違約合同精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇違約合同范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

買方：___________________

買賣雙方本著平等互利、協(xié)商一致的原則，簽訂本合同，以資雙方信守執(zhí)行。

第一條 商品名稱、種類、規(guī)格、單位、數(shù)量

____________________________________

第二條 商品質(zhì)量標(biāo)準商品質(zhì)量標(biāo)準可選擇下列第____項作標(biāo)準：

1.附商品樣本，作為合同附件。

2.商品質(zhì)量，按照________標(biāo)準執(zhí)行。(副品不得超過____%)。

3.商品質(zhì)量由雙方議定。

第三條 商品單價及合同總金額

1.商品定價，買賣雙方同意按________定價執(zhí)行。如因原料、材料、生產(chǎn)條件發(fā)生變化，需變動價格時，應(yīng)經(jīng)買賣雙方協(xié)商。否則，造成損失由違約方承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。

2.單價和合同總金額：_________________________。

第四條 包裝方式及包裝品處理__________________________________________。

(按照各種商品的不同，規(guī)定各種包裝方式、包裝材料及規(guī)格。包裝品以隨貨出售為原則;凡須退還對方的包裝品，應(yīng)按鐵路規(guī)定，訂明回空方法及時間，或另作規(guī)定。)

第五條 交貨方式

1.交貨時間：__________________。

2.交貨地點：_______________________________________。

3.運輸方式：_______________________________________。

第六條 驗收方法___________________________。

(按照交貨地點與時間，根據(jù)不同商品種類，規(guī)定驗收的處理方法。)

第七條 預(yù)付貨款(根據(jù)不同商品，決定是否預(yù)付貨款及金額。)

第八條 付款日期及結(jié)算方式______________。

第九條 運輸及保險__________________。

(根據(jù)實際情況，需委托對方代辦運輸手續(xù)者，應(yīng)于合同中訂明。為保證貨物途中的安全，代辦運輸單位應(yīng)根據(jù)具體情況代為投保運輸險。)

第十條 運輸費用負擔(dān)_______________________。

第十一條 違約責(zé)任

1.買方延付貨款或付款后賣方無貨。使對方造成損失，應(yīng)償付對方此批貨款總價____%的違約金。

2.賣方如提前或延期交貨或交貨不足數(shù)量者，賣方應(yīng)償付買方此批貨款總值____%的違約金。買方如不按交貨期限收貨或拒收合格商品，亦應(yīng)按償付賣方此批貨款總值____%的違約金。任意一方如提出增減合同數(shù)量，變動交貨時間，應(yīng)提前通知對方，征得同意，否則應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。

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3.賣方所發(fā)貨品有不合規(guī)格、質(zhì)量或霉?fàn)€等情況，買方有權(quán)拒絕付款(如已付款，應(yīng)訂明退款退貨辦法)，但須先行辦理收貨手續(xù)，并代為保管和立即通知賣方，因此所發(fā)生的一切費用損失，由賣方負責(zé)，如經(jīng)賣方要求代為處理，并須負責(zé)迅速處理，以免造成更大損失，其處理方法由雙方協(xié)商決定。

4.約定的違約金，視為違約的損失賠償。雙方?jīng)]有約定違約金或者預(yù)先賠償額的計算方法的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

第十二條 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，并在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機構(gòu)出具的證明，可以全部或部分免除該方當(dāng)事人的責(zé)任。

第十三條 本合同在執(zhí)行中發(fā)生糾紛，簽訂合同雙方不能協(xié)商解決時，可向人民法院提出訴訟。(或申請______仲裁機構(gòu)仲裁的解決)

第十四條 合同執(zhí)行期間，如因故不能履行或需要修改，必須經(jīng)雙方同意，并互相換文或另訂合同，方為有效。

·樓房買賣合同 | ·軟件買賣合同 | ·二手車輛買賣合同

·車位車庫買賣合同 | ·鋼材買賣合同 | ·木材買賣合同

買方：(蓋章)_________________

法定代表人：(蓋章)___________

開戶銀行及帳號：_______________

__________年________月_______日

賣方：(蓋章)_________________

法定代表人：(蓋章)___________

開戶銀行及帳號：_______________

篇(2)

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；法律效力；責(zé)任承擔(dān)；制度構(gòu)建

中圖分類號：D923.6

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13

一、預(yù)約合同的產(chǎn)生與概念界定

預(yù)約制度并非當(dāng)然應(yīng)用于現(xiàn)代經(jīng)濟領(lǐng)域，其最初是在身份契約中得以體現(xiàn)。古巴比倫王國時，《漢穆拉比法典》第128條規(guī)定：倘自由民娶妻而未訂立合同，則此婦非其妻；婚約達成后，依約一方有將己女給對方的義務(wù)，對方有領(lǐng)受其女并與之成婚之義務(wù)。古羅馬法中對于婚約的規(guī)定有很強的法律約束力，且有很強的程序性和形式性，如果沒有婚約則視為不成立夫妻關(guān)系，其屬于一種身份契約，是預(yù)約制度的初始形態(tài)。隨著民事法律制度的完善，這種有關(guān)身份關(guān)系的預(yù)約在權(quán)法領(lǐng)域得以借鑒。預(yù)約制度在經(jīng)濟領(lǐng)域的雛形是羅馬法的定金制度，羅馬法為了防止當(dāng)事人毀約建立了定金制度，而附有防止毀約的合同具有預(yù)約合同的性質(zhì)。大陸法系國家對于預(yù)約制度的承認源于對羅馬法的繼承?！斗▏穹ǖ洹穼︻A(yù)約合同制度最早在法條中加以規(guī)定，德國卻遲遲沒有對預(yù)約做出明確認定，但是德國學(xué)者最早將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。英美法系國家起初并不承認預(yù)約制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系國家對預(yù)約制度并沒有形成成文的規(guī)定，而是通過學(xué)說和司法判例加以承認。綜上可知，各國對于預(yù)約制度的承認和規(guī)范沒有形成系統(tǒng)，只是對預(yù)約制度進行了一定程度的容許，對于預(yù)約制度的具體實施過程沒有進行規(guī)范，例如，預(yù)約的類型、形式和預(yù)約的權(quán)利義務(wù)等方面都沒有進行全面規(guī)制。

2012年，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！边@是我國首次在法律文件中承認預(yù)約合同制度，該規(guī)定對于推動我國預(yù)約制度的研究和實踐有著巨大的意義。

中國語境下的預(yù)約，也叫作預(yù)備合同或者合同預(yù)約，是指當(dāng)事人約定在將來訂立一定合同的約定，也就是說預(yù)約合同是用來規(guī)定將來簽訂主要合同義務(wù)的合同。在《布萊克法律詞典》中對預(yù)約定義為：“預(yù)約是指由一個人做成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！痹诖箨懛ㄏ得穹ɡ碚摽磥恚A(yù)約是為了在將來可以訂立一定的契約而成立的契約，將來訂立的契約也就是預(yù)約相對應(yīng)的本約。英美法系國家和大陸法系國家關(guān)于預(yù)約的概念并不一致。目前，我國在《買賣合同司法解釋》中對預(yù)約合同的類型進行了列舉，但是對其概念沒有明確規(guī)定。

