié)議”。你能做到的是：爭取在“補充協(xié)議”中將支付物業(yè)管理費的時間定在交房以后。這一點實際上是告訴你：在開發(fā)商交房以后，你就別向物業(yè)管理公司支付物業(yè)管理費了。不是說你沒有承擔物業(yè)管理費的義務，而是你負有承擔物業(yè)管理費的義務，但你有權拒絕物業(yè)管理公司向你提出的支付物業(yè)管理費的要求。

如果開發(fā)商堅決不同意這一條，你可以讓步，來日方長，以后你有機會讓物業(yè)管理公司向你討要物業(yè)管理費的手停住，甚至討回你已經(jīng)支付的物業(yè)管理費。

(六)抵押

雖然法律規(guī)定銷售期房的條件必須是投資已經(jīng)達到投資總額的25%以上，但大多數(shù)開發(fā)商沒有投資總額的25%的資金實力，將土地使用權或已經(jīng)建成的房屋抵押給銀行以獲得銀行貸款，便成為開發(fā)商獲得建設資金的最主要來源。在開發(fā)商不能按期歸還銀行貸款的情況下，銀行享有拍賣土地使用權或房屋優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

如果開發(fā)商將土地使用權或房屋抵押，無疑將使購房人能否按期收房、或者購房人在收房后能否安穩(wěn)地住上70年、或者在不能按期收房后能否收到開發(fā)商應退還的購房款面臨更大的風險。如果在你與開發(fā)商簽訂購房合同之前，開發(fā)商已經(jīng)告訴你其已經(jīng)將土地使用權或房屋抵押，簽不簽合同完全取決你敢不敢對開發(fā)商玩“以小搏大”的游戲玩不玩得轉下賭注。即便在你與開發(fā)商簽訂購房合同之前開發(fā)商沒有將土地使用權或房屋抵押，你也無法阻止開發(fā)商在與你簽訂購房合同后將土地使用權或房屋抵押。為了防范開發(fā)商將土地使用權或房屋抵押造成的風險，“補充協(xié)議”應當做到：

1.要求開發(fā)商在“補充協(xié)議”中對土地使用權或房屋有無被抵押做出明示；

2.要求開發(fā)商在“補充協(xié)議”中承諾在簽訂“補充協(xié)議”后不將土地使用權或房屋抵押；

3.約定開發(fā)商違反以上承諾的違約責任。

(七)房屋面積

幾乎沒有一個開發(fā)商不在房屋面積上短斤少兩的，區(qū)別只在于：有的心狠手辣，有的適可而止。

防止開發(fā)商在房屋面積上短斤少量的最好辦法是按照套內(nèi)面積計算誤差，但開發(fā)商一般不會同意，因為這樣一來，他沒法做手腳。退而求其次的辦法是：在“補充協(xié)議”中約定套內(nèi)建筑面積的變化不得使套內(nèi)實測面積占銷售面積的比例低于某個百分比。除了這兩個辦法以外，別無其他更好的辦法。

有些開發(fā)商提出“套內(nèi)與銷售面積同比例增加”的辦法。很多購房人似懂非懂地同意了這一辦法。其實，所謂“套內(nèi)與銷售面積同比例增加”可以作多種理解，無法操作。這是一個糊弄人的辦法。

(八)貸款

有些購房人尚未與銀行或住房公積金管理機構簽訂借款合同，在開發(fā)商做出“保證幫你辦下貸款”的口頭承諾后，就與開發(fā)商簽訂合同并支付首付款。一旦貸款辦不下來，購房人就不能按期付款。在開發(fā)商來看來，購房人按期付款和不能按期付款的違約責任是白紙黑字寫著的，而他當初的口頭承諾是不存在的。

購房人應該在“補充協(xié)議”中采取下列三種辦法中的一種解決這一問題。

(1)將借款合同的生效作為《商品房買賣合同》生效的條件；

(2)將《商品房買賣合同》中的付款期限寫成“與銀行或公積金管理機構簽訂的《借款合同》中的付款期限相同”；

(3)將購房人在一定期限內(nèi)未與銀行或公積金管理機構簽訂借款合同作為購房人解除《商品房買賣合同》的一個條件并且約定合同解除后雙方的權利和義務。

(九)交房

“補充協(xié)議”中應該約定開發(fā)商向購房人交付房屋時應向購房人交付哪些物品和文件才標志開發(fā)商履行了交房義務。

開發(fā)商應向購房人交付的物品主要是鑰匙。

開發(fā)商應向購房人交付的文件，有“三《書》一《證》兩《表》”之說和“兩《書》一《表》”之說。

“三《書》一《證》兩《表》”是：《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》、《建筑工程質(zhì)量認定書》、《房地產(chǎn)開發(fā)建設項目竣工綜合驗收合格證》、《竣工驗收備案表》和《房屋面積實測數(shù)據(jù)表》。

“兩《書》一《表》”是：《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》和《竣工驗收備案表》。

居律師建議你在“補充協(xié)議”中除了要求開發(fā)商向你交付鑰匙和“三《書》一《證》兩《表》”以外，還要求開發(fā)商向你交付計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設計圖紙。

如果開發(fā)商不能完全滿足你提出的“三《書》一《證》兩《表》”的要求，你可以讓步，但是，《建筑工程質(zhì)量認定書》和《住宅質(zhì)量保證書》是不能讓步的。

《房地產(chǎn)開發(fā)建設項目竣工綜合驗收合格證》和計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設計圖紙是對購房人最為重要的文件。大多數(shù)情況下，開發(fā)商在交房時提供不出《房地產(chǎn)開發(fā)建設項目竣工綜合驗收合格證》，也不愿意提供設計圖紙。如果開發(fā)商堅決拒絕在交房時提供《房地產(chǎn)開發(fā)建設項目竣工綜合驗收合格證》和設計圖紙，你可以考慮放棄。

開發(fā)商也許確實拿不出來《房地產(chǎn)開發(fā)建設項目竣工綜合驗收合格證》。計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設計圖紙，開發(fā)商一定有，一定能夠提供。計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設計圖紙，開發(fā)商篡改不了，是你計算房屋套內(nèi)面積和公攤面積的惟一準確的數(shù)字依據(jù)。幾乎沒有一個開發(fā)商不在公攤面積上“虛秤”的，少則幾平米，多則十幾平米。

(十)房屋的檢驗期限

《合同法》第一百五十八條規(guī)定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制?！?/p>

所以，對交付的標的物的檢驗是買賣合同中的一項重要環(huán)節(jié)。《商品房買賣合同》示范文本遺漏了這一項重要環(huán)節(jié)。很多購房人將“交房”等同于“收房”也就不足為怪。將“交房”等同于“收房”是一個嚴重錯誤，錯誤在于將“交房”與“收房”之間的一個“檢驗”環(huán)節(jié)疏忽了。完整過程是：“交房”—“檢驗”—“收房或拒收”。

“補充協(xié)議”對“檢驗”這一環(huán)節(jié)的處理就是對檢驗期限的約定。約定的檢驗期限對于購房人來說越長越好，對于開發(fā)商來說越短越好。居律師建議你在“補充協(xié)議”中對檢驗期限這樣表述：“買受人對房屋的檢驗期限為出賣人交付房屋后的兩年內(nèi)?！比绻_發(fā)商堅決不同意這樣的表述，你可以回避“檢驗期限”這一概念，轉而采取模糊的表述：“買受人應在出賣人交付房屋后的法定期限內(nèi)將房屋的面積或質(zhì)量不符合合同約定的情形通知出賣人?！边@兩種表述其實是“換湯不換藥”，僅僅是文字上的差別，法律效果是一樣的。

