商法學論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇商法學論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

浙江大學法學專業(yè)（同等學力）申請碩士學位在職研究生

2016年招生簡章

浙江大學是教育部直屬、省部共建的普通高等學校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設的若干所重點大學之一。浙江大學前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學府之一。1952年，在全國高等院校調整時，曾被分為多所單科性學校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學、杭州大學、浙江農(nóng)業(yè)大學、浙江醫(yī)科大學合并組建新的浙江大學。經(jīng)過一百多年的建設與發(fā)展，學校已成為一所基礎堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學。

為幫助在職人員進一步適應國家經(jīng)濟與社會發(fā)展、法治建設需要，幫助學員掌握更加堅實的法學理論基礎，提高運用法學理論解決實際問題的能力，浙江大學光華法學院決定在學院本部開設憲法學與行政法學、民商法學、經(jīng)濟法學、刑法學、國際法學專業(yè)研究生課程班。

一、招生對象與條件

參加同等學力申請碩士學位在職研究生班學習的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學歷, 欲申請碩士學位者需在取得學士學位滿一年后方可報名。

二、報名方式及時間

1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；

2. 報名地點：浙江大學光華法學院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；

3. 報名時應當提交下列材料：（1）學歷證書、學士學位證書原件及復印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學之江校區(qū) （杭州班）

b、溫州市浙江工貿(mào)學院1號樓（溫州班）

三、錄取事項

1. 錄取審查：由浙江大學光華法學院和浙江大學研究生院共同進行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學費收?。悍矊彶楹细裾?，發(fā)入學交費通知。學員依據(jù)通知規(guī)定，入學前完成交費。

四、學習年限及收費

1. 學習年限兩年。按規(guī)定學時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；

2. 學費：21000元，資料費1000元。（民商法學方向）

學費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）

學費：21000元，資料費1000元。（刑法學方向）

學費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟法學方向）

五、主要專業(yè)方向及課程

民商法學：法學前沿（含刑事法學）、民法總論、債權法學、商法學（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習、服務合同專題、侵權案例研習、票據(jù)法專題。

公司與金融法：法學前沿、民法總論、債權法學、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學基礎理論、犯罪學專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經(jīng)濟法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、經(jīng)濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟法、勞動法學、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。

六、結業(yè)與學位申請

1. 進修學員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學習，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學研究生課程結業(yè)證書；

2. 獲得浙江大學研究生課程結業(yè)證書，具有學士學位并通過全國以同等學力申請碩士學位外語統(tǒng)一考試與法學綜合課考試者，通過浙江大學以同等學力申請碩士學位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學法學碩士學位。

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

篇(2)

【關鍵詞】商法；強行性規(guī)范；任意性規(guī)范

作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現(xiàn)了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現(xiàn)就在于《公司法》對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區(qū)分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內(nèi)涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區(qū)分的方法。

一、商事規(guī)范的理論分類

就商事規(guī)范的分類以及何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國內(nèi)外學者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國學者愛森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權性規(guī)則、任意性規(guī)則、強制性規(guī)則。學者柴芬思則依據(jù)促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范。①我國學者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關公司內(nèi)部關系的基本性質的規(guī)則。②此外，國內(nèi)學界還存在趙旭東的“內(nèi)部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點。無論是賦權性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動中發(fā)揮的作用。

就何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規(guī)范分為強行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權利義務剛性程度的強弱。任意性規(guī)范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強行性規(guī)范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強行性規(guī)范的框架內(nèi)，還包括強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣?！痹摋l中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當事人的消極義務。

二、強行性與任意性規(guī)范的內(nèi)在價值

強行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標準對法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內(nèi)涵上，還體現(xiàn)于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F(xiàn)代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內(nèi)涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強行性規(guī)范則是國家干預在商法中的體現(xiàn)。

從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產(chǎn)生約束力的規(guī)范。④隨著時代的發(fā)展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經(jīng)濟實施國家干預，體現(xiàn)在立法層面的就是經(jīng)濟法的產(chǎn)生與商法公法化的趨勢，而強行性規(guī)范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現(xiàn)。

強行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個不同范疇，對于法律規(guī)范而言應是非此即彼的關系，然而在現(xiàn)實中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規(guī)范的合理配置得以實現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內(nèi)核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對待勢必造成司法實務中的混亂。

三、強行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式

對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范進行區(qū)分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。⑤在條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額?？梢?，該條為任意性規(guī)范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當?shù)韧诒仨殹５谏谭ㄖ?，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓，提高職工素質。”該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規(guī)范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應當?shù)韧诒仨?。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環(huán)境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結論

對商法中的強行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對現(xiàn)今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產(chǎn)生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產(chǎn)生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.