預(yù)約合同作為合同應(yīng)當(dāng)有合同成立的基本條件。我國《合同法》對于合同的規(guī)定為“本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。與預(yù)約合同相對應(yīng)的就是本約，本約是預(yù)約合同約定的將來簽訂確定性的正式合同，因此，預(yù)約合同作為一種特殊類型的合同又具有一些自己獨特的性質(zhì)。首先，合同雙方為平等的民事主體，雙方民事主體意思表示一致，簽訂預(yù)約合同；其次，簽訂合同的標(biāo)的應(yīng)為將來合同當(dāng)事人履行簽訂本約的義務(wù)；再次，預(yù)約合同對當(dāng)事人有法律約束力，預(yù)約合同也是一個合同，應(yīng)當(dāng)和其他合同一樣明確訂約者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要不違反法律的強制性規(guī)定和民法的基本原則，該合同就應(yīng)當(dāng)受法律保護；最后，預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)相對確定，之所以訂立預(yù)約合同，其中一個很重要的原因是訂立本約的條件還不成熟而當(dāng)事人為了確定交易機會，對將來訂立合同的行為進行約定，雖然合同內(nèi)容沒有完全確定，但是對于已經(jīng)成熟的條件應(yīng)當(dāng)在合同中加以確定，并應(yīng)當(dāng)在條件成熟后及時簽訂本約。

綜上，筆者認為，我國關(guān)于預(yù)約合同的概念應(yīng)當(dāng)遵循我國在民法契約理論中的傳統(tǒng)，借鑒成文法國家對于預(yù)約合同的規(guī)范方式，結(jié)合我國對合同概念的設(shè)定方式，對預(yù)約合同的概念進行界定：預(yù)約合同是當(dāng)事人為確定將來訂立具有合同主要條款的本合同的協(xié)議，只要約定當(dāng)事人將來訂立本約的合意并符合合同的構(gòu)成要件，即構(gòu)成預(yù)約合同。

二、預(yù)約合同制度存在的理論基礎(chǔ)和實踐價值

預(yù)約合同制度作為民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就廣泛應(yīng)用于社會實踐中，而且至今在市場經(jīng)濟制度中仍然活躍，其存在有著深厚的理論支撐。隨著市場經(jīng)濟越來越發(fā)達，對預(yù)約制度建立和完善的需求越來越強烈，也從另一方面表明了預(yù)約制度巨大的社會價值和制度價值。

1.意思自治的理念

意思自治是民法的基礎(chǔ)，是公民私權(quán)利的體現(xiàn)，是私法中核心的制度。意思自治是指當(dāng)事人根據(jù)自己的意思對即將發(fā)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以確定，公民個人的民事權(quán)利的設(shè)立、變更都取決于當(dāng)事人自己的意思，只要不違反國家強制性的規(guī)定就不受國家公權(quán)力的干預(yù)。意思自治是市場經(jīng)濟得以蓬勃發(fā)展的活力源泉，是市場經(jīng)濟得以發(fā)展的法律保障。德國學(xué)者海因?科茨指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責(zé)任地建立經(jīng)濟關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用?！鳖A(yù)約合同的簽訂是意思自治的體現(xiàn)，預(yù)約合同制度的建立是對意思自治主義的回應(yīng)，其具有強大的生命力。

2.誠實信用理念

誠實信用就是民法中著名的“帝王條款”，要求我們在進行民事活動過程中講誠信、恪守約定、不進行欺詐、不利用虛假的行為損害對方的利益，要盡謹慎合理的義務(wù)，防止他人的利益受損。我國《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！鳖A(yù)約合同是確定將來訂立本約的合同，當(dāng)事人之間相互信賴是其存在和產(chǎn)生的前提。由于一些客觀原因，當(dāng)事人之間還無法訂立本約，為了保障將來可以取得利益或者把握商機，于是先行簽訂預(yù)約合同。在訂立預(yù)約合同過程中，當(dāng)事人為了取得對方的信任，會披露一些商業(yè)秘密，這就要求另一方誠實信用，對所知道的情況保密。雙方也要相互誠信，對于提供的信息也要確保真實，這是訂立預(yù)約合同必備的條件。

預(yù)約合同制度的存在是歷史的必然，也是歷史發(fā)展的趨勢，而一項制度能否適應(yīng)當(dāng)前的經(jīng)濟基礎(chǔ)也需要實踐的檢驗。預(yù)約制度在存在之初就發(fā)揮了重大功效，不僅彌補了現(xiàn)實生活中因條件不具備而無法訂立合同、確定權(quán)利義務(wù)的困境，也彰顯了商業(yè)誠信，貫徹了契約自由。其主要實踐功效體現(xiàn)在很多方面。

其一，預(yù)約合同保障了信賴利益，讓當(dāng)事人取得了更多的交易機會。在實踐中，合同的訂立往往需要一個過程，有的合同訂立需要的周期很長，使得當(dāng)事人對于存在的對自身的有利機會無法把握，喪失了在經(jīng)濟活動中的優(yōu)勢條件。在合同的訂立中由于有很多不確定因素，而且商機稍縱即逝，誰可以在市場競爭中固定交易機會誰就會在本行業(yè)中取得優(yōu)勢。當(dāng)事人都希望在能_定最終的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之前就獲得交易的保障。在傳統(tǒng)的合同制度中對于出現(xiàn)的這種情況往往無法滿足，因而在傳統(tǒng)合同制度之外，在實踐中慢慢形成預(yù)約合同制度對其進行補充。預(yù)約合同制度以合同的方式固定了將來簽訂本約的機會，要求當(dāng)事人對履行本約的義務(wù)做好準備，甚至要求一方當(dāng)事人放棄其他交易機會，用違反預(yù)約合同就需要承擔(dān)責(zé)任進行規(guī)制，保障交易利益。

其二，預(yù)約合同在市場開發(fā)過程中可以作為融資的手段，為當(dāng)事人在開發(fā)建設(shè)過程中取得資金保障。這主要體現(xiàn)在一些大中型交易過程中，例如房地產(chǎn)開發(fā)，工程承包，大型采購活動，煤炭、石油、電氣開發(fā)行業(yè)。由于這些行業(yè)的特殊性，在工程前期就需要較大的資金投入，而往往在前期開發(fā)者或者投入者沒有足夠的資金量，給其造成了非常大的資金壓力。在這種情況下，為了獲得資金支持，開發(fā)者會和買受人約定將來訂立本合同的預(yù)約，買受人需要交付其中一部分或者大部分的款項。這種買賣方式兩方都受益：開發(fā)者獲得了資金的支持，緩減了資金壓力；而購買者用低于當(dāng)前市場價的出資把握住了交易機會，實現(xiàn)了預(yù)約合同的融資功能。

三、預(yù)約合同的效力及違約責(zé)任

預(yù)約合同的效力實質(zhì)上是對當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的劃分。一方面，在訂立合同時候保證交易雙方的交易機會；另一方面，也要遵循契約自由，偏向于買受人或者出賣人會形成不同的效力規(guī)則。在理論上，預(yù)約合同并沒有形成確定的效力規(guī)則，主要有“必須磋商說”“必須締約說”和“內(nèi)容決定說”三個學(xué)說。

