司法原則論文精品(七篇)

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篇(1)

【摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動(dòng)中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關(guān)國際商事仲裁的國際公約一般又都規(guī)定了法院對仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對仲裁的司法監(jiān)督制度對仲裁制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。

有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國家行使審判權(quán)的法院的審查問題”。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學(xué)說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力?！惫P者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個(gè)方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動(dòng)來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時(shí)仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯(cuò)誤，除了需要法院對仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。

二、仲裁裁決作出后的司法審查

仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協(xié)助，如確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行等。有學(xué)者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個(gè)方面。從仲裁開始時(shí)、過程中到仲裁裁決作出后這三個(gè)步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進(jìn)行論述。

仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個(gè)制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督與控制。例如對仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對仲裁的監(jiān)督。

我國法律對仲裁撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國內(nèi)裁決和涉外裁決進(jìn)行論述。

1、撤銷仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請撤銷裁決：

（1）沒有仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第258條第1款規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（4）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的?！?/p>

對比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對于國內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進(jìn)行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個(gè)理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實(shí)和證據(jù)方面的理由，應(yīng)該說對涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國際立法趨勢的。

另外，我國《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！奔磳鴥?nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！钡@并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因?yàn)椋吨俨梅ā返?0條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決。可以說造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導(dǎo)致的，有必要予以完善。

2、不予執(zhí)行仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（5）適用法律確有錯(cuò)誤的；

（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。

對比國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯(cuò)誤等實(shí)體性錯(cuò)誤方面對國內(nèi)仲裁裁決進(jìn)行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認(rèn)為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實(shí)體性錯(cuò)誤進(jìn)行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進(jìn)行實(shí)體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時(shí)候僅審查仲裁裁決的程序性錯(cuò)誤，而執(zhí)行程序時(shí)卻可以審查實(shí)體性錯(cuò)誤和程序性錯(cuò)誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內(nèi)仲裁裁決是由中級(jí)人民法院管轄，而執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)中級(jí)人民法院已裁定駁回當(dāng)事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認(rèn)了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會(huì)使得當(dāng)事人無所適從，也使得國內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內(nèi)仲裁裁決作出后，當(dāng)事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國《仲裁法》有必要進(jìn)一步完善，應(yīng)改變國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時(shí)進(jìn)行實(shí)體性審查的規(guī)定。

三、適度審查原則

依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關(guān)系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力、確認(rèn)仲裁管轄權(quán)、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進(jìn)行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。

堅(jiān)持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，既強(qiáng)化法律意識(shí)，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強(qiáng)化仲裁民間意識(shí)，積極推進(jìn)仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實(shí)踐中要求做到，法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)仲裁裁決終局性的效力，嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請的范圍進(jìn)行審查，同時(shí)慎用公共政策條款，當(dāng)仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時(shí)，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。

仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預(yù)，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價(jià)值目標(biāo)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]汪祖興.論法院對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.

篇(2)

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【摘要】在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項(xiàng)重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強(qiáng)國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件

公平對待債權(quán)人　公共政策

互惠這三項(xiàng)重要的因素

【本頁關(guān)鍵詞】　期刊征稿　論文投稿　省級(jí)期刊征稿

【正文】

三個(gè)前提是：（1）申請人承認(rèn)、執(zhí)行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關(guān)系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關(guān)外國共同參加的關(guān)于互相承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關(guān)外國所締結(jié)的司法協(xié)助條約等。（2）須經(jīng)當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院提出申請或經(jīng)外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發(fā)生法律效力的終局判決。另外兩個(gè)條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益。同樣，這些規(guī)定也是體現(xiàn)在即將生效的破產(chǎn)法中。中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定實(shí)際上對中國法院與外國法院的合作構(gòu)成了若干障礙。例如，當(dāng)存在一個(gè)由外國法院做出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關(guān)系時(shí)，外國清算人需要到有管轄權(quán)的中國法院另外提起一個(gè)獨(dú)立的訴訟。之后，中國法院應(yīng)當(dāng)對外國的判決進(jìn)行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎(chǔ)上決定是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行承認(rèn)。嚴(yán)格說來，這其實(shí)是中國法院做出的一個(gè)獨(dú)立的審判，并不涉及外國破產(chǎn)程序的直接承認(rèn)問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個(gè)訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時(shí)，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個(gè)來自于中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關(guān)系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認(rèn)與執(zhí)行，可能是不會(huì)成功的，除非這些要求通過適當(dāng)?shù)耐饨煌緩絹磉M(jìn)行。⑥在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項(xiàng)重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強(qiáng)國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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篇(3)

關(guān)鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學(xué)自治 司法介入

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應(yīng)對策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實(shí)現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗(yàn)與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動(dòng)制度變革因素的內(nèi)在滋長，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過無數(shù)個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報(bào)案件在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。

