時(shí)間：2023-03-08 15:29:52
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免責(zé)條款是指當(dāng)事人約定的用以免除或限制其未來合同責(zé)任的條款。免責(zé)條款常被合同一方當(dāng)事人寫入合同或格式合同之中,作為明確或隱含的意思要約,以獲得另一方當(dāng)事人的承諾,使其發(fā)生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當(dāng)事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時(shí),為免除或限制一方或者雙方當(dāng)事人責(zé)任而設(shè)立的條款。因此說,免責(zé)條款以意思表示為要約,以限制或免除當(dāng)事人未來責(zé)任為目的,屬于民事法律行為。
免責(zé)條款具有哪些特點(diǎn)?
免責(zé)條款具有如下特點(diǎn):
第一,免責(zé)條款是一種合同條款,它是合同的組成部分。因此,許多國家的法律規(guī)定,任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分,否則他無權(quán)援引該免責(zé)條款。
部分免責(zé)的內(nèi)容是否屬于免責(zé)條款，根據(jù)實(shí)際情況不同免責(zé)條款的內(nèi)容也會(huì)不一樣，具體可以根據(jù)實(shí)際情況來加以區(qū)分。
法律對(duì)免責(zé)條款的限制比較嚴(yán)厲，《合同法》第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：
(一)造成對(duì)方人身傷害的。
(二)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
關(guān)鍵詞：免責(zé)條款 無效
一、案例：麥卡琴訴聯(lián)合霍姆斯公司案
（一）案由
原告是被告公司的一個(gè)房客。一天晚上，當(dāng)她順著通往她租的公寓的樓梯往下走時(shí)，由于那里沒裝電燈，她從樓梯上摔了下去，受了傷。她向法院，要求被告就其過失承擔(dān)賠償責(zé)任。被告在其答辯狀中主張，原告簽署的租賃合同中包括了一個(gè)免責(zé)條款。其中有這樣的規(guī)定："無論是出租人還是其人，都不應(yīng)對(duì)承租人、他的家庭、客人、雇員或進(jìn)入該住房或該住房所屬的建筑物的任何其他人所受到的任何傷害承擔(dān)責(zé)任。"初審法院作出了一項(xiàng)簡(jiǎn)易判決，簡(jiǎn)易判決是不須經(jīng)全面審理而作出的判決，法院依民事訴訟的當(dāng)事人一方的請(qǐng)求準(zhǔn)予簡(jiǎn)易判決的一般情況是對(duì)于重要事實(shí)不存在真正的爭(zhēng)議，同時(shí)，作為法律問題，提出請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)獲得勝訴。初審法院駁回了。
（二）判決意見
當(dāng)一個(gè)人將其房屋的一部分出租之后，對(duì)于由房主和房客共同使用的入口、公用通道、樓梯以及其他地方仍保留著控制權(quán)。這個(gè)人有義務(wù)保持合理的謹(jǐn)慎，使這些地方處于安全的條件之下。問題在于，如果出租的是一個(gè)由許多家庭居住的建筑物內(nèi)的一個(gè)居住單元，該單元的房客蒙受的人身傷害是出租人在維護(hù)自己所控制的區(qū)域的過程中存在的過失造成的，該出租人是否可以免除自己對(duì)于這一傷害的責(zé)任。早在1938年，威利斯頓就已經(jīng)承認(rèn)，盡管這種免責(zé)條款被認(rèn)為是"合法的"，許多法院在執(zhí)行這些條款時(shí)表現(xiàn)出了一種勉強(qiáng)態(tài)度。甚至在當(dāng)時(shí)，法院就傾向于對(duì)這種條款作嚴(yán)格的解釋，即當(dāng)修繕時(shí)的過失或未給予修繕的過失引起了損害后果時(shí)，免責(zé)條款不能有效地排除當(dāng)事人的責(zé)任。本案中的這種免責(zé)條款與確立已久的存在于房主與房客關(guān)系之中的普通法上的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則是相抵觸的。這種條款在以此種方式得到利用時(shí)，違反了這個(gè)州的公共政策，因而不能由本法院強(qiáng)制執(zhí)行。至于這種條款是否可以在一個(gè)服務(wù)于商業(yè)目的（區(qū)別于居住目的）的財(cái)產(chǎn)租約中使用，從而在發(fā)生"財(cái)產(chǎn)損害"的情況下免除出租方的過失責(zé)任，并不是本法院在這一次審理時(shí)面對(duì)的問題。
（三）評(píng)析
本案的爭(zhēng)議在于，一個(gè)居住用房租約中，免除房主因房屋及輔助設(shè)施的維修或管理不善而造成房客人身傷害的責(zé)任的免責(zé)條款是否有效。法院認(rèn)為，盡管這種免責(zé)條款被認(rèn)為是"合法的"，但其與存在于房東與房客之間的普通法上的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則相抵觸。進(jìn)一步說，該免責(zé)條款的利用會(huì)違反該州的公共政策。因此，該條款不能由法院強(qiáng)制執(zhí)行。從上述案例可以看出，一個(gè)合同的訂立或履行盡管不違反某種明示的禁止性的法律規(guī)則，因而在一種嚴(yán)格的意義上說并不違法，卻仍然可能與社會(huì)的公共政策相抵觸。
根據(jù)《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定有力地證明這樣一個(gè)基本原則，從公共政策的角度出發(fā)，普通消費(fèi)者是交易中受到更多保護(hù)的一方，免除對(duì)消費(fèi)者人身傷害的賠償責(zé)任的條款一般是不可被強(qiáng)制執(zhí)行的。本案中的免責(zé)條款是因?yàn)檫`反公共政策而不是因?yàn)檫`法而不可強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在美國違法并不是法院拒絕強(qiáng)制執(zhí)行合同的真正理由，違反公共政策才是其真正理由。
二、案例：貨運(yùn)公司丟失客戶財(cái)物拒絕照價(jià)賠償案
（一）案由
合肥李女士花6700元買了一臺(tái)新的戴爾筆記本電腦，將電腦交由海潮貨運(yùn)公司托運(yùn)至內(nèi)蒙古霍林郭勒市。她填寫了海潮貨運(yùn)公司提供的托運(yùn)單，上面載明：貨物名稱為筆記本，件數(shù)為1件，運(yùn)費(fèi)50元，付款方式為到付。托運(yùn)單下方用小字印著托運(yùn)協(xié)議，載明：發(fā)貨人必須聲明貨物價(jià)值，并交納保險(xiǎn)金，否則后果自負(fù)；貨物丟失由承運(yùn)方按聲明價(jià)格賠償，未報(bào)價(jià)的按運(yùn)價(jià)5倍賠償，賠償金額最高不超過人民幣1千元。李女士在托運(yùn)單發(fā)貨人一欄簽字，但托運(yùn)單上"發(fā)貨人不投保簽字"一欄未有簽字。海潮貨運(yùn)公司在托運(yùn)單上蓋有合同專用章。后來，該電腦在運(yùn)輸過程中丟失。李女士要求海潮貨運(yùn)公司賠償其6700元或一臺(tái)同樣的電腦。但海潮貨運(yùn)公司認(rèn)為，根據(jù)托運(yùn)單上所印的托運(yùn)協(xié)議，李女士未聲明貨物價(jià)值并交納保險(xiǎn)金，只能獲得運(yùn)費(fèi)5倍的賠償，即250元。雙方協(xié)商不成，李女士則訴至法院，要求海潮貨運(yùn)公司賠償其6700元。北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)此案，判決被告海潮貨運(yùn)公司按照丟失的電腦的價(jià)值賠償李女士6700元。
（二）判決意見
法院審理后認(rèn)為，托運(yùn)單作為李女士與海潮貨運(yùn)公司簽訂的合同，對(duì)雙方具有約束力，但由于發(fā)貨單中所載托運(yùn)協(xié)議作為海潮貨運(yùn)公司單方制作的格式條款，受到法律關(guān)于格式條款相關(guān)規(guī)則的限制。海潮貨運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)明確提醒李女士注意托運(yùn)協(xié)議中記載的貨物丟失的賠償方式條款，但其無證據(jù)證明其履行了這一義務(wù)；同時(shí)，海潮貨運(yùn)公司制定的賠償方式條款屬于免除格式條款提供方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。據(jù)此，法院作出上述判決。
（三）評(píng)析
格式免責(zé)條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，且在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的免除責(zé)任的條款。這類條款由于通常由在交易中占據(jù)強(qiáng)者地位的一方提供，缺乏協(xié)商性，因此立法在其適用上做出了相應(yīng)的限制。如合同法主要規(guī)定了格式條款的合理適當(dāng)提示原則、內(nèi)容合理原則、根本違約原則以及不利解釋原則。本案中，一方面，海潮貨運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)明確提醒李女士注意托運(yùn)協(xié)議中記載的貨物丟失的賠償方式條款，但其無證據(jù)證明其履行了這一義務(wù)，且該托運(yùn)單"發(fā)貨人不投保簽字"一欄未有發(fā)貨人簽字，違反了合理適當(dāng)提示原則；另一方面，作為貨物運(yùn)輸服務(wù)的提供方，海潮貨運(yùn)公司制定的上述賠償方式條款屬于免除格式條款提供方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款，違反根本違約原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
三、比較分析
免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。由于民事責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補(bǔ)償性，對(duì)此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強(qiáng)制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿作出安排。我國合同法第53條規(guī)定："合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。"這就說明，當(dāng)事人可以在不違反該規(guī)定及一般標(biāo)準(zhǔn)的情況下約定免責(zé)條款，但造成對(duì)方人身傷害的和因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)約定無效。
以下是兩則案例在判定免責(zé)條款無效理由的不同之處，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
（一）兩國免責(zé)條款合法性不同
在上述美國案例中，免責(zé)條款被認(rèn)為是合法的，但是仍然得不到強(qiáng)制執(zhí)行的原因是違反了"州公共政策"，既與確立已久的存在于房主與房客關(guān)系之中的普通法上的侵權(quán)責(zé)任規(guī)制是相抵觸的，公共政策是一種根本性的體現(xiàn)著整個(gè)國家和社會(huì)的重大利益的政策，它在某些國家稱為公共秩序或善良風(fēng)俗。在美國，由于根據(jù)已經(jīng)得到確認(rèn)的憲法理論，各個(gè)州與聯(lián)邦分別享有一部分，因而在法院判決中經(jīng)常提到的是"州的公共政策"。
而我國上述案例免責(zé)條款是不合法的，有法律的明文規(guī)定，即《合同法》第三十九條、第四十條有關(guān)格式條款的規(guī)定，"格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。"案例中海潮貨運(yùn)公司制定的上述賠償方式條款屬于免除格式條款提供方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款，違反根本違約原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
（二）兩國判決免責(zé)條款無效的理由不同
美國判決免責(zé)條款無效的理由是違反公共政策，而我國無效理由是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定。違反公共政策與違反法律是兩個(gè)具有密切聯(lián)系，但又有所區(qū)別的概念。一方面，合同違法是指合同的訂立或履行與強(qiáng)制性法律規(guī)則相抵觸。這種強(qiáng)制性法律規(guī)則必然在某種程度上體現(xiàn)著社會(huì)的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時(shí)又是違反公共政策的合同。然而，在美國某些情況下，合同的訂立或履行雖然違反了強(qiáng)制性法律，強(qiáng)制執(zhí)行該合同卻并不違反公共政策。另一方面，一個(gè)合同的訂立或履行盡管不違反某種明示的禁止性的法律規(guī)則，因而在一種嚴(yán)格的意義上說并不違法，卻仍然可能與社會(huì)的公共政策相抵觸。如上述麥卡琴訴聯(lián)合霍姆斯公司案，盡管法院認(rèn)定該免責(zé)條款是"合法的"，仍然以其違反公共政策為理由拒絕強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然，美國法院在決定是否應(yīng)當(dāng)以違反公共政策為由拒絕強(qiáng)制執(zhí)行合同時(shí)，通常也須考慮多種因素，其最終的決定往往是多種公共利益加以權(quán)衡的結(jié)果。
而我國"違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效"的法律規(guī)定，出自于這樣的一種法律觀念即公法優(yōu)于私法，私法利益必須服從公法的利益。這樣的一種法觀念與傳統(tǒng)的國家集權(quán)聯(lián)系在一起，忽視了對(duì)私法主體權(quán)益的關(guān)注，與現(xiàn)代法治精神是沖突的。因此，這種"一刀切"的合同效力認(rèn)定方式值得商榷。
四、啟示