[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.

[6]張強.《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.

篇(3)

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經(jīng)對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調構筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務中，也有過一些努力為權衡實質性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

在日本民法學界最早對誠信原則進行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協(xié)會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋虎弁瑫r履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關于債權關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因導致契約無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質屬于侵權行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內(nèi)容的信義誠實?！腥朔Q之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數(shù)民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權利人為代價，保護曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標準。”[15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用。”[17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學研究也隨之轉入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權力，其判斷的標準也要由主觀標準轉向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關于牧野博士對民法學研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權利の濫用》載于《法學協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

篇(4)

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎性的原則,制度進行規(guī)定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數(shù)學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規(guī)定,本應當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經(jīng)驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經(jīng)驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構建商法內(nèi)部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內(nèi)容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規(guī)范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關系也隨之快速發(fā)展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經(jīng)大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據(jù)實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現(xiàn)對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應的協(xié)調性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現(xiàn)對商事關系的基本調整。

(二)補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。

篇(5)

關鍵詞 民族地區(qū)高校 法學教育 學科建設

中圖分類號：G640 文獻標識碼：A

1 學科現(xiàn)狀

1.1 主要成績

吉首大學法學學科自1982年創(chuàng)建以來，在學校和社會各界的幫助和支持下，經(jīng)過全體教職員工的共同努力，法學學科的各項事業(yè)取得了可喜的成績，為未來的發(fā)展奠定了較好的基礎，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）辦學思路。法學學科立足于西部民族地區(qū)，為地方經(jīng)濟社會發(fā)展提供法治服務，將其建設成為在湖南省同類高校中處于領先地位、在全國有一定影響、武陵山經(jīng)濟協(xié)作區(qū)法學教育、研究與服務中心，為地方經(jīng)濟社會文化發(fā)展做出更大的貢獻。

（2）師資隊伍。法學學科自創(chuàng)立以來，經(jīng)過近些年來的不懈努力，一支人員穩(wěn)定，年齡、職稱、學歷、學位、學緣、專業(yè)結構合理，有交叉學科優(yōu)勢，團結協(xié)作的學科學術梯隊已經(jīng)初步形成。目前學科所有成員均由本校教職工組成，畢業(yè)于全國各大著名高校，現(xiàn)有專任教師27人，其中高級職稱15人，博士及在讀博士16人。學科的帶頭人為湖南省省級學科帶頭人，湖南省青年骨干教師培養(yǎng)對象3人、湘西州“132”人才工程人選1人。

（3）科學研究。法學學科自創(chuàng)立以來，承擔國家社科基金項目9項，國家留學基金項目3項，教育部基金項目4項，國家體育總局研究項目1項，湖南省社科基金項目及湖南省科技廳、湖南省教育廳等研究項目50余項，科研經(jīng)費達264.2萬元。近5年來發(fā)表科研論文320余篇（其中CSSCI40余篇，CLSCI 10余篇），出版專著5部、高級別教材8部。

（4）人才培養(yǎng)。法學學科瞄準前沿領域，突出地方特色。強調教學、研究和實踐相結合，以培養(yǎng)法律理論功底扎實、掌握科學研究方法的法律專門人才，滿足西部地區(qū)、民族地區(qū)及欠發(fā)達地區(qū)法制建設的急切需要。在法學本科教育方面，每屆學生都積極開展法學專業(yè)辯論賽、模擬審判、法律援助、普法宣傳、送法下鄉(xiāng)、實習等實踐活動。獲得大學生研究性學習和創(chuàng)新性實驗計劃項目省級1項，校級7項，在《法治研究》等專業(yè)刊物上20余篇。英語四級通過率平均在98%，六級通過率平均約35%。司法考試通過率2008年為31%，2009年為35%，2010年為44%，2011年為54%，2012年為64%。研究生教育的發(fā)展前景喜人，2005年獲得武陵山片區(qū)首個法學碩士點授予權，迄今共招收研究生80余人。就業(yè)率100%，所有畢業(yè)論文抽檢率均達到優(yōu)良以上。

（5）社會服務。學科組織專家先后參與了《湘西土家族苗族自治州自治條例》、《湘西土家族苗族自治州小溪國家級自然保護區(qū)條例》、《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產(chǎn)保護條例》以及由湖南省人大組織的“湖南省實施《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》若干規(guī)定（修訂案草案 征求意見第三稿）”座談會等立法活動，以專家建議的方式積極參與到立法實踐當中。