2012年第七期《最高人民法院公報(bào)》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”是最近一個(gè)具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個(gè)案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時(shí)在審理時(shí)介入了對非涉學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)的事實(shí)的認(rèn)定，并在審判依據(jù)方面承認(rèn)如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。

通過對這個(gè)案件判決的研讀，可窺見當(dāng)前我國高等教育行政訴訟司法實(shí)踐對大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實(shí)體或程序，無論事實(shí)或法律均可審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡而言之，法院對此類案件的審查強(qiáng)度如何？本文以甘露案為視角欲對這個(gè)問題加以詳細(xì)的探討，進(jìn)而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。

一、甘露案案情簡介

原暨南大學(xué)2004級(jí)碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》（下文簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分”，對甘下達(dá)開除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認(rèn)為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實(shí)施細(xì)則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級(jí)人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請?jiān)賹?，該院駁回了甘的再審申請。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯(cuò)誤”為由再審判決確認(rèn)暨南大學(xué)的處罰決定違法。

二、審查強(qiáng)度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡

司法審查強(qiáng)度，系指法院對行政行為進(jìn)行審查時(shí)，“以自己觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的自由度”。是“法院對進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進(jìn)行審查的強(qiáng)度固然弱于對職權(quán)法定的行政機(jī)關(guān)行為的審查強(qiáng)度。法院在受理后，能否無論案件的實(shí)體與程序都可審查，是否對事實(shí)認(rèn)定和法律適用都予審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書在相當(dāng)程度上對上述問題給予了回答。

（一）實(shí)體審查的審查強(qiáng)度體系。

學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對高校決定的程序進(jìn)行審查已達(dá)成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實(shí)體問題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域，觀點(diǎn)尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。

高校對學(xué)生行為的事實(shí)認(rèn)定，依據(jù)是否需要運(yùn)用相關(guān)規(guī)范對該事實(shí)進(jìn)行定性，初步可分為“純粹事實(shí)認(rèn)定”與“混合事實(shí)認(rèn)定”。 前一類系指無需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識(shí)與感知便可確定某個(gè)基本事實(shí)是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對已發(fā)生情況進(jìn)行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實(shí)構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動(dòng)來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標(biāo)明出處，對“原封不動(dòng)”照搬他人論文列入自己論文這個(gè)事實(shí)的認(rèn)定就屬“純粹事實(shí)認(rèn)定”。而這個(gè)事實(shí)是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進(jìn)一步理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實(shí)認(rèn)定”的范疇。純粹事實(shí)認(rèn)定是混合事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對學(xué)生做出處罰決定的過程中，純粹事實(shí)認(rèn)定必然會(huì)向混合事實(shí)認(rèn)定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對純粹事實(shí)的認(rèn)定，運(yùn)用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來審查高校做出的純粹事實(shí)認(rèn)定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實(shí)的認(rèn)定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實(shí)的審查強(qiáng)度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準(zhǔn)無涉，法院對其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進(jìn)而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實(shí)認(rèn)定，法院就沒有必要過度尊重學(xué)校的觀點(diǎn)。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，高校的事實(shí)認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認(rèn)定都會(huì)此種認(rèn)定。

法院在審理此類案件時(shí)，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對高校做出的事實(shí)認(rèn)定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項(xiàng)做出判斷時(shí)并不需要運(yùn)用學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，但當(dāng)對這些事項(xiàng)的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時(shí)，對此類事實(shí)法院應(yīng)采合理性審查的立場。只要學(xué)校的事實(shí)認(rèn)定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認(rèn)為同時(shí)存在其他合理的判斷，此時(shí)也應(yīng)尊重學(xué)校的認(rèn)定?？傊?，法院在審理高等教育行政訴訟案件時(shí)，對高校決定所涉事實(shí)認(rèn)定的審查并不局限于唯一、固定的審查強(qiáng)度。在我國現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對案件實(shí)體的嚴(yán)格審查、適度尊重與高度尊重的審查強(qiáng)度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對校紀(jì)校規(guī)的審查步驟。

最高人民法院在甘露案判決中的另一個(gè)亮點(diǎn)是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀(jì)，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時(shí)，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。

為了達(dá)至這種審查目標(biāo)，在法院實(shí)際審查高校校紀(jì)校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀(jì)校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實(shí)上，早在田永案中法院就已經(jīng)運(yùn)用行政法治精神做出判決，即對正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時(shí)指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護(hù)原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運(yùn)用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個(gè)案處理的瓶頸，實(shí)現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過個(gè)案闡釋法律，升華法律。

法院在對高校的校紀(jì)校規(guī)進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)采間接審查的方式，即法院對審查后認(rèn)為違反上位法的校紀(jì)校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對高校自治權(quán)的尊重。

基于上述分析，或許可以對司法權(quán)介入高等教育爭議的深度進(jìn)行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過的程序無涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進(jìn)行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實(shí)認(rèn)定與混合事實(shí)認(rèn)定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實(shí)體審查體系。最后，對高校行使自治權(quán)指定的校紀(jì)校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。