我國可以借鑒美國，違法并不是法院拒絕強(qiáng)制執(zhí)行合同的真正理由，違反公共政策才是其真正的理由，因?yàn)榉傻闹贫ê蛨?zhí)行歸根結(jié)底是為了維系一定的社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的公共政策目標(biāo)。不應(yīng)把免責(zé)條款只限定在違反法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定中。違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力問題，無論在理論上還是實(shí)踐中都值得探討。正義的觀念也一直在激勵(lì)著人們?nèi)シe極評(píng)價(jià)現(xiàn)行法律規(guī)范中的規(guī)制、制度的正當(dāng)性、合理性。因?yàn)榉删哂袦笮?，社?huì)生活充滿復(fù)雜性。
某一免責(zé)條款可能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定但是不違反公共政策，符合公眾利益，此情況下應(yīng)該認(rèn)定免責(zé)條款能夠強(qiáng)制執(zhí)行。社會(huì)公共利益作為一個(gè)極具解釋力、涵攝力的概念，對(duì)于確定免責(zé)條款無效的本質(zhì)，以及緩解免責(zé)條款無效的問題都極為有益的，因此有必要用社會(huì)公共利益的概念來統(tǒng)一違反法律與違背公共利益的問題。本人認(rèn)為，公共政策才是認(rèn)定免責(zé)條款是否有效的根本要件，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的其他要素只是一種參考依據(jù)。
（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第56條
保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，僅于被保險(xiǎn)人發(fā)生變更而投保人未發(fā)生變更的情況下，受讓人方能承繼被保險(xiǎn)人的權(quán)利和義務(wù)。如果投保人發(fā)生了變更，則應(yīng)當(dāng)視為簽訂了新的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人必須履行簽訂合同時(shí)的各項(xiàng)義務(wù)，包括對(duì)免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)。保險(xiǎn)人為避免保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，免責(zé)條款被認(rèn)定為無效，應(yīng)當(dāng)完善批改流程，分清投保人或被保險(xiǎn)人的變更，履行法律規(guī)定的手續(xù)，并固定相關(guān)證據(jù)。
［關(guān)鍵詞］
保險(xiǎn)合同的承繼；免責(zé)條款；提示和說明義務(wù)；投保人；被保險(xiǎn)人；批改手續(xù)；保險(xiǎn)法第十七條；保險(xiǎn)法第四十九條
保險(xiǎn)標(biāo)的車輛轉(zhuǎn)讓后，商業(yè)三責(zé)險(xiǎn)的免責(zé)條款是否繼續(xù)對(duì)受讓人有效，這是一個(gè)常見法律問題。一般法院以免責(zé)條款是否已向受讓人提示和說明，且是否有充分證據(jù)證明，作為判斷免責(zé)條款效力存續(xù)的標(biāo)準(zhǔn)，不少保險(xiǎn)公司因沒有達(dá)到此要求而敗訴。但是，永安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司（下稱“永安公司”）2014年的一個(gè)此類案件，卻成功進(jìn)入了再審程序，其申訴理由和再審判決理由，都采用了不同以往的觀點(diǎn)。這對(duì)同期筆者的中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司（下稱“人保公司”）的一樁案件產(chǎn)生了影響。筆者專門研究了永安公司的再審理由，試圖借鑒為上訴觀點(diǎn)，卻發(fā)現(xiàn)了不少值得探討的問題。
一、永安公司案件簡(jiǎn)介
在永安公司案件中，申訴人永安公司承保了一輛大型專項(xiàng)作業(yè)車，原車主在投保單上簽了字。后來車主將車轉(zhuǎn)讓給他人，現(xiàn)任車主沒有在有關(guān)文件上簽字，在辦理批改的時(shí)候，永安公司在被保險(xiǎn)人一欄填寫了現(xiàn)任車主，投保人一欄仍然是原車主?，F(xiàn)任車主開車嚴(yán)重超載，發(fā)生了對(duì)第三方的損害事故。一審和二審均認(rèn)為永安公司沒有對(duì)現(xiàn)任車主盡到提示和說明義務(wù)，判決其承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、永安公司的申訴觀點(diǎn)和再審改判理由
永安公司不服兩審判決理由，提起申訴，其申訴理由歸納如下：［1］1．根據(jù)《保險(xiǎn)法》第四十九條第一款，現(xiàn)任車主并非與保險(xiǎn)人形成新的保險(xiǎn)關(guān)系，而是對(duì)原車主保險(xiǎn)合同的承繼，而保險(xiǎn)人對(duì)原車主是盡了提示和說明義務(wù)的，故新車主自應(yīng)在繼承被保險(xiǎn)人權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，受到免責(zé)條款的制約。2．不得超載也屬于法律禁止性條款，因此只需履行提示義務(wù)即可。3．如果認(rèn)為要對(duì)現(xiàn)任車主也盡提示義務(wù)，則在邏輯上會(huì)存在問題?！侗ｋU(xiǎn)法》第四十九條第二款至第四款明確規(guī)定了保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，被保險(xiǎn)人和受讓人的通知義務(wù)，僅對(duì)危險(xiǎn)程度顯著增加所導(dǎo)致的賠償義務(wù)產(chǎn)生影響，對(duì)合同效力并無影響。因此，在危險(xiǎn)程度不成為問題的情況下，被保險(xiǎn)人和受讓人完全可以不通知保險(xiǎn)人，此時(shí)保險(xiǎn)人就無法盡提示和說明義務(wù)。同樣，如果僅被保險(xiǎn)人通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人也無法盡該義務(wù)。只有當(dāng)受讓人通知保險(xiǎn)人，而保險(xiǎn)人要求其辦理批改手續(xù)，受讓人予以配合的情況下，才可能盡提示和說明義務(wù)。上述保險(xiǎn)人無法履行提示和說明義務(wù)的情形，就視為未對(duì)受讓人提示和說明免責(zé)條款，結(jié)果導(dǎo)致免責(zé)條款不生效。最后就會(huì)產(chǎn)生不合理的后果，即無人通知保險(xiǎn)人時(shí)，免責(zé)條款不生效，通知了保險(xiǎn)人使其有機(jī)會(huì)盡提示和說明義務(wù)時(shí)，免責(zé)條款才生效，結(jié)果就是縱容大家不通知保險(xiǎn)人。這種邏輯上的問題，在要求必須對(duì)受讓人盡提示和說明義務(wù)的情況下，是無法避免的。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要對(duì)原投保人盡了該義務(wù)即可，隨后標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓，無需重新履行該義務(wù)，權(quán)利義務(wù)自動(dòng)承繼，免責(zé)條款對(duì)受讓人自動(dòng)有效。
三、對(duì)永安公司申訴觀點(diǎn)的簡(jiǎn)評(píng)
這份申訴意見，提出了新穎的觀點(diǎn)，也給出了詳細(xì)的邏輯論證。筆者同期正好了人保公司的一個(gè)案件，并正為上訴尋找理由。在這個(gè)案件中，甲是車輛原投保人，其在投保時(shí)，手續(xù)完整合法。在免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)上，人保公司盡到了自己的責(zé)任，甲在投保單上也簽了自己的名字，表明對(duì)免責(zé)條款的認(rèn)可。后來甲在二手車市場(chǎng)將車輛轉(zhuǎn)讓給了乙，甲乙共同委托該市場(chǎng)的工作人員丙前往人保公司辦理批改手續(xù)。人保公司簽發(fā)了批改單，其上記載投保人和被保險(xiǎn)人均變更為了乙。后來，乙將車輛交給丁駕駛，丁出險(xiǎn)，導(dǎo)致他人兩死兩傷。丁逃逸，自首后被判處刑事責(zé)任。死者家屬提起民事訴訟，請(qǐng)求之一就是要求人保公司賠償損失。一審法院認(rèn)為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務(wù)已盡到，于是判決人保公司承擔(dān)責(zé)任。筆者開始時(shí)覺得永安公司的觀點(diǎn)可以適用于人保公司的案件，但仔細(xì)思考后，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)無法回避的問題，即《保險(xiǎn)法》第十七條是明確要求向投保人就免責(zé)條款履行提示和說明義務(wù)的，從而即使受讓人承繼了原合同權(quán)利義務(wù)，但若其地位是新的投保人，則保險(xiǎn)公司仍應(yīng)依第十七條履行相應(yīng)的義務(wù)后，才能使免責(zé)條款對(duì)其生效。如果不這樣理解，就會(huì)產(chǎn)生問題，即只要對(duì)第一個(gè)投保人盡了提示和說明義務(wù)，其后無論保險(xiǎn)標(biāo)的流轉(zhuǎn)多少后手，只要后手是受讓人，免責(zé)條款都自動(dòng)對(duì)其生效。而對(duì)這些后手來說，如果他是新的投保人，支付了保險(xiǎn)費(fèi)，履行了批改手續(xù)，具有保險(xiǎn)合同締約人的地位，卻在理賠時(shí)因免責(zé)條款被拒賠，理由是保險(xiǎn)合同的承繼，這顯然在法律和情理上都難以讓人接受。由此看來，將受讓人進(jìn)一步劃分為新的投保人和新的被保險(xiǎn)人，對(duì)于免責(zé)條款提示和說明義務(wù)的履行有重要影響，對(duì)于保險(xiǎn)合同是自動(dòng)承繼還是重新成立，也有重要意義。永安公司的申訴意見，沒有對(duì)這個(gè)問題加以關(guān)注，所以得出的結(jié)論存在解釋上的問題。
四、筆者主張的觀點(diǎn)
經(jīng)過研究，筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)合同的承繼，僅限于被保險(xiǎn)人發(fā)生變更的情形；如果投保人也發(fā)生變更，保險(xiǎn)合同并不承繼，而是成為了新的保險(xiǎn)合同，此時(shí)保險(xiǎn)公司必須對(duì)新投保人就免責(zé)條款盡提示和說明義務(wù)。這種觀點(diǎn)，在法律和邏輯上均可自圓其說。
（一）從基本概念上看投保人和被保險(xiǎn)人在承繼合同上的不同保險(xiǎn)法律關(guān)系涉及四方主體，即保險(xiǎn)人、投保人、被保險(xiǎn)人和受益人。簡(jiǎn)單說來，投保人就是簽訂保險(xiǎn)合同、繳納保險(xiǎn)費(fèi)的人。他簽訂保險(xiǎn)合同，可以是為了自己利益，也可以是為了他人利益。如果是為了自己的利益，那其本人就是被保險(xiǎn)人。正因?yàn)橥侗Ｈ耸侵苯訁⒓雍贤勁泻秃炗喌娜?，所以訂立合同時(shí)保險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)投保人履行，這其中就包括免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)。如果投保人發(fā)生變更，自應(yīng)重新完成一次合同的訂立，這樣新的保險(xiǎn)合同即替代了原有的合同。被保險(xiǎn)人是財(cái)產(chǎn)或人身受到保險(xiǎn)合同保障的人，他有權(quán)請(qǐng)求支付保險(xiǎn)金。被保險(xiǎn)人實(shí)際承受著保險(xiǎn)事故的損害后果，也享受著保險(xiǎn)人提供的保障，［2］在保險(xiǎn)合同中具有核心地位。在人身保險(xiǎn)合同中，受益人所享有的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)，本質(zhì)也是由被保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)移給受益人的。但被保險(xiǎn)人并不是合同談判和簽署的直接參加人，其僅是承接了合同談判的結(jié)果，即合同權(quán)利義務(wù)，所以，保險(xiǎn)人訂立合同時(shí)的義務(wù)無需也不可能向被保險(xiǎn)人履行。這就意味著，當(dāng)被保險(xiǎn)人變更時(shí)，新的被保險(xiǎn)人存在直接繼承原被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)的可能性。
（二）新《保險(xiǎn)法》進(jìn)一步明確了投保人與被保險(xiǎn)人的差異原《保險(xiǎn)法》第三十四條規(guī)定：“保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知保險(xiǎn)人，經(jīng)保險(xiǎn)人同意繼續(xù)承保后，依法變更合同?！痹撘?guī)定遵循合同相對(duì)性原則，認(rèn)為保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓與保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓是獨(dú)立的，標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，保險(xiǎn)利益關(guān)系發(fā)生變更，自然保險(xiǎn)合同不能繼續(xù)有效，除非保險(xiǎn)人同意。新《保險(xiǎn)法》第四十九條規(guī)定：“保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，保險(xiǎn)標(biāo)的的受讓人承繼被保險(xiǎn)人的權(quán)利和義務(wù)。”其突破合同相對(duì)性，允許保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，保險(xiǎn)合同也隨之轉(zhuǎn)讓給標(biāo)的受讓人。盡管被保險(xiǎn)人和受讓人有義務(wù)通知保險(xiǎn)人，但其意義僅限于危險(xiǎn)程度顯著增加的情形。對(duì)于該修改后的條款，人們的論述大多集中在強(qiáng)調(diào)合同效力的延續(xù)性和保險(xiǎn)公司賠付義務(wù)不得免除上，較少注意到合同效力是在哪個(gè)主體身上得以延續(xù)。在此，受讓人承繼的是被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)，那么，受讓人就應(yīng)該以被保險(xiǎn)人的地位出現(xiàn)，而不是任何其他主體的地位，包括投保人?？梢栽O(shè)想，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的情況下，原被保險(xiǎn)人喪失了保險(xiǎn)利益，并且在出險(xiǎn)時(shí)也不太可能重獲對(duì)標(biāo)的的保險(xiǎn)利益，這樣受讓人自然就是當(dāng)前的被保險(xiǎn)人。他所繼承的原被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)，就是投保人與保險(xiǎn)公司訂立合同時(shí)所確定的權(quán)利義務(wù)，其中包括免責(zé)條款是否有效的問題。這樣，投保人和被保險(xiǎn)人的差異就進(jìn)一步明確了。體現(xiàn)在如果投保人不變更，被保險(xiǎn)人的變更對(duì)合同效力沒有影響，后續(xù)的被保險(xiǎn)人全都是承繼原被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)，而這個(gè)權(quán)利義務(wù)可以一直溯及到最初投保人與保險(xiǎn)人所約定的內(nèi)容。