1.2 存在的主要問題

（1）區(qū)域劣勢。從地緣上看，吉首大學處于湘鄂渝黔四省邊區(qū)，這里素有“老、少、邊、窮”之稱。遠離湖南省的政治、經(jīng)濟、文化中心，這種在區(qū)位分布上的劣勢狀態(tài)，對當前社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，社會對高等法學教育的需求變化，以及學科建設發(fā)展面臨的形勢缺乏必要的認識；優(yōu)質法學教育實施的源頭受到限制，很難確保優(yōu)質生源和師資隊伍的穩(wěn)定；利用市場機制籌措經(jīng)費改善辦學條件的渠道較少；迅速獲取信息的能力等較為欠缺。

（2）學科競爭弱勢。民族地區(qū)高校的學科專業(yè)的民族性和地方性最能凸顯學校的特色和優(yōu)勢，比如民族學、民族經(jīng)濟、民族語言文學、民族藝術、民族教育、地方史、高原生態(tài)環(huán)境以及民族理論和政策等，紛紛被確定為重點支持的特色優(yōu)勢學科，得到了相應的建設和發(fā)展。①法學專業(yè)不但進入不了特色優(yōu)勢學科的范疇，反而受到這些特色優(yōu)勢學科的擠壓，步履艱難。

（3）物質保障不力。對民族地區(qū)高校來說，政府對民族地區(qū)高校的投入生均經(jīng)費只有3000元左右。而國家部委所屬院校，政府則投入經(jīng)費生均達7000元以上。由于處在市場經(jīng)濟發(fā)展相對比較落后的地區(qū)，民族地區(qū)高校難以使用通過市場機制籌措必要發(fā)展經(jīng)費這一發(fā)達地區(qū)慣用的手段，結果導致包括法學學科在內(nèi)的民族地區(qū)高校整體發(fā)展受到極大限制。法學學科建設的經(jīng)費除了用于維持正常的辦公經(jīng)費外，少有經(jīng)費用于學科建設和發(fā)展。由此導致學科的硬件與軟件建設亟需改進，如法律專業(yè)可用圖書很少且陳舊，專業(yè)期刊殘缺不全，這給教學科研與研究生培養(yǎng)帶來了極大的影響。

2 學科建設的定位

一是類型定位。根據(jù)學校的定位，結合我?，F(xiàn)有的專業(yè)布局，科研基礎、歷史淵源，學院遠景發(fā)展規(guī)劃及專業(yè)拓展基本思路，法學學科發(fā)展定為教學研究型。二是層次定位。以本科和碩士研究生為主體，在法學一級學科下拓展研究生教育，創(chuàng)造條件積極發(fā)展法學專業(yè)碩士教育（JM）。其中，本科教育以培養(yǎng)適應基層、特別是適應農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)綜合性法律工作的基層應用型專業(yè)人才；研究生教育主要以培養(yǎng)服務于中西部地區(qū)（武陵山片區(qū)）西部基層應用型卓越法律人才。三是人才培養(yǎng)定位。熟悉國家的民族立法和民族政策；具有公平、公正的民主法治信念；具有扎實的法學理論基礎、較強的法律實踐能力、良好的法律職業(yè)道德；具有獲取知識的能力、交流的能力、適應社會的能力、初步的研究能力、較強的解決實際問題能力。②

3 學科建設的任務措施

3.1 學科方向的建設發(fā)展及措施

為了在2015年前獲得法學碩士學位一級學科授予權，學科根據(jù)實際情況，本學科將設置四個二級學科方向：理論法學、民商法學、經(jīng)濟法學、刑事法學。

3.2 學科隊伍的建設發(fā)展及措施

至2015年底，在教研團隊建設方面，民商法與理論法學獲得校級教學團隊，刑事法獲得省級教學團。每個學術研究團隊至少打造一名在武陵山片區(qū)具有較大影響力的學術帶頭人。在學科梯隊建設方面每個教研團隊的高級職稱達到3人，博士5名。在雙師型教師建設，聘請武陵山片區(qū)實務部門的精英擔任兼職教授，爭取“雙師型”教師達到15人左右。

