民商法文化論文精品(七篇)

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篇(1)

主題詞：因果關(guān)系

結(jié)構(gòu)性要素標準

探析

民商法上的因果關(guān)系（cusation），直到現(xiàn)在仍一直被中外學(xué)者視為不解之法學(xué)難題?！?】盡管其作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，無論英美法系侵權(quán)法理論，還是大陸法系的民法理論均不持異議。但是，究竟以一個什么樣的客觀標準，去公正地界定事實及法律上因果關(guān)系的成立或中斷，在經(jīng)過半個多世紀的爭論和近半個世紀的沉寂之后，正如一位美國學(xué)者所批評的那樣，“該說的已經(jīng)說了，不該說的也已經(jīng)說了”，可因果關(guān)系的標準“仍是一團亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領(lǐng)域?！薄?】────────────

【1】  《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。

  

加強民商法中因果關(guān)系成立與中斷標準的研究，探求因果關(guān)系確認與排除規(guī)則，對完善因果關(guān)系理論和公正司法，具有極其重要的理論和實踐價值。

一、對因果關(guān)系標準問題的法哲學(xué)思考與可行性論證

對被喻為“法律帝國”的人民法院和一名法官而言，因果關(guān)系是一個難以回避而又十分沉重的話題。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，法院每年審結(jié)的民商法案件中，約有70%以上的案件涉及到因果關(guān)系理論的運用和對因果關(guān)系的確認。由于因果關(guān)系標準的模糊和難以把握，即使是法官竭盡心智，但不當(dāng)確認和轉(zhuǎn)移法律責(zé)任、濫施懲戒的判例仍在所難免。

因果關(guān)系不單是一個民商法上的問題，它還是法哲學(xué)的一個重要命題。為求證因果關(guān)系的標準，中外多少學(xué)者在為之傾到和癡迷之后又為之扼腕嘆息，更有多少后來者望而卻步，將其視為民商法學(xué)之禁區(qū)。難道因果關(guān)系間就真的沒有一個客觀公正而又易于把握的一般標準可循么？

（一）原因和結(jié)果及其聯(lián)系是可認知的客觀實在。因果關(guān)系究竟是什么，這是探求因果關(guān)系標準前，首先必須弄清楚的問題。其實這個問題，恩格斯早就有過精辟的論述【3】為我們研究民商法上的因果關(guān)

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【2】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁

【3】《  馬克思恩格斯全集》第3卷，第552頁。

系打下了堅實的哲學(xué)基礎(chǔ)。在哲學(xué)家看來，因果關(guān)系是自然界和人類社會整個物質(zhì)世界不斷運動變化過程中顯現(xiàn)出來的客觀的、普遍的、內(nèi)在的必然聯(lián)系，是客觀事物發(fā)展鏈條上的一個環(huán)節(jié)，其中引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象叫原因（cause），被一個現(xiàn)象引起的現(xiàn)象叫結(jié)果(result)【4】?！∶裆谭ㄖ械囊蚬P(guān)系是損害行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，是哲學(xué)上因果關(guān)系的特殊形式【5】?！≌缯軐W(xué)上因果關(guān)系及其發(fā)展變化是客觀的，并存在一定規(guī)律性，可以為人們所認識掌握和利用一樣，民商法中損害行為、損害結(jié)果及二者之間的聯(lián)系同樣是客觀的、有規(guī)律的和可以認知的。

（二）因果關(guān)系標準是對因果關(guān)系的規(guī)律性認識。說到底，因果關(guān)系標準是人們對因果關(guān)系發(fā)展變化規(guī)律的概括和總結(jié)。因果關(guān)系成立或中斷，雖是對因果關(guān)系成立與否的結(jié)論性評價，但它實質(zhì)上經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程，就象超載超過輪胎額定氣壓致輪胎暴裂一樣，因果關(guān)系的出現(xiàn)也有一個量的積累和質(zhì)的改變。當(dāng)損害行為達到一定限度，就必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的出現(xiàn)。輪胎的額定氣壓值和貨車的額定運載重量都是安全有效運輸作業(yè)的最高限度。這個“限度”即引起事物質(zhì)的改變的量就是因果關(guān)系的標準，是對