（三）《保險(xiǎn)法》第十七條與第四十九條可以協(xié)調(diào)共存根據(jù)永安公司的意見，《保險(xiǎn)法》第十七條和第四十九條是存在沖突的，即在保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情況下，保險(xiǎn)人是沒有必要也往往沒有辦法對(duì)受讓人履行免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)的。但從上文的分析可以看出，這是一種誤解，是源于沒有分清提示和說明義務(wù)的對(duì)象是投保人而非被保險(xiǎn)人。《保險(xiǎn)法》第四十九條和第十七條的關(guān)系，其實(shí)可以用一句話來概括：第四十九條適用于僅被保險(xiǎn)人發(fā)生變更的情況，而一旦投保人也發(fā)生變更，保險(xiǎn)公司必須根據(jù)第十七條向新的投保人就免責(zé)條款盡提示和說明義務(wù)，否則該條款對(duì)新的被保險(xiǎn)人不生效。進(jìn)一步說，出現(xiàn)了新投保人的情況，必須將其作為一個(gè)新的保險(xiǎn)合同來對(duì)待，雙方均要履行新合同簽訂中的全部義務(wù)。
（四）《保險(xiǎn)法》第四十九條在邏輯上的問題不存在永安公司還提出了一個(gè)邏輯上的問題，但用筆者的觀點(diǎn)來看問題，這個(gè)問題就不存在了。對(duì)于《保險(xiǎn)法》第四十九條被保險(xiǎn)人和受讓人是否履行通知義務(wù)，在不考慮危險(xiǎn)程度顯著增加的情況下，有三種可能性：第一，被保險(xiǎn)人和受讓人均不履行通知義務(wù)，二者不可能在保險(xiǎn)公司辦理批改手續(xù)，則受讓人作為新的被保險(xiǎn)人，承繼了合同權(quán)利義務(wù)，而投保人因?yàn)闆]有變更，免責(zé)條款自然對(duì)新的被保險(xiǎn)人有效。第二，被保險(xiǎn)人通知保險(xiǎn)公司，甚至前往保險(xiǎn)公司辦理批改手續(xù)。此時(shí)除非其受讓人，否則保險(xiǎn)公司仍然無法對(duì)受讓人盡提示和說明義務(wù)，故投保人不變更，免責(zé)條款對(duì)新的被保險(xiǎn)人（即受讓人）有效。第三，受讓人通知保險(xiǎn)公司，并前往辦理批改手續(xù)。此時(shí)保險(xiǎn)公司和受讓人應(yīng)明確，受讓人是否作為新的投保人，如果是，就要重新履行簽訂合同的手續(xù)，保險(xiǎn)公司要對(duì)免責(zé)條款履行相應(yīng)的義務(wù)。這三種可能性，都是在現(xiàn)行法律下合理的推理結(jié)果，沒有任何沖突之處。《保險(xiǎn)法》第四十九條的規(guī)定堪稱精致。
（五）法院在該問題上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)保險(xiǎn)法律關(guān)系涉及四方當(dāng)事人，較容易混淆和出錯(cuò)，甚至法院也會(huì)有困惑。此處專門就永安公司的案例中兩級(jí)法院在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)做出分析，從另一個(gè)角度幫助大家理解問題。一審和二審法院在事實(shí)認(rèn)定上，都確認(rèn)被保險(xiǎn)人已經(jīng)變更，但在判決理由上，一審是認(rèn)為辦理批改手續(xù)時(shí)，應(yīng)向新的被保險(xiǎn)人盡提示義務(wù)，二審則認(rèn)為此時(shí)應(yīng)向新的投保人盡提示義務(wù)。但不管是什么稱謂，兩級(jí)法院都認(rèn)為提示義務(wù)的對(duì)象應(yīng)是車輛的受讓人，所以結(jié)果都是認(rèn)定永安公司未對(duì)受讓人盡提示義務(wù)。兩級(jí)法院認(rèn)定事實(shí)都正確，但一審法院的結(jié)論將提示義務(wù)對(duì)象錯(cuò)置為被保險(xiǎn)人，二審法院的結(jié)論則把被保險(xiǎn)人混同于投保人。此外，二審法院還有一個(gè)有趣的結(jié)論，即“一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持”，［3］卻沒意識(shí)到自己對(duì)投保人和被保險(xiǎn)人的地位認(rèn)定，已經(jīng)與一審發(fā)生了重要差異。永安公司在申訴理由中，也沒有注意到投保人與被保險(xiǎn)人的概念，而是認(rèn)為只要是標(biāo)的受讓人，就可以承繼前被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)。歪打正著的是，該案中的確只有被保險(xiǎn)人變更，投保人沒有變更。在最后的再審判決中，法院完全采納了永安公司的上訴意見，［4］但也沒有關(guān)注投保人和被保險(xiǎn)人的差異，只是因?yàn)槟莻€(gè)巧合的因素，該判決在法律上正確了。最后可以再關(guān)注一下人保公司案件的判決。因筆者在上訴期間發(fā)現(xiàn)了永安公司上訴理由的問題，所以就沒有引用其理由，而是著重論述了案件另一個(gè)值得爭(zhēng)議的問題。最后兩審法院都認(rèn)為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務(wù)已盡到，于是判決人保公司承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)理由應(yīng)該是正確的，法院注意到了投保人與被保險(xiǎn)人的差異。至于該判決中其他爭(zhēng)議問題，因不屬于本文探討范圍，就不贅述了。
五、保險(xiǎn)公司在車輛轉(zhuǎn)讓批改時(shí)應(yīng)改進(jìn)的流程
（一）人保公司的車輛批改流程在人保公司案件的過程中，筆者專門向人保公司了解了該案以及其他案件中，車輛轉(zhuǎn)讓批改的流程。該流程并未寫成書面指南，而是以一般做法體現(xiàn)的：1．保險(xiǎn)合同由投保單、保險(xiǎn)單和保險(xiǎn)條款組成，蓋上騎縫章。2．車輛原投保人甲前去投保，人保公司向其就免責(zé)條款進(jìn)行提示和說明，甲在投保單上簽上自己的名字。3．甲若在二手車市場(chǎng)將車輛轉(zhuǎn)讓給乙，雙方可共同委托丙前往人保公司辦理批改手續(xù)。4．丙向人保公司提交批改申請(qǐng)，人保公司簽發(fā)批改單，其上記載投保人和被保險(xiǎn)人均變更為了乙。5．人保公司將批改單黏附在原保險(xiǎn)單后，再在原保險(xiǎn)單、批改單、原保險(xiǎn)條款上加蓋騎縫章，作為完整的保險(xiǎn)合同交給丙。在該變更手續(xù)中，并不需要丙對(duì)任何文件簽字。這個(gè)流程的問題是明顯的。比如，乙或其人丙沒有在投保單上簽字，故即使保險(xiǎn)單和保險(xiǎn)條款均當(dāng)場(chǎng)交付給了丙，其上有對(duì)保險(xiǎn)合同完整性的提示，也有對(duì)免責(zé)條款的醒目提示，但也難以認(rèn)定保險(xiǎn)公司盡到了提示義務(wù)。再比如，保險(xiǎn)公司對(duì)投保人和被保險(xiǎn)人同時(shí)做變更，沒有根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行區(qū)分。
（二）對(duì)車輛批改流程的改進(jìn)建議諸如此類的批改手續(xù)問題，也出現(xiàn)在其他保險(xiǎn)公司?？梢哉f，保險(xiǎn)公司的批改手續(xù)，不可謂不規(guī)范，但卻因?yàn)閷?duì)本文所述問題沒有清晰的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致批改時(shí)缺少一些重要環(huán)節(jié)，待發(fā)生爭(zhēng)議后，手中既缺乏證據(jù)又欠缺法律理由，敗訴幾成必然。而標(biāo)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人，則往往不知投保人和被保險(xiǎn)人的差別，也不知合同權(quán)利義務(wù)的承繼問題，更不知免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)針對(duì)的對(duì)象，出險(xiǎn)后就以不知免責(zé)條款為由要求賠償。而對(duì)于法院來說，對(duì)投保人和被保險(xiǎn)人的區(qū)別認(rèn)識(shí)不清者尚存，各地法院對(duì)履行免責(zé)條款提示義務(wù)和說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也有差異，但對(duì)保險(xiǎn)公司嚴(yán)格要求卻是一致的。在這種情況下，保險(xiǎn)公司必須改進(jìn)批改程序，有效防控風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取的措施有：1．將上述投保人和被保險(xiǎn)人的區(qū)別、保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時(shí)的通知義務(wù)、保險(xiǎn)合同承繼的法律后果、免責(zé)條款提示和說明義務(wù)所針對(duì)的對(duì)象等，以正式的法律結(jié)論形式記載在文件上，發(fā)放給投保人和被保險(xiǎn)人。2．在標(biāo)的發(fā)生轉(zhuǎn)讓后，若得到了通知，則應(yīng)當(dāng)告知對(duì)方該行為的法律后果，并要求轉(zhuǎn)讓方和受讓方前來辦理批改手續(xù)。辦理時(shí)，如果是投保人變更，則應(yīng)當(dāng)讓其重新簽署投保單，雙方應(yīng)履行所有簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)的義務(wù)。3．保險(xiǎn)公司應(yīng)認(rèn)真向新的投保人對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行提示和說明，隨后在一份專門的證明履行該義務(wù)的文件上，讓新的投保人簽字。這也是部分地區(qū)法院作出的最嚴(yán)格要求。盡管《保險(xiǎn)法》和《保險(xiǎn)法司法解釋（二）》都沒有明確要求完成提示義務(wù)和說明義務(wù)以投保人在專門文件上簽字為要件，但這種嚴(yán)格的方式的確是固定證據(jù)的較優(yōu)方法。4．在批改時(shí)，不僅應(yīng)在批改單、保險(xiǎn)單和保險(xiǎn)條款上蓋騎縫章，還應(yīng)保存好批改申請(qǐng)單，該單據(jù)上應(yīng)記載申請(qǐng)批改的事項(xiàng)，包括是否更改投保人。在給予受讓人全套材料后，應(yīng)由受讓人寫下收據(jù)，確認(rèn)其收到了全部的文件。因?yàn)?，收到全部文件，是履行提示義務(wù)的基礎(chǔ)。5．很多保險(xiǎn)公司的系統(tǒng)里，投保人和被保險(xiǎn)人是捆綁在一起的，變更一個(gè)會(huì)自動(dòng)變更另一個(gè)，這個(gè)功能要做修改。永安公司之所以只變更了一個(gè)被保險(xiǎn)人，與其系統(tǒng)設(shè)置有關(guān)，在被保險(xiǎn)人變更后，第二步才是變更投保人，但幸運(yùn)的是沒有進(jìn)展到這第二步。6．如果轉(zhuǎn)讓方和受讓方委托二手車市場(chǎng)的人員前來，必須明確列出其權(quán)限，要求其出具有權(quán)的授權(quán)委托書。辦理時(shí)要向該受托人說明上文所述的所有變更事宜，并根據(jù)其對(duì)變更投保人還是被保險(xiǎn)人的選擇，履行上文所述的手續(xù)。
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胡某是懷柔區(qū)楊宋鎮(zhèn)中心小學(xué)（以下簡(jiǎn)稱楊宋鎮(zhèn)小學(xué)）在校學(xué)生，該小學(xué)于1999年9月17日至2002年9月18日，連續(xù)為該校的學(xué)生集體在人壽保險(xiǎn)公司投保了“國壽學(xué)生、幼兒平安保險(xiǎn)”，附加險(xiǎn)為意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)和住院醫(yī)療保險(xiǎn)。胡某為被保險(xiǎn)人之一，并交納了相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)用。
2001年6月25日，胡某被確診為“左腎母細(xì)胞瘤”并住院治療，同年7月19日出院。后又于11月6日，再次入院治療，于12月8日出院。人壽保險(xiǎn)公司根據(jù)胡某的理賠申請(qǐng)就兩次住院發(fā)生的費(fèi)用進(jìn)行了理賠。去年9月15日，楊宋鎮(zhèn)小學(xué)再次為該校學(xué)生通過北京嘉信保險(xiǎn)有限公司在人壽保險(xiǎn)公司為該校學(xué)生投保了國壽學(xué)生、幼兒平安保險(xiǎn)及附加險(xiǎn)。胡棋仍在被保險(xiǎn)人之列，并交納了保險(xiǎn)費(fèi)用50元，保險(xiǎn)期限為2003年9月15日0時(shí)起至2004年9月14日24時(shí)止。2004年1月和2月，胡某又兩次住院治療，但人壽保險(xiǎn)公司拒絕理賠，故胡某將人壽保險(xiǎn)公司告上法庭，并要求人壽保險(xiǎn)公司理賠9250.46元。
人壽保險(xiǎn)公司則辯稱，其免責(zé)條款約定：“被保險(xiǎn)人投保前所未治愈患疾病，”，“本公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金責(zé)任”，故不同意理賠。
關(guān)鍵詞：免責(zé)條款；提示義務(wù)；明確說明義務(wù)；完善建議
中圖分類號(hào)：D922.284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2012）07-0-01