三、結(jié)語

甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案是第一個(gè)由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個(gè)方面也極具昭示意義：一方面為承認(rèn)法院在審理此類案件時(shí)有條件的介入事實(shí)認(rèn)定具有審查的合法性，另一個(gè)方面則肯定了如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發(fā)展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！

（作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級(jí)法學(xué)碩士研究生）

注釋：

沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。

楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁。

沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。

篇(4)

1.刑法專業(yè)碩士研究生培養(yǎng)工作中的幾個(gè)問題 

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷 

4.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論 

6.中國刑法理念的前沿審視 

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察 

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯 

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路 

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解 

18.刑法方法理論的若干基本問題 

19.刑法教義學(xué)的立場和方法 

20.論刑法的公眾認(rèn)同  

21.刑法解釋限度論  

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性 

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑 

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定 

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋 

27.刑法解釋基本立場之檢視  

28.刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義 

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ) 

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系  

33.刑法解釋理念  

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究 

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性 

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷 

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念 

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評  

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對刑法修正案(八)的評價(jià)

44.社會(huì)治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成 

48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法 

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用 

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對 

52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制 

53.刑法各論的理論建構(gòu)

54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解釋論的主要爭點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

57.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

59.共識(shí)刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

60.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

61.刑法目的論綱  

62.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評價(jià)

63.刑法謙抑在中國——四校刑法學(xué)高層論壇

64.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思  

65.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛的刑法 

66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論 

67.基于主體間性分析范式的刑法解釋

68.實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開

69.量刑公正與刑法目的解釋 

70.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察

71.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對刑法適用之影響

72.個(gè)人信息的刑法保護(hù)探析 

73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約 

74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究 

75.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究

76.刑法解釋的公眾認(rèn)同 

77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法 

78.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

79.積極刑法立法觀在中國的確立 

80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察 

81.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退 

82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害 

84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心 

85.刑法類型化思維的概念與邊界

86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用 

87.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象 

88.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說史的考察

89.論刑法解釋的基本原則

90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新 

91.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考 

92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制

93.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制 

94.對風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思  

95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

96.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考

97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制 

98.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)

99.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響 

100.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心  

101.刑法中的推定責(zé)任制度 

102.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義 

103.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型

104.刑法實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評 

105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構(gòu)與借鑒 

106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

107.刑法解釋方法的位階與運(yùn)用

108.反思刑法明確性原則的機(jī)能 

109.刑法社會(huì)化:轉(zhuǎn)型社會(huì)中刑法發(fā)展的新命題 

110.刑法關(guān)懷與刑法解釋 

111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點(diǎn)

112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義

113.刑法解釋立場之疑問:知識(shí)譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討

114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項(xiàng)為例的分析

115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對

116.刑法解釋的功能性考察

117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景

118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻(xiàn)

篇(5)

關(guān)鍵詞: 罪刑對稱; 刑罰個(gè)別化; 罪責(zé)刑相適應(yīng)

刑法第五條規(guī)定:“刑罰的輕重， 應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”畢業(yè)論文 這就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。本文試圖對該基本原則的歷史演進(jìn)、基本內(nèi)容、立法體現(xiàn)及司法運(yùn)用等進(jìn)行全面探討， 以期全面、準(zhǔn)確地理解這一基本原則的基本含義， 并在把握立法本意的基礎(chǔ)上， 正確地適用刑罰， 使刑事制裁更加公正和有效。

一、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的歷史演進(jìn)

在近現(xiàn)代西方刑法理論中， 曾經(jīng)先后出現(xiàn)過三個(gè)很有代表性的刑法學(xué)派， 即刑事古典學(xué)

派、刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派。學(xué)界一般將刑事古典學(xué)派稱之為舊派， 把刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派稱之為新派。舊派認(rèn)為犯罪是犯罪人行為造成的危害后果， 定罪量刑應(yīng)以犯罪人的行為及損害事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)， 刑罰的輕重決定于犯罪行為的性質(zhì)及其實(shí)際損害結(jié)果， 其核心是客觀的罪行。因此， 我們一般又將舊派的刑法基本思想稱之為客觀主義。新派認(rèn)為犯罪行為是犯罪人主觀惡性與品格的表現(xiàn)， 定罪量刑應(yīng)以犯罪人的主觀惡性的大小為標(biāo)準(zhǔn)， 刑罰的輕重決定于行為人的主觀惡性或人身危險(xiǎn)性的大小， 其核心是主觀的犯罪人人格(人身危險(xiǎn)性)。因此，新派的刑法基本思想被稱為主觀主義。