“必須磋商說”就是當(dāng)事人雙方約定將來對于本約之締結(jié)有誠信磋商的義務(wù)，但是對于是否簽訂合同沒有確定性的保障。“必須磋商說”認為在簽訂合同的過程中有很多不確定因素，至于是否簽訂合同要看到時候的具體情況，所以才簽訂預(yù)約合同，對已經(jīng)能達成的確定因素進行確認，對于無法達成共識的事項進行磋商。這就要求雙方當(dāng)事人遵循誠實信用的原則履行條件具備后的訂立合同行為。但是大部分學(xué)者認為對于當(dāng)事人約定將來的磋商義務(wù)沒有約束力，對于是否能夠訂立合同沒有法律強制力，會使得訂立預(yù)約合同成為沒有任何意義的行為。而且對于誠信的標(biāo)準也比較模糊，只是一種民商事行為原則，沒有確定效力，或者說如果當(dāng)事人雙方在條件具備的情況下沒有簽訂本約，并沒有明確的懲治手段。但是，合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律，當(dāng)事人有權(quán)利對即將發(fā)生的民事行為進行處分，訂立預(yù)約合同在必須磋商說的效力規(guī)則下也有其有利的方面，表現(xiàn)在該效力規(guī)則更靈活?！氨仨毚枭陶f”更側(cè)重于保護買方的利益，買方只需要在預(yù)約合同中約定將來有進行磋商的義務(wù)，只要履行了誠信的標(biāo)準，將來即使沒有訂立本約也不用承擔(dān)法律責(zé)任。

“必須締約說”和“必須磋商說”相比較更側(cè)重于磋商以后的結(jié)果，即是否能確定訂立本約。“必須締約說”指的是當(dāng)事人在訂立預(yù)約合同時約定在將來要求對方要據(jù)此履行締結(jié)本約的義務(wù)，也就是說預(yù)約制度是為了以契約的方式強制約定將來一定要訂立另一契約。該學(xué)說的主張對于將來訂立本約有較強的保障，該效力規(guī)則也更好地平衡了買賣雙方在訂立本約中的地位，買方不必擔(dān)心自己固定好的交易機會被拱手讓人，賣方也不必擔(dān)心買方將來會違反訂立本約的義務(wù)。因此，“必須締約說”對于一方當(dāng)事人履行訂立本約義務(wù)有更高的要求，對于買賣雙方違反誠信訂約規(guī)定了更高的代價。但是“必須締約說”的優(yōu)點在另一個方面也是其缺陷，“必須締約說”用這種效力規(guī)則對預(yù)約當(dāng)事人有更大的約束，這與民事行為意思自治有不可避免的沖突。意思自治要求雙方當(dāng)事人根據(jù)內(nèi)心合意來確定合同的內(nèi)容，如果用法律的效力規(guī)則約束預(yù)約合同，則會導(dǎo)致用預(yù)約合同限制簽訂本約合同的自由，這和法律可以強制人的客觀行為但是不能強制人的思想相矛盾。

“內(nèi)容決定說”是不同于“必須磋商說”和“必須締約說”的另一種效力規(guī)則。“內(nèi)容決定說”認為，對于簽訂預(yù)約合同將產(chǎn)生什么樣的效力規(guī)則更多地取決于當(dāng)事人之間如何約定，即當(dāng)事人在合同內(nèi)容中對預(yù)約合同產(chǎn)生的效力進行確定，其更多地關(guān)注當(dāng)事人的意思自治。如果契約中對于將來要訂立的本約的主要條款已經(jīng)包含，則會產(chǎn)生締約效力；而如果預(yù)約的內(nèi)容非常簡陋，很多重要的因素都不具備，對于本約的主要內(nèi)容還要事后商榷，則產(chǎn)生必須磋商的效力。“內(nèi)容確定說”對當(dāng)事人的主觀層次更加重視，對于合同法崇尚的契約自由進行了回應(yīng)。

通過對預(yù)約合同在效力規(guī)則方面形成的學(xué)說進行分析，對于“必須磋商說”“必須締約說”和“內(nèi)容決定說”進行比較，筆者認為：預(yù)約合同作為一種在簽訂本約前簽訂的用于約束將來雙方當(dāng)事人行為的合同，其效力規(guī)則直接影響當(dāng)事人是否會簽訂預(yù)約合同以及簽訂后對各方當(dāng)事人的法律約束力強弱的問題，預(yù)約合同的效力規(guī)則不能用其中的一個學(xué)說就加以確定?！氨仨毚枭陶f”容易導(dǎo)致預(yù)約合同無法發(fā)揮約束當(dāng)事人的作用，造成不必要的交易機會的浪費；“必須締約說”是對合同法的意思自治的一種違反，和民商事領(lǐng)域契約自由原則相矛盾；而“內(nèi)容決定說”完全依賴雙方當(dāng)事人的意思自治，放任了預(yù)約合同效力規(guī)則的確定，也會由于當(dāng)事人本身法律或者商事知識的欠缺造成預(yù)約合同流于形式，導(dǎo)致當(dāng)事人無法維護自身的合法權(quán)益。筆者更贊同“內(nèi)容決定說”，“內(nèi)容決定說”更符合合同法對于合同的規(guī)定，更注重當(dāng)事人的意思自治。但是為了彌補“內(nèi)容決定說”可能存在的問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)對“必須磋商說”和“必須締約說”進行借鑒。當(dāng)客觀原因難以確定簽訂本約的具體條款時，由于當(dāng)事人之間信賴程度低，對各方造成的損害相對較小，而當(dāng)事人還是希望簽訂預(yù)約合同對將來訂立合同進行必要的磋商，就可以借鑒“必須磋商說”的理念；當(dāng)合同必備條款已經(jīng)具備，只是由于客觀原因無法簽訂本約時，由于當(dāng)事人此時對于簽訂預(yù)約合同進行了很多準備，付出的成本很大，為了維護誠實信用原則并充分利用社會資源，就要求當(dāng)事人為了彼此的利益而締約，這更趨向于“必須締約說”的理念。這樣就形成了預(yù)約合同效力層級的系統(tǒng)，為當(dāng)事人訂立預(yù)約合同提供了指導(dǎo)。

預(yù)約合同作為一種合同，其合同違約責(zé)任應(yīng)遵循一般合同的違約規(guī)則，但是因為其特殊性而應(yīng)設(shè)定特殊的違約承擔(dān)方式。我國《合同法》第107條之規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”?！顿I賣合同司法解釋》第2條中對預(yù)約合同違約的問題做了概括性規(guī)定，即“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！睂τ凇逗贤ā分羞`約責(zé)任的承擔(dān)方式主要是繼續(xù)履行，對于無法繼續(xù)履行的要求進行補救，如果補救都無法挽回損失的就要求違約人承擔(dān)賠償責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》要求預(yù)約合同的違約人承擔(dān)違約責(zé)任或者解除并賠償損失，此規(guī)定對于預(yù)約合同的違約責(zé)任進行了概括性規(guī)定，但是對于何種情況適用繼續(xù)履行、何種情況適用解除合同并承擔(dān)賠償責(zé)任沒有規(guī)定，對違約責(zé)任承擔(dān)的具體方式?jīng)]有形成定論，對于違約責(zé)任承擔(dān)的范圍也有一定的討論空間。