免責(zé)條款的提示、說明是保險(xiǎn)人的法定義務(wù)之一，是最大誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)，是減少合同糾紛的重要環(huán)節(jié)，在保護(hù)好保險(xiǎn)合同雙方的合法權(quán)益方面具有重大意義。2009年新保險(xiǎn)法對(duì)保險(xiǎn)人免責(zé)條款的提示、說明義務(wù)進(jìn)行了補(bǔ)充與完善，但仍存在一些問題，不利于對(duì)投保人的保護(hù)，不利于保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
一、對(duì)免責(zé)條款的提示、明確說明義務(wù)
《保險(xiǎn)法》第十七條規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！?/p>
可見，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人提交格式條款，對(duì)于合同的內(nèi)容保險(xiǎn)人有說明義務(wù)，而對(duì)于免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人更要作出足以引起投保人注意的提示，并給予明確說明。同時(shí)，我們也可以看出，保險(xiǎn)人對(duì)于免責(zé)條款的提示、說明義務(wù)由法律明確規(guī)定，是一種法定義務(wù)，保險(xiǎn)人不得以合同條款等形式予以限制或免除。而且，其也是一種先合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在合同成立前履行。此外，保險(xiǎn)人對(duì)于免責(zé)條款的提示、明確說明義務(wù)具有主動(dòng)性，不以投保人的詢問為前提，要求保險(xiǎn)人對(duì)于免責(zé)條款主動(dòng)地予以提示與明確說明，然而合同法第三十九條只要求提供格式條款的一方“按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明，”也就是說如對(duì)方?jīng)]有要求，提供格式條款的一方不用說明，可見，《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)人的要求超越了《合同法》的規(guī)定，保險(xiǎn)合同有區(qū)別于一般格式合同的特殊性，對(duì)保險(xiǎn)人更嚴(yán)格的要求有利于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的投保人，有利于實(shí)現(xiàn)最大誠實(shí)信用原則，平衡保險(xiǎn)合同雙方利益。
二、免責(zé)條款的范圍認(rèn)定
免責(zé)條款的本質(zhì)在于保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人本應(yīng)該承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，但由于免責(zé)條款中規(guī)定的特殊情形的出現(xiàn)而導(dǎo)致保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的部分或全部免除。
免責(zé)條款可以分為法定免責(zé)條款和約定免責(zé)條款，法定免責(zé)條款指免責(zé)事由由法律直接規(guī)定，而后者則基于雙方的約定。從《保險(xiǎn)法》十七條的內(nèi)容來看，其中的“免責(zé)條款”指的應(yīng)該是約定免責(zé)條款，并不包括法定免責(zé)條款。因?yàn)槿绻ǚǘ庳?zé)條款的，那么如果保險(xiǎn)人一旦不予以提示、明確說明，該法定免責(zé)條款就會(huì)不發(fā)生效力，導(dǎo)致法律規(guī)定的失效，這與法律的普遍約束力也是相矛盾的，所以法定免責(zé)條款不應(yīng)該包括在十七條規(guī)定的“免責(zé)條款”之內(nèi)?！皩?duì)于法定免責(zé)條款，目前學(xué)術(shù)界的通說是保險(xiǎn)人可以不在保險(xiǎn)合同中載明而自然發(fā)生效力，屬于默示的責(zé)任免除”，雖然如此，但保險(xiǎn)人將法律免責(zé)事由也以條款的形式訂入保險(xiǎn)合同則更為合理，也更有利于減少保險(xiǎn)糾紛。
此外，對(duì)于免責(zé)條款的識(shí)別，在實(shí)踐中存在著一些爭(zhēng)議，“一種觀點(diǎn)是，保險(xiǎn)合同條款中那些被明確冠名為‘免責(zé)條款’、‘責(zé)任免除’或者‘責(zé)任除外’的條款才是免責(zé)條款，其余條款均不是。另一種觀點(diǎn)是，保險(xiǎn)合同中一切規(guī)定保險(xiǎn)公司減輕、免除保險(xiǎn)責(zé)任的條款均為免責(zé)條款”。按照免責(zé)條款是否被規(guī)定在“責(zé)任除外”或“責(zé)任免除”之類的章節(jié)，又可將其分為顯性免責(zé)條款與隱性免責(zé)條款，如果依照第一種觀點(diǎn)，隱性免責(zé)條款則不應(yīng)當(dāng)視為免責(zé)條款，可是對(duì)于顯性免責(zé)條款保險(xiǎn)人都應(yīng)該履行提示、說明義務(wù)，而對(duì)不易被發(fā)現(xiàn)的、可能存在在保險(xiǎn)合同各章節(jié)的并具有免除、減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款卻不要求予以提示、說明的話，豈不是有違立法初衷？既然顯性免責(zé)條款屬十七條所規(guī)定的免責(zé)條款，那么隱性免責(zé)條款更有被提示、說明的必要，因?yàn)閷?duì)于隱性免責(zé)條款，如果保險(xiǎn)人不具有提示、說明義務(wù)的話，投保人可能會(huì)陷入難以理解與不易發(fā)現(xiàn)的雙重困境。所以，隱性免責(zé)條款也應(yīng)當(dāng)被視為十七條規(guī)定的免責(zé)條款。
三、提示和明確說明的方式和程度
與舊《保險(xiǎn)法》相比，新《保險(xiǎn)法》不僅增加了保險(xiǎn)人對(duì)于免責(zé)條款的提示義務(wù)，還規(guī)定了提示與明確說明義務(wù)的履行方式，即應(yīng)當(dāng)對(duì)免責(zé)條款在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出提示，要足以引起投保人注意，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人作出明確說明。
然而，保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)憑證是在保險(xiǎn)合同成立后，由保險(xiǎn)公司簽發(fā)的，但保險(xiǎn)人的提示義務(wù)是先合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在合同成立之前予以提示，如果允許保險(xiǎn)人在合同成立后的保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)憑證上作出提示，這將產(chǎn)生投保人不能及時(shí)了解合同內(nèi)容的后果，那么投保人提示義務(wù)的意義也將不復(fù)存在。
內(nèi)容提要: 當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的免責(zé)條款，具有分配負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的積極價(jià)值。但是，免責(zé)條款的格式化，使濫用免責(zé)條款侵害相對(duì)人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。法律對(duì)免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)與合同正義原則對(duì)合同自由原則的矯正。就免責(zé)條款的類型而言，包括免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款、免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款以及免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。與先進(jìn)國家或地區(qū)有關(guān)免責(zé)條款的效力規(guī)制相比，我國法釋[2009]5號(hào)第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒先進(jìn)國家或地區(qū)以及國際條約相關(guān)立法與判例，進(jìn)一步予以完善。
免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)不同的情況，免責(zé)條款既可以完全免除當(dāng)事人的責(zé)任，也可以將當(dāng)事人的責(zé)任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責(zé)條款不僅包括免除責(zé)任的條款，還包括限制責(zé)任的條款。依據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責(zé)條款是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當(dāng)事人決定，由哪一方承擔(dān)交易中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。Www.133229.COM
但是，19世紀(jì)中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進(jìn)而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡(jiǎn)化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟(jì)生活中的優(yōu)勢(shì)甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營者在格式合同中隨意規(guī)定免責(zé)條款以限制和減輕其責(zé)任，而締約相對(duì)人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責(zé)條款成為一些經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者借合同自由之名逃避責(zé)任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責(zé)條款，尤其是規(guī)制格式化免責(zé)條款的效力，以保護(hù)弱者尤其是消費(fèi)者的利益，維護(hù)合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對(duì)格式化免責(zé)條款的效力進(jìn)行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“法釋[2009]5號(hào)”）第9-10條予以評(píng)析。
一、格式化免責(zé)條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件
免責(zé)條款要發(fā)揮免責(zé)的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責(zé)條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護(hù)相對(duì)人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益，許多國家或地區(qū)的立法或判例對(duì)格式化免責(zé)條款訂入合同的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個(gè)方面。
（一）格式化免責(zé)條款的使用人必須提請(qǐng)相對(duì)人注意該免責(zé)條款，同時(shí)給予相對(duì)人合理機(jī)會(huì)使其了解免責(zé)條款的內(nèi)容
在大陸法系，《德國民法典》對(duì)于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時(shí)有下列情形，且合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時(shí)，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當(dāng)事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時(shí)，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當(dāng)事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當(dāng)?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當(dāng)事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ?，依據(jù)判例，如果免責(zé)條款在一份僅由一方當(dāng)事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時(shí)展示出來，則只有當(dāng)對(duì)免責(zé)條款的存在向受其影響的當(dāng)事人作出了合理的提請(qǐng)注意時(shí)，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認(rèn)定提請(qǐng)注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請(qǐng)注意的方法、提請(qǐng)注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請(qǐng)注意的時(shí)間以及提請(qǐng)注意應(yīng)達(dá)到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請(qǐng)相對(duì)人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的條款（一）未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款，只有當(dāng)使用此類條款的一方當(dāng)事人在合同達(dá)成之前或在達(dá)成合同之時(shí)已采取了合理的步驟提醒了對(duì)方當(dāng)事人的注意，使得被用來對(duì)抗不知存有此類條款的一方當(dāng)事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對(duì)方的注意，即使對(duì)方簽署了該文本?！?/p>
（二）相對(duì)人同意將免責(zé)條款訂入合同