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【4】《現(xiàn)代民法學(xué)》余能斌、馬俊駒主編，武漢大學(xué)出版社1995年版，第668頁。

【5】《民法.侵權(quán)行為法》王利明主編，中國人民大學(xué)出版社，1993年版第142頁。

客觀事物內(nèi)在本質(zhì)的規(guī)律性認識。其一方面是客觀的、確定的、不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，要受事物內(nèi)在規(guī)律的制約；另一方面，因果關(guān)系標準又是相對的，不確定的。由于認識的局限和個體差異，人們對因果關(guān)系標準的認識是有區(qū)別的，并且是不斷發(fā)展變化的。根據(jù)因果關(guān)系及其標準的客觀性與相對性原理和基于司法公正的考慮，實現(xiàn)因果關(guān)系標準在主觀和客觀上的統(tǒng)一不僅可能，而且甚為必要。這是筆者探求因果關(guān)系標準的可行性論證，在對因果關(guān)系標準問題的法哲學(xué)思考后得出的第一個結(jié)論。

（三）兩大法系各國已有的研究成果是探求因果關(guān)系標準的階梯。大陸和英美法系各國在民商法研究中，積極吮取刑法中有關(guān)因果關(guān)系的研究成果，已經(jīng)對因果關(guān)系的標準問題作了很多有益的研究和探索。英美學(xué)者圍繞“近因”（proximate  cause）理論，相繼提出了以“通常足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生者”為標準的“相當(dāng)說”和以直接損害結(jié)果為標準的“直接結(jié)果說”(the  direct  consequence  theory)以及以“理智之人的預(yù)見力”為標準的“預(yù)見力說”(the  foreseeability  theory)等學(xué)說。【6】大陸法系國家的一些學(xué)者還提出了條件說、充分原因說、蓋然性說等理論。這些研究成果雖然還存在這樣或那樣的缺陷，但為探求因果關(guān)系標準提供了不少的參照物。

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【6】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第483頁。

（四）立法上的空白，是規(guī)范和統(tǒng)一因果關(guān)系標準的極好空間。雖然兩大法系各國都主張因果關(guān)系是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但除法國民法典對因果關(guān)系有所涉足外，各國立法對因果關(guān)系及其標準均無具體規(guī)定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規(guī)范和統(tǒng)一因果關(guān)系標準提供了機遇。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》采用列舉方法，對虛假陳述與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷標準首次作了規(guī)定【7】，即是對因果關(guān)系標準的成功探索和嘗試。

二、兩大法系關(guān)于因果關(guān)系標準的代表性學(xué)說比較分析

（一）相當(dāng)說  (  the  equivalent  theory)與蓋然性說。我國傳統(tǒng)民法學(xué)研究中一般認為，相當(dāng)因果關(guān)系說是英美學(xué)者的代表性學(xué)說，為奧地利刑法學(xué)家格拉塞(Glaser)1858年所創(chuàng)【8】。但也有學(xué)者指出，1888年德國富萊堡大學(xué)教授Johamn  von  Kries提出了相當(dāng)因果關(guān)系理論【9】。關(guān)于相當(dāng)說的內(nèi)涵，我國學(xué)者也有多種不同的表述，但并無實質(zhì)性區(qū)別。該學(xué)說認為，一般情況下，凡足以造成損害的所有條

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【7】《司法文件選》2003年第三期第41頁。

【8】《民法.侵權(quán)行為法》王利明主編，中國人民大學(xué)出版社，1993年版第146頁。

【9】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第98頁。

件都具有同等價值，都是損害結(jié)果的法律上原因。也就是說，一切被確認為事實上原因的行為或事件都具有法律上的原因力。行為與損害結(jié)果之間不要求有直接因果關(guān)系，只要行為對損害結(jié)果構(gòu)成相當(dāng)條件，因果關(guān)系即告成立。

“相當(dāng)條件”以科學(xué)上的可能率為基礎(chǔ)進行判斷。行為導(dǎo)致?lián)p害的可能率達100%時，損害必定發(fā)生；可能率超過50%時，損害可能發(fā)生；此種情形下因果關(guān)系存在。可能率低于50%，損害未必發(fā)生，則因果關(guān)系不存在。