有人認為不必在“補充協(xié)議”中約定檢驗期限，因為已有的法規(guī)、規(guī)章和《房屋質(zhì)量保修書》里都有“保修期”的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第一百五十八條，購房人對房屋的檢驗期限就應該在保修期的期限內(nèi)。這一主張有道理，但居律師擔心法官可能對《合同法》第一百五十八條斷章取義，苛責購房人未在“合理期間內(nèi)通知出賣人”。以往的案例已經(jīng)證明居律師的這一擔心不是多余的。所以，有必要在“補充協(xié)議”中約定檢驗期限，以免留下活動空間。

大多數(shù)購房人在開發(fā)商交房后就急不可耐地住進去，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題或面積問題時，要求開發(fā)商承擔責任可能前景不妙。在以往的案例中，法官是以這樣的理由判決購房人敗訴的：原告(指購房人)已經(jīng)以自己的行為表示了對房屋質(zhì)量和面積的認可。要求購房人花上一段相當長的時間對房屋的質(zhì)量、面積進行檢驗是不現(xiàn)實的。為了防止開發(fā)商在“購房人已經(jīng)入住”上面做文章，有必要在“補充協(xié)議”中寫上這樣一條：“一方的任何單方行為均不包含買受人同意接受房屋的意思”。

(十一)契稅和維修基金

法律規(guī)定購房人申請產(chǎn)權登記時向各地的稅務局和房屋管理部門下設的小區(qū)管理辦公室交納契稅、維修基金。稅務局和小區(qū)管理辦公室一般都委托開發(fā)商或物業(yè)管理公司代收契稅、維修基金。開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往在交房時就要求購房人向其交納契稅、維修基金，并以此作為其交房的條件。開發(fā)商或物業(yè)管理公司之所以要求購房人在交房時交納契稅、維修基金，意在占用購房人交納的契稅和維修基金。占用多久就看稅務局和小區(qū)管理辦公室愿意讓他占用多久。從現(xiàn)實情況看，少則幾個月，多則幾年。什么時候開發(fā)商或物業(yè)管理公司將契稅和維修基金交還給稅務局和小區(qū)管理辦公室，什么時候購房人才能領取產(chǎn)權證。

《商品房買賣合同》示范文本里沒有關于契稅和維修基金的條款。契稅和維修基金本屬法律規(guī)定的事項，無須合同約定。但似乎不在合同中約定，就難免開發(fā)商在交房時橫生是非。建議你在“補充協(xié)議”中寫進一條：“買受人在申請產(chǎn)權登記時交納契稅和維修基金。”如果開發(fā)商不同意這一條，你就換一種寫法“除非出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，出賣人不得以任何其他情形作為不履行交付房屋義務的理由。”(前一種寫法過于明白，會提醒開發(fā)商注意，最好首先就采取后一種寫法)。如果兩種寫法開發(fā)商都不同意，也沒關系，你可以照他提出的交納契稅和維修基金的時限寫。等到了交房時，你將契稅和維修基金足額交納給稅務局和小區(qū)管理辦公室。

(十二)產(chǎn)權證

購房人都十分關心什么時候取得產(chǎn)權證，以為拿到產(chǎn)權證后自己對房屋的產(chǎn)權也就雷打不動了，于是，往往要求開發(fā)商在合同中承諾購房人取得產(chǎn)權證的期限。開發(fā)商利用購房人的這一心理，將承諾購房人在多長期限內(nèi)就能取得產(chǎn)權證作為一個賣點。

首先，居律師要告訴你產(chǎn)權證的性質(zhì)和作用是什么。

《合同法》第一百三十三條規(guī)定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，……?！备鶕?jù)這一法律規(guī)定，從開發(fā)商向購房人交付房屋時起，購房人就已經(jīng)取得房屋的產(chǎn)權，除非購房合同有不同的約定。產(chǎn)權證只是對購房人已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權這一事實的證明。有產(chǎn)權證，也不能表示就不能否定產(chǎn)權證上登記為“產(chǎn)權人”的人對房屋享有產(chǎn)權。如果法院判決房屋產(chǎn)權歸他人所有，產(chǎn)權證就成了廢紙一張。即使沒有產(chǎn)權證，也不影響購房人已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權的事實。沒有產(chǎn)權證對購房人的惟一影響是：不能出售自己的房屋，因為法律規(guī)定，出賣人出賣房屋必須持有產(chǎn)權證。

某些開發(fā)商聲稱：其在向購房人交房時就能同時交付產(chǎn)權證。個別律師也對此大聲叫好。明白了產(chǎn)權證的性質(zhì)和作用后就會明白：開發(fā)商在向購房人交房時就能同時交付產(chǎn)權證是絕對不可能的。對事實的證明只能在事實發(fā)生之后。只有有了開發(fā)商向購房人交付了房屋的事實，才能有對購房人取得房屋所有權這一事實的證明——產(chǎn)權證。那些聲稱“交房時就能交付產(chǎn)權證”的人和為之叫好的人，要么是無知，要么就是蓄意欺騙。

其次，居律師要告訴你：不應要求開發(fā)商在合同中承諾你取得產(chǎn)權證的期限。

產(chǎn)權證是產(chǎn)權登記機構頒發(fā)的。產(chǎn)權登記機構什么時候發(fā)給你產(chǎn)權證取決于買賣雙方申領產(chǎn)權證提交的手續(xù)是否齊全以及產(chǎn)權登記機構的工作安排。如果買賣雙方提交的手續(xù)齊全，購房人有權要求產(chǎn)權登記機構在法定的期限內(nèi)頒發(fā)產(chǎn)權證。產(chǎn)權登記機構逾期不頒發(fā)產(chǎn)權證的，購房人可以提起行政訴訟。如果買賣雙方提交的手續(xù)不齊全，開發(fā)商無權要求產(chǎn)權登記機構什么時候頒發(fā)產(chǎn)權證，購房人也無權要求產(chǎn)權登記機構頒發(fā)產(chǎn)權證。既然開發(fā)商不能左右購房人取得產(chǎn)權證的時間，開發(fā)商的這一承諾就是無效的，開發(fā)商不會因為這一承諾而對購房人承擔任何法律責任?？傊?，開發(fā)商的這一承諾對購房人毫無意義。

最后，居律師要告訴你：應在“補充協(xié)議”中約定開發(fā)商未在法定期限內(nèi)申請產(chǎn)權登記的違約責任。

影響購房人取得產(chǎn)權證的時間的往往是開發(fā)商沒有在法律規(guī)定的交付房屋后90日的期限內(nèi)向產(chǎn)權登記機構申請產(chǎn)權登記。申請產(chǎn)權登記，買賣雙方必須手續(xù)齊全。如果買賣雙方手續(xù)齊全并且都在交付房屋后90日的法定期限內(nèi)向產(chǎn)權登記機構提出申請，那么，按照《城市房屋權屬登記管理辦法》的規(guī)定，最長在產(chǎn)權登記機構受理申請后的37日內(nèi)，也就是最長在交付房屋后的127日內(nèi)，購房人就能夠領取產(chǎn)權證。購房人不會懈怠，但是，開發(fā)商一般是不會在交付房屋后的90日的期限內(nèi)就申請產(chǎn)權登記的，原因主要有兩個：(1)交房時，開發(fā)商沒有申請綜合驗收或綜合驗收不合格；(2)開發(fā)商想占用購房人向其交納的契稅和維修基金，不將契稅和維修基金返還給稅務局和小區(qū)管理辦公室。