從責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)看，違約責(zé)任根據(jù)當(dāng)事人的違約行為造成損失不同而承擔(dān)不同的違約責(zé)任，其中是履行利益還是信賴利益因其不同責(zé)任基礎(chǔ)而承擔(dān)不同的責(zé)任。預(yù)約合同是本約合同簽訂前簽訂的合同，其符合合同的一般要件，對于預(yù)約合同的生效和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)與本約相區(qū)別。如果違反預(yù)約合同而不履行相應(yīng)的合同義務(wù)則應(yīng)當(dāng)以違反履行利益為基礎(chǔ)。預(yù)約合同訂立的另一個重要前提是當(dāng)事人雙方對于將來發(fā)生一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的信賴即信賴利益，由于信賴利益的存在才使得預(yù)約合同有了一定的穩(wěn)固性，因為當(dāng)事人雙方為將來簽訂本約會進行準備活動并支出費用以及放棄與其他人簽訂合同的機會，以此為基礎(chǔ)而違反預(yù)約合同就會產(chǎn)生信賴利益的損害。

預(yù)約合同的違約責(zé)任也應(yīng)當(dāng)與締約過失責(zé)任相區(qū)別。預(yù)約合同本身就是一個獨立的合同，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反合同的責(zé)任。而締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)，就是在合同訂立前、磋商過程中，締約當(dāng)事人以其不誠信的行為對訂立合同造成損害而承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。締約過失責(zé)任不是違反合同義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任而是在合同訂立中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任，它的基礎(chǔ)是誠信原則。要求證明對方的締約過失行為，并且需要證明因此給自己造成的損失，要求對方承擔(dān)締約過失造成的損害賠償。

綜上，對于我國預(yù)約合同制度中如何確定預(yù)約合同的違約承擔(dān)規(guī)則，筆者提出如下觀點：預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)與預(yù)約合同的效力和預(yù)約合同的性質(zhì)相掛鉤。預(yù)約合同在本質(zhì)上是一個獨立的合同，但是由于預(yù)約的特殊性要求簽訂預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)其當(dāng)時的客觀條件確定預(yù)約合同的內(nèi)容。預(yù)約合同的內(nèi)容中對于預(yù)約合同的效力進行約定并用法律手段對其效力進行一般的確認。一方面，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，其基礎(chǔ)是履行利益和信賴利益；另一方面在確定合同效力時要根據(jù)合同內(nèi)容和當(dāng)時的具體情況。如果合同客觀條件嚴重不足而簽訂預(yù)約合同，則對其效力更多地傾向于“必須磋商說”，而其違約基礎(chǔ)更多地傾向于信賴利益，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)以磋商造成的損害為基礎(chǔ)進行判斷；如果合同條件相對完善、將來簽訂本約有更高的概率，雙方當(dāng)事人都誠信地履行預(yù)約合同的義務(wù)，對于締結(jié)本約進行準備則對其效力更多地傾向于“必須締約說”，其違約基礎(chǔ)更多地傾向于履行利益，違反預(yù)約合同而導(dǎo)致本可以簽訂本約而無法簽訂，不僅可以要求違約當(dāng)事人繼續(xù)履行簽訂本約的義務(wù)，法律應(yīng)當(dāng)支持沒有違約一方提出要求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并可以對于違約方的違約行為要求懲罰性的賠償。

四、對預(yù)約合同制度立法完善的思考

預(yù)約合同制度由硪丫茫在現(xiàn)代經(jīng)濟中發(fā)揮的作用越來越重要。由于現(xiàn)代經(jīng)濟對于磋商越來越慎重，且交易對象越來越趨向于高價值的物品，生產(chǎn)更需要積聚資本，預(yù)約合同的興起是商品經(jīng)濟迅速發(fā)展的表現(xiàn)。另外，預(yù)約合同制度也促進了市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。由于經(jīng)濟全球化的發(fā)展，資源越來越需要優(yōu)化配置，市場交易的頻率更為頻繁，尤其是對于一些特殊領(lǐng)域，預(yù)約合同越來越重要，當(dāng)事人對于固定當(dāng)前的交易機會的需求越來越迫切，資金需求量大的企業(yè)對于前期投入通過預(yù)約合同注入資金也變得越來越普遍，預(yù)約合同順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生，也從另一方面促進了經(jīng)濟的發(fā)展。如果不對預(yù)約合同制度進行立法構(gòu)建就無法保障雙方當(dāng)事人的利益，只有將存在于實踐中的預(yù)約合同制度通過立法的方式固定到法制體系中，才可以讓預(yù)約合同制度在促進經(jīng)濟發(fā)展過程中規(guī)避不確定的因素，維護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護市場的穩(wěn)定。

預(yù)約合同制度不管是在學(xué)術(shù)領(lǐng)域還是在立法領(lǐng)域都沒有相應(yīng)的通說觀點。僅僅在2012年的《買賣合同司法解釋》第二條對預(yù)約制度進行了列舉式的規(guī)定，立法層次低且沒有系統(tǒng)性，對于預(yù)約合同的效力和違反預(yù)約合同的違約責(zé)任都沒有具體的規(guī)定。但是預(yù)約合同在現(xiàn)代經(jīng)濟交易中廣泛存在，這種矛盾使得預(yù)約合同在司法審判中給予了法官非常大的自由裁量權(quán)，結(jié)果各地都形成了不同的標(biāo)準，最終導(dǎo)致不同地區(qū)和不同層級的法院對預(yù)約合同認定和違約責(zé)任的劃分相互矛盾，使得簽訂預(yù)約合同流于形式，失去了作為合同的穩(wěn)定性，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于一種不確定狀態(tài)。綜合上述，筆者對于預(yù)約合同的分析、對于預(yù)約合同制度的立法構(gòu)建提出自己的思考。

1.明確預(yù)約合同制度在《合同法》中的地位

預(yù)約合同也是合同，它和其他合同一樣應(yīng)當(dāng)具有合同的基本特點，不能僅作為一種合同類型在分則中加以規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)作為一種合同方式規(guī)定在《合同法》總則中。因為典型合同是一種類型化的合同，而預(yù)約合同不是一種類型化的交易方式。我國屬于大陸法系國家，對于每一種制度的設(shè)立都需要在基本法中加以承認。預(yù)約合同本身是一種契約，預(yù)約合同的標(biāo)的是為將來當(dāng)事人訂立特定合同的行為，是合同簽訂中的一個階段，因此，在合同法的修訂中應(yīng)當(dāng)將預(yù)約制度在《合同法》總則中進行界定：預(yù)約合同是當(dāng)事人為確定將來訂立具有合同主要條款的本合同的協(xié)議，只要約定當(dāng)事人將來訂立本約的合意并符合合同的構(gòu)成要件，即構(gòu)成預(yù)約合同。

2.承認預(yù)約合同在《合同法》總則及相關(guān)司法解釋中的效力

預(yù)約合同的效力問題是預(yù)約制度研究的核心問題，預(yù)約合同的效力關(guān)系到將來違反預(yù)約合同以后違約方所承擔(dān)的責(zé)任范圍，也關(guān)系到簽訂預(yù)約合同雙方舉證責(zé)任的分配。根據(jù)法律行為的原理，法律行為的生效要符合法律的一般規(guī)定，并且不能違反法律強制性和禁止性的規(guī)定，要用法律的一般原則進行利益權(quán)衡，而民事行為產(chǎn)生的法律效果的具體內(nèi)容是基于雙方當(dāng)事人意思表示而設(shè)立。由于預(yù)約合同的效力并未形成通說，應(yīng)當(dāng)在《合同法》總則中規(guī)定預(yù)約合同根據(jù)合同的內(nèi)容確定預(yù)約合同的效力。在相關(guān)的司法解釋中對預(yù)約合同效力根據(jù)具體內(nèi)容的層級作出規(guī)定，對于訂立預(yù)約合同時趨向于必須磋商的情況時的效力和相對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則以及訂立預(yù)約合同時趨向于“必須締約說”時的情況和對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)等規(guī)則進行具體劃分，使預(yù)約合同制度更加符合契約自由的精神，也進一步維護預(yù)約合同作為合同這種形式的穩(wěn)定性。