蓋然性因果關(guān)系說，又被視為一種證明因果關(guān)系的方法或標準。有人認為此說起源于日本【10】，也有人持懷疑態(tài)度【11】。但筆者以為，就內(nèi)容而言，蓋然性說顯然吸收了相當(dāng)因果關(guān)系說的合理內(nèi)核，與相當(dāng)說類似，蓋然性說也主張以損害發(fā)生的可能性超過50%為標準，判斷因果關(guān)系的有無。

相當(dāng)說看似客觀，但它忽視了作為原因現(xiàn)象內(nèi)部各條件因素的個體差異，有失公正性，且可能率基數(shù)是否超過50%無從確定。蓋然性說提出損害發(fā)生的可能性指數(shù)，由數(shù)理統(tǒng)計的結(jié)論來確定。這較之于相當(dāng)說雖有所發(fā)展，但一個具體的行為或事件致?lián)p害發(fā)生的可能性，并非單憑數(shù)理統(tǒng)計所能測算出來的，其可

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【10】王旸《侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系理論研究》，中國社會科學(xué)院研究生院碩士學(xué)位論文1997第63頁。

【11】《中國侵權(quán)行為法》張新寶著，中國社會科學(xué)出版社，1998年版第119頁。

能性指數(shù)的確定在一定程度上仍屬空中樓閣。

（二）條件說與直接結(jié)果說  (  The  direct  consequence  theory）　條件說被認為是大陸法系因果關(guān)系理論中最古老的學(xué)說【12】。該說認為，損害行為與其引起的一切損害之間均應(yīng)肯定其因果關(guān)系。其有二層涵義：（1）同時或共同造成某一損害的數(shù)個因素，均稱為條件，都是損害的原因；（2）一條件造成的損害結(jié)果又可能成為另一損害結(jié)果的條件，則最初的損害行為（條件）及其造成的損害結(jié)果與最后的損害結(jié)果間也構(gòu)成因果關(guān)系。前者如某甲高速駕駛制動失靈汽車撞傷突然橫穿公路的乙；后者如甲致乙受傷，乙因傷住院又遇火災(zāi)死亡等。

而直接結(jié)果說則認為，損害行為只與它造成的直接損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，對基于該直接損害結(jié)果“繼起的行為和事件”則應(yīng)排除于因果關(guān)系之外。對非直接損害結(jié)果來說，被告的行為僅僅是一種條件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于倉皇奔逃中撞倒丙，則甲丙間無因果關(guān)系。該學(xué)說在大陸法系國家得到一些法典的認可【13】，并被相關(guān)國家適用于司法實踐。法國法院關(guān)于被盜汽車致人損害

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【12】劉士國《論侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1992年第二期。

【13】《法國民法典》第1151條、《意大利民法典》第1223條、《荷蘭民法典》第1284條。

的判例就采用了這種觀點【14】。　法國法院認為，在汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意致汽車被盜，盜車人駕車肇事后棄車逃跑的案件中，盜開汽車是切斷被告（汽車所有人）的過失與損害結(jié)果之間因果鏈環(huán)的介入行為。因此，汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意過失，不是足以引起原告（被盜汽車肇事的受害人）所受損害的直接原因。

條件說的缺陷是顯而易見的，主要是漫無邊際，無限擴大了歸責(zé)的范圍。正如一位法國學(xué)者所批評的，依條件說的觀點，若埃及艷后的鼻子稍略短些，則世界之歷史必已改寫【15】?！∫馑际侨绻＜捌G后的鼻子稍略短些，其既非如此艷美，則凱撒及安東尼亦非其情人，歐洲歷史必然改寫，世界歷史隨之改變。與條件說相反，直接結(jié)果說實際上傾向于對責(zé)任的嚴格控制，偏重于對加害人一方的保護。這種學(xué)說的適用關(guān)鍵，在于確定直接結(jié)果與非直接結(jié)果的界限。盡管很多學(xué)者作出了不少努力，但直接結(jié)果與非直接結(jié)果的劃分至今仍未能真正確定，以致有人公開批評說，這種區(qū)別純屬法官們隨心所欲加以決定的東西?！?6】

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【14】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第485頁。