開發(fā)商不在交付房屋后的90日的法定期限內(nèi)申請產(chǎn)權登記屬于違法行為，雖然按法律規(guī)定應該受到行政處罰，但開發(fā)商一般不會受到行政處罰，所以，在“補充協(xié)議”中，將在法定期限內(nèi)申請產(chǎn)權登記納入開發(fā)商的合同義務并約定足以令開發(fā)商掂量的違約責任就很有必要。你可以這樣寫：“出賣人應當在法定的期限內(nèi)協(xié)助買受人申請產(chǎn)權過戶登記；出賣人未履行這一義務或者出賣人提交的文件不符合法定的條件的，出賣人應向買受人支付×××的違約金?！?/p>

(十三)合同更名

有些購房人在與開發(fā)商簽訂購房合同后，由于種種原因想將房屋轉讓給他人。如果購房人已經(jīng)收房，購房人轉讓房屋就屬于二手房轉讓，不僅需要購房人取得產(chǎn)權證，而且受讓人必須再交納一次契稅，完全按照一個獨立的房屋買賣程序操作。如果購房人尚未收房，購房人轉讓房屋就不是真正的“轉讓”，而是(購房)合同權利或/和義務的轉讓，簡便的表述叫做“合同更名”。

在實際操作中，購房人(轉讓人)、受讓人、開發(fā)商或產(chǎn)權登記機構并沒有將購房人轉讓房屋做“收房前”和“收房后”的分別，一律按“合同更名”處理。按“合同更名”處理也沒有區(qū)分“合同權利轉讓”、“合同義務轉讓”或“合同權利義務轉讓”。

“合同更名”比較簡單，購房人(即轉讓人)和受讓人之間做一份合同權利或/和義務的轉讓協(xié)議就行。如國涉及合同義務的轉讓，按《合同法》規(guī)定，必須取得權利人即開發(fā)商的同意，開發(fā)商蓋個章就可以了。蓋個章對開發(fā)商的利益沒有任何影響，但是，相當一部分開發(fā)商(不是全部)可不是痛快人，不愿意放棄一個雁過拔毛的機會。有些開發(fā)商比較“仁義”，隨便給個價就行，有些開發(fā)商張口就是幾千。

為了省卻臨事求人被人勒索造成的不快，乘著人求你時爭取在“補充協(xié)議”里寫上一條“出賣人以本條款表示：同意買受人轉讓本合同的義務?！?/p>

(十四)處理合同爭議的條款

一份好的“補充協(xié)議”基本上能夠抵擋司法腐敗的因素對裁判的影響，但是，居律師仍然希望你在選擇“訴訟”還是選擇“仲裁”時選擇仲裁，有四個理由足以使你相信選擇仲裁是明智的。

(1)仲裁員中多數(shù)是教授副教授、研究員、資深律師和其他行業(yè)的法律專家。他們的法律素養(yǎng)、品德、價值觀等是法院的法官遠不能及的，絕不會有不大識字的人(比如：曾有法官在宣判時將“賄賂罪”念成“有各罪”)來聽審和裁決案件的可能。

(2)仲裁員有自己的本職工作，“仲裁員”只是兼職，因而，他們不會像法院的法官那樣在意欲違抗某一個人的意志時有重重顧慮。

(3)與法院的法官不能被選擇、法院的合議庭的組成相對固定不同，你可以在仲裁機構的仲裁員名冊中挑選仲裁員，仲裁庭的組成具有不可預見性和不固定性，使當事人試圖通過“老關系”或建立“新關系”影響仲裁庭的裁決的努力都很困難。

(4)法院的判決不一定由合議庭做出，經(jīng)常審者不判、判者不審?！皩徴卟慌?、判者不審”為審者欺瞞判者、判者偏聽審者提供了活動空間。仲裁裁決都是由仲裁機構的仲裁庭做出，不會有這一弊端。

(十五)合同正本的持有和保存。

合同，有“正本”和“副本”之分。但合同當事人一般都不知道“正本”、“副本”的概念，更不知道這兩個概念之間的區(qū)別。現(xiàn)實中，合同當事人也沒有將合同做“正本”和“副本”之分，制作的合同文件都一模一樣。合同當事人一般將合同分為“原件”和“復印件”。非常多的購房人，手中只有合同的復印件，原件都在開發(fā)商、銀行、或合同登記機構的手中。

“正本”和“副本”、“原件”和“復印件”是從不同角度對合同的分類?！罢尽币欢ㄊ恰霸?，但“原件”不一定是“正本”。概念上的區(qū)分，你不必了解，但要記住一點：你手中不能沒有合同原件。

你手中沒有合同原件的后果可能是：(1)合同原件與復印件不一致時以原件為準，如果合同原件被人做相同的篡改，你手中的復印件便是廢紙一張；(2)申請產(chǎn)權登記時，雙方必須持合同原件。手中沒有合同原件就無法自己申請產(chǎn)權登記，開發(fā)商就會要求你委托他替你申請產(chǎn)權登記。不僅要為委托開發(fā)商申請產(chǎn)權登記再支付一筆報酬，而且，開發(fā)商何年何月去申請產(chǎn)權登記，你只能等開發(fā)商什么時候愿意了。

開發(fā)商能輕而易舉的使購房人手中一份合同原件都沒有。手法很簡單：開發(fā)商不先在購房合同或“補充協(xié)議”上蓋章，而是等購房人在合同原件上簽字或蓋章以后對購房人說：“明天或過一兩天，你來拿合同，先將首付款付了吧。”購房人付了首付款以后再去拿合同，開發(fā)商的售樓人員就會以令購房人覺得比較合理的理由說：暫時給不了原件，只能先給你復印件。

你對付開發(fā)商這一手法的方法也很簡單：讓開發(fā)商先蓋章，你后簽字，簽完字后你拿走一份合同原件；或者，在你支付首付款之前，要求開發(fā)商將合同原件給你。

如果開發(fā)商堅持要將全部合同正本拿走，而你也不愿意在這一事情上與開發(fā)商僵持下去，那么，在“補充協(xié)議”里，你應堅持寫進這樣一句“《商品房買賣合同》、本《補充協(xié)議》及其他附件的印刷文字、打印文字和空格處的手寫文字無任何修改痕跡。文字有修改痕跡的條款，應做出對持有該合同書的一方不利的解釋”。

以上十五個方面是《商品房買賣合同》示范文本所遺漏的，而對于購房人的利益保護非常重要。在與開發(fā)商談判“補充協(xié)議”時，必須在這十五個方面盡可能堅持你的要求。這十五個方面若能全部得到滿足，開發(fā)商將無法利用合同做文章；即使得到部分滿足，也彌足珍貴。如果你或你的熟人、親友、同學、同事等是深諳房地產(chǎn)交易之道的人士，那么，按照上面開列的十五個方面，你就可以一一設計出相應的“補充協(xié)議”條款。

這里，舉一例以作示范。

比如，為了防范開發(fā)商將土地使用權抵押給你造成的風險，你可以這樣寫：“雙方確認：出賣人已向買受人出示了‘五證’原件；‘五證’是真實的、正式的和有效的；國有土地使用權證沒有他項權記錄?！?/p>

這一條的意義在于：如果“五證”其中一個缺少、不真實或無效，或者國有土地使用權證上有他項權(即抵押權)記錄，則購房合同是無效的。購房合同無效導致的法律后果是：(1)相互返還各自從對方取得的財產(chǎn)；不能返還或沒有必要返還的，折價補償；(2)有過錯的一方賠償對方的經(jīng)濟損失；雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。開發(fā)商的“五證”是否缺少以及是否真實、有效，國有土地使用權證上是否有他項權記錄，購房人一般沒有能力逐一查證。如果出現(xiàn)“五證”缺少、不真實、無效、或者國有土地使用權證上有他項權記錄的情況，法院將認為購房人在審查開發(fā)商的“五證”時有過錯，從而判決購房人對合同無效的法律后果也承擔一定的責任，購房人的損失則部分得不到賠償。如果在“補充協(xié)議”中寫進這一條，就表明購房人在審查開發(fā)商的“五證”時已經(jīng)盡其所能，購房人在審查“五證”時沒有過錯，從而令開發(fā)商承擔合同無效的全部法律責任，即購房人的全部損失都應由開發(fā)商給予賠償。