在遠(yuǎn)古時(shí)代， 結(jié)果責(zé)任盛行。只要發(fā)生了損害結(jié)果這一客觀事實(shí)， 就要對其行為者予以制

裁， 而不過問行為人的主觀動(dòng)機(jī)及其罪過問題，“以牙還牙， 以眼還眼， 以血還血”， 充分反映著原始社會(huì)濃厚的同態(tài)復(fù)仇意識(shí)， 中國古代存在的“殺人者死， 傷人者刑”， 則進(jìn)一步體現(xiàn)了刑罰的等量報(bào)應(yīng)。18 世紀(jì)西方著名的啟蒙思想家孟德斯鳩曾強(qiáng)調(diào)犯罪與刑罰在程度上的比例關(guān)系， 他說:“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)， 這是很重要的， 因?yàn)槲覀兎乐勾笞飸?yīng)該多于防止小罪， 防止破壞社會(huì)的犯罪應(yīng)該多于防止對社會(huì)危害較小的犯罪。[ 1 ]”“在我們國家里， 如果對一個(gè)在大道上行劫的人和一個(gè)行劫而又殺人的人， 判處同樣的刑罰的話， 那便是很大的錯(cuò)誤。[ 2 ]”他進(jìn)一步指出:“懲罰應(yīng)有程度之分， 按罪大小， 定懲罰輕重[ 3 ]”。刑事古典學(xué)派的著名代表人物、被譽(yù)為近代刑法學(xué)始祖的貝卡利亞在其傳世之作《犯罪與刑罰》一書中， 用大量篇幅論述了刑罰應(yīng)與罪行相均衡的基本原則， 他說:“我們已經(jīng)看到， 什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺， 即對社會(huì)的危害”， [ 4 ]“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪， 而且還關(guān)心犯罪對社會(huì)造成的危害盡量少些。因而， 犯罪對公共利益的危害越大， 促使人們犯罪的力量越強(qiáng)， 制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！盵 5 ]同時(shí)， 為了使刑罰成為犯罪的對應(yīng)物， 并使其強(qiáng)度僅僅取決于犯罪的危害程度， 貝卡利亞精心設(shè)計(jì)了一個(gè)罪刑對稱的階梯， 他指出:“如果說， 對于無窮盡暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話， 那么也很需要一個(gè)相應(yīng)的由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯， ”“不打亂其次序， 不使最高一級(jí)的犯罪受到最低一級(jí)的刑罰， 就足夠了[ 6 ]”。因此，貝卡利亞重視的是犯罪行為及其危害后果， 強(qiáng)調(diào)刑罰與罪行的相適應(yīng)?？陀^主義認(rèn)為， 人是有自由意志的， 可以依據(jù)理性判斷是非， 擇善從惡， 如果反其道而行之， 就違背了道義， 就應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)， 國家就有權(quán)對其予以刑罰處罰， 倡導(dǎo)道義責(zé)任論， 認(rèn)為刑罰的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為在客觀上對社會(huì)造成的實(shí)際損害， 應(yīng)根據(jù)實(shí)際損害的大小給予等量或等值的處罰， 客觀主義刑法學(xué)派以報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)， 強(qiáng)調(diào)罪刑之間機(jī)械地等量對應(yīng)， 體現(xiàn)刑罰的威懾性， 實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。