篇(3)

今年年初，我在本市擬購買一套三房二廳的房子，掛牌五百多萬元。當(dāng)時中介公司的一位業(yè)務(wù)員向我具體介紹了這套房的情況，房東當(dāng)時正在美國，無法及時簽訂購房合同，是委托中介掛牌的，中介也拿出了書面的委托書。因為那套房確實不錯，我就與中介簽訂了意向書，并當(dāng)天付定金5萬元。意向書中明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點、單價、面積、總房款、簽正式合同的日期等內(nèi)容，約定待房東從美國回來再簽正式購房合同?，F(xiàn)在在約好的簽合同期內(nèi)，房東表示要加價20萬元。請問，在這種情況下，我是否可通過訴訟的方式維護自己的權(quán)益？

戴先生

A1：戴先生，您好！

購房意向書的法律效力以及法律的性質(zhì)，需要依據(jù)意向書的具體內(nèi)容進行判斷。如果意向書中明確了所購房子的具體房號并且標(biāo)明了價格、房屋交付等具體的約定內(nèi)容，這些約定基本符合了買賣合同成立的構(gòu)成要件，可以看成是一個附條件附期限的預(yù)約合同。在本案例中，意向書中已明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點、單價、面積、總房款、簽約日期等內(nèi)容，故應(yīng)將該意向書視為成立并有效的預(yù)約合同。

那么，購房意向書存在合法的法律效力，如房東單方面提高價格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應(yīng)賠償。故您可以通過訴訟的方式維護自己的權(quán)益，若意向書中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。

另外，根據(jù)我國《合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時，可在雙倍返還定金及違約金（若事先有約定則可適用）中選擇其一進行索賠。

但特別需要注意的是，若意向書中寫明交付的5萬元是“訂金”，一方違約，另一方無權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額償還5萬元。就訂金而言，沒有約定其作為定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，根據(jù)以往判例及相關(guān)法律法規(guī)，人民法院不予支持，無法雙倍返還。

中介與房東之間構(gòu)成居間合同雙方當(dāng)事人，中介系居間人，房東系委托人。二手房買賣中，中介的活動能否最后促成簽約具有不確定性，并非完全由中介的意志決定。中介與買賣雙方簽訂的是居間合同，根據(jù)居間合同的規(guī)定，在中介方無過錯的情況下，無須對買賣雙方的違約行為承擔(dān)責(zé)任。中介的義務(wù)在于提供真實的信息，為雙方達成交易提供服務(wù)。故若您通過訴訟的方式來維護自己的權(quán)益，可以同時以中介和房東為被告。但具體而言，關(guān)于中介是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則須進一步看其是否違反作為居間方的忠實義務(wù)，才能判斷其是否有過錯。若其有過錯，則需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

當(dāng)前，因房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，類似糾紛數(shù)量呈上升趨勢。很多房主在簽訂買賣合同后，看到房價漲幅巨大或因為其他各種主客觀因素，便在交付房屋或辦理房屋過戶手續(xù)前反悔，并尋找各種理由拒絕交房或干脆對買房人置之不理。遇到這種情況，守約一方在向人民法院提訟時，建議選擇讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任，解除房屋買賣合同，而不要選擇合同的繼續(xù)履行。

為了防止業(yè)主在房價上漲時毀約或買家在房價下跌時退房，建議在簽訂房屋買賣合同時約定較高的定金（但不可超過房屋交易價格的20%）或違約金，增加違約成本，違約成本大于或等于房價上漲或下跌的價值時，可在一定程度上避免一方違約情況的發(fā)生。

Q2：王律師，你好！

兩個月前，我在一家中介機構(gòu)看中了一套房屋，該房屋位于上海市閘北區(qū)。當(dāng)時業(yè)務(wù)員介紹這套房子系房東委托中介掛牌出售的，房東當(dāng)時在外地。由于這套房屋地段較好，價格也較為合理，當(dāng)天我就在中介處簽下了一份購房協(xié)議，交付了定金3萬元，也約定了簽正式的購房合同的日期。但是，兩個星期前房東表示要加價數(shù)十萬元，否則不簽正式的購房合同，這份意向書無效。我去找中介機構(gòu)交涉，但中介機構(gòu)說當(dāng)時的購房協(xié)議是以業(yè)務(wù)員私人名義簽下的，表示不愿負責(zé)，同時出具了與房東之間的委托書，讓我找房東和業(yè)務(wù)員做交涉。請問，這種情況下我是否可以維護自己的利益？如果可以，我該怎么做？

楊女士

AZ：楊女士，您好！

購房協(xié)議的法律效力需要依據(jù)該協(xié)議的具體內(nèi)容進行判斷。若能夠構(gòu)成預(yù)約合同，則可以按照合同相關(guān)規(guī)定判斷合同雙方及中介方是否違約（在下文會具體進行分析）；若不能構(gòu)成預(yù)約合同，合同自始無效，則不可主張當(dāng)事方的違約責(zé)任，在這種情況下若要主張定金的返還，若符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，則可以以不當(dāng)?shù)美麨槔碛?，主張?dāng)事方返還3萬元。

如果購房協(xié)議能夠視為成立并有效的預(yù)約合同，則預(yù)約合同中一切不違法的約定就是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，具有法律效力。購房協(xié)議存在合法的法律效力，如房東單方面提高價格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應(yīng)賠償，故您可以通過訴訟的方式維護自己的權(quán)益。

我國《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！蔽覈擅鞔_作出了表見的相關(guān)規(guī)定，其意義在于維護制度的誠信基礎(chǔ)，保護善意第三人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。在本案例中，若中介未與房東辦妥相關(guān)委托手續(xù)，即以房東的名義出賣房屋，屬無權(quán)。但若中介公司能夠提供相關(guān)信息材料，足以使不知情第三人相信其有權(quán)代表房屋產(chǎn)權(quán)人出賣房屋，可能構(gòu)成表見。且從中介與您所作出的關(guān)于購房的相關(guān)約定等情節(jié)綜合考慮，可以排除中介與您惡意串通的可能，應(yīng)當(dāng)認定您系善意第三人。中介以房東的名義向您出賣房屋的行為符合表見的構(gòu)成要件，買賣協(xié)議相應(yīng)的民事法律責(zé)任由房東承擔(dān)。至于中介方是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則屬于房東與中介方的糾紛問題。

而至于業(yè)務(wù)員以個人名義與買受方簽訂購房協(xié)議的問題，若中介能夠出具與房東之間的書面委托書，證明該委托合法有效，并且該業(yè)務(wù)員確實是中介公司的正式員工，則業(yè)務(wù)員系以公司職員身份行使職權(quán)之內(nèi)的行為，責(zé)任由公司承擔(dān)。故只要業(yè)務(wù)員在行為過程中，未違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定及公司章程等，則其自身并無過錯，相關(guān)法律責(zé)任由公司承擔(dān)。若意向書中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。