為數(shù)不多的律師事務所設計了各自的“補充協(xié)議”文本。各自的“補充協(xié)議”文本都是各自的智力成果，不可能像建設部的《商品房買賣合同》示范文本或“204條”那樣免費公開。

開發(fā)商如果覺得你是一個重要的客戶可能會派出他的法律顧問與你談，若如此，你大可不必惴惴不安。開發(fā)商的法律顧問大多數(shù)與居律師一樣，是稻草人，嚇唬嚇唬麻雀的。既然你在開發(fā)商的眼里份量不輕，那么，你就應該擺出一點架子，不輕易放棄、堅持到最后，你就一定能夠使開發(fā)商與你簽訂一份令你滿意的“補充協(xié)議”。個別開發(fā)商的銷售人員十分牛×，聲稱“補充協(xié)議，我們一條不簽。為什么？因為我們的房子賣得非常好”。位于北京市望京地區(qū)的一個叫做“慧谷陽光”的樓盤的銷售經(jīng)理就是如此。如果碰到這種情況，居律師建議你扭頭就走。居律師相信，最遲第二天，開發(fā)商的銷售人員就會給你打電話，說：“再商量”。如果再商量，你拿出的“補充協(xié)議”就不能裸，你應該將“補充協(xié)議”裝扮得像送給開發(fā)商的“甜點”，在“甜點”里攙和一些“砒霜”。

四.如何正確引用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)使購房人產(chǎn)生了過高的期望值。居律師對《解釋》的評價是：

(一)對購房人有積極意義

其一：《解釋》將現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定是否為違法的開發(fā)商的行為明確列為違法而令購房人獲得相應的權利；將現(xiàn)行法律已經(jīng)明確規(guī)定為違法但沒有令購房人獲得相應權利的開發(fā)商的行為令購房人獲得相應的權利。例如：

1.《解釋》將商品房買賣合同訂立后開發(fā)商又將房屋出賣給第三人或者未告知買受人又將房屋抵押給第三人的行為明確列為違法，令購房人獲得解除合同、要求返還財產(chǎn)和賠償損失的權利。

2.《解釋》將商品房買賣合同訂立前開發(fā)商故意隱瞞房屋已經(jīng)出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的行為明確列為違法，令購房人獲得解除合同、要求返還財產(chǎn)和賠償損失的權利。

3.《解釋》將開發(fā)商違反《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定未在該《條例》規(guī)定的期限內(nèi)或未按該《條例》規(guī)定的條件申請房屋所有權登記自該《條例》規(guī)定的期限屆滿后超過一年，購房人獲得解除合同、要求返還財產(chǎn)和賠償損失的權利。

其二：《解釋》將現(xiàn)行法律已有的規(guī)定賦予法官的自由裁量權給予了一定的限制，從而防止法官行使自由裁量權使開發(fā)商或購房人的利益不能得到充分的保護。例如：

1.《解釋》將《合同法》列舉的當事人可以解除合同的情形之一——“當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”中的“合理期限”解釋為三個月以上?！督忉尅返慕忉屖牵骸伴_發(fā)商逾期交房或購房人逾期付款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。”

2.《解釋》將《合同法》規(guī)定的“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”中的“相當于因違約所造成的損失”針對不同的違約行為做了相應的解釋?！督忉尅返南鄳忉屖牵嘿彿咳擞馄诟犊畹?，開發(fā)商的損失按照未付購房款總額、參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算；開發(fā)商逾期交房的，購房人的損失按照逾期內(nèi)有關主管部門公布的或者有資格的房地產(chǎn)評估機構評估的同地段同類型的房屋租金標準確定；由于開發(fā)商的原因購房人未能在《解釋》規(guī)定的期限內(nèi)取得房屋所有權證書的，購房人的損失按照已付購房款總額、參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

(二)《解釋》對購房人的實際所需沒有多大價值

《解釋》所針對的開發(fā)商的違法或違約行為以及購房人的違約行為，不僅在實際中很少發(fā)生，而且開發(fā)商和購房人絕大多數(shù)都能夠通過協(xié)商獲得解決，即便不能協(xié)商解決，法院做出判決也有法可依。在實際中，開發(fā)商與購房人發(fā)生的爭議最多的、對購房人利益損害最大的、也是不能通過協(xié)商獲得解決的是：計算公攤面積的爭議和界定公共財產(chǎn)的爭議。對這兩個爭議，《解釋》都沒有涉及。

計算公攤面積的惟一證據(jù)是規(guī)劃設計圖紙和建筑設計圖紙。規(guī)劃設計圖紙和建筑設計圖紙被保存在設計院、開發(fā)商、建筑商和開發(fā)商委托的房屋面積測量機構和房屋質(zhì)量檢測機構的檔案柜里，購房人難以取得這一計算公攤面積的惟一證據(jù)。在訴訟中，由于購房人難以取得這一證據(jù)、法院拒絕調(diào)取這一證據(jù)，法院只依據(jù)開發(fā)商委托的房屋面積測量機構出具的《房屋面積實測數(shù)據(jù)表》中的數(shù)據(jù)認定房屋公攤面積，使購房人在公攤面積計算上一直面對一個不明不白的黑洞。這個黑洞是巨大的?！督忉尅吠耆軌蜃龀鲞@樣的解釋：出賣人和買受人對房屋面積發(fā)生爭議，買受人申請人民法院調(diào)取為計算房屋面積所必需而買受人不能收集的規(guī)劃設計圖紙和建筑設計圖紙，人民法院應當調(diào)取。但《解釋》沒有做出這樣的解釋。

從《民法通則》和《最高人民法院關于實施<民法通則>若干問題的建議》中的相關規(guī)定可以推理出這樣一個結論：除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產(chǎn)。但運用法律推理需要法官有一定的法律素養(yǎng)和應有的公正。在法官的法律素養(yǎng)普遍低下、司法公正易受動搖的現(xiàn)實條件下，《解釋》應當做出明確的解釋，比如，可以這樣解釋：除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產(chǎn)。但《解釋》沒有做出這樣的解釋?，F(xiàn)實情況是：幾乎所有的商品房開發(fā)小區(qū)，購房人房屋門檻以外的土地和土地附著物都在開發(fā)商的占有、使用、收益和處分之下。購房人作為共有財產(chǎn)共有人的權利和利益被侵害而得不到司法的保護。

《解釋》涉及了售樓廣告和宣傳資料，涉及了預約定金。售樓廣告和宣傳資料能否成為要約，《合同法》第十四條和第十五條的規(guī)定能夠解決這一問題。關于預約定金，最高人民法院以前已經(jīng)做出相關解釋?！督忉尅窙]有就售樓廣告和宣傳資料、預約定金做出比《合同法》和最高人民法院以前做出的相關解釋更具體或更明確的解釋。:

(三)《解釋》有多處與法律相違背

例1：《合同法》第一百六十二條規(guī)定：“出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應當及時通知出賣人?！备鶕?jù)這一條法律規(guī)定，無論開發(fā)商交付的房屋面積多出合同約定的房屋面積多少，只要購房人接受房屋，購房人都應當按照合同約定的價格付款?！督忉尅返?4條對開發(fā)商交付房屋的面積多出合同約定的面積的處理，完全照搬《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，不僅沒有糾正《商品房銷售管理辦法》的違法，反而使《商品房銷售管理辦法》的違法“合法”化。

篇(2)