19 世紀(jì)末， 正當(dāng)刑事古典學(xué)派的理論發(fā)展到頂峰時(shí)， 它卻遇到了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)而陷入困難， 完美的按照刑事古典學(xué)派理論建立起來的各種刑事立法， 并沒有減少犯罪現(xiàn)象， 反而犯罪量劇增， 尤其是累犯、再犯的大量出現(xiàn)， 使得以“行為”為核心的舊派理論難以做出令人信服的解釋。于是， 應(yīng)運(yùn)而生的刑事人類學(xué)派及其稍后的刑事社會(huì)學(xué)派開始向舊派理論全面發(fā)難， 他們批評只關(guān)心犯罪行為的差別， 而不注意犯罪人的不同， 只是機(jī)械地認(rèn)為“罪犯只是一種法官可以在其背上貼上一個(gè)刑法條文的活標(biāo)本。[ 7 ]”“把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。[ 8 ]”他們指責(zé)刑事古典學(xué)派用刑罰作為對付犯罪的唯一方法， 并按犯罪行為及其后果的輕重實(shí)施所謂的“罪刑對稱”的做法， 實(shí)際上是“忘記了罪犯的人格， 而僅把犯罪行為抽象的法律現(xiàn)象進(jìn)行處理。這與舊醫(yī)學(xué)不顧病人的人格僅把疾病作為抽象的病理現(xiàn)象進(jìn)行治療一樣。[ 9 ]”新派的代表人物龍勃羅梭指出， 刑罰存在的唯一根據(jù)是防衛(wèi)社會(huì)， 主張社會(huì)責(zé)任論。根據(jù)社會(huì)責(zé)任論， 刑罰不再是與犯罪行為的社會(huì)危害性相適應(yīng)， 而是應(yīng)與犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)相適應(yīng)， 或者說是以需要給予何種程度的處罰才能使之重返社會(huì)而不再犯罪作為衡量的尺度。[ 10 ]龍勃羅梭首次提出刑罰要與犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。新派的另一代表人物菲利引用杜邁尾爾的話:“罪犯是一個(gè)在一定程度上可以醫(yī)治的道德(我愿意再加上生理) 病人， 我們必須對他適用醫(yī)學(xué)的主要原則。我們必須對不同的疾病適用不同的醫(yī)療方法。[ 11 ]”因此， 菲利主張根據(jù)犯罪人的個(gè)人特征適用刑罰， 唯有如此， 才能實(shí)行有效的救治。這就是要求實(shí)行刑罰個(gè)別化。刑罰個(gè)別化是指對犯罪人的人格進(jìn)行刑罰價(jià)值評價(jià)， 主張刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)， 由此形成刑罰個(gè)別化。刑罰個(gè)別化來源于新派代表人物李斯特的刑事政策學(xué)說， 是19 世紀(jì)刑罰改革的產(chǎn)物?！靶淌抡咧饕蕴貏e預(yù)防為其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之過程等均各有不同， 故各個(gè)犯罪人在矯治其犯罪性之需要上亦因人而異。??， 伸言之， 對其行為之處遇， 須依各個(gè)犯罪人或犯罪人之個(gè)性及需要而個(gè)別化。李斯特曾曰:‘刑事政策并非對社會(huì)的， 而是對個(gè)人的， ??是以個(gè)人的改善教育為其任務(wù)’?！盵 12 ]不難看出， 主觀主義刑法學(xué)派將社會(huì)責(zé)任論作為其刑罰理論基礎(chǔ)， 強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)， 認(rèn)為刑罰的標(biāo)準(zhǔn)是人的主觀惡性， 刑罰的輕重應(yīng)與行為人的主觀惡性程度相適應(yīng)， 要求給予不同的罪犯等質(zhì)的刑罰， 通過刑罰個(gè)別化，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。

在現(xiàn)代世界各國刑法理論中， 客觀主義刑法學(xué)派與主觀主義刑法學(xué)派之間的鴻溝已經(jīng)填平， 兩大學(xué)派的基本刑罰思想日趨融合。碩士論文 從各國刑事立法來看， 古典學(xué)派倡導(dǎo)的罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容已經(jīng)得到修正， 刑罰個(gè)別化的思想逐漸滲透到刑事立法和刑事司法中來， 即既注重刑罰與犯罪行為及其造成的實(shí)際危害相適應(yīng)， 又注重刑罰與犯罪人主觀惡性或人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑法第五條確定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 就把客觀主義刑法學(xué)派所主張的罪刑相適應(yīng)原則與主觀主義刑法學(xué)派所主張的刑罰個(gè)別化原則， 巧妙而有機(jī)地結(jié)合了起來。這就是辨證唯物觀在刑事立法中的具體體現(xiàn)， 也是刑法理論和刑事立法發(fā)展的必然產(chǎn)物。因此， 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則具有歷史的進(jìn)步性和強(qiáng)烈的時(shí)代性， 是十分科學(xué)的。

