親子鑒定法律問題精品(七篇)

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篇(1)

司法決定的個別規(guī)范必須依據(jù)一般法律的普遍規(guī)范而獲得效力；而一般法律的普遍規(guī)范的效力來自于合法機關(guān)根據(jù)憲法制定這些法律規(guī)范時的制憲權(quán)所流溢出來的約束力，所以判決、先例和制定法的效力最終必然上溯到憲法的效力。當前憲法的效力來自于前一部憲法，并依此類推直到第一部憲法，這樣，法律體系內(nèi)的任何一個決定（規(guī)范）的合法性都不會訴諸系統(tǒng)外的任何因素，在此，如何解決第一部憲法的效力問題就成為凱爾森理論中的最后“剩余”。凱爾森引入了至關(guān)重要的、作為假設(shè)的“基本規(guī)范”（basic　norm），它授予第一個立法者的立法行為以效力，從而整個法律體系內(nèi)的所有其他規(guī)范也隨之“分有”了效力，〔5〕法律體系通過設(shè)定基本規(guī)范宣告了憲法制訂者對于規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)。凱爾森當然也承認法律規(guī)范的經(jīng)驗性內(nèi)容，但是，為了把研究“應當”的法學與研究“事實”的社會學區(qū)分開，他把社會經(jīng)驗內(nèi)容從法律規(guī)范中剔除，其處理方式是把經(jīng)驗內(nèi)容壓縮在“基本規(guī)范”中?！?〕正是看到了凱爾森純粹法學在極端強調(diào)法律規(guī)范的封閉性特征時了規(guī)范的經(jīng)驗內(nèi)容，盧曼才開始了把法律規(guī)范的封閉性（normative　closure）與法律對經(jīng)驗事實的認知開放性（cognitive　openness）結(jié)合起來的工作，這是自創(chuàng)生（autopoiesis）理論誕生于其中的一個重要問題域。在法律自創(chuàng)生理論中，凱爾森的規(guī)范效力等級體系被展開為一個規(guī)范封閉圓環(huán)，而且，這個規(guī)范封閉的圓環(huán)又是對經(jīng)驗世界保持認知開放的。在重塑規(guī)范與事實的關(guān)系問題上，規(guī)范與事實無法在相互分離的條件下獲得充分描述，只有借助法律自創(chuàng)生理論的有機思考，才能機智地彌合事實與規(guī)范之間的斷裂。從法律自創(chuàng)生理論看來，法律系統(tǒng)不是由規(guī)范構(gòu)成，而是由針對規(guī)范的“法律溝通”（legal　communication）構(gòu)成。這些溝通具有經(jīng)驗可觀察性，是社會系統(tǒng)的一部分，屬于社會系統(tǒng)中的“事實”，所以可以用社會學的方法來研究法律溝通。同時，在運用社會學方法研究法律溝通時，由于法律指向的是社會系統(tǒng)中的“應然性”溝通這種事實，所以法律系統(tǒng)中的溝通又是涉及“應然”的溝通，必須賦予這種溝通以規(guī)范性特征。但是，法律自創(chuàng)生理論對法教義學上的“應然”給予了社會學的改造，把應然看成是社會期望結(jié)構(gòu)（social　expectation　structure）。因此，如果要對法律系統(tǒng)進行合格的描述，出路既不在于把法律僅僅看成是研究成文法和案例的規(guī)范指向的傳統(tǒng)法學，也不在于僅僅把法律看成是社會因果關(guān)系之一環(huán)的事實指向的社會學，而是在于奠基于一般系統(tǒng)理論、第三代或第四代控制論、多值邏輯、自動機理論（theory　of　automata）、信息論、以及自我指涉理論基礎(chǔ)之上的法律自創(chuàng)生理論?！?〕法律系統(tǒng)論認為，自創(chuàng)生理論在數(shù)學、生物學或神經(jīng)生理學上只是剛剛起步，還沒有把心理和社會事實納入考慮，現(xiàn)代系統(tǒng)論還缺少“意義”這個中介來描述心理系統(tǒng)和社會系統(tǒng)內(nèi)部的操作，換句話說，系統(tǒng)理論還停留在對物理系統(tǒng)和生理系統(tǒng)的描述，而沒有抵達對具有“意義”的意識系統(tǒng)和社會系統(tǒng)的描述。〔8〕在法律自創(chuàng)生理論看來，社會系統(tǒng)、心理系統(tǒng)和生理系統(tǒng)一樣，是循環(huán)的、遞歸的、自我指涉的操作模式。