相對(duì)人對(duì)免責(zé)條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規(guī)定不一。依據(jù)德國民法的規(guī)定，相對(duì)人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)于免責(zé)條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時(shí)，一方當(dāng)事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方當(dāng)事人準(zhǔn)備的契約一般條件，則這些契約的一般對(duì)其有效。被確定的條件有利于準(zhǔn)備條件方的對(duì)契約責(zé)任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當(dāng)事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長(zhǎng)或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效。”依據(jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責(zé)條款的格式合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字生效，不管當(dāng)事人實(shí)際上是否注意到了免責(zé)條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責(zé)條款已被納入合同之中。[5]此外，對(duì)于具有相同討價(jià)還價(jià)能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當(dāng)事人還可以通過系列交易將免責(zé)條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長(zhǎng)期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免責(zé)條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對(duì)人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分?！蓖ㄟ^這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對(duì)人無須考慮到的條款便不至于因?yàn)槠鋵?duì)使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護(hù)相對(duì)人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責(zé)條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對(duì)方，依賴免責(zé)條款的當(dāng)事人就越是需要更多、更明確地提醒對(duì)方，即免責(zé)條款越是不合理，提請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人注意的程度就越高。[7]
我國《合同法》對(duì)免責(zé)條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時(shí)，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”由于理論上對(duì)于“合理的方式”認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了寬嚴(yán)不一情況。針對(duì)這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號(hào)第6條就格式化免責(zé)條款使用人的提請(qǐng)注意義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
二、格式化免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)
法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個(gè)具有約束力的評(píng)判抉擇。法律規(guī)范通過把評(píng)判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評(píng)判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評(píng)判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭(zhēng)議的人的利益（個(gè)人利益）。因?yàn)榘l(fā)生爭(zhēng)議的人并不只是獨(dú)自生活著，而是在一個(gè)相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會(huì)中生活，他們只能在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中并且只能通過這個(gè)社會(huì)來追求利益。[8]申言之，在設(shè)計(jì)制定民法規(guī)范時(shí)，不僅僅只是想要追求使個(gè)人的利益達(dá)到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴(yán)重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴(yán)重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無效也非可撤銷，而系“浮動(dòng)的效力待定法律行為”。[9]
免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責(zé)條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對(duì)此，我國有學(xué)者認(rèn)為，由于民事責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補(bǔ)償性，對(duì)此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強(qiáng)制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿做出安排。簡(jiǎn)言之，此種責(zé)任具有一定程度的“私人性”，因此，免責(zé)條款為法律所承認(rèn)。免責(zé)條款是否有效，則取決于具體場(chǎng)合個(gè)人利益與社會(huì)利益的權(quán)衡。[10]只要免責(zé)條款不損害國家、社會(huì)公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。[11]
上述觀點(diǎn)應(yīng)該說具有合理性，與立法政策上對(duì)合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟(jì)公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)機(jī)構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當(dāng)事人訂立某些合同，而在于強(qiáng)迫當(dāng)事人依照法律預(yù)定的模式達(dá)成協(xié)議。[12]在德國法上，公共秩序?yàn)樯屏硷L(fēng)俗所包含，對(duì)善良風(fēng)俗的具體運(yùn)用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當(dāng)事人相對(duì)于另一方處于極其弱勢(shì)的地位，使其在訂立合同之時(shí)并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當(dāng)事人強(qiáng)烈依賴另一方當(dāng)事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當(dāng)?shù)叵拗埔环疆?dāng)事人對(duì)純屬其個(gè)人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導(dǎo)致其放棄純屬個(gè)人權(quán)益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對(duì)于公共政策的判斷，偶爾由立法機(jī)關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無效或部分無效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院?jiǎn)为?dú)決定：對(duì)公共政策的違反是否嚴(yán)重到足以判定不可強(qiáng)制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免責(zé)條款是否有效并非完全以公共秩序?yàn)榛A(chǔ)。這是因?yàn)?，一方面，考慮到社會(huì)公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴(yán)格限制：“不能過分強(qiáng)調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認(rèn)為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當(dāng)合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時(shí)，法官才可以介入。”[16]另一方面，當(dāng)事人之間的約定，尤其純粹是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的免責(zé)條款的約定，很難說違反了社會(huì)公共利益。“蓋免責(zé)條款所涉及者，乃契約當(dāng)事人間利益的均衡、契約危險(xiǎn)的合理分配，與公共秩序并無關(guān)系?！盵17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議來安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進(jìn)，對(duì)于免責(zé)條款也是如此。申言之，由于格式化免責(zé)條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責(zé)任的條款，還包括免除財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款。完全以是否符合社會(huì)公共利益作為免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責(zé)條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責(zé)條款的所有類型。
筆者認(rèn)為，免責(zé)條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責(zé)任條款與免除財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責(zé)任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款法律控制，以社會(huì)公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。
其一，免除人身傷害的責(zé)任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責(zé)任或者將賠償責(zé)任限定在一定的責(zé)任額、一定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴(yán)格責(zé)任）、一定的過錯(cuò)形式（如故意或過失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔(dān)個(gè)人行為責(zé)任而不承擔(dān)商業(yè)行為責(zé)任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款，是為避免一方當(dāng)事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個(gè)人利益中隱含著社會(huì)利益。文明的社會(huì)生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過錯(cuò)時(shí)當(dāng)屬強(qiáng)烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會(huì)利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過失人身傷害責(zé)任；法律對(duì)債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款予以控制，是因?yàn)樵试S故意或重大過失責(zé)任免責(zé)與保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一社會(huì)利益不相符合。從過錯(cuò)的角度看，還與對(duì)過錯(cuò)的否定性評(píng)價(jià)涉及一般道德的利益這一社會(huì)利益相關(guān)。[18]我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！边@一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)。