二、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義

關(guān)于如何理解罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義， 我國刑法學(xué)者見解不一。比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義， 就是根據(jù)犯罪分子所犯罪行的社會(huì)危害性的大小， 決定處刑的輕重， 重罪重判， 輕罪輕判， 罰當(dāng)其罪， 罪刑相適應(yīng)[ 13 ]。我認(rèn)為， 這種觀點(diǎn)沒有充分揭示出刑法第五條的立法本意， 仍停留在刑法頒布之前我國傳統(tǒng)刑法理論的表述， 顯然是過時(shí)了。通觀現(xiàn)存的各種表述的差異， 主要集中在新刑法第五條中“罪行”和“刑事責(zé)任”的理解不同， 一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“這里的罪行主要是指行為的社會(huì)危害性程度， 包括客觀危害與主觀惡性。??這里的刑事責(zé)任主要是指行為的人身危險(xiǎn)性程度， 包括初犯可能與再犯可能[ 14 ]?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為:“其中‘罪行’， 主要是指犯罪行為對于社會(huì)的危害程度;‘刑事責(zé)任’主要指犯罪分子罪責(zé)即主觀惡性的大[ 15 ]?！惫P者認(rèn)為， 刑法第五條將“罪行”與“刑事責(zé)任”并列作為決定刑罰輕重的因素，這說明二者之間沒有包容關(guān)系， 不能認(rèn)為刑事責(zé)任包括了罪行， 也不能將刑事責(zé)任看作是罪行的補(bǔ)充。根據(jù)立法的本意以及刑法理論， 這里的“罪行”應(yīng)當(dāng)?shù)韧诜缸飿?gòu)成事實(shí)， 它是指刑法分則某一具體條文所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成所包含的主要客觀事實(shí)總和， 也就是具體犯罪構(gòu)成所要求的全部事實(shí)。這些事實(shí)包括犯罪構(gòu)成的必備要件和選擇要件， 具體有: 犯罪的直接客體、犯罪的對象、犯罪的危害結(jié)果、犯罪人的主觀因素(指罪過和犯罪目的)、犯罪人的主體身份以及犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和手段等。這些事實(shí)直接決定危害行為的社會(huì)危害性， 而且這些事實(shí)均在行為人實(shí)施、實(shí)行行為時(shí)集中顯現(xiàn)出來， 他們不但決定犯罪是否成立， 也決定所成立犯罪的性質(zhì)， 從而成為適應(yīng)刑罰的基本前提。刑法第五條中的“刑事責(zé)任”不同于刑事責(zé)任理論中刑事責(zé)任的概念和外延， 根據(jù)立法本意和量刑的原則， 應(yīng)將其理解為犯罪人在犯罪過程中以及犯罪前后表現(xiàn)出來的、與犯罪人的人格直接相關(guān)的、決定其人身危險(xiǎn)性的一系列主觀情況。這些情況不決定犯罪成立與否， 而僅在犯罪成立的基礎(chǔ)上決定其量刑輕重的法定和酌定情節(jié)。如犯罪前的人身基本情況， 包括犯罪人的年齡、生理狀況、職業(yè)狀況、國籍、精神狀況等， 犯罪前的一貫表現(xiàn)。犯罪過程中的人身狀況， 包括犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪時(shí)的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情況， 包括投案自首、立功、退贓、認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、民憤等。正基于此， 我國刑法針對犯罪人人格的具體情況， 對行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任作了如第17 條、第49 條及有關(guān)中止犯、預(yù)備犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的規(guī)定。在刑罰分則中， 刑法也針對犯罪人人格情況， 規(guī)定了不同的刑事責(zé)任解決方式， 如， 對交通肇事后又逃逸的規(guī)定了較高檔次的法定刑;對多次走私未經(jīng)處理的， 按照累計(jì)走私貨物物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰; 行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的， 可以減輕處罰或者是免除處罰等等。以上這些都是法定的量刑情節(jié)， 而犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪動(dòng)機(jī)、義憤犯罪、犯罪后的積極退贓等， 也與犯罪人人格相關(guān)且直接反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性， 決定行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。因此， 人民法院一般也將其作為量刑時(shí)考慮的因素。根據(jù)以上分析， 我們認(rèn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義可以表述為: 在為犯罪制定刑罰和對犯罪人裁量執(zhí)行刑罰時(shí)， 要使刑罰的輕重與行為人的行為性質(zhì)及客觀危害程度相適應(yīng)， 同時(shí)也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應(yīng)，同時(shí)也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應(yīng)。該原則既反映罪刑對稱和刑罰個(gè)別化的有機(jī)統(tǒng)一， 也體現(xiàn)了我國刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的目的， 符合當(dāng)代世界范圍內(nèi)進(jìn)步刑法思想的發(fā)展潮流。這項(xiàng)原則應(yīng)成為以后我國刑事立法和刑事執(zhí)法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。

三、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法體現(xiàn)

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在我國刑事立法和刑事司法中， 是一項(xiàng)內(nèi)容全新、需要全新對待的刑法基本原則， 它不但對我國刑法的傳統(tǒng)理論帶來了整體沖擊， 而且也給我國的刑事立法和刑事司法提出了更高的要求。筆者認(rèn)為， 對于刑事司法來講， 貫徹此原則應(yīng)注意以下問題:

1. 要將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則結(jié)合起來。

此三項(xiàng)基本原則， 相互之間既內(nèi)涵獨(dú)立但又在邏輯上密切聯(lián)系。從立法角度而言， 罪刑法定原則是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)、刑法面前人人平等原則的基本前提和保障。職稱論文 沒有立法上的準(zhǔn)確、明朗和公正， 就很難做到執(zhí)法上的合理、科學(xué)和公平。在刑法上， 如果將公民劃分為三、六、九等， 危害結(jié)果相同或犯罪情節(jié)相近的犯罪人， 僅因職業(yè)、身份、職務(wù)、經(jīng)濟(jì)狀況、文化程度、社會(huì)地位等不同， 從而設(shè)置不同的刑罰量， 違背刑法面前人人平等原則， 那么， 在執(zhí)法中就不能做到罪刑相適應(yīng)。因此， 刑法面前人人平等是罪責(zé)刑相適應(yīng)的一個(gè)價(jià)值目標(biāo)， 也是衡量罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是否符合民眾意愿的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在刑事立法和刑事執(zhí)法中， 不能孤立地看待或貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)， 更不能為了單純實(shí)現(xiàn)“罪—責(zé)—刑”這三者之間的簡單照應(yīng)， 而忽視或淡化罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則的存在和地位。我國刑法中規(guī)定的這三項(xiàng)基本原則是“三位一體”， 失去或忽略其中之一， 都必將有損刑法的整體機(jī)能， 損害定罪量刑的公正、合理性。