【15】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第103頁。

【16】同【14】

（三）必然因果關(guān)系說  (  Necessary  causal  connection  theory)　  這是一些社會主義國家法學(xué)家提出的法律上因果關(guān)系標準。蘇聯(lián)的民法學(xué)家認為：“因果關(guān)系永遠是現(xiàn)象之間的這樣一種聯(lián)系，其中一個現(xiàn)象（原因）在該具體條件下，必然引起該種后果（結(jié)果）?！薄?7】波蘭學(xué)者維茲紐斯基也主張“在客觀因果關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)把必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系區(qū)分開來，只有必然因果關(guān)系才能成為責(zé)任的依據(jù)?！辈ㄌm學(xué)者哈諾維茲還提出以“自然規(guī)律”即以自然科學(xué)知識和生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)的檢驗方法作為衡量必然原因的標準?！?8】必然因果關(guān)系說在我國學(xué)界和司法實踐中一直居于通說  地位，認為：“行為與損害之間的因果關(guān)系是指行為與損害之間要有客觀的必然的因果關(guān)系。它是認定侵權(quán)行為的又一  重要條件?！薄?9】“當(dāng)違法行為是損害的必然原因時，行為人即應(yīng)負民事責(zé)任?！绻字乱沂茌p傷，乙在前往醫(yī)院治療途中遇車禍身亡，則甲的致害行為與乙的死亡只存在偶然聯(lián)系，沒有必然的因果關(guān)系，甲對乙的死亡不負責(zé)任?！薄?0】

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【17】《蘇聯(lián)民法》格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編，法律出版社1984年版，第506頁。

【18】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第488頁。

【19】《民法概論》佟柔等著，中國人民大學(xué)出版社1982年版，第308頁。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大學(xué)出版社，1983年版第113頁。

但近年來，必然因果關(guān)系說也受到了一些學(xué)者的批評【21】?！∫灿袑W(xué)者依據(jù)對最高法院發(fā)表的判例進行分析，認為我國司法實務(wù)已拋棄必然因果關(guān)系說，轉(zhuǎn)而接納了相當(dāng)因果關(guān)系說【22】?！」P者認為，必然性決定于事物發(fā)展的內(nèi)在依據(jù)，偶然性取決于事物發(fā)展的外部條件，但它們都是事物發(fā)展的原因。偶然發(fā)生的侵權(quán)損害責(zé)任，并不因侵權(quán)的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，應(yīng)摒棄必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系的提法。但事實上，無論是理論研究還是在立法、司法實踐中，我國關(guān)于因果關(guān)系的標準問題仍是模糊不清的。雖然必然因果關(guān)系說主張以自然科學(xué)和生活經(jīng)驗法則作為標準，有一定的進步意義，但該學(xué)說對侵權(quán)行為必然性與偶然性的劃分是不科學(xué)的。

（四）規(guī)則范圍說（The  scope  of  the  rule  theory)  有的學(xué)者又稱之為法規(guī)目的說【23】，是繼相當(dāng)因果關(guān)系說之后的一個新興學(xué)說，并為英、德等國家適用于案件裁判。如英國1962年審理的

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  【21】《民法新論》王利明等著，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第468頁。

【22】梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期。

【23】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。

Close  訴Steel人身損害賠償案【24】。該說認為，因果關(guān)系之有無，惟依法律和契約規(guī)則之意旨與目的為標準，如果損害超出了所違反規(guī)則的保護目的范圍，就不存在任何賠償責(zé)任。因為這種損害超出了有關(guān)規(guī)則的保護宗旨，且損害的發(fā)生也不是基于非法的方式。

規(guī)則范圍說在我國學(xué)界褒貶不一?？隙ㄓ^點認為，因果關(guān)系學(xué)說眾多，卻無一精確。以抽象不確定內(nèi)容之標準為標準，徒增問題之復(fù)雜性，無益于問題的解決。規(guī)則范圍說將因果關(guān)系予以虛化，簡易而合理，可以擱置無具體合理答案的各因果關(guān)系學(xué)說間的爭論，使問題回歸到就法論法的單純層次。無論契約還是侵權(quán)關(guān)系，行為人就其行為引發(fā)之損害是否應(yīng)負責(zé)任，基本上為法律問題，應(yīng)依相關(guān)法律和契約的規(guī)定探究之，無須再援引其他因果關(guān)系的學(xué)說【25】?！》穸ㄓ^點則認為，規(guī)則范圍說在理論上帶有強烈的目的論色彩，即法律的目的是決定性的因素，不注重客觀因果關(guān)系內(nèi)在聯(lián)系的科學(xué)性，而且只有通過發(fā)現(xiàn)