其二，當(dāng)事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過失造成的有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責(zé)條款具有合理性，完全否定免責(zé)條款的效力也是不現(xiàn)實(shí)的。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險(xiǎn)來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責(zé)條款預(yù)先鎖定風(fēng)險(xiǎn)并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，可以避免不必要的訴訟和爭(zhēng)議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計(jì)算其成本、利息、免除負(fù)擔(dān)，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀(jì)晚期以來，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變遷，合同當(dāng)事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會(huì)現(xiàn)象，僅僅對(duì)當(dāng)事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們?cè)絹碓角宄卣J(rèn)識(shí)到，“僅僅依靠每個(gè)人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個(gè)人都能實(shí)現(xiàn)他在一般財(cái)產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢(shì)，即他們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時(shí)，才能期待每一方當(dāng)事人都能在合同中實(shí)現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當(dāng)事人之間的均衡性，彌補(bǔ)合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢(shì)，以期達(dá)到合同公正的目標(biāo)。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對(duì)象，強(qiáng)調(diào)一方的給付與他方的對(duì)待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負(fù)擔(dān)及危險(xiǎn)的合理分配。[20]因此，在當(dāng)事人之間就市場(chǎng)需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)，以至于其事實(shí)上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當(dāng)依據(jù)公正原則，恢復(fù)當(dāng)事人力量合理的對(duì)等，以保障當(dāng)事人之間的力量的均衡性。由此可見，當(dāng)一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢(shì)地位，以格式化免責(zé)條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致合同負(fù)擔(dān)或危險(xiǎn)的不合理分配日趨嚴(yán)重之時(shí)，公平原則是法律對(duì)其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。
我國《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對(duì)于其性質(zhì)究竟是免責(zé)條款的訂立規(guī)則，還是免責(zé)條款的效力規(guī)則，存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時(shí)候應(yīng)該遵循誠實(shí)信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對(duì)方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責(zé)條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實(shí)質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對(duì)于格式合同的具體適用，所表達(dá)的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。
三、格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則
如前所述，免責(zé)條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責(zé)條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責(zé)條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當(dāng)抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，首先想到的補(bǔ)助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導(dǎo)向，通過歸納或具體化的類型連結(jié)而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)的重要手段，因?yàn)椤挛锉举|(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點(diǎn)的‘類型’，才得以揭示出來?！盵24]依據(jù)上文對(duì)不同的格式化免責(zé)條款類型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則。
（一）免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款的效力
免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款，由于認(rèn)為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權(quán)責(zé)任無效的基本原則。法國最高法院認(rèn)為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當(dāng)事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權(quán)責(zé)任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯(cuò)的嚴(yán)重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責(zé)任的協(xié)議均被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的，因此是無效的。對(duì)于故意行為的免責(zé)協(xié)議，如《德國民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責(zé)任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之?！睂?duì)于重大過失責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責(zé)任或者重大過失責(zé)任的約定都是無效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準(zhǔn)則的行為責(zé)任的約定同樣無效?！逼涠松韨Φ拿庳?zé)條款是無效的。對(duì)此，《德國民法典》第307條第7a項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對(duì)基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責(zé)任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務(wù)而造成的?！?977年《英國不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過合同或針對(duì)一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責(zé)任。”希臘和意大利學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過失導(dǎo)致的物損和財(cái)產(chǎn)損失賠償責(zé)任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽(yù)）賠償責(zé)任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責(zé)任。但是，當(dāng)事人一般可以就其因?yàn)檫^失的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害免除責(zé)任或者限制責(zé)任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會(huì)認(rèn)定這種約定沒有強(qiáng)制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對(duì)方當(dāng)事人是某個(gè)受保護(hù)的群體的成員。兩類案件屬于長(zhǎng)期以來得到承認(rèn)的例外情形：第一，雇主不得免除其因?yàn)檫^失給受雇人造成損害的責(zé)任；第二，一個(gè)公共運(yùn)輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發(fā)生的責(zé)任，盡管也許可以將自己的責(zé)任限制在雙方同意的一個(gè)合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費(fèi)的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類：它們對(duì)住房租賃合同中的免責(zé)條款拒絕強(qiáng)制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對(duì)格式合同，毫無例外地限制了免除侵權(quán)責(zé)任的條款的效力：要么完全剝奪免責(zé)條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導(dǎo)致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護(hù)尚不充分，法院就會(huì)通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認(rèn)定包含無法預(yù)見及無法計(jì)算損失的免責(zé)協(xié)議的無效性。“在今天的歐洲，協(xié)議免責(zé)法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗(yàn)到了其他國家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識(shí)法國法通過完全否定免除侵權(quán)責(zé)任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性。”[28]
（二）免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款的效力
依據(jù)法國合同法，故意行為導(dǎo)致的責(zé)任不能約定免除，而重大過失責(zé)任亦是如此。比利時(shí)合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號(hào)立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過失時(shí)，對(duì)確定的不履行、遲延履行或不良履行的責(zé)任，這些條款就是絕對(duì)禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對(duì)因使用人有重大過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責(zé)任?！@一規(guī)定不適用于經(jīng)國家批準(zhǔn)的摸彩合同或抽獎(jiǎng)合同的責(zé)任限制?！?/p>
免除侵權(quán)的責(zé)任條款與免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的條款，均屬于違反社會(huì)公共利益的類型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國家或地區(qū)的規(guī)定來看，對(duì)上述免責(zé)條款，在效力的評(píng)價(jià)上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實(shí)質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責(zé)任；而后者具體包括免除財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任兩種類型。
（三）免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款的效力
除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對(duì)人責(zé)任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風(fēng)俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對(duì)免責(zé)條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力?！保┑臋?quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認(rèn)：“沒有任何法律規(guī)定一般的禁止當(dāng)事人將對(duì)民事責(zé)任的限制條款或者免責(zé)條款寫入附合合同?！盵30]但是，針對(duì)不正當(dāng)、不合理的損害相對(duì)人的格式化免責(zé)條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責(zé)任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護(hù)，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規(guī)定了一般條款?！度鸬浜贤ā返?6條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責(zé)條款是不公平之時(shí)就必須加以調(diào)整或排除適用?！薄稓W洲合同法原則》同樣采取了一個(gè)“一般條款”，以此來評(píng)定不公平條款（包括免責(zé)條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款造成當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人，有悖于誠實(shí)信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，該方當(dāng)事人可以宣布該條款無效?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當(dāng)事人在該類合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時(shí)的責(zé)任或者含有對(duì)另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計(jì)算的利益其不會(huì)接受?！庇纱丝梢姡m然將格式化免責(zé)條款劃分為抵觸社會(huì)公共利益的免責(zé)條款與違反公平合理的免責(zé)條款，并規(guī)定前者無效，但是，與上述大多數(shù)國家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責(zé)條款無效不同，該法典認(rèn)為格式合同使用人的相對(duì)人有撤銷或者變更的權(quán)利。當(dāng)然，如果附合方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的條件，當(dāng)附合方因從事自己的企業(yè)活動(dòng)而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。