3.3 科研成果的建設發(fā)展及措施

至2015年底，通過立項申報方式，高水平的學術專著方達到15部，CSSCI學術論文達50篇，其中，舉全學科之力，每年發(fā)表法學類CSSCI學術論文2～3篇。在科研課題方面，學科力爭新上省部級以上科研項目10項以上，給承擔具有重大理論意義和實踐意義的學術選題的團隊成員從事學術研究以充裕的時間保證。在課程建設方面，至少建設好已立項的4門省校級優(yōu)質課程。在教研成果獎方面，本學科至少應獲得省、校級科研與教學成果獲獎10項以上。

3.4 教研平臺的建設發(fā)展及措施

為建好教研平臺，具體措施為：建設吉首大學武陵山片區(qū)法治研究中心，使其成為湖南省民族法制建設研究的重要基地，為湘西自治州甚至整個武陵山區(qū)的民主和法制建設獻計獻策。力爭在2020年前將該中心成為湖南省人文社科研究基地。成立吉首大學司法鑒定中心和湘西州法律培訓基地，為湘西州司法實務和人才培訓服務。建設吉首大學法律援助中心，竭力為社會弱勢群體提供高質量的無償法律服務。法律援助中心憑借法學學科強大的智力資源，由精通法律理論和實踐的法學專家、學者和一批專業(yè)基礎扎實、責任感強、吃苦耐勞的法學高年級本科生、研究生組成。這可將法律援助中心打造成宣傳學校的窗口和服務武陵山片區(qū)的民間公益機構。同時也為培養(yǎng)兼具理論和實踐能力的高素質法律人才，形成教學、實踐、服務三位一體的先進的法學教育模式。建設法學學科圖書室，大力購買圖書資料，五年內(nèi)配齊所有專業(yè)期刊雜志。在整個武陵山片區(qū)力爭建立5個集教學和科研一體的實踐基地。

3.5 研究生培養(yǎng)質量的建設發(fā)展及措施

提高研究生培養(yǎng)質量的措施為：穩(wěn)定現(xiàn)有碩士研究生招生規(guī)模，在“課題培養(yǎng)法”的指導下，加強研究生培養(yǎng)質量，進一步強化研究生學術創(chuàng)新能力的訓練和培養(yǎng)。確保本學科的研究生在獲得碩士學位前平均應至少發(fā)表本學科相關學術論文2篇。加強碩士研究生畢業(yè)論文的指導和管理工作，爭取在未來五年內(nèi)，本學科至少有2～3篇碩士論文被評為湖南省優(yōu)秀碩士學位論文。完善學位課和非學位必修課的設置，使之更加科學、合理，適當減少課程的計劃學時。非學位必修課可以按研究方向設置。加強碩士研究生的教材建設，在選擇優(yōu)秀教材和參考的同時，創(chuàng)造條件組織本學院的教師編寫部分研究生教材。

基金項目：本文系湖南省普通高等學校教學改革研究項目（湘教通[2013]37號）、湖南省普通高等學校教學改革研究項目（湘教通〔2012〕142號）、吉首大學教學改革研究項目（2012JSUJGA21）、吉首大學實驗教改項目（2013SYJG00）的階段性研究成果

注釋

篇(6)

>> 中國民法學在民法典創(chuàng)制中的分析 環(huán)境法學與民法學的范式整合 歷史法學派對近代民法學的影響 論我國民法法典化的路徑選擇 有關民法學教學的初步探討 基于民法學視角下的非法取證行為 民法學個案實例教學探索 基于應用視角的經(jīng)濟法學教學與民法學教學之比較構建 《民法學》教學創(chuàng)新設計之“專題教學法” 淺析我國民法的本位 論案例教學在民法學教學中的運用 在《民法學》課程中應用“研究型教學方法”的難點探究 論夫妻共同債務承擔連帶責任的民法學原理 淺議高職院校民法學教學方法的改革 案例教學法在《民法學》課程教學中的實施 論民法學中的誠實信用原則 德國民法典之債法改革對我國的啟示 高校“民法學”課程網(wǎng)絡教學模式探析 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國商業(yè)銀行外匯業(yè)務發(fā)展　 常見問題解答 當前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上個世紀90年代，在學者們撰寫的合同法論文中，引用臺灣地區(qū)的文獻數(shù)量在原文域外文獻中的占比為11.4%。

{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學法律系作訪問學者，隨繼在羅馬第二大學（Tor Vergata）攻讀博士學位，并于2005年獲得該校法學博士學位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學任訪問學者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學作訪問學者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學、薩爾塔法官學院和莫龍大學作訪問學者。

{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協(xié)教授，接受了嚴格的大陸法學術訓練。謝先生雖然未曾出國留學，但是這3年的學習使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。