我想購買一套商品房，但現(xiàn)在期房市場出現(xiàn)的問題太多，我想請問一下孫律師，在簽訂購房合同時應注意哪些法律問題?讀者：何偉

何先生：

當前，本市房產(chǎn)市場交易最活躍的當屬商品房，而在這方面出現(xiàn)的問題和糾紛也最多。造成糾紛的原因，一方面是由于一些房產(chǎn)商的不規(guī)范操作及違約行為造成的，另一方面也有消費者對房產(chǎn)買賣的法律、法規(guī)不熟悉，沒有好好簽合同等原因。筆者認為購買商品房的全過程主要應分為三個階段，在這三個階段中各有自己應注意的問題。

一、簽訂購房合同前應注意的問題：

1.消費者一般是根據(jù)廣告的宣傳引導來看房、訂房直至購房的。然而，雖然《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》中明確規(guī)定：“房地產(chǎn)廣告必須真實、合法、科學、準確，不得欺騙和誤導公眾?！钡F(xiàn)在有關房地產(chǎn)的廣告宣傳遠沒達到這一點，因此，廣大消費者對于房產(chǎn)廣告中所作的種種承諾一般不可輕信，即使對房產(chǎn)商所作的口頭承諾一般也不可輕信。

2.消費者在簽訂《房屋認購書》時一定要慎重，因為簽訂認購書后，一般都要交付一筆定金，且如不按期簽訂購房合同即拗斷定金，因此，購房者或不簽訂認購書，而直接簽訂購房合同；或在認購書中寫明何種情況下不簽購房合同可將定金退回。

二、簽訂購房合同時應注意的問題：

1.要審查房產(chǎn)商的有關證件，其中買期房最主要的當屬預售許可證，消費者要確認自己所購之房，在預售許可證的預售范圍之內(nèi)，同時預售合同的預售方必須是取得該預售許可證的房產(chǎn)公司，謹防掛羊頭，賣狗肉。買現(xiàn)房則要看到房產(chǎn)商具有該房的大產(chǎn)證。

2.消費者對于所購期房的面積問題一定要注意。在填寫暫測面積時，除了要填上總的建筑面積外，也要將套內(nèi)建筑面積及公用分攤建筑面積填上。根據(jù)有關法律規(guī)定，如果總的建筑面積增減，而套內(nèi)建筑面積不變，僅僅是公用分攤部分的建筑面積增減，房屋總價保持不變。另外，房屋暫測面積與實測面積的誤差一般以不超過 2％為宜。

3.消費者購房最關心的當屬以下兩個問題：(1)質(zhì)量問題。對此在合同中應對出現(xiàn)何種質(zhì)量問題將如何處理應盡量具體化，這樣就可以在將來出現(xiàn)糾紛時順利解決。(2)何時交房。對于交房條件，消費者應在合同中詳細約定，如達不到該條件，應拒辦交接手續(xù)。同時要約定辦出個產(chǎn)證的時間及違約責任。

4.消費者對于所購房屋的他項權利也要了解，即要明確該房屋預售前未抵押。

篇(3)

房屋認購合同和購房合同的區(qū)別是：

1、目的不同：商品房認購合同相當于一份預約合同，是為了將來簽訂購房合同而簽訂的，但商品房購房合同是本約合同，它決定了商品房銷售的權利和義務。因此，可以這么簡單地來概括一下，那就是，商品房認購合同相當于是提前預約的一個作用，而購房合同卻有確立關系的作用。

2、內(nèi)容不同：盡管它們有著相同的內(nèi)容和地方，但商品房認購合同比購房合同簡單得多。在通常情況下，單憑認購合同是不能完成買賣交易的，而購房合同就不同了，購房合同的內(nèi)容更為詳細，關于責任和權利也劃分的非常細致，甚至也要包含一些交房后的相關條款、違約責任等等。

3、簽訂時間不同：也就是說，認購合同的簽訂時間和購房合同的簽訂時間往往都是不同的。其實，從認購合同的定義上大家就可以明確看出來認購合同的簽訂時間，如果有仔細看看就會發(fā)現(xiàn)，認購合同通常在買賣合同之前簽訂，即一般先簽訂商品房認購合同在前，然后才是簽訂商品房買賣合同。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(4)

主題詞；商品房認購書，預約款，定金

引言

隨著我國房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經(jīng)濟發(fā)展，導致了司法適用中的困難。例如，很多開發(fā)商在和準買受人簽訂購房合同前，與其（以下稱為準買受人）簽訂一份商品房認購書（實踐中使用的名稱不一，例如稱為預訂書、確認書等），要求準買受人交納定金，準買受人將在將來某個時間和開發(fā)商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規(guī)定，但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房解釋）中對商品房認購書做出了一些規(guī)定，但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題，內(nèi)容簡略，故仍有進一步探討的必要。

一、商品房認購書的意義及性質(zhì)

（一）商品房認購書的意義

商品房認購書，是開發(fā)商與準買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發(fā)商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書，確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。

商品房認購書的通常內(nèi)容是，準買受人向開發(fā)商交納一定金額的預約款，享有在將來某個時間購買開發(fā)商某處房屋的權利。準買受人如果不在約定時間與開發(fā)商洽談購房合同，開發(fā)商有權解除商品房認購書，將預訂的房屋轉售他人。有的商品房認購書還約定，開發(fā)商有權扣留準買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內(nèi)容比較簡單，但一般都會寫明認購的房號，約定的購房單價等。也有的商品房認購書內(nèi)容很詳細，基本涵蓋了法律規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容。

（二）商品房認購書的法律性質(zhì)

商品房認購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認購書是一種預約合同。根據(jù)民法理論，預約是約定將來訂立一定內(nèi)容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為，預約生效后，發(fā)生將來訂立一定合同的債務，原則上應當適用關于債權合同的一般原則。根據(jù)預約產(chǎn)生的債權，與普通債權有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的，這些性質(zhì)是否能完全適用于商品房認購書呢？下文會逐一加以分析。

在實踐中，很多商品房認購書約定的是準買受人應當在約定的將來時間與開發(fā)商簽訂購房合同，但是，商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書簽訂后，只要準買受人按時支付了預約款，開發(fā)商就有義務保留目標房，并按照商品房認購書約定的義務與準買受人洽談。但是必須看到，購房合同的內(nèi)容是很復雜的，商品房認購書通常并不具備購房合同的全部主要內(nèi)容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談，但是，雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內(nèi)容進一步商談的權利。因此，無論是開發(fā)商還是準買受人，均不能根據(jù)商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說，商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務，只要雙方到期前來洽談，并對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為，就已經(jīng)正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約，預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。而一般情況下，商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區(qū)別。

二、商品房認購書與購房合同

（一）商品房認購書是不是購房合同的從合同

商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。

有種觀點認為，商品房認購書約定了定金條款，也就是一種定金合同，是一種設立擔保的行為。商品房認購書應當視為擔保購房合同履行的從合同。筆者認為，首先，定金條款并不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了準買受人應當交付預約款，但預約款的性質(zhì)仍需進一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房認購書約定的確實是定金條款，但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應當明確的是，定金是為了擔保債務的履行而成立，但是這種債務并不是購房合同的債務，而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務。因此， 定金并非購房合同之擔保，而是商品房認購書約定的洽談義務的擔保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔保。

（二）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認購書是不是購房合同

如果商品房認購書的內(nèi)容具備了商品房買賣的主要內(nèi)容，商品房認購書具有什么樣的法律效力呢？有種觀點認為，在商品房認購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為購房合同?！彼痉ń忉尩挠^點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。

筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在于確定雙方去洽談購房合同的義務，購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內(nèi)容是雙方應當去洽談購房合同，并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認，因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是，因為購房合同的主要內(nèi)容可以通過商品房認購書的內(nèi)容來確定，開發(fā)商又接受了準買受人付款的實際履行行為，因此不必拘泥于應當簽訂書面購房合同的規(guī)定，就可以認定買賣關系有效。商品房認購書的主要內(nèi)容可以確定為應當發(fā)生而未發(fā)生的購房合同的主要內(nèi)容。本條解釋實際上包含了一個意思，商品房認購書的約定是一種有效的合同義務，合同雙方完全可以以商品房認購書為依據(jù)要求對方履行商品房認購書約定的義務。當商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容時，它也就構成了史尚寬先生闡述的普通的預約，具備了強制執(zhí)行的效力。

（三）具備哪些條款的商品房認購書可以視為普通預約

商品房認購書具備了哪些條款可以視為普通預約，從而具有強制執(zhí)行的效力？

從商品房解釋第五條規(guī)定來看，顯然認為應當以《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容為準。筆者以為這個標準不妥。因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠具備申請強制執(zhí)行的條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益。

筆者認為，商品房解釋第五條規(guī)定商品房認購書應當具備購房合同的主要內(nèi)容，是對認購預約成立的條件認識不清所致，也忽略了合同法規(guī)定的合同成立要件。依合同法原理，無論什么種類的合同，只要其能夠依法成立，就是有效的，并不一定具備這種合同所有的主要內(nèi)容。誠然，商品房買賣合同特別是預售合同，的確在確認雙方買賣意向之外，還有許多內(nèi)容需要明確，這是商品房買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處。但是，鑒于商品房認購書的目的在于通過洽談進行房屋買賣交易，只要商品房認購書的內(nèi)同具備了購房合同成立的標準，就應該可以強制出售。至于商品房認購書沒有約定的購房合同的內(nèi)容可以通過合同漏洞補充的方法確定。根據(jù)這一標準，我們來考察第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容中哪些是購房合同成立所必要的。

當事人名稱或者姓名和住所這一條款顯然是購房合同成立所必要的。關于第二條商品房基本狀況，筆者認為，約定了房號就可以了。至于房屋的坐落、面積等事項，可以通過開發(fā)商的審批手續(xù)、圖紙等確定。關于第三條商品房的銷售方式，筆者認為，本條并非必要。理由是在沒有特殊約定的情況下，銷售方式可以推定。關于第四條商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，筆者認為，價款是購房合同的必要條款，由于目前商品房市場并未形成充分的競爭，難以確定市場價格，因此，價格約定是必要條件。當然，只要通過約定可以確定價格就可以了，至于付款方式和付款時間，完全可以通過交易習慣來確定。值得注意的是，由于商品房的面積有多種計算標準，例如套內(nèi)建筑面積和建筑面積之間區(qū)別就很大，直接影響著房屋總價的確定和單價的高低，因此筆者認為，面積計算方式應為必要條款。

關于第五條交付使用條件及日期，筆者認為，對于交付使用條件，相關法律和法規(guī)有比較明確的規(guī)定，包括強行性規(guī)定和任意性規(guī)定，可以起到漏洞補充的作用，因此并非必要。關于交付日期的問題，筆者認為，如果是現(xiàn)房出售，沒有約定交付日期的，可以通過合同法的催告制度解決；如果是預售，可以合理確定交付期限；關于第六條裝飾、設備標準承諾，筆者認為，如果開發(fā)商的宣傳材料中含有裝飾、設備的內(nèi)容，一般可以視為購房合同的內(nèi)容；即使沒有這方面的規(guī)定，也可以通過開發(fā)商的設計確定；如果開發(fā)商的設計中也沒有此方面的內(nèi)容，可以認定開發(fā)商至少應當符合國家和行業(yè)的最低標準。因此，裝飾、設備標準不是購房合同的必要條款。關于第七條供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任，筆者認為，關于配套設施，各地政府往往對開發(fā)商都有比較明確的要求，因此本條并非必要條件。關于第八條公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬，筆者認為，公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬，既可以通過其他買房人與開發(fā)商的約定來判斷，也可以通過公共配套建筑是否列入了開發(fā)商的建筑成本和公攤面積來確定，不是購房合同的必要條款。關于第九條面積差異的處理方式和第十條辦理產(chǎn)權登記有關事宜，商品房解釋中做出了如何處理的明確規(guī)定，并非必要條款。

關于第十一條解決爭議的方法，筆者認為，司法裁判是法定的解決方式，雙方?jīng)]有約定不影響糾紛的解決，更不影響合同的成立，并非必要條款。關于第十二條違約責任，筆者認為，根據(jù)商品房買賣合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致確定的違約金計算方法，可以折衷裁定；商品房解釋中關于開發(fā)商的重大違約事項處理，也有很多明確的規(guī)定，賦予了買房者保護自己權利的充足方法，因此，違約責任不是必要條款。

綜上所述，只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件。但是應當注意的是，只有在開發(fā)商拒絕履行洽談簽約義務時，準買受人才有權請求法院強制開發(fā)商將房屋出售給自己。如果開發(fā)商履行了洽談義務，雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容達成一致，那么，準買受人仍然無權提出強制購買的請求。這種標準，保證了商品房認購書強制雙方洽談的義務，同時又不會干涉雙方的簽約自由。筆者認為是比較合理的。

三、商品房認購書的成立和生效

（一）商品房認購書的成立

商品房認購書應當具備哪些必要條款才能成立？有一種觀點認為，商品房認購書只有達到以下條件后才是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照商品房認購書約定的主要條款簽訂購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談并訂立買賣合同。

筆者認為，商品房認購書并非購房合同的從合同，其成立和生效不依賴于購房合同的成立和生效。合同條款無論繁簡，其成立要件應以法律能憑其條款予以確認和保護為準。只要合同內(nèi)容確定、可能、合法、公平，并且當事人就此達成了合意，合同債權就可以有效成立。反之，合同債權就不能有效成立。因此，商品房認購書只要是表明了雙方在將來時間洽談購房合同的協(xié)議，就足以構成獨立的合同。就可以推定開發(fā)商已經(jīng)默示承諾保留該房至約定的時點不另行出售，因此雙方無需就該房不得再向第三人出售做出特約；也能夠推定要按照商品房認購書約定的內(nèi)容洽談購房合同，同樣無需特約。

商品房認購書簽訂后，雙方都有權要求對方按照商品房認購書約定的內(nèi)容洽談購房合同。如果將來雙方經(jīng)協(xié)商達成與商品房認購書內(nèi)容不一致的購房合同，也并不會影響商品房認購書和購房合同的效力。

商品房認購書是否必須約定房號和單價？筆者認為，約定房號和單價并非確定認購的意思確定的必要條件。即使沒有約定認購的房號和單價，認購的意思也是確定的。當然，這樣的商品房認購書對開發(fā)商不能形成足夠的義務。這樣的商品房認購書如果約定了準買受人應當交付預約款，不簽訂購房合同預約款不退的規(guī)定顯然是不具有法律效力的。

（二）商品房認購書的生效

在實踐中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，在未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶洽談商品房認購書。這樣的商品房認購書是否有效？一種觀點認為，內(nèi)部商品房認購書是無效的合同。其理由是，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定， 商品房預售應當符合預售條件。根據(jù)商品房解釋第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

筆者認為，商品房認購書并非購房合同，不能把買賣合同的生效條件誤認為是商品房認購書的生效要件，不應要求簽訂商品房認購書時就符合商品房預售條件。無論雙方是否在取得預售許可后再簽訂正式購房合同，或者在起訴之前取得預售許可證與否，均不應影響商品房認購書的效力。如果只是簽訂內(nèi)部商品房認購書，并不實際支付購房款，不會因沒有取得預售許可證導致預約無效。