《德國民法典》對(duì)成為合同組成部分的格式條款（包括免責(zé)條款）的效力規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，由法官作出內(nèi)容審查為準(zhǔn)而有效。這些標(biāo)準(zhǔn)有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?07條第1款為法官的審查擬定了一般性標(biāo)準(zhǔn)：“一般交易條款中的條款違反誠實(shí)信用原則導(dǎo)致使用人的合同對(duì)方當(dāng)事人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕?，則不發(fā)生效力?！币勒章?lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對(duì)方當(dāng)事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！边@項(xiàng)一般性標(biāo)準(zhǔn)由于第307條第2款的價(jià)值評(píng)判觀點(diǎn)而得以進(jìn)一步明確：“在發(fā)生疑義時(shí)，若有下列情形，一項(xiàng)一般交易條款即可被推定為將會(huì)使人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕阂皇窃摋l款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的。”鑒于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任意性規(guī)范的公平性內(nèi)涵越強(qiáng)，對(duì)此偏離的一般交易條款是否與誠實(shí)信用原則相符合的審查就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當(dāng)部分是免除或限制一般交易條款使用人責(zé)任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當(dāng)事人另一方或向后者指定給付期間或事后補(bǔ)充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對(duì)損害賠償或價(jià)額減少的賠償?shù)目偫ㄓ?jì)算請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負(fù)擔(dān)為事后補(bǔ)充履行的目的所必要的費(fèi)用，特別是運(yùn)輸費(fèi)、道路費(fèi)、勞動(dòng)費(fèi)和材料費(fèi)的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補(bǔ)充履行取決于事先支付全部報(bào)酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報(bào)酬的條款等。
我國臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠實(shí)信用原則，對(duì)消費(fèi)者顯失公平者，無效。”但是，具體個(gè)案是否違反誠實(shí)信用原則，而對(duì)消費(fèi)者顯失公平，判斷上極為困難?；诖?，“消費(fèi)者保護(hù)法實(shí)施細(xì)則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠實(shí)信用原則，對(duì)消費(fèi)者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事判斷之?！钡?，這一判斷基準(zhǔn)，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時(shí)，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者……”由此可見，我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對(duì)免責(zé)條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過于簡(jiǎn)陋。[33]
在英國議會(huì)通過制定法限制免責(zé)條款之前，為防止當(dāng)事人在合同自由的原則下濫用免責(zé)條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責(zé)條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴(yán)重，以至于沒有任何免責(zé)條款可以免除這些行為的責(zé)任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當(dāng)事人的合同義務(wù)，對(duì)此，不能通過任何免責(zé)條款來免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實(shí)施后，根本違反原則的實(shí)踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對(duì)其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責(zé)任?！狈窍M(fèi)者的一方或者提出標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)條款的一方當(dāng)事人，如果企圖免除或者限制自己的責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強(qiáng)的一項(xiàng)規(guī)定。但是，要求確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復(fù)雜的。該法第11條專門規(guī)定了檢驗(yàn)一項(xiàng)免責(zé)條款具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)都知道或應(yīng)當(dāng)合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個(gè)概括性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，實(shí)際上并未施加多大的具體限制。因此，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)怎樣才能保證免責(zé)條款的合理性？在司法實(shí)踐中，法院怎樣確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說，某個(gè)特定的條款是否與這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進(jìn)一步為此提供了一些更具體的指導(dǎo)原則。確定合理性的指導(dǎo)原則包括以下五個(gè)方面的因素。①當(dāng)事人雙方討價(jià)還價(jià)地位的相對(duì)狀況—特別是要考慮，原告針對(duì)他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運(yùn)用其他方法達(dá)到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責(zé)條款的？他是否在沒有免責(zé)條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應(yīng)當(dāng)合理地知道免責(zé)條款的存在及其范圍？（這一點(diǎn)與普通法中免責(zé)條款的納入規(guī)則明顯重復(fù)。）④當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實(shí)際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導(dǎo)致免除或者限制當(dāng)事人的責(zé)任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時(shí)就預(yù)期，消費(fèi)者完全按照免責(zé)條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個(gè)因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實(shí)際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]
由此可見，對(duì)于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對(duì)相對(duì)人不合理的免責(zé)條款，由于其有損于相對(duì)方當(dāng)事人，有悖于誠實(shí)信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，對(duì)該違反公平原則的免責(zé)條款的效力予以評(píng)定。但在具體的效力評(píng)判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”以及英國的判例都認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款經(jīng)法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款屬于可撤銷。
四、我國立法上的不足與完善
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”這是立法上首次對(duì)格式化免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但過于籠統(tǒng)與簡(jiǎn)略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費(fèi)者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外。”據(jù)此而言，在消費(fèi)者購買商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場(chǎng)合，經(jīng)營者訂入免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免責(zé)條款，就不屬于第24條所稱“損害消費(fèi)者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認(rèn)其效力。
1999年頒布實(shí)施的《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對(duì)格式條款使用人的說明和提示義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時(shí)的法律效果。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學(xué)者認(rèn)為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對(duì)另一方當(dāng)事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當(dāng)是無效條款”[37]。應(yīng)該說，上述兩種觀點(diǎn)雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說明的“格式化免責(zé)條款未訂人合同”與“該免責(zé)條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實(shí)質(zhì)性差異。
對(duì)此，法釋[2009]5號(hào)第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边@一解釋的立法理由如下：“實(shí)務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責(zé)條款未訂入合同這一觀點(diǎn)，對(duì)作為格式條款相對(duì)人的普通消費(fèi)者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責(zé)條款訂入合同但無效這一觀點(diǎn)，對(duì)格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴(yán)苛。例如，在人身保險(xiǎn)合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反說明、提示義務(wù)而逕行認(rèn)定無效。”[38]