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【24】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。原告因機器飛出的金屬屑致傷。依照英國1937年“工廠法”第14條第1款“任何機器的每一危險部分……都必須設(shè)置安全防護”的規(guī)定，Close對工廠主提出了索賠訴訟。后經(jīng)英國上議院判定原告敗訴，理由是“工廠法”第14條所規(guī)定的義務(wù)，是為了防止工人接觸機器的運轉(zhuǎn)部分而受傷，而不是防止由機器本身或者機器加工的材料飛出的碎片而受傷。

【25】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。

正在被適用的規(guī)則中所包含的社會目的才能確定責(zé)任的界限。但當(dāng)有關(guān)規(guī)則的目的范圍難以或無法準確界定的時候，這個學(xué)說就無法應(yīng)用【26】。筆者贊成持否定態(tài)度的觀點并且認為，規(guī)則范圍說是在損害行為與損害結(jié)果的事實因果關(guān)系已經(jīng)存在的情況下，討論如何適用法律，確定加害人是否承擔(dān)民事責(zé)任的問題，是一個純粹的法律適用問題，對判斷因果關(guān)系的成立與中斷并無裨益。

三、確立因果關(guān)系標準的相關(guān)價值衡量與選擇

前面已經(jīng)談到，因果關(guān)系標準是對因果關(guān)系的規(guī)律性認識。兩大法系不同的因果關(guān)系標準，體現(xiàn)了兩大法系各國不同時代、不同文化背景的不同價值取向及追求。無論是側(cè)重于對受害人保護的條件說，還是極力為加害人開脫的直接結(jié)果說，它們均因失之偏頗，有悖法的公平正義價值，而終為世人所棄。因此，我們不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘記探求因果關(guān)系標準的使命，乃是以最低成本制裁不法行為，救濟無辜受害人和維護社會公平正義與秩序。由于價值主體的多元性、社會生活的廣泛性和社會需求的復(fù)雜性等因素，因果關(guān)系標準的價值沖突在所難免。關(guān)鍵是我們應(yīng)根據(jù)法定價值優(yōu)先原則、適當(dāng)成本原則、最佳效益原則，趨利避害，減少和避免價值沖突，準確制定和選擇適用因果關(guān)系標準，使更多的價值成份得

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【26】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。

以在因果關(guān)系標準中并存。

（一）因果關(guān)系標準的正義價值。正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統(tǒng)正義論到現(xiàn)代法律正義論，它一直隨社會的發(fā)展而不斷地變化著。正義不是法的產(chǎn)物，而是法的理念、精神和追求。從一定意義上說，法的秩序、效益、自由等價值都是建立在正義價值之上。沒有公平正義，法的其它一切價值都是不存在的。因果關(guān)系標準的正義價值主要體現(xiàn)在：第一，使正義得到更為普遍的認同；第二，作為法律保障正義實現(xiàn)的補充。這種保障上的補充，又是通過實體正義和程序正義兩個途徑來實現(xiàn)的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。確立因果關(guān)系標準是謀求和保護社會正義最基本的手段和途徑之一。因此，我們在進行具體的因果關(guān)系判斷和探求因果關(guān)系標準時，必須首先充分考慮權(quán)利與義務(wù)的對等和加害人、受害人等各方當(dāng)事人實體及程序權(quán)利的平衡。要使受害人受到的損害與其得到的賠償以及加害人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任相當(dāng)。

（二）因果關(guān)系標準的效益價值  。效益是產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。因果關(guān)系標準的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。加強對土地、礦藏、森林、水和大氣等自然資源的保護和對政策、信息、權(quán)利、義務(wù)等社會資源的合理配置，提高資源利用效益，應(yīng)成為因果關(guān)系標準的另一價值追求。也就是說，無論選擇或創(chuàng)建因果關(guān)系標準理論學(xué)說，還是制定或適用因果關(guān)系標準進行具體的因果關(guān)系判斷，我們都應(yīng)顧及效益價值的要求，在保障公平正義前提下，注意以較少的成本投入實現(xiàn)最大的公平和正義。