在實踐中，內(nèi)部認購的目的通常是為了籌集資金。開發(fā)商在取得土地使用證和建設用地許可證后，就向資金擁有人發(fā)出較低價格的認購，認購人實際支付部分房款，在開發(fā)商以較高價格正式開盤后，開發(fā)商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認購人取得認購價和開盤價之間的差價。筆者認為，這是一種規(guī)避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。但應當澄清的是，這種認購實際上并不是預約性質(zhì)，而是非法買賣的性質(zhì)，應當稱為內(nèi)部銷售為妥。這種合同的無效并不是認購預約的無效，而是非法買賣的無效。

四、預約款

（一）預約款是否就是定金

商品房認購書中最核心的條款，除了約定了雙方的訂約義務以外，就是關于預約款的約定。那么，預約款的法律性質(zhì)是什么呢？預約款是否就是定金？

筆者認為，預約款并不一定就是定金。擔保法解釋第118條規(guī)定，如果沒有約定定金字樣，如果想認定款項的性質(zhì)為定金，必須通過約定的內(nèi)容來體現(xiàn)。如果雙方對于預約款的性質(zhì)沒有做出明確的約定，則不能當然推定預約款就是定金。也就是說，如果商品房認購書沒有約定預約款的性質(zhì)就是定金，也沒有約定準買受人不在約定的將來時間洽談時預約款不退，開發(fā)商是沒有權利扣留預約款的。

（二）約定了預約款不退條款的預約款是否就是定金

大家知道，定金合同的內(nèi)容包括兩個方面，一個方面是給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；另一個方面是收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。這兩個方面共同構成了定金作為債權擔保的效力。如果商品房認購書約定了準買受人不來洽談時無權要求返還預約款，就應當推定出賣人默示承諾不履行洽談義務時雙倍返還預約款，此時應認定其性質(zhì)為定金。因為商品房認購書是雙務合同，在準買受人在負有洽談義務的同時，開發(fā)商也負有洽談義務。如果不在法律上做出這種推定，開發(fā)商違約拒絕洽談購房合同時，就無需與準買受人拒絕洽談時失去同樣數(shù)量的金額，這種條款是不公平的。

（三）預約款能否作為開發(fā)商保留房屋的對價

有種意見認為，商品房認購書約定了開發(fā)商的單方扣款權時，可以把預約款視為開發(fā)商保留在此期間內(nèi)的對價，所以不存在不公平的問題。開發(fā)商洽談商品房認購書后，產(chǎn)生了不再向第三人出售該房屋的義務，也產(chǎn)生了按照商品房認購書約定的條件簽定購房合同的義務。也就是說，開發(fā)商為此會影響其盡快出售房屋的目的。因此，如果準買受人無故不來洽談，無論商品房認購書是否約定開發(fā)商此時是否有權扣收預約款，開發(fā)商都有權扣收預約款，以作補償。至于如果因為開發(fā)商的違約行為，導致準買受人受有損害，準買受人完全可以要求開發(fā)商另行賠償。定金作用是擔保債權的履行，既不以發(fā)生損害為前提，也不以損害賠償為目的。因此，此時無需將預約款視為定金。

筆者不同意這種觀點。我國實踐中的預約款并不具有對價的性質(zhì)。對價，是英美合同法上的理論。在英美合同法上，存有這樣一種土地購買合同。準買受人向土地出賣人繳納一小筆款項，土地出賣人允諾在將來以確定的價格將土地出賣給準買受人。在這個合同下，準買受人享有訂約的權利，出賣人允諾將該土地出賣給準買受人。這樣的允諾是可以強制執(zhí)行的。如果出賣人不履行允諾，法律可以要求其強制出賣。

這種情況看起來似乎與預約款性質(zhì)相似，其實不然。首先，英國的土地保留對價支付后，就已經(jīng)歸土地出賣人所有了，不存在退還的問題，因此說它具有對價的性質(zhì)。而準買受人從未明示這筆錢從此就歸開發(fā)商所有，也就不具備對價的性質(zhì)。

其次，因為土地出賣合同的內(nèi)容比較簡單，所以在支付土地保留金時，土地合同的內(nèi)容已經(jīng)確定了。所以土地保留對價有著類似于史尚寬先生所言的預約的性質(zhì)。如果土地出賣人不履行出賣土地的承諾，準買受人是有權請求法院強制土地出賣人履行買賣合同的。也就是說，這樣的約定，可以視為一種類似于附期限的買賣合同了。而在大多數(shù)情況下，簽訂商品房認購書也不具備購房合同的主要內(nèi)容，是不能強制履行的。

至于無需雙倍返還，可以另行索賠的觀點，筆者認為，這種觀點是不恰當?shù)?。因為商品房認購書保證的主要是洽談購房合同的可得利益，準買受人雖然享有要求損害賠償?shù)臋嗬?，但通常難以舉證其受到的損失。特別是由于正式購房合同還沒有簽訂，其支付預約款期待的可得利益難以得到保障，而僅能追究開發(fā)商的締約過失責任。而定金卻具有擔保債權履行的作用，主張雙倍返還無需主合同的成立，是比較公平也比較容易實現(xiàn)的。

因此，商品房認購書中的預約款不是一種對價，而是一種擔保。如果沒有約定預約款不退條款，可以視為類同于酒席訂金。

（四作為定金的預約款

如果商品房認購書約定或可以認定預約款的性質(zhì)是購房定金，那么，預約款是什么類型的定金？

筆者認為，在商品房認購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下，作為定金的預約款是違約定金。如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容，作為定金的預約款是立約定金。如果約定了解約權，具有解約定金的性質(zhì)。

《擔保法司法解釋》第115條規(guī)定，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”本條解釋認為預約款是作為訂立主合同的擔保，顯然認為購房定金是立約定金。

筆者不同意這種觀點。根據(jù)民法理論，立約定金的法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有關系。立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就成立。這顯然不符合預約款的特點。前文已述，作為定金的預約款并不是擔保購房合同的訂立的，而是擔保雙方履行洽談義務的，只要雙方履行了洽談義務，即使最終沒有達成購房合同，也不能適用定金罰則。該條解釋也承認，只有在拒絕訂立主合同時，才能適用定金罰則。而拒絕訂立主合同的前提是主合同的內(nèi)容已經(jīng)確定。因此，在商品房認購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下，作為定金的預約款是違約定金。

如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容，作為定金的預約款的性質(zhì)應該是立約定金。此時，雙方的義務已經(jīng)不是洽談訂約，而是訂約，作為定金的預約款所擔保的就是雙方的訂約，相對于購房合同來說就是立約定金。但應當注意的是，相對于商品房認購書來說，它仍然是違約定金。

還有一種意見認為，購房定金具有解約定金的性質(zhì)。也就是說，準買受人有權以放棄預約款為代價解除認購，開發(fā)商也有權以雙倍返還預約款為代價解除認購，雙方除此之外無需對解約行為在承擔其他責任。

筆者認為，預約款并非解約定金。解約定金是訂約人為保留解除權交付的定金。各國關于解約定金的規(guī)定各不相同。在羅馬法，定金除當事人另有訂定外，沒有解除權保留之效力。德民336條2項規(guī)定，如無其他規(guī)定，定金不視為解約金。法國和日本民法規(guī)定了解約定金，解約定金為定金之通常性質(zhì)。也就是說，只有法律做出了明確規(guī)定的情況下，解約權才能視為定金的通常性質(zhì)。我國的法律沒有這樣的規(guī)定。我國《擔保法司法解釋》第117條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定?！币簿褪钦f，合同必須對這種解約權做出明確的約定，否則解約權不是定金的通常性質(zhì)。

如果商品房認購書中明確約定，交付預約款的一方可以按照合同的約定以喪失預約款為代價而解除主合同，收受預約款的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同，這種約定是有效的。此時，如果當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行。此時，應允許合同解除，并裁判當事人以承擔定金處罰代替履行合同。