應(yīng)該認(rèn)為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對(duì)免責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)時(shí)，則產(chǎn)生該免責(zé)條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當(dāng)。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時(shí)未盡提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對(duì)人沒有注意免責(zé)條款，很難說相對(duì)人已經(jīng)就格式條款與對(duì)方達(dá)成“合意”。既然合意未達(dá)成，何來可撤銷呢？實(shí)質(zhì)上，法律規(guī)定免責(zé)條款使用人在訂立合同時(shí)向相對(duì)人負(fù)有提示和說明的義務(wù)，其目的是維護(hù)合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質(zhì)的區(qū)別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對(duì)于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當(dāng)事人意思無關(guān)的不生效力，是不生效力的最強(qiáng)程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對(duì)人提示和說明的免責(zé)條款之性質(zhì)屬于可撤銷條款，在相對(duì)人撤銷之前，該免責(zé)條款一直是有效的。一旦相對(duì)人沒有行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該免責(zé)條款可以拘束合同雙方當(dāng)事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時(shí)未向相對(duì)人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國普通法，如果一方當(dāng)事人未合理地提醒對(duì)方注意到免責(zé)條款的存在，則免責(zé)條款未被納入合同，該免責(zé)條款無效。[40]最后，從我國相關(guān)立法來看，2009年《保險(xiǎn)法》修正案第17條規(guī)定：“對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！币虼耍绻侗Ｈ宋磳?duì)免責(zé)條款提示或者明確說明的，該條款無效。
《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！北緱l是對(duì)免責(zé)條款無效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責(zé)任的，該條款無效。法釋[2009]5號(hào)第10條進(jìn)一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！痹摋l司法解釋針對(duì)的是，格式條款使用人違反將免責(zé)條款訂人合同時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的提示和說明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時(shí)，均無效。
就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因?yàn)橐赖?9條格式化免責(zé)條款，使用人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)采用合理的方式向相對(duì)人提示和說明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責(zé)任的，均無效。法釋[2009]5號(hào)第10條的規(guī)定僅僅是強(qiáng)化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)此解釋：“第39條規(guī)定對(duì)格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而第40條所提到免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此不矛盾。”[41]還有學(xué)者認(rèn)為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責(zé)條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，或免除的是一般過失責(zé)任，或是輕微違約場(chǎng)合的責(zé)任等，并且提供了履行提請(qǐng)注意的義務(wù)，那么，此類免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)有效；除此而外的免責(zé)條款才歸于無效。因而，對(duì)于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮?！盵42]客觀而言，《合同法》第40條對(duì)格式化免責(zé)條款持有過分簡(jiǎn)單化的態(tài)度，即認(rèn)為免責(zé)條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責(zé)條款的態(tài)度忽略了免責(zé)條款所具有的合理性。從社會(huì)和商業(yè)的角度來看，并不總是認(rèn)為免責(zé)條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個(gè)人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會(huì)影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責(zé)條款實(shí)際上僅僅是對(duì)某些風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)分配責(zé)任協(xié)議。[43]此外，就《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護(hù)消費(fèi)者的利益。
筆者認(rèn)為，法律對(duì)免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)與合同公正對(duì)合同自由的矯正。為保護(hù)居于弱勢(shì)地位的格式化免責(zé)條款相對(duì)人（主要是消費(fèi)者）的利益，參考先進(jìn)國家或地區(qū)以及國際條約對(duì)格式化免責(zé)條款的立法與判例，結(jié)合我國相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則如下。
（1）格式化免責(zé)條款違反社會(huì)公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責(zé)條款違反社會(huì)公共利益，包含免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款以及免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款，此類免責(zé)條款無效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！贝送?，《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（一）免除承運(yùn)人對(duì)旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任限額……前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力?！?/p>
（2）格式化使用人在訂立合同時(shí)，未采取合理的方式向相對(duì)人提示和說明免責(zé)條款，導(dǎo)致相對(duì)人沒有注意該免責(zé)條款的，免責(zé)條款無效。提供格式條款一方應(yīng)對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
（3）格式條款使用人在訂立合同時(shí)，采取合理的方式向相對(duì)人提示和說明免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款，相對(duì)人對(duì)此表示同意，此類免責(zé)條款因顯失公平的而無效。免責(zé)條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認(rèn)為該免責(zé)條款顯失公平。
①該免責(zé)條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學(xué)者所言：“除對(duì)雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定?！盵44]
②限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的。
值得注意的是，免責(zé)條款的無效，并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同的無效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注釋:
[1]崔建遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，《中國法學(xué)》1991年第6期。
[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.
[3]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。
[4][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。
[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第365頁。
[6][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。
[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。
[8][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。
[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁。
[10]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第 479頁。
[12]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。
[13][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁
[14][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第322-323頁。
[15][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁
[16][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。
[17]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第70頁。
[18]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。
[19][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。
[20]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁。
[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學(xué)》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第88頁。
[23]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第577頁。
[24][德]亞圖•考夫曼：《類型與“事物本質(zhì)”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁。
[25][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。
[26][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。
[27][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第328頁。
[28][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。
[29][德]馮•巴爾、烏里希•德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。
[30]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。
[31][德]海因•克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。
[32][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。
[33]陳自強(qiáng)：《民法講義i契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。
[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第381頁。
[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第397頁。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。
[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。
[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。
[39][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。
[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第367-368頁。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。
[42]崔建遠(yuǎn)：《合同法總則》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第291頁。