首先要注重程序效益，盡可能降低訴訟成本。如果因果關(guān)系標準過于繁瑣或難以把握，專業(yè)技術(shù)條件要求太高，必將增大當(dāng)事人和人民法院的訴訟投入。追求因果關(guān)系標準的效益價值，就是要調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化配置訴訟資源，確立的因果關(guān)系標準以及對該標準的證明，應(yīng)當(dāng)簡明扼要，方便實用。兩大法系各國傳統(tǒng)學(xué)說倡導(dǎo)的因果關(guān)系標準，有一個共同的弱點，就是要么過于抽象，內(nèi)容不夠確定，要么過于細致，技術(shù)要求高，證明起來困難，不能實現(xiàn)標準化參差為一律之功效，使用效益極低，價值不大。

其次，要重視實體效益，最大限度的接近客觀事實真象，以利于對加害人、受害人等各方當(dāng)事人實體權(quán)利的最佳保護，減少不必要的成本投入和浪費。體現(xiàn)了效益價值的因果關(guān)系標準，以利爾德·漢德法官的過失公式【27】進行表述，應(yīng)該是加害人用于注意的投入與支付的賠償金額成反方向運動。即用B表示注意的預(yù)防成本，PL表示預(yù)期事故成本，假設(shè)注意能減少事故發(fā)生的幾率，則隨著B指數(shù)曲線的上升，PL曲線即呈下降趨勢；而兩條曲線的交叉點C就是適當(dāng)注意。具有效益價值的因果關(guān)系標準應(yīng)盡可能接近“適當(dāng)注意”這個點。過嚴或過寬的因果關(guān)系標準都是對該點的不當(dāng)偏離，都將到致公正和效益價值的喪失。因為標準過于嚴密，因果關(guān)系難以成就或不易證明，不利于對受害人的保護，就會加大受害人的損失

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篇(2)

內(nèi)容提要: 侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實踐運用等層面促進侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！盵1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷m用這個唯一的標準即可?！盵1] (P44)有學(xué)者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關(guān)系(例如生活事實或法定的事實構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！盵4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！盵5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！盵5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認定即可機械地適用的規(guī)范?！盵7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系?！盵8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標準延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負面影響有巨大價值?；诖耍度鹗棵穹ǖ洹吩诹⒎ㄊ飞馅A得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標志的20世紀嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！盵10]該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范

以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護行為自由為價值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳?！盵12]事實上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！盵13] (P295-296)現(xiàn)代社會實現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性

“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調(diào)其現(xiàn)實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態(tài)。”[16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！盵17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已?！盵18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制?！盵20] (P390-391)以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實質(zhì)的正義內(nèi)涵?！盵21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規(guī)范功能?！盵13] (P298)其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實信用原則視為認識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實現(xiàn)以個人正義、起點正義為內(nèi)涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實結(jié)果顯然與理想相差甚遠，過錯責(zé)任雖促進了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！盵26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護法到保護受害人的法

“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手?！盵1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察。“權(quán)利”實質(zhì)上是行為界限的標志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護法自居，其實質(zhì)是疏于受害人之保護。[24] (P65)當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強調(diào)對權(quán)利層面的保護，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴大所謂‘權(quán)利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！保ㄟ^法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護的平衡點， [3]顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的?！盵27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)

在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣栏褚?guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實踐中誠實信用原則難以實施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實信用原則來規(guī)范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！盵28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！盵29] (P111-112)但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷胧┗蚴侄?。例如，受害人將來的學(xué)費、養(yǎng)育費、醫(yī)療費、生活費、教養(yǎng)費等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)[30] (P37)、附隨義務(wù)均基于誠實信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用?！盵32] (P314)在法國，“民法學(xué)家認為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。[33] (P102)我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認為一般安全義務(wù)是以誠實信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)

(二)誠實信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維

一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進行補充和創(chuàng)造，而不是動輒認為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準則

侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質(zhì)是將“無害于人”的行為標準引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標準，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標準的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點規(guī)范人的行為，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責(zé)任)獨立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道， 2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

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