{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯(lián)邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學，主攻物權法、不動產(chǎn)法。德國學習的這段經(jīng)歷，讓孫憲忠教授成為國內(nèi)頂尖的德國法專家。

{11}韓世遠教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學擔任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學者，其在日本和德國接受的嚴格大陸法訓練對其學術研究的影響也很明顯。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學者的身份前往美國哈佛大學法學院訪問。

{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學社會文化人類學專業(yè)博士學位和哈佛大學法學院博士學位。

{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經(jīng)濟發(fā)展間的關系》載蘇永欽著：《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。

{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內(nèi)容。

{16}對于物權法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《法律科學》、《法學家》、《比較法研究》、《現(xiàn)代法學》、《法學》、《環(huán)球法律評論》、《當代法學》、《法學評論》等11種CSSCI法學類期刊中有關物權法的論文的域外文獻引證數(shù)量。

{17}其中，研究物權法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻，其中“物權法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發(fā)展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權法具體制度的構造并沒有實質性的影響。英美法系的物權法（財產(chǎn)法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財產(chǎn)法主要是關于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財產(chǎn)法也歷來被譽為最難理解的法律制度之一，許多學生認為財產(chǎn)法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財產(chǎn)法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。

{18}2005年10月《環(huán)球法律評論》與汕頭大學法學院舉辦的“英美財產(chǎn)法與大陸物權法比較研究”研討會上，對于我國財產(chǎn)立法的體例選擇問題，武漢大學余能斌教授提出了這一觀點，認為我國物權法還是應該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財產(chǎn)法與大陸物權法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。

{19}F.H.勞森，B.拉登：《財產(chǎn)法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上個世紀90年代以前，我國學者撰寫合同法相關論文時引證的域外文獻的數(shù)量很少，而在這些為數(shù)不多的域外文獻中，來自于蘇聯(lián)的參考文獻占據(jù)了較大的比重。比如，高敏1988年發(fā)表于《中國法學》上的“關于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻中，源自蘇聯(lián)的域外文獻有2個。

{21}周少元：《二十世紀中國法制變革與法律移植》，《中外法學》1999年第2期。

{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關于域外文獻印證情況的描述，參考了本文表1中的相關數(shù)據(jù)。

{23}江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。

{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學研究》2009年第1期。

{25}馮玉軍：《西法東漸與學術自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學》2008年第3期。

{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴張過程中突出的現(xiàn)象，而且也是古代、中世紀、近代和現(xiàn)代等各個時代、各種法律體系之間發(fā)生的一種普遍現(xiàn)象，它是法律發(fā)展的客觀規(guī)律之一。參見：魏瓊：《關于法律移植的一個實證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。

{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，《比較法研究》2006年第6期。

{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關于夫妻財產(chǎn)制的比較分析》，《湖南科技大學學報》（社會科學版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

篇(7)

摘 要 本文以中國、美國和日本國體育法學研究現(xiàn)狀為研究對象，運用文獻資料法、比較法等方法，通過以“學科”作為邏輯分析起點，從三者體育法學研究的成果、所處階段、研究熱點、研究機構等方面展開探析，以期探究中國體育法學研究存在的問題。研究結果表明，中國體育法學是被作為獨立學科進行研究，處于形成學科的起步階段，基礎理論研究薄弱等，美國體育法學研究主要是關于體育領域的法律適用，不注重其作為學科進行探究，日本國的體育法學研究處于“學科”的成形階段并且理論與實踐結合較好。

關鍵詞 學科 體育法學 研究現(xiàn)狀

一、問題提出

體育法是伴隨著人類社會文明的進步和體育事業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。體育法學的創(chuàng)建和發(fā)展表明，它始終都伴隨著現(xiàn)代體育立法的發(fā)展而發(fā)展，是一門新興的法律學科。體育法學是法學的一門分支學科。體育法學研究對象應該包括體育法律規(guī)范和相關法規(guī)、體育法律法規(guī)的相關理論、體育訴訟實務等。

體育法制建設是依法治國方略在體育領域的具體實踐活動，是社會體育、競技體育和學校體育等各項體育事業(yè)發(fā)展的重要保證。加強體育法學的研究，對于加快我國市場經(jīng)濟下的體育法制建設進程、維護社會穩(wěn)定以及促進社會和諧發(fā)展具有極為重要的理論價值與實踐意義。在體育發(fā)達國家，體育法學研究和教學開展得較早，我國體育法學研究工作是從20世紀80年代開始，相對晚一些。