法律系統(tǒng)論認為，一旦把社會系統(tǒng)看成是自我指涉的，這個分析模式就廢黜了“主體”。〔9〕因為，社會系統(tǒng)的單元不再是作為“主體”的人，人變成了自我指涉系統(tǒng)的環(huán)境，社會系統(tǒng)的單元是社會溝通，而且，社會溝通只能和社會溝通連接，這個循環(huán)遞歸的系統(tǒng)封閉了自身的邊界。把社會看成是封閉的自我指涉系統(tǒng)，這不是生物學與社會學之間的形而上學簡單類比：“挑戰(zhàn)性反而在于，建構(gòu)了可以關(guān)聯(lián)到現(xiàn)實中多種多樣的基礎(chǔ)的自創(chuàng)生一般理論，這個理論可以記錄和處理源自生命、意識和社會溝通的各個領(lǐng)域的經(jīng)驗?！薄?0〕在法律自創(chuàng)生理論之前的許多社會理論，都受益于自然科學領(lǐng)域的研究成果，〔11〕但是在20世紀，一些社會學家沒有足夠關(guān)注從自然科學向社會科學進行理論變換所帶來的困難，而是生吞活剝地套用數(shù)學、物理學和生物學成果。自創(chuàng)生理論通過把胡塞爾現(xiàn)象學嫁接到現(xiàn)代系統(tǒng)論中，對馬圖拉納（Humberto　Maturana）和瓦芮拉（Francisco　Varela）的神經(jīng)細胞理論以及馮•福斯特（Heinz　von　Foerster）的觀察理論進行了現(xiàn)象學的改造，成功地把社會系統(tǒng)描述為具有“意義”內(nèi)涵的系統(tǒng)。作為社會系統(tǒng)的子系統(tǒng)的法律，當然也就是一個有“意義”的溝通系統(tǒng)。自創(chuàng)生理論還把帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義顛倒為功能結(jié)構(gòu)主義，而且“功能”也不再只是指具有確定性的正功能，〔12〕而是指一種面對因為區(qū)分可能性／現(xiàn)實性而伴生的偶在性時對功能等價物（functional　equation）的選擇。法律系統(tǒng)論認為現(xiàn)代社會的特征就是功能分化，法律從其他社會子系統(tǒng)中分化出來，變成社會系統(tǒng)中的一個功能子系統(tǒng)：“只有考慮到法律系統(tǒng)是社會的子系統(tǒng)，在社會中還存在著其他子系統(tǒng)，我們才能把法律構(gòu)想為社會系統(tǒng)。”〔13〕這樣，現(xiàn)象學系統(tǒng)理論在把法律描述為社會的一個子系統(tǒng)時，就實現(xiàn)了兩個理論創(chuàng)新：（1）把社會系統(tǒng)看成是分化系統(tǒng)，即通過在法律系統(tǒng)內(nèi)建立系統(tǒng)／環(huán)境關(guān)系而使法律系統(tǒng)從社會一般系統(tǒng)中分化出來；（2）把法律系統(tǒng)看成是自我指涉的封閉系統(tǒng)，這樣，就把系統(tǒng)內(nèi)部的操作和存在于環(huán)境中的操作區(qū)分開來。〔14〕自創(chuàng)生理論把現(xiàn)象學系統(tǒng)論對社會的描述看成是社會在自身的歷史演化中達到的一項自我描述的成就。一旦把法律看成是一個社會子系統(tǒng)，那種把法律放在社會之外的“法律與社會”的描述就過時了，同時，那種對法律規(guī)范體系孤芳自賞的純粹封閉的傳統(tǒng)法學當然也走到了盡頭。在談到法律系統(tǒng)與一般社會系統(tǒng)的關(guān)系時，盧曼從語義學的角度指出，法律系統(tǒng)是社會的一個功能分化子系統(tǒng)，法律系統(tǒng)持續(xù)從事著社會系統(tǒng)的自我再生產(chǎn)。而且，法律系統(tǒng)也必然使用社會溝通的形式，法律溝通不可能從正常的、可理解的社會日常意義中完全剝離出來?！?5〕即是說，不僅法律系統(tǒng)完成了針對社會的功能（即“服務(wù)”于社會），而且，法律系統(tǒng)參加了社會現(xiàn)實的建構(gòu)，因此，在法律中，就如在社會其他地方，詞語日常意義能夠并必須被設(shè)定，“因此，在法律系統(tǒng)中，Miller先生還是Miller先生。如果他只是宣稱自己是Miller先生，而且這個問題必須在法律系統(tǒng)中解決，那么，通常使用的語言對于那個問題的解決是不可或缺的”?！?6〕法律自創(chuàng)生理論在強調(diào)法律系統(tǒng)自我指涉的封閉性時，并沒有斬斷法律與社會相互聯(lián)系的紐帶，至少，自創(chuàng)生理論看到，在運用法言法語這些專家語義系統(tǒng)時，仍然保持了對日常語言的呼應關(guān)系，因為，法言法語和日常語言都是存在于一般系統(tǒng)社會中的溝通介質(zhì)。

正是通過對法律系統(tǒng)中的悖論問題的分析，法律自創(chuàng)生理論不但超越了傳統(tǒng)法學與法律社會學的二元對立，而且能夠把法律系統(tǒng)精細地描述為既規(guī)范封閉又認知開放的自創(chuàng)生系統(tǒng)，這就解決了傳統(tǒng)視野中在法律與社會的關(guān)系問題上的兩極擺蕩的難題。法律的悖論來自法律溝通的自我指涉，這一點已經(jīng)被很多學者指出來，德國法學家諾伊曼就說過：“法律只能來自法律?！薄?7〕托依布納把這種自我指涉的情形描述為“奇異環(huán)”、“糾纏的位階”、“自反身困境”，〔18〕或者，借用馮•福斯特的話來說，就是“運算的運算的運算……”?！?9〕這種自我指涉的悖論的直接結(jié)果就是法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生，與傳統(tǒng)法學思想中極力避免循環(huán)指涉的努力相比，法律自創(chuàng)生理論打破了循環(huán)的禁忌。在古典時代的法律教義、法律理論或法律社會學中，循環(huán)論證被看成是不能被形式邏輯所容忍的，因此應當嚴厲禁止。但是，法律自創(chuàng)生理論完全顛覆了這個古典法學家們的集體默契，托依布納精彩地總結(jié)了這個成就：“法律自創(chuàng)生通過把循環(huán)從觀念世界轉(zhuǎn)換為硬事實，現(xiàn)在相信可以打破這個鐵律。消息是，循環(huán)不是法律思考中應該避開的瑕疵，而是現(xiàn)實的法律是由眾多循環(huán)過程組成?！薄?0〕托依布納高度贊揚了盧曼的法律社會學所蘊藏的理論解釋潛力，他說：“自創(chuàng)生過程，作為一個新的和有前途的研究策略，在法律系統(tǒng)中認可了循環(huán)關(guān)系，并分析它們的內(nèi)在動力和外部相互作用?！薄?1〕在法律自創(chuàng)生理論發(fā)現(xiàn)法律自我指涉悖論的杰出成就之外，法律內(nèi)部的循環(huán)性已經(jīng)被很多學者零星地提到過，比如阿列克西（Alexy）在其法律論證理論中指出了目的與規(guī)范的循環(huán)，法律解釋學則指出了法律解釋過程中的解釋循環(huán)，法律社會學也指出了法律與社會之間的反饋環(huán)。但是，法律自創(chuàng)生理論之外的那些理論對法律循環(huán)的描述只是特殊個案，只有發(fā)展出法律自創(chuàng)生理論，才把法律系統(tǒng)的自我指涉全面而深刻地揭示出來。由此，這個法律系統(tǒng)自我指涉的悖論才成為周密解析法律問題的新工具。而且，托依布納還在盧曼的自創(chuàng)生理論基礎(chǔ)上把法律的操作循環(huán)發(fā)展到“超循環(huán)”的水平，托依布納認為，法律系統(tǒng)應該被看成是一個動態(tài)循環(huán)的法律元素的再生產(chǎn)，這些再生產(chǎn)鑲嵌在法律結(jié)構(gòu)和過程的超循環(huán)關(guān)系中。

什么是法律的自創(chuàng)生呢？法律自創(chuàng)生系統(tǒng)就是指通過系統(tǒng)元素互動而生產(chǎn)和再生產(chǎn)其自身元素。其中，自我指涉的悖論成為推動自創(chuàng)生系統(tǒng)運行的關(guān)鍵機制。自創(chuàng)生理論把自創(chuàng)生與自組織區(qū)分開來，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)不僅創(chuàng)造法律的自組織秩序，而且創(chuàng)造法律系統(tǒng)的元素———溝通。法律自創(chuàng)生系統(tǒng)具有幾個特點：〔23〕1．法律系統(tǒng)的激進時間化。這是指構(gòu)成法律系統(tǒng)的元素不穩(wěn)定，從一個法律事件到一個法律事件，溝通是瞬間出現(xiàn)，也是瞬間消失的，比如在法庭活動中，每一次舉證、質(zhì)證或辯論都是一次法律溝通，如果法庭活動一直停滯于一個舉證行為，那么就不可能有法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生。2．重構(gòu)了法律系統(tǒng)的維持問題，即法律系統(tǒng)的遞歸封閉變成了系統(tǒng)開放的條件。比如在針對親子鑒定的法庭舉證時，當事人一方聘請的專家證人出具了DNA的科學鑒定報告，法庭將會吸收這個由科學系統(tǒng)產(chǎn)生的溝通，但是，這必須是在符合法庭的程序性條件下才可能把科學溝通認定為法律系統(tǒng)內(nèi)部的溝通，如果專家證人沒有獲得相應的資格認證，那么，專家的言詞證據(jù)就不能夠進入法庭溝通中，或者說就不能在法庭上被“論題話”。3．法律自創(chuàng)生的認識論后果是，社會系統(tǒng)也可觀察，觀察就是系統(tǒng)的一個操作。法律系統(tǒng)是一個觀察系統(tǒng)，就是意指法律系統(tǒng)能夠通過系統(tǒng)內(nèi)部的操作把系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分開來，并通過指涉環(huán)境而指涉自身，法律系統(tǒng)由此產(chǎn)生了能夠回應環(huán)境刺激的“系統(tǒng)意義”。法律系統(tǒng)論認為法律系統(tǒng)不再是法學家眼里的規(guī)范系統(tǒng)，也不是社會學家眼里的行動者和組織系統(tǒng)，而是一個溝通系統(tǒng)。法律行動和法律規(guī)范都必須轉(zhuǎn)換為法律溝通才可能成為法律系統(tǒng)的一部分，而且法律自創(chuàng)生理論發(fā)現(xiàn)了一個基本的循環(huán)：法律行動與法律規(guī)范是相互塑造的，正像托依布納評論的那樣：“循環(huán)代替了凱爾森的‘基本規(guī)范’虛構(gòu)。”〔24〕法律自創(chuàng)生在強調(diào)法律溝通只能來源于法律溝通時，并沒有陷入凱爾森的法律形式主義，法律自創(chuàng)生理論打破了法律形式分析與法律的經(jīng)驗社會分析的壁壘，這是后凱爾森和后社會學的法律理論。凱爾森的法律形式主義不能解釋法律系統(tǒng)之間的不同，而傳統(tǒng)的法律社會學又持一種外部觀點，只有法律自創(chuàng)生才是既凸現(xiàn)又調(diào)和了規(guī)范封閉和認知開放的緊張關(guān)系，從而克服了傳統(tǒng)法律理論二元對立的危機。法律自創(chuàng)生理論產(chǎn)生了兩個重要的結(jié)論：一方面，法律自創(chuàng)生理論強調(diào)了法律系統(tǒng)內(nèi)部溝通的循環(huán)性，這使得法律系統(tǒng)避免了被直接暴露在社會其他系統(tǒng)面前的命運。法律自創(chuàng)生理論指出了現(xiàn)代法律所面臨的危機：如果容忍現(xiàn)代國家中政治、道德、經(jīng)濟等對法律系統(tǒng)的直接侵蝕，就會破壞法律系統(tǒng)的獨立性，也就會造成“去分化”的反現(xiàn)代性的后果。由此，法律自創(chuàng)生理論并不看好那些消除法律管轄的各種運動，而是認為如果替代糾紛解決機制（ADR）失去了與法律的呼應，那就回到了前現(xiàn)代，因為這不利于化簡現(xiàn)代社會的復雜性，也不利于降低現(xiàn)代社會維度和時間維度上的復雜性。

作者：賓凱