另外，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時，可在雙倍返還定金及違約金（若有事先約定則可適用）中選擇其一進行索賠。

綜上，若該購房協(xié)議不能夠認定為成立并有效的預(yù)約合同，合同自始無效，則您只可能以不當(dāng)?shù)美麨槔碛芍鲝埉?dāng)事方返還3萬元的不當(dāng)?shù)美粢嵩A，則應(yīng)以定金的收受方作為被告；若該購房協(xié)議能夠認定為預(yù)約合同，可以向法院提訟，以違約為理由主張當(dāng)事方雙倍返還定金或賠償協(xié)議約定的相應(yīng)違約金，可同時以房東及中介方作為被告，其中中介方是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任則需具體分析其是否違反忠實義務(wù)。

在二手房買賣糾紛中，常見的是買受方、中介方與出售方三方為當(dāng)事人。在此之中，中介與賣家雙方在委托房屋買賣交易時，必須要有書面委托協(xié)議和正規(guī)授權(quán)證明才能代簽字。同時，中介在與買家簽訂賣房合同時，也必須出具賣家簽字的委托手續(xù)，在沒有任何委托手續(xù)的前提條件下，僅口頭同意是無效的，中介也是無權(quán)的，中介與客戶簽訂的這份協(xié)議是無效的。若出現(xiàn)以上情況，如簽合同時，對方不是房主本人，也沒有房主的委托書和身份證，要保留好該事實的證據(jù)材料，以此作為中介方未按照居間合同約定導(dǎo)致簽字主體錯誤的證據(jù)。

【法律小常識】

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 預(yù)約 本約 應(yīng)當(dāng)締約說 違約

一、問題的提出

“預(yù)約，乃約定將來成立一定契約之契約”，將成立的契約稱其為本約。預(yù)約法律的效力與違反預(yù)約的責(zé)任在邏輯上有承接關(guān)系，法律效力的確定直接關(guān)系著法律責(zé)任的認定。亦即締結(jié)本約這一目的未能實現(xiàn)時，預(yù)約中的具體條款能否發(fā)生效力，有何種拘束力，直接關(guān)系到一方違約時法律給予守約方何種救濟。確定預(yù)約的法律效力，從而使合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)得以均衡，真正實現(xiàn)其固定交易的根本作用，這一問題的解決實為重要。預(yù)約合同的法律效力學(xué)理上爭議較大，主要有四種不同的觀點，分別為：必須磋商說、應(yīng)當(dāng)締約說、內(nèi)容決定說、視為本約說。

二、爭議觀點評述

（一）“必須磋商說”及其評述

“必須磋商說”主張，“當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方在未來某個時候?qū)喗Y(jié)本約進行了磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則非其所問?！惫P者認為預(yù)約的效力認定為“必須磋商說”實為不妥。具體理由如下：

首先，該說不能體現(xiàn)締結(jié)預(yù)約之價值所在。根據(jù)預(yù)約的定義，訂立預(yù)約的根本目的是締結(jié)本約。如果預(yù)約合同僅單一地約束締結(jié)過程即磋商行為，則并無較大的存在價值和意義，因為僅憑締約過失責(zé)任亦可保障締約過程中雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益；其次，該說不利于保護誠信守約方的利益。以商品房認購書為例，買賣雙方訂立商品房買賣認購書以保證將來本約的訂立，但雙方當(dāng)事人均可能為了自身利益的最大化而意圖毀約。然而現(xiàn)實中善意磋商的標(biāo)準和界限較為模糊，當(dāng)事人只要假意誠信磋商，即履行了認購書的義務(wù)，最終沒有締結(jié)商品房買賣合同并不算違約，甚至定金條款也無法有效發(fā)揮功用；再者，該說不符合合同法追求的價值目標(biāo)。如果合同雙方當(dāng)事人誠信地完成了磋商過程，但因雙方就即將締結(jié)的本約的主要條款無法達成一致，而未能最終訂立商品房買賣合同。在“必須磋商說”的適用下，預(yù)約的效力因合同當(dāng)事人雙方義務(wù)的履行而得以消滅。此時，即便有利益受損一方也得不到法律的救濟，有悖于合同法所追求的公平正義之價值目標(biāo)。

（二）“應(yīng)當(dāng)締約說”及其評述

“應(yīng)當(dāng)締約說”認為：“預(yù)約債務(wù)人負有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示”。筆者認為，相較于“必須磋商說”而言，“應(yīng)當(dāng)締約說”更注重合同當(dāng)事人雙方磋商談判的結(jié)果，更能體現(xiàn)預(yù)約固定交易機會之作用。具體分析如下：

1.有觀點認為預(yù)約違約的情形下選擇“應(yīng)當(dāng)締約說”之效力，由法院強制締約違反了意思自治的合同法原則。誠然，意思自治是現(xiàn)代合同訂立的基礎(chǔ)和核心，但筆者認為，自合同雙方當(dāng)事人訂立預(yù)約起，同時也作出了將來締結(jié)本約的意思表示，該意思表示由于主客觀條件的欠缺而并未詳盡到能于預(yù)約條款中完全體現(xiàn)出來。但意思自治的范圍已被預(yù)約的根本目的加以限制，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)本著誠實信用的態(tài)度進行磋商直至實現(xiàn)締結(jié)本約的目的；此外，針對具有一定確定性內(nèi)容的預(yù)約，法院判決強制履行時根據(jù)合同補充之法律規(guī)定、一定的原則和方法，對本約條款進行補充和解釋。這一行為是對當(dāng)事人意思表示進行適當(dāng)?shù)膹浹a使其臻于圓滿，而不應(yīng)視為對意思自治精神的違背。

2.還有反對意見認為大多數(shù)預(yù)約不完全囊括將訂立本約的主要內(nèi)容，有的甚至僅簡單地表明將來訂立本約的意思表示，由此難以根據(jù)現(xiàn)有的非實質(zhì)性預(yù)約內(nèi)容締結(jié)本約。筆者認為，這一說法并不能“應(yīng)當(dāng)締約說”的可采性和存在價值。

首先，“應(yīng)當(dāng)締約說”存在的根本價值是保護善意預(yù)約人的利益，即便最終因必備條款無法達成一致等各種原因無法訂立本約，亦無法否定其價值。因為在該說的適用下，善意預(yù)約人受損的利益得到了有效的救濟；其次，預(yù)約須滿足最低限度的內(nèi)容要求，應(yīng)具有一定的確定性。預(yù)約大多是在主客觀條件不允許，抑或是無法對將訂立本約的所有內(nèi)容達成一致意見等情況下訂立，因此不必體現(xiàn)出本約的完整性，內(nèi)容較為簡略自不待言。但是筆者認為一份有效的預(yù)約應(yīng)當(dāng)于內(nèi)容上有足夠使本約具體化的根基，繼而存在能夠現(xiàn)實履行的基礎(chǔ)。過于簡略、缺乏具體量化標(biāo)準的預(yù)約條款不僅使得雙方權(quán)利義務(wù)概括化，不利于進一步履約，更加不利于在審判實務(wù)中面臨強制履約問題時，法院視情況對即將訂立的本約條款進行解釋和填補漏洞。由此使得缺乏一定確定性內(nèi)容的預(yù)約合同目的之實現(xiàn)將受有桎梏。

3.第三種反對意見認為，即便預(yù)約的內(nèi)容足夠確定和詳盡，但預(yù)約訂立后直至締結(jié)本約前，主客觀條件可能發(fā)生變化。若適用“應(yīng)當(dāng)締約說”使合同雙方當(dāng)事人仍按原預(yù)約合同的約定訂立本約，則可能造成新的不公平。筆者認為，可以依據(jù)合同法理論中的情勢變更原則對此進行處理，并不能夠借此否認“應(yīng)當(dāng)締約說”的可行性。預(yù)約是一種特殊的合同，《合同法》雖并未將其類型化，但仍然適用合同法的一般原則和相關(guān)法律規(guī)定。在預(yù)約合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除此預(yù)約合同。

預(yù)約之情勢變更不僅包括預(yù)約合同的目的不能實現(xiàn)的情況，還應(yīng)包括因不可抗力的因素導(dǎo)致本約目的不能實現(xiàn)，或因合同的基礎(chǔ)動搖而喪失約束力的情況。此時，“應(yīng)當(dāng)締約說”的適用受到情勢變更的阻隔，按照情勢變更原則處理即可。值得注意的是情勢變更不包括一些正常的市場價格波動，例如由于房市的起伏商品房市場價格發(fā)生的正常范圍內(nèi)之變動不屬于情勢變更的范疇，否則情勢變更原則將會被不良合同當(dāng)事人所利用。

基于上述理由，筆者在預(yù)約合同的法律效力選擇問題上傾向于采納“應(yīng)當(dāng)締約說”，《買賣合同司法解釋》的立場較為隱晦，規(guī)定了只要一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)則承擔(dān)預(yù)約違約責(zé)任，但筆者從字里行間推斷其隱含必須締約之意。

（三）“內(nèi)容決定說”及其評述

“區(qū)分說”也即“內(nèi)容決定說”的觀點是，應(yīng)考察預(yù)約條款的詳盡程度對其效力做出不同的規(guī)定。若預(yù)約不包含本約的主要條款，采“必須磋商說”比較合理；包含本約的主要條款的預(yù)約，則應(yīng)采“必須締約說”。筆者認為“內(nèi)容決定說”的觀點有些理想化。原因如下：

首先，預(yù)約條款詳盡程度的標(biāo)準難以確定。例如，《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定了購房合同的主要內(nèi)容，包括當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；商品房基本狀況；商品房的銷售方式等十三項內(nèi)容。在“內(nèi)容決定說”適用的前提下，認購書應(yīng)具備哪幾項內(nèi)容，還是須具備所有的內(nèi)容才能稱其為“包含本約主要條款”的預(yù)約，從而決定其究竟是采納“必須磋商說”還是“應(yīng)當(dāng)締約說”。由此，區(qū)分條款的詳盡程度在審判實踐中難以統(tǒng)一標(biāo)準，實際操作難度較大；其次，即便“區(qū)分說”的適用前提成立，亦即能區(qū)分預(yù)約條款的詳盡程度，在本約主要條款不具備的情形下，適用“必須磋商說”，此時又陷入了“必須磋商說”這一觀點的泥淖。如前所述，“必須磋商說”對約束合同雙方當(dāng)事人的行為起不到根本作用，不利于平衡雙方當(dāng)事人的利益。此外，“區(qū)分說”支撐其觀點的一個說法是，缺乏主要條款者即是沒有締約可能的。筆者認為這一結(jié)論較為武斷，缺乏主要條款的原因并不僅僅是沒有強烈的締約意愿，也可能是合同雙方當(dāng)事人有強烈的合作訴求以及誠信友好的合作基礎(chǔ)，但由于主客觀條件的限制，無法對本約的內(nèi)容進行較為詳盡的安排所致。

（四）“擬制本約說”及其評述

第四種觀點為“擬制本約說”，其主張一定條件下，預(yù)約實質(zhì)上已具備了本約的必要條款而沒有必要再另行訂立一個新的本約，這類合同名義上為預(yù)約，實則應(yīng)視為本約?！芭_灣地區(qū)‘最高法院’1975年臺上字第1567號判例認為：預(yù)約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條亦規(guī)定了，“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同?！北砻嫔峡?，相關(guān)判例和解釋都成為了“擬制本約說”的有力注解。但筆者認為，將已具備本約必要條款的預(yù)約合同擬制為本約屬于特殊情況，并沒有普適性。

首先，適用“視為本約”之目的都是為了對此類案件做一種類型化的處理。這種處理的根本出發(fā)點是司法的迅捷性，本質(zhì)是符合條件的預(yù)約與最終將締結(jié)的本約之間的可轉(zhuǎn)化性，而二者并非必然等同。合同當(dāng)事人就預(yù)約合同的糾紛訴諸法院，法院經(jīng)審理認為根據(jù)現(xiàn)有預(yù)約中體現(xiàn)的雙方意思表示的結(jié)果可以直接訂立本約，尤其是符合上述最高院解釋第五條中附加的“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”這一條件，使得本約的訂立更具有緊迫性和可行性。此即之所以最終視同其為本約的合理性；其次，我國合同法的核心精神便是尊重意思自治。盡管合同當(dāng)事人雙方已就即將締結(jié)的本約必備條款達成一致，但其最初選擇的合同形式仍為預(yù)約，這一安排除限制交易的政策規(guī)定等原因以外，或也出于其自身的其他不成熟條件之考慮。政策原因可能在之后雙方的磋商中消除，但若是一方當(dāng)事人自身主客觀條件仍未消除，即便另一方已實際履行，將合同視為本約仍有可能違背合同當(dāng)事人的真實意思。

篇(5)

房屋認購合同和購房合同的區(qū)別是：

1、目的不同：商品房認購合同相當(dāng)于一份預(yù)約合同，是為了將來簽訂購房合同而簽訂的，但商品房購房合同是本約合同，它決定了商品房銷售的權(quán)利和義務(wù)。因此，可以這么簡單地來概括一下，那就是，商品房認購合同相當(dāng)于是提前預(yù)約的一個作用，而購房合同卻有確立關(guān)系的作用。

2、內(nèi)容不同：盡管它們有著相同的內(nèi)容和地方，但商品房認購合同比購房合同簡單得多。在通常情況下，單憑認購合同是不能完成買賣交易的，而購房合同就不同了，購房合同的內(nèi)容更為詳細，關(guān)于責(zé)任和權(quán)利也劃分的非常細致，甚至也要包含一些交房后的相關(guān)條款、違約責(zé)任等等。

3、簽訂時間不同：也就是說，認購合同的簽訂時間和購房合同的簽訂時間往往都是不同的。其實，從認購合同的定義上大家就可以明確看出來認購合同的簽訂時間，如果有仔細看看就會發(fā)現(xiàn)，認購合同通常在買賣合同之前簽訂，即一般先簽訂商品房認購合同在前，然后才是簽訂商品房買賣合同。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(6)