本研究在充分收集文獻資料基礎上，通過以“學科”這一概念的討論作為探索的邏輯分析起點，進而探究中國、美國和日本國體育法學研究現(xiàn)狀，指出目前中國體育法學研究存在的問題并對其發(fā)展提出建議。

二、研究對象

本文以中國、美國和日本國體育法學研究現(xiàn)狀為研究對象。

三、研究方法

運用文獻資料法、比較法、邏輯分析法等方法，展開對“學科”這一概念的討論，進而探究中國、美國和日本國體育法學研究現(xiàn)狀等。

四、結果與分析

（一）對學科的探究

學科是以探索的對象或研究領域劃分的，是關于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學研究領域。而一個學科研究領域的確定，首先要有自己獨特的研究對象，其次有自己的研究領域的專門術語、概念的理論體系，有自己的研究方法。由于學科的目的在于探索新知識，它的發(fā)展主要依據(jù)科研探究的規(guī)律等。

（二）中國、美國和日本國體育法學研究現(xiàn)狀及分析

對于中國體育法學研究，從研究成果上看，主要有《體育法理》、《體育法學概要》、《體育法學》等教材等和300多篇學術論文等。研究問題是關于體育法學基礎理論問題的研究、關于運動員的人身權保護等相關體育民商法研究、關于競技體育中體育裁判的職務犯罪等體育刑事法研究、關于體育產(chǎn)業(yè)等體育行政法與體育經(jīng)濟法研究以及外國體育法、比較體育法以及奧林匹克法律問題等其他相關體育法問題研究。中國體育法學研究主要體現(xiàn)在著作和學術論文等方面，并且注重體育法學作為獨立學科進行研究。總之，其研究仍處于“學”的起步階段。另外中國體育法學研究的熱點是理論化構想和探究；研究者主要是體育院校的學者；研究機構主要有中國體育法學會和體育法研究中心。另外，我國的體育法學研究始終緊貼時展脈搏，與社會形勢保持高度一致，打上了鮮明的時代烙印，研究專題亦日益深化。但是目前，中國體育法學研究存在的問題為研究的領域還是較窄，研究成果的數(shù)量和質量尚須提高，體育法學的基礎理論研究還很薄弱。

對于美國體育法學研究，從其研究成果來看，主要是關于體育領域的法律適用。從研究的熱點來看，主要包括運動員權益、種族平等。從研究者角度看，主要為法學家、法學博士或律師等。從研究機構來看，主要設立于或附屬于大學法學院或法學研究機構。

對于日本國體育法學研究，從其研究成果來看，主要有《體育法學入門》等一批學術論文和專著以及從體育法學學科體系的高度論述的學術論文就有150多篇?？傊?，其研究處于“學科”的成形階段。從研究的熱點來看，它涉及到體育法學學科的性質、國民體育權利、體育法理念等。從研究者角度看，主要是大學的學者，其余是律師和中小學體育教員等。從研究機構來看，主要為日本體育法學學會。

五、結論

（一）學科是關于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學研究領域，它的發(fā)展主要依據(jù)科研探究的規(guī)律。

（二）中國體育法學研究主要是作為獨立學科進行，還處于形成學科的起步階段等，美國體育法學研究主要是關于體育領域的法律適用，不注重其作為學科進行探究，日本國的體育法學研究處于“學科”的成形階段并且理論與實踐結合較好。

（三）目前，中國體育法學研究存在的問題為研究的領域還是較窄，研究成果的數(shù)量不少和質量尚須提高，體育法學的基礎理論研究還很薄弱。

六、建議

（一）加強體育法學科研力量，實現(xiàn)體育界與法學界的聯(lián)合互動、深入跨學科研究。

（二）研究成果總體數(shù)量不少，研究質量、深度有待于進一步提高，研究內(nèi)容有待于進一步豐富。

（三）增加體育法學社會團體建設，促進研討與交流活動。

（四）提高我國體育立法的前瞻性和法律法規(guī)數(shù)量和質量。

基金項目：本論文為“第16屆亞洲運動會科學大會（墻報交流）”文章。

參考文獻：

[1] 賈文彤等.我國體育法學基本理論若干問題研究[J].體育文化導刊.2008（4）.

[2] 呂予鋒.中美體育法學研究現(xiàn)狀比較及對體育法學學科建設的探討[J].天津體育學院學報.2006（3）.

[3] 張厚福，羅嘉司.體育法學概要（第一版）[M].北京：人民體育出版社.1998.

[4] 永井憲一.體育法學入門（第一版）[M].東京：體育設施出版社.2000.