2. 適時(shí)而正確地進(jìn)行司法解釋， 全面體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法價(jià)值。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則更充分地體現(xiàn)在刑事司法過程中。工作總結(jié) 因?yàn)椋?立法僅是就社會(huì)上已經(jīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象進(jìn)行篩選后加以規(guī)范， 其超前性是有限的， 且立法中記載的大都是行為類型， 尚無法窮盡某類行為的細(xì)節(jié)末梢。因此， 刑法不可能將每一種犯罪類型的行為細(xì)節(jié)和實(shí)施同一種行為的不同犯罪人， 都毫無遺漏地加以規(guī)定和記錄， 立法上只能從基本方面使罪、責(zé)、刑的配置大體上相適應(yīng)。若使立法上一般的罪責(zé)刑相適應(yīng)被具體落實(shí)于每一起活生生的現(xiàn)實(shí)案件或某一個(gè)犯罪人， 這就需要更具操作性的司法解釋。最高司法機(jī)關(guān)遵循刑事立法的本意， 反映刑事立法的初衷， 在不違背刑法規(guī)范的原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上， 對刑罰具體裁量進(jìn)行司法解釋， 實(shí)際上是對罪責(zé)刑三者之間的關(guān)系進(jìn)行二次配置。這種配置既要使刑罰的裁量與犯罪所侵犯的權(quán)益性質(zhì)、價(jià)值相對稱， 體現(xiàn)社會(huì)報(bào)復(fù)觀念的公正性; 又要根據(jù)具體犯罪人在犯罪中體現(xiàn)的主觀惡性程度，使量刑與犯罪人的主觀惡性相對稱， 有效地遏制犯罪人趨惡的自由意志， 避免刑罰的過剩與不足， 體現(xiàn)道義報(bào)應(yīng)的公正性。因此， 司法解釋就要注意將刑法中“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)特別惡劣”， 以及沒有限定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 從客觀實(shí)害和主觀惡性兩個(gè)方面進(jìn)行詮釋， 根據(jù)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體情況歸納列舉， 明示于司法人員， 達(dá)到司法的統(tǒng)一。其次， 在對刑法中指代不明、含義寬泛但又直接決定量刑輕重的規(guī)定進(jìn)行解釋時(shí)， 應(yīng)當(dāng)盡量作出窮盡性的、列舉的解釋， 不要因不當(dāng)解釋而又生新的疑惑。如， 最高人民法院在對刑法第67 條第2 款準(zhǔn)自首的“本人其他罪行”的解釋中， 將其界定為“與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行屬不同罪行”， 這既不符合刑罰的公正性， 也不符合刑罰的功利性， 與刑法的立法本意也無吻合之處， 從而導(dǎo)致刑法理論界對此仍存較大爭議， 難成通說。而最高人民法院將“攜帶挪用的公款潛逃”的行為， 解釋為按貪污罪定罪處罰， 則體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則， 為各界人士所普遍認(rèn)可。

3. 采取有效措施， 提高司法人員的執(zhí)法素質(zhì)和貫徹刑法基本原則的執(zhí)法水平。

“徒法不足以自行”， 立法規(guī)定和司法解釋的貫徹執(zhí)行， 有賴于司法人員的執(zhí)法活動(dòng)。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是一項(xiàng)全新的刑法基本原則， 它不僅僅是在立法上簡單地對刑罰進(jìn)行合理配置，而且最關(guān)鍵的是給刑法執(zhí)法帶來觀念上的重新組合。英語論文 這一原則的貫徹執(zhí)行， 給司法人員提出了更高的要求， 要求司法人員必須諳熟刑法條文， 能夠準(zhǔn)確把握立法原意， 全面判斷和評價(jià)犯罪的實(shí)害性和犯罪人的主觀惡性， 使刑罰的裁量與罪行、刑事責(zé)任達(dá)到相對的統(tǒng)一， 力戒機(jī)械性的絕對報(bào)復(fù)和隨意性的心理強(qiáng)制。要使法官從重刑威懾主義的傳統(tǒng)思想定勢， 逐漸步入合乎理性的罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰體制， 需要采取多種方法提高其刑事執(zhí)法水平。首先， 要使法官成為具有較高法學(xué)理論修養(yǎng)、善于理性思考的專業(yè)人才。目前， 對審判人員進(jìn)行嚴(yán)格的法官資格考試， 從高級(jí)律師和法學(xué)專家中選拔高級(jí)法官等措施， 就是值得繼續(xù)推崇的良好開端。其次， 加強(qiáng)廉政建設(shè)， 加大反對司法腐敗的工作力度， 純潔司法隊(duì)伍， 培養(yǎng)公正廉明的人民法官， 以適應(yīng)對犯罪的評價(jià)客觀化和對刑罰的評價(jià)公正化的要求。最后， 創(chuàng)立中國的判例制度， 彌補(bǔ)立法規(guī)定、司法解釋抽象性的缺陷， 給司法人員提供具體明確而又生動(dòng)形象的操作標(biāo)準(zhǔn)， 這是目前提高司法人員執(zhí)法水平最便捷、最有效的途徑。最高人民法院應(yīng)根據(jù)立法規(guī)定和司法解釋， 結(jié)合實(shí)踐工作的需要， 在廣泛調(diào)查和深入論證的基礎(chǔ)上， 挑選和編寫一些成功的判例， 下發(fā)各級(jí)法院以供參照執(zhí)行， 從而使審判人員能夠直觀而又有啟發(fā)地掌握罪、責(zé)、刑的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)， 充分發(fā)揮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法價(jià)值和社會(huì)功效。 參考文獻(xiàn)