一、預(yù)約合同的含義

預(yù)約指的是與本約相對應(yīng)的一個概念。各國的民法對預(yù)約都沒有一個準確的界定，我國的預(yù)約概念也僅僅是存在于學(xué)理上。預(yù)，即為預(yù)備，而此處的“約”可以認為是契約，從字面上看，預(yù)約是指一個預(yù)備性契約。是當(dāng)事人雙方為了將來訂立契約或協(xié)議而達成的協(xié)議。通常我們認為，預(yù)約是指當(dāng)事人雙方達成的，將來訂立一定合同的一個合同。而與此相對應(yīng)的，本約是在合同當(dāng)事人間成立的正式契約，它是預(yù)約履行的結(jié)果。從概念中我們不難看出本約和預(yù)約有著密切的聯(lián)系，預(yù)約是在本約的締結(jié)過程中產(chǎn)生的，而預(yù)約進行的結(jié)果就是本約的訂立。由于在訂立本約的過程中，雙方進行不斷深入的磋商，最后雖然未能達成本約，但是雙方的關(guān)系相比于普通兩個個體之間更為密切，這時就有必要把這種關(guān)系確認下來以便下次進行進一步磋商時不必從頭開始。由此可以看出，當(dāng)事人訂立預(yù)約的本意在于將來訂立本約，同時訂立本約也是當(dāng)事人雙方在預(yù)約中的主要義務(wù)。

對預(yù)約合同的定義，英美法和大陸法有不同的觀點。這主要是因為英美法系和大陸法系對合同的理解有所不同，大陸法系中，合同指的是債的一種，而債是一個上位的概念，在這個概念下面，合同，侵權(quán)等是債的產(chǎn)生原因，因此合同不是由法律直接強加給當(dāng)事人的，而是在受約束的當(dāng)事人之間的協(xié)議中產(chǎn)生的，因此在大陸法系中，預(yù)約是指當(dāng)事人雙方就將來達成合同的一個協(xié)議，這種說法難免有排除了單方預(yù)約合同的嫌疑；而英美法的傳統(tǒng)理論認為，諾言在合同中居于非常重要的地位，因此在預(yù)約的認定方面，認為預(yù)約是一方或雙方就將來達成合同的一個允諾。由于我國在立法傳統(tǒng)上屬于大陸法系，同時認定預(yù)約為雙方的協(xié)議也有利于我們區(qū)別預(yù)約和其它相似的單方意思表示，所以本文認為預(yù)約應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人雙方就將來達成本約的協(xié)議。盡管訂立預(yù)約的目的是為了達成本約，但是不可否認的是，預(yù)約是一個獨立的合同，有其獨立存在的價值，它本身也具有合同的一般屬性。并且其中包含著雙方當(dāng)事人的期期待利益，所有有必要厘清雙方在預(yù)約合同中的權(quán)利義務(wù)，同時當(dāng)一方違反預(yù)約合同也有必要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二、預(yù)約合同的立法的必要性

誠實信用原則和公序良俗原則我國民法的兩個重要的原則，法律對社會生活的規(guī)范具有滯后性，對于法律中沒有規(guī)定的法律現(xiàn)象，用這兩個原則加以規(guī)范，是法律技術(shù)成熟的重要標(biāo)致，同時這兩者也是預(yù)約合同的重要法理基礎(chǔ)。

我國對于預(yù)約合同沒有在立法上給予承認，但我們依稀可以看到預(yù)約合同的影子，民法通則規(guī)定了附條件的民事法律行為，附條件的民事法律行為在條件成就時生效。其中附生效條件也就是附停止條件的法律行為與預(yù)約合同有許多類似之處，法國學(xué)者一開始就是把附停止條件的合同視為最初的預(yù)約合同，但是我們應(yīng)當(dāng)看到附停止條件的合同和預(yù)約合同是依據(jù)不同的標(biāo)準對合同所作的分類，預(yù)約是相對于本約來講的，是依據(jù)合同的目的所做的分類，而合同依據(jù)所附條件的不同性質(zhì)，可以分為附解除條件的合同和附停止條件的合同。現(xiàn)實生活中許多合同在簽訂時缺少一些事實或法律上的要件，于是雙方當(dāng)事人簽訂一個附停止條件的合同，在條件成就后，合同始發(fā)生效力，這與預(yù)約合同非常相似，都是在正式的合同發(fā)生效力前雙方當(dāng)事人的活動，也都起到了促進交易的作用，但是兩者的性質(zhì)畢竟不同，不能同等對待。

另外我國合同法第四十三條規(guī)定了先契約義務(wù)，第六十條規(guī)定了契約義務(wù)，第九十二條規(guī)定了后契約義務(wù)。這些條款一起構(gòu)成了合同附隨義務(wù)的內(nèi)容，另外合同法第四十二條規(guī)定了締約過失責(zé)任，并規(guī)定了締約過失責(zé)任的幾種情形，這些情形也組成了預(yù)約合同的違約責(zé)任產(chǎn)生的直接原因。但是需要注意的是民法通則第六十一條規(guī)定的先契約義務(wù)，這里的先契約義務(wù)存在于合同本約成立這后的情形，不同于預(yù)約責(zé)任產(chǎn)生的情況。

篇(7)

第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當(dāng)事人在可預(yù)見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預(yù)售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預(yù)售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預(yù)約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當(dāng)事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當(dāng)事人之間根本沒有成立正式的購房合同關(guān)系，故也就無所謂附期限的合同了。

其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預(yù)約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。

第二，認購書成立且有效的法律條件。

當(dāng)前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。

誠然，合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。

根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！备鶕?jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責(zé)任都可以事后確定。

買受人根據(jù)預(yù)售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標(biāo)的（即預(yù)售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預(yù)售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預(yù)約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預(yù)售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標(biāo)表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。

第三點是如何界定認購書的違約責(zé)任。

對于購房過程中不履行認購書義務(wù)的違約責(zé)任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關(guān)裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

筆者認為，認購書只是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，其法律效力僅僅只是使當(dāng)事人負有將來要訂立本合同的義務(wù)。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預(yù)售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務(wù)。至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關(guān)系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預(yù)售人根據(jù)認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質(zhì)應(yīng)屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利和機會。

我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預(yù)售人在提供購房合同同時標(biāo)明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？

比如說，某買受人與預(yù)售人約定了在10日后要向預(yù)售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預(yù)售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責(zé)任卻無法達成協(xié)議。此種情況下，預(yù)售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。

簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當(dāng)事人在合同的條款上當(dāng)然可以反復(fù)磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應(yīng)該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當(dāng)事人已經(jīng)履行了認購書約定的簽約義務(wù)，只是因為雙方就有關(guān)條款存在爭議而無法達成一致協(xié)議，根據(jù)當(dāng)事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)放棄簽約的權(quán)利。

基于上述認識，筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當(dāng)事人簽約合同義務(wù)的特定目的，反而會給不法者有乘機預(yù)設(shè)定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認購人無正當(dāng)理由不與預(yù)售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當(dāng)然有沒收定金的權(quán)利，這點前面已經(jīng)分析過了。

第四點，內(nèi)部認購書的法律效力分析。

預(yù)售人在樓盤項目未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內(nèi)部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。

認購無效時，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認購人返還定金，同時預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。此時購房人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任要再分析。如果預(yù)售人事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預(yù)售人應(yīng)負全部責(zé)任。

如果認購人事先知道或者預(yù)售人已明確告之，則認購人也有過錯，應(yīng)負一定的責(zé)任。但筆者以為由雙方各自對半承擔(dān)或分擔(dān)責(zé)任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預(yù)售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務(wù)把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權(quán)利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，且他也應(yīng)知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔(dān)次要責(zé)任，而主要責(zé)任應(yīng)由預(yù)售人承擔(dān)。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。

第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。

預(yù)售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預(yù)售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同?！痹摋l文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ?guī)對此也沒有強制性規(guī)定。