五、違反商品房認購書義務的法律責任

經(jīng)過了前文的討論，就可以確定違反商品房認購書義務的違約責任了。

首先，有定金條款的適用前文關于定金的討論。

篇(5)

承諾難入合同　買方停止購房

今年2月，周先生從遠郊區(qū)縣調(diào)到市區(qū)工作。為方便上下班、接送孩子，他和妻子想在三環(huán)內(nèi)購置一套面積較大、帶有車位的三居室房屋。找來找去，他還真的找到了一套比較理想的房屋。開發(fā)商向他介紹了房子的結構、質(zhì)量、裝修等情況，美中不足的是該樓盤停車位出奇地緊張，有錢也未必能買到。

幾經(jīng)交涉，開發(fā)商答應給周先生預留一個車位。周先生覺得就此成交了，很快向開發(fā)商交出6萬元定金。雙方在《認購協(xié)議書》中約定：認購人向出賣人繳納定金。在簽訂認購書五日內(nèi)，雙方簽訂《商品房預售合同》。如未在約定期限內(nèi)與出賣人簽訂合同，定金不予返還。

繳納定金后的第三天，周先生即來到開發(fā)商處，擬與其簽訂買房合同。他與開發(fā)商量，想將開發(fā)商為他預留一個車位的承諾作為一項內(nèi)容列入合同。開發(fā)商不同意，并以格式合同不能亂添內(nèi)容為由予以拒絕。當天未簽成合同。隨后，周先生又找開發(fā)商多次，但始終不能達到目的。于是，周先生想索回定金到他處另選房屋。

周先生說： “我真心實意到開發(fā)商處買房，開發(fā)商卻不真誠相待。既然不能滿足我購房的條件。我就沒有在這里買房的必要?！敝芟壬J為雙方不能就車位問題達成協(xié)議，不能將此條款寫入購房合同，至少證明開發(fā)商沒有履約能力，與其將來發(fā)生糾紛，不如一開始就不簽訂購房合同。因為買賣行為不會再發(fā)生了，開發(fā)商就應該退還他的購房定金。

開發(fā)商認為不應當退還定金，其理由：一是在收受周先生的定金時已在收據(jù)中注明“不退”：二是雙方已經(jīng)簽訂了認購協(xié)議書，本協(xié)議一經(jīng)簽訂就不能退定金；三是雙方在約定認購協(xié)議中約定，“在五日期限內(nèi)未簽訂合同，定金不予返還”，因此，周先生應該忠實履行協(xié)議約定。

周先生說：“在約定日期內(nèi)未簽成合同，是雙方就合同主要條款協(xié)商不一致造成的，怎么能說成是我單方面違約呢?再者，簽了認購書就不能退定金是哪里的規(guī)定，這豈不是霸王條款嗎?”

周先生就定金返還問題與開發(fā)商協(xié)商無果，隨即向法院提訟。庭審中，開發(fā)商堅持自己的觀點。認為其擁有國家頒發(fā)的正式銷售許可證，雙方有協(xié)商一致基礎上簽訂的認購協(xié)議，且周先生自愿繳納的定金是締約定金，故周先生拒絕簽訂購房合同是他違約在先，僅此一項即不能要求退還定金。

開發(fā)商指出，周先生的過錯及違約行為是簽訂購房合同時，他額外提出認購協(xié)議以外的非分要求，欲在標準格式合同文本上添加內(nèi)容，這是不允許的。因此，周先生要為此次房屋買賣合同不能訂立承擔責任，不應該返還其定金。

法院審理認為，周先生及開發(fā)商的行為均無不當之處，沒有違約及過錯的地方。根據(jù)查明的事實，法院依法判決開發(fā)商返還周先生的定金，并承擔本案的訴訟費。開發(fā)商不服一審判決，提出上訴。二審法院再次審理后駁回上訴，維持原判。

定金非同訂金　購房并非必交

二審敗訴，開發(fā)商仍然不服。陳君玉律師說，如果開發(fā)商弄清其敗訴的理由就會服輸了。本案中，開發(fā)商是否應該返還購房定金，關鍵要看周先生是否有違約過錯行為，如果有就不能返還。從周先生的購房過程看，他提出的購房條件很明確，一開始即表明自己想擁有一個車位，簽訂合同時又再次強調(diào)，并想將其在合同中進一步明確。這個要求沒有不妥當?shù)牡胤?，與故意違約沒有聯(lián)系。開發(fā)商拒絕在購房合同中增加內(nèi)容，不同意將預留車位條款添加進來，也沒有不妥當之處。因為，開發(fā)商沒有為周先生作出該書面承諾的義務，同樣不存在過錯。

在雙方都不存在違約過錯行為的情況下，由于開發(fā)商的行為妨礙周先生購房目的的實現(xiàn)，因此，他要求開發(fā)商返還定金請求符合相關法律規(guī)定，應該得到法律的支持。法院的判決依據(jù)是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，本解釋第4條規(guī)定： “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！?/p>

篇(6)

    簽訂認購書 商品房開始銷售后，消費者可以先到該房的售樓處，先進行咨詢，待確立后，第一步就是去簽訂認購書，并交一定的押金，發(fā)展商會將有關的宣傳資料和相關的文件交給購房者，并講清項目進展情況。認購書的主要內(nèi)容一般包括如下幾項：

   1、認購物業(yè)；

   2、房價〈戶型、面積、單位價格「幣種〉總價；

   3、付款方式：一次性付款、分期付款、銀行按揭付款；

   4、認購條件：簽訂認購書應注意的事項。定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、帳戶、簽約地點等等。

   在簽訂完認購書后，銷售方應給購買方發(fā)放《簽約須知》，內(nèi)容包括：

   1、簽訂地點；

   2、購房者應帶的證件；

   3、若購房者委托他人簽約購買須有有關委托書的說明；

   4、有關貸款憑證的說明；5、繳納有關的稅費說明。

    簽訂購房合同 這是購房過程中最重要的一個環(huán)節(jié)，購房者的權利和義務盡在其中。有的發(fā)展商將各種承諾分散于各種宣傳品中，或由售樓部一口承諾，購房者對此往往是疏忽大意，輕易相信。若將來發(fā)生問題，購房者也無從證明當初的承諾，以至發(fā)生沖突。因此您必須把想談的，敏感的問題落實到文字上。對于借助于貸款購房的消費者來講，一定要搞清銀行按揭的年限和要求。對購房者而言，熱水、煤氣開關的時間是經(jīng)常被忽略的事項。

    辦理預售登記 辦理預售登記對保護房屋交易雙方利益十分重要，只有辦完預售、預購登記后協(xié)議才能生效。一般來講，在簽訂完購房合同后一個月內(nèi)到市房管局市場辦理預售/預購登記手續(xù)。辦理入住 在您購房入住前，發(fā)展商要統(tǒng)一審查其付款情況，律師協(xié)助審查。這也是發(fā)展商按常履行的手續(xù)。

篇(7)

第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。

其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)?；?，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè)務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。

第二，認購書成立且有效的法律條件。

當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。

誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。

根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！备鶕?jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。

買受人根據(jù)預售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。

第三點是如何界定認購書的違約責任。

對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據(jù)認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質(zhì)應屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。

我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？

比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協(xié)議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。

簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經(jīng)履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協(xié)議，根據(jù)當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。

基于上述認識，筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經(jīng)分析過了。

第四點，內(nèi)部認購書的法律效力分析。

預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內(nèi)部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。

認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。

如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預售人還要承擔行政責任。

第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。

預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應當訂立書面商品房買賣合同?！痹摋l文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ?guī)對此也沒有強制性規(guī)定。