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篇(6)

一、加強(qiáng)學(xué)習(xí)，提高辦公室人員思想政治素質(zhì)。

（一）從年初開始，按照法院的政治學(xué)習(xí)安排，結(jié)合本部門實(shí)際，擠時(shí)間組織了學(xué)習(xí)。并把學(xué)習(xí)理論和解決問題結(jié)合起來。在學(xué)習(xí)中，通過討論，相互啟發(fā)，共同提高。每個(gè)人都寫出學(xué)習(xí)規(guī)章制度、觀看廉政建設(shè)錄像等的深刻體會(huì)，強(qiáng)化敬業(yè)意識(shí)，改變工作作風(fēng)，增強(qiáng)信念，盡職盡責(zé)，踏實(shí)做好本職工作，爭做好干警。

（二） 全體人員圍繞“公正執(zhí)法，司法為民”的主題，展開了積極討論，辦公室作為法院工作的樞紐和“窗口”，努力樹好“窗口”形象、注重部門人員在思想上提高認(rèn)識(shí)，在工作上注入激情、活力，在事業(yè)心、責(zé)任感、凝聚力上下功夫。通過開展民主生活會(huì)等活動(dòng)，解開了平日里工作中思想上的“疙瘩”、放下了“包袱”，工作的積極性和主動(dòng)性大大提高，思想意識(shí)上發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。

二、主要工作任務(wù)完成情況

（一）積極轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，強(qiáng)化部門內(nèi)部管理。辦公室，計(jì)財(cái)科是全院承上啟下、聯(lián)系左右、協(xié)調(diào)內(nèi)外、溝通四方的樞紐。一年來，全體人員以“為全院各部門提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)”為宗旨，深刻剖析自己，積極轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，端正工作態(tài)度。每周五按時(shí)召開室務(wù)會(huì)，將工作細(xì)化、深入化，強(qiáng)化了內(nèi)部管理，規(guī)范了工作程序，保證了工作的及時(shí)性、準(zhǔn)確性和全面性。

（二）、結(jié)合法院的職能和各部門的不同特點(diǎn)，努力完善各類規(guī)章制度。印發(fā)多項(xiàng)規(guī)章制度，使全院的各項(xiàng)管理制度形成系列化，使管理和服務(wù)更加科學(xué)化、制度化。

（三）、在文秘工作中，辦公室著力強(qiáng)化運(yùn)行的規(guī)范 。一是在收文的處理上，要求傳遞、閱文、辦理過程原則不超過一周工作日，除因領(lǐng)導(dǎo)出差等原因外，多數(shù)文件的處理達(dá)到了這一目標(biāo)。相關(guān)的文件資料除特殊情況外，基本做到了當(dāng)日送達(dá)，有效地提高了公文的運(yùn)行效率，為法院工作的正常進(jìn)行提供了保證。二是在發(fā)文的管理上，對公文的擬制和審簽等方面，都基本達(dá)到了國家公文管理辦法要求的水平。

篇(7)

論文摘要：我國刑法明文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，貫穿于刑法內(nèi)容之中，其具體表現(xiàn)是：

一、確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系

我國刑法總則確定了一個(gè)科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又相互銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運(yùn)用，從而為刑事司法實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。

二、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則

我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會(huì)危害性程度和人身危險(xiǎn)性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)而構(gòu)成犯罪者，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；對于預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。在共同犯罪中，規(guī)定對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，刑法總則還側(cè)重于刑罰個(gè)別化的要求，規(guī)定了一系列刑罰裁量與執(zhí)行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險(xiǎn)性大而應(yīng)從重處罰；自首、立功因其人身危險(xiǎn)性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認(rèn)為適用緩刑不致再危害社會(huì)的；減刑和假釋是因?yàn)樽锓冈谛塘P執(zhí)行期間有悔改或立功表現(xiàn)。: