生活與法律論文精品(七篇)

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篇(1)

論文關(guān)鍵詞：重復(fù)保險(xiǎn)，法律構(gòu)成，通知義務(wù)，效力

 

一、重復(fù)保險(xiǎn)的概念界定

重復(fù)保險(xiǎn)，也稱復(fù)保險(xiǎn)，其具體內(nèi)涵有狹義和廣義之分。狹義的重復(fù)保險(xiǎn)指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的行為，且各保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)金額總和超出保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)額。德國(guó)、法國(guó)、日本和韓國(guó)均采納此觀點(diǎn)。廣義的重復(fù)保險(xiǎn)指要保人就同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故與數(shù)保險(xiǎn)人分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)契約，而該數(shù)個(gè)保險(xiǎn)契約，均須于同一保險(xiǎn)期間內(nèi)發(fā)生效力而言。[1]48意大利和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)同此種定義。兩者主要區(qū)別在于總的保險(xiǎn)金額是否超過保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值。

新《保險(xiǎn)法》第56條第4款規(guī)定：重復(fù)保險(xiǎn)是指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故分別與兩個(gè)以上保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，且保險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)價(jià)值的保險(xiǎn)。與舊《保險(xiǎn)法》相比，新規(guī)定由廣義說轉(zhuǎn)而采用狹義說，嚴(yán)格限定了重復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額總和應(yīng)該超出保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值。事實(shí)上，由于重復(fù)保險(xiǎn)的目的在于合理分擔(dān)各保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任，沒有過多考慮各保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任之和是否超過保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值。將重復(fù)保險(xiǎn)限定于超額的重復(fù)保險(xiǎn)，并沒有多少實(shí)益。[2]188-189因此，臺(tái)灣地區(qū)在2007年對(duì)《保險(xiǎn)法》進(jìn)行修訂時(shí)，仍然堅(jiān)持廣義說。從這個(gè)方面講，大陸地區(qū)關(guān)于重復(fù)保險(xiǎn)的新規(guī)定沒有充分考慮實(shí)際生活的需要，使一部分正當(dāng)投保人的利益無(wú)法得到保護(hù)。當(dāng)然，從民法角度思考舊《保險(xiǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)法律論文，舊《保險(xiǎn)法》存在同時(shí)使用廣義和狹義概念的體系沖突，造成該條文理解和適用上的困難。因此，新《保險(xiǎn)法》雖然導(dǎo)致重復(fù)保險(xiǎn)在事實(shí)與法律規(guī)范之間出現(xiàn)巨大隔閡，但仍有益于法律概念的精確和適用的便利，應(yīng)予肯定。

二、重復(fù)保險(xiǎn)的法律構(gòu)成

根據(jù)新《保險(xiǎn)法》對(duì)重復(fù)保險(xiǎn)的界定，其構(gòu)成要件如下：

（一）被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)標(biāo)的特定性?，F(xiàn)代保險(xiǎn)理論和實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，投保人是否是保險(xiǎn)利益主體并不重要，關(guān)鍵是保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，被保險(xiǎn)人是否是保險(xiǎn)利益主體。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，只有被保險(xiǎn)人有權(quán)依照保險(xiǎn)合同請(qǐng)求保險(xiǎn)人填補(bǔ)損害，“被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的必須具有保險(xiǎn)利益，投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的是否具有保險(xiǎn)利益并無(wú)實(shí)際意義”，[3]31因此，重復(fù)保險(xiǎn)的要件之一是被保險(xiǎn)人相同。投保人針對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的的不同保險(xiǎn)利益投保，通常情況下，不構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)，但是，若該保險(xiǎn)利益存在權(quán)利混同或者吸收，構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)。[4]103因此，重復(fù)保險(xiǎn)的構(gòu)成要件之一是同一保險(xiǎn)標(biāo)的，而非同一保險(xiǎn)利益。但新《保險(xiǎn)法》第56條第4款未明確指出重復(fù)保險(xiǎn)投保人或被保險(xiǎn)人應(yīng)為同一人，因此難以避免投保人同一或不同一的情形下被保險(xiǎn)人的不當(dāng)?shù)美魞H以投保人同一為構(gòu)成要件，不論被保險(xiǎn)人同一或者非同一，保險(xiǎn)人都需要對(duì)同一保險(xiǎn)事故進(jìn)行兩次以上的賠償，造成不當(dāng)?shù)美臋C(jī)率遠(yuǎn)大于以同一被保險(xiǎn)人為構(gòu)成要件的情況。

（二）保險(xiǎn)責(zé)任期間的重疊性。重復(fù)保險(xiǎn)責(zé)任期間的重疊性包括全部重疊和部分重疊。全部重疊，則保險(xiǎn)責(zé)任的起訖時(shí)間完全相同，亦稱同時(shí)復(fù)保險(xiǎn)。部分重疊，則保險(xiǎn)責(zé)任的起訖時(shí)間非完全相同，但存在部分相同，亦稱異時(shí)復(fù)保險(xiǎn)。“不過保險(xiǎn)期間之始期及終期， 并不以絕對(duì)相同為必要，只期間有一段重復(fù)，則在其重復(fù)期間內(nèi)，仍為復(fù)保險(xiǎn)契約。”[5]48所謂同一期間法律論文，不必?cái)?shù)個(gè)保險(xiǎn)契約之始期與終期，完全相同，只須其一部分的期間，立于交叉關(guān)系，而發(fā)生共利之利害者，即成為復(fù)保險(xiǎn)。[6]115此外，有教材認(rèn)為這里的“期間”是指數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的“生效期間”。[7]256事實(shí)上，由于保險(xiǎn)合同的生效期間并不一定與保險(xiǎn)責(zé)任期間完全一致，有時(shí)保險(xiǎn)合同已生效，但保險(xiǎn)責(zé)任期間未開始，因此，該這里的“期間，應(yīng)指保險(xiǎn)“責(zé)任期間”，而非保險(xiǎn)合同“生效期間”。新《保險(xiǎn)法》第56條未明確對(duì)此構(gòu)成要件作出規(guī)定，實(shí)為不足。

（三）保險(xiǎn)危險(xiǎn)或保險(xiǎn)事故的同一性。新《保險(xiǎn)法》規(guī)定，同一保險(xiǎn)事故是重復(fù)保險(xiǎn)的必備要件。重復(fù)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)合同承保的保險(xiǎn)危險(xiǎn)或者保險(xiǎn)事故并不要求完全一致，只需存在共性即可。一方面要求數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同中約定的保險(xiǎn)事故范圍有重合處，唯此種重合之保險(xiǎn)事故方為同一保險(xiǎn)事故；另一方面要求在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，所發(fā)生的是各保險(xiǎn)合同中約定的同一保險(xiǎn)事故。只有各個(gè)保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)事故是同一保險(xiǎn)事故，且其與實(shí)際發(fā)生的保險(xiǎn)事故亦均為同一事故，方構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)的同一保險(xiǎn)事故。若各個(gè)保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)標(biāo)的與保險(xiǎn)利益是同一的，但其約定的保險(xiǎn)事故各不相同，則不能構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)。

（四）保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)合同的復(fù)數(shù)性。各國(guó)保險(xiǎn)法均規(guī)定，重復(fù)保險(xiǎn)投保人是與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，即保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)多數(shù)且不同，并分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同。如果對(duì)同一保險(xiǎn)利益與同一保險(xiǎn)人訂立數(shù)份保險(xiǎn)合同，即使保險(xiǎn)期間相同、保險(xiǎn)事故相同、被保險(xiǎn)人相同，也可能不成立重復(fù)保險(xiǎn)，僅是單保險(xiǎn)的一種特殊。但是新《保險(xiǎn)法》僅規(guī)定了重復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人需為復(fù)數(shù)，這一規(guī)定未盡完善。在保險(xiǎn)人為復(fù)數(shù)的情況下，并不能想當(dāng)然的推理出多份保險(xiǎn)合同，也可能會(huì)產(chǎn)生一份保險(xiǎn)合同，所以，必須強(qiáng)調(diào)重復(fù)保險(xiǎn)合同的復(fù)數(shù)性。

三、重復(fù)保險(xiǎn)的通知義務(wù)

新《保險(xiǎn)法》第56條第1款規(guī)定：重復(fù)保險(xiǎn)的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人。新規(guī)定對(duì)投保人課以主動(dòng)向各保險(xiǎn)人告知重復(fù)保險(xiǎn)具體情況的法定義務(wù)，有進(jìn)步意義法律論文，但卻在通知義務(wù)所涉及的通知事項(xiàng)、方式以及違反通知義務(wù)的法律后果都缺乏具體規(guī)定，使通知義務(wù)難以發(fā)揮真正作用。

（一）投保人的具體通知事項(xiàng)。韓國(guó)《商法》第672條第2款規(guī)定：投保人應(yīng)當(dāng)向各保險(xiǎn)人通知各個(gè)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容。德國(guó)《保險(xiǎn)契約法》第58條第2款規(guī)定：通知中應(yīng)包括與投保人訂立保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人和具體的保險(xiǎn)金額。臺(tái)灣地區(qū)《保險(xiǎn)法》第36條規(guī)定：復(fù)保險(xiǎn)，除另有約定外，投保人應(yīng)將他保險(xiǎn)人之名稱及保險(xiǎn)金額通知各保險(xiǎn)人。由此得知，投保人的重復(fù)保險(xiǎn)通知事項(xiàng)不僅應(yīng)當(dāng)包括與之訂立保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人的名稱和住所，還應(yīng)當(dāng)包括保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)價(jià)值、保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)責(zé)任范圍和保險(xiǎn)期間等事項(xiàng)。但新《保險(xiǎn)法》關(guān)于投保人應(yīng)予通知的“有關(guān)情況”顯得過于抽象和寬泛，令投保人難以明確具體內(nèi)涵，不利于保險(xiǎn)人“知情權(quán)”的保護(hù)。

（二）投保人履行通知義務(wù)的方式。各國(guó)法律原則上允許投保人采取口頭方式或書面方式為之。新《保險(xiǎn)法》亦取同樣要求。但應(yīng)當(dāng)注意，重復(fù)保險(xiǎn)的通知屬于保險(xiǎn)人主動(dòng)詢問的內(nèi)容，如果保險(xiǎn)人不加以詢問，投保人不為通知義務(wù)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)橥侗Ｈ撕捅ｋU(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，信息不對(duì)稱，保險(xiǎn)人擁有豐富的專業(yè)知識(shí)和保險(xiǎn)經(jīng)驗(yàn)，投保人只是偶爾為之，對(duì)保險(xiǎn)本身及其相關(guān)規(guī)則了解甚少?？梢?，投保人履行重復(fù)保險(xiǎn)通知義務(wù)的方式取決于保險(xiǎn)人的詢問方式，保險(xiǎn)人以書面詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以書面方式為之；保險(xiǎn)人以口頭詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以口頭方式為之。但是投保人在以下情形應(yīng)享有免除通知義務(wù)：一是保險(xiǎn)人已經(jīng)知道或者在通常的業(yè)務(wù)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)知道的重復(fù)保險(xiǎn)；二是經(jīng)保險(xiǎn)人申明不需告知的重復(fù)保險(xiǎn)；三是投保人按照默示或者明示擔(dān)保條款不需告知的重復(fù)保險(xiǎn)。[8]40

（三）通知義務(wù)履行的證明。各國(guó)保險(xiǎn)法雖對(duì)重復(fù)保險(xiǎn)的通知方式?jīng)]有作出任何規(guī)定，但以各國(guó)保險(xiǎn)法所規(guī)定的對(duì)未履行通知義務(wù)的重復(fù)保險(xiǎn)的嚴(yán)苛的法律后果而言，它要求投保人對(duì)于重復(fù)保險(xiǎn)的通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在我國(guó)新《保險(xiǎn)法》中，關(guān)于重復(fù)保險(xiǎn)中是否履行通知義務(wù)，沒有關(guān)于法律后果的規(guī)定，因此也就缺少舉證責(zé)任存在的意義，這是我國(guó)保險(xiǎn)立法上的不足。

（四）通知義務(wù)的后果。其一，投保人故意不為重復(fù)保險(xiǎn)通知或意圖不當(dāng)?shù)美鵀橹貜?fù)保險(xiǎn)的，其合同無(wú)效；其二，善意之重復(fù)保險(xiǎn)，其保險(xiǎn)金額之總額超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值者，除另有約定外，各保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的之全部?jī)r(jià)值，僅就其所保金額負(fù)比例分擔(dān)之責(zé)。但賠償總額，不得超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值。其三，善意訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，其保險(xiǎn)金額之總額超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值者，在危險(xiǎn)發(fā)生前法律論文，投保人得依超過部分，要求比例返還保險(xiǎn)費(fèi)。保險(xiǎn)合同因惡意重復(fù)保險(xiǎn)而無(wú)效時(shí)，保險(xiǎn)人如不知情，應(yīng)取得保險(xiǎn)費(fèi)。雖然新法規(guī)定了投保人須履行重復(fù)保險(xiǎn)通知義務(wù)，但卻沒有規(guī)定任何有關(guān)違反該義務(wù)后的法律后果。此種立法規(guī)定會(huì)導(dǎo)致以下不正常情形：一是使法律對(duì)重復(fù)保險(xiǎn)通知義務(wù)的規(guī)定形同具文，因?yàn)椴徽撏侗Ｈ送ㄖc否，法律后果均相同，而且投保人不履行通知義務(wù)，還可能造成保險(xiǎn)人不知曉重復(fù)保險(xiǎn)的存在，而使投保人有獲得不當(dāng)?shù)美臐撛跈C(jī)會(huì)；二是不區(qū)分惡意與善意的投保人，使有惡意的被保險(xiǎn)人，在企圖以不正當(dāng)手段詐領(lǐng)保險(xiǎn)金，損害保險(xiǎn)制度的誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)，仍有取得保險(xiǎn)金的可能。因此，缺少違反通知義務(wù)的責(zé)任內(nèi)容規(guī)定，也是新《保險(xiǎn)法》的缺失之處。

四、重復(fù)保險(xiǎn)的效力

基于新《保險(xiǎn)法》在重復(fù)保險(xiǎn)的通知義務(wù)上缺乏具體的可操作性規(guī)定，保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中難以對(duì)保險(xiǎn)當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)予以明確，進(jìn)而產(chǎn)生許多的矛盾和糾紛。而這一立法缺失問題之所以產(chǎn)生，是因?yàn)槲覈?guó)保險(xiǎn)法在立法理念上，對(duì)于重復(fù)保險(xiǎn)的法律效果未能從當(dāng)事人主觀心態(tài)的立場(chǎng)加以劃分。[9]72解決這一問題，唯一可行的辦法就是采用各國(guó)保險(xiǎn)法通例，針對(duì)投保人的主觀心態(tài)，在我國(guó)《保險(xiǎn)法》中明確區(qū)分投保人的善意與惡意，給予不同的法律評(píng)價(jià)，通過增加重復(fù)保險(xiǎn)強(qiáng)制通知義務(wù)規(guī)則，從而賦予重復(fù)保險(xiǎn)通知以不同的法律后果，使重復(fù)保險(xiǎn)的利益保護(hù)機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的功效。

（一）惡意復(fù)保險(xiǎn)的效力。對(duì)于惡意重復(fù)保險(xiǎn)，由于投保人企圖謀取不法利益，破壞保險(xiǎn)制度分散危險(xiǎn)、填補(bǔ)損失的宗旨及功能，因此，各國(guó)和地區(qū)立法例多規(guī)定重復(fù)保險(xiǎn)中惡意訂立的保險(xiǎn)合同無(wú)效，我國(guó)新《保險(xiǎn)法》雖沒有對(duì)惡意復(fù)保險(xiǎn)做出規(guī)定，但第56條第1款關(guān)于“重復(fù)保險(xiǎn)的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人”的規(guī)定，在立法上已經(jīng)實(shí)質(zhì)上確認(rèn)投保人在不為重復(fù)保險(xiǎn)通知時(shí)，具有惡意的存在。因此，對(duì)有重復(fù)保險(xiǎn)而未盡通知義務(wù)的投保人法律論文，仍可以適用保險(xiǎn)法第56條第2款規(guī)定，即“重復(fù)保險(xiǎn)的各保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金的總和不得超過保險(xiǎn)價(jià)值。除合同另有約定外，各保險(xiǎn)人按照其保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)金額總和的比例承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任。”據(jù)此，在我國(guó)保險(xiǎn)法上，將惡意的不履行通知義務(wù)的投保人與履行通知義務(wù)的善意投保人相比較，其法律上的后果是相同的。這一立法目的，雖然是為了在保險(xiǎn)司法實(shí)務(wù)中起到簡(jiǎn)化規(guī)則、防止法官濫用司法裁量權(quán)的作用，但是因其不區(qū)別惡意投保人與善意投保人而使其承擔(dān)同等后果，顯然有失公正。

（二）善意重復(fù)保險(xiǎn)的效力。對(duì)于善意重復(fù)保險(xiǎn)，各國(guó)和地區(qū)立法例所采取的模式主要有三種：一是日本的優(yōu)先承包主義。將重復(fù)保險(xiǎn)分為同時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)與異時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)。同時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)時(shí)采用的是比例分擔(dān)主義；而異時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)，則按保險(xiǎn)合同成立的先后順序，在保險(xiǎn)價(jià)值額度內(nèi)，前保險(xiǎn)人先負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)金，對(duì)負(fù)擔(dān)不足以填補(bǔ)全部損害時(shí)，由后保險(xiǎn)人繼續(xù)承擔(dān)填補(bǔ)損失的責(zé)任。[10]341二是法國(guó)和瑞士采用的比例分擔(dān)主義。不論構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)的各保險(xiǎn)合同是同時(shí)成立抑或異時(shí)成立，各保險(xiǎn)人僅按照其所保金額與保險(xiǎn)金額總和的比例，負(fù)分擔(dān)賠償責(zé)任。三是連帶賠償主義。在重復(fù)保險(xiǎn)中，不問各保險(xiǎn)合同成立的先后均屬有效，各保險(xiǎn)人在其保險(xiǎn)金額限度內(nèi)，對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)連帶賠償責(zé)任；被保險(xiǎn)人可向全體保險(xiǎn)人或其中一人主張求償。保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金超過其應(yīng)付的保險(xiǎn)金額后，就各保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)金額與復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額總和的比例，得向其他保險(xiǎn)人行使求償權(quán)。但投保人的全部請(qǐng)求不得逾損害之總額。[11]339

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論文摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利,是一項(xiàng)基本人權(quán),在我國(guó)受到憲法、法律和我國(guó)批準(zhǔn)的國(guó)際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題,通過對(duì)這些問題的分析,對(duì)這些問題進(jìn)行思考,從而得出解決這些問題的對(duì)策與建議。  

 

教育對(duì)一個(gè)人的成長(zhǎng)與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對(duì)現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。 

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出 

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國(guó)憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！备咝?yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識(shí)不強(qiáng),對(duì)侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。 

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。 

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。 

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會(huì)引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳骸髮W(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。 

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析 

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國(guó)憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國(guó)家對(duì)接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國(guó)家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會(huì)均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國(guó)高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對(duì)人,大學(xué)生也擁有一系列的相對(duì)人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對(duì)于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請(qǐng)求的權(quán)利等。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對(duì)高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識(shí)開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對(duì)等的。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會(huì)文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢(shì)。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待。 

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對(duì)策與建議 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考 

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無(wú)阻。在我國(guó)司法界,法院通常會(huì)認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國(guó)沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國(guó)又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對(duì)受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考 

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會(huì)遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考 

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無(wú)權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無(wú)法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對(duì)冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考 

完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對(duì)受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。 

 

參考文獻(xiàn): 

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一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對(duì)物件的事實(shí)上的支配和管領(lǐng)。在日耳曼法中，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)別，不是一種單純的事實(shí)，一種權(quán)利，以占有狀態(tài)體現(xiàn)權(quán)利，以占有推定某種權(quán)利的存在，占有就具有公示性，權(quán)利被包裹于占有之內(nèi)，故占有又稱為權(quán)利之衣。[1]

各國(guó)民法規(guī)定，所有權(quán)人都有權(quán)占有所有物。同時(shí)也有非所有權(quán)人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當(dāng)復(fù)雜。為此，各國(guó)民法典和民法著作，按不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認(rèn)為所有權(quán)人的占有是完全占有，他可以對(duì)占有物擁有完全的物權(quán)。非所有權(quán)人的占有則是不完全占有，如抵押權(quán)人人對(duì)抵押物，不享有完全的物權(quán)。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對(duì)物的控制，而不問權(quán)源如何。所有權(quán)人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權(quán)人并不直接占有，而為他項(xiàng)權(quán)人如質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人等直接占有，但所有權(quán)人的所有權(quán)未變，依法或依約仍可請(qǐng)求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實(shí)際占有。間接占有由于是從所有權(quán)推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有。或稱正當(dāng)占有和不正當(dāng)占有。在非所有權(quán)人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定、所有權(quán)人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實(shí)行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無(wú)正當(dāng)權(quán)源，可分為有權(quán)占有和無(wú)權(quán)占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無(wú)權(quán)占有中，按照占有人是否知情（已知或應(yīng)知）為不法占有，可區(qū)分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應(yīng)當(dāng)知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應(yīng)知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時(shí)效而能否取得所有權(quán)。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護(hù)的事實(shí)狀態(tài)。占有不是一種權(quán)利，只是一種事實(shí)狀態(tài)。這種事實(shí)狀態(tài)就是一種對(duì)物的實(shí)際控制。物權(quán)法對(duì)其規(guī)定，并對(duì)這種事實(shí)狀態(tài)予以法律保護(hù)，使其具有準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)。2.占有的對(duì)象僅限于物。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，占有的對(duì)象僅限于物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，但須注意的是這里的物并非必須是獨(dú)立的物，對(duì)某一獨(dú)力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對(duì)物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力。這種管領(lǐng)力，就是對(duì)物具有實(shí)際的控制和支配能力?？臻g、時(shí)間和法律上的結(jié)合是判斷

二、我國(guó)《物權(quán)法》中關(guān)于占有制度的規(guī)定與不足

2007年我國(guó)通過并頒布了《物權(quán)法》，其中設(shè)單獨(dú)的一章來規(guī)定占有制度，但《物權(quán)法》第十九章對(duì)"占有"的規(guī)定中卻回避了對(duì)占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點(diǎn)，占有這一概念應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_的規(guī)定。

在《物權(quán)法》出臺(tái)之前，我國(guó)關(guān)于占有的法律規(guī)定，只有《民法通則》中的第71條一個(gè)條文："財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，可見《民法通則》中并沒有建立獨(dú)立的占有制度。雖然《物權(quán)法》比起《民法通則》中的規(guī)定要完備得多，其在所有權(quán)中規(guī)定了占有，而且還專設(shè)了占有一章，規(guī)定了占有制度。具體內(nèi)容有：第106條規(guī)定了善意取得，第241條規(guī)定占有的產(chǎn)生，第242、243、244條規(guī)定惡意占有與善意占有，第245條規(guī)定了占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。但是從占有制度的法律價(jià)值角度來看，權(quán)利推定和權(quán)利救濟(jì)作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現(xiàn)行的《物權(quán)法》中得到完整體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在沒有規(guī)定占有防御請(qǐng)求權(quán)和占有取回權(quán)。在對(duì)占有的保護(hù)中，我國(guó)《物權(quán)法》只是規(guī)定了占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，而同樣重要的占有防御請(qǐng)求權(quán)、占有取回權(quán)等并未對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。要構(gòu)成完整的對(duì)占有的權(quán)利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請(qǐng)求權(quán)可以給予占有人通過自己的力量來保護(hù)占有，彌補(bǔ)公力救濟(jì)不及時(shí)的缺憾，從而保護(hù)占有人的合法權(quán)利。占有取回權(quán)可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權(quán)利。關(guān)于占有人應(yīng)當(dāng)享有哪些具體的權(quán)利，我國(guó)《物權(quán)法》中規(guī)定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規(guī)定享有占有權(quán)，但其內(nèi)容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時(shí)，我國(guó)《物權(quán)法》只是規(guī)定"依照有關(guān)法律規(guī)定"！可見，在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權(quán)法》中對(duì)占有作了相關(guān)的規(guī)定，而兩部法律都沒有規(guī)定占有的內(nèi)容，一旦發(fā)生這樣類似的糾紛，權(quán)利人就不知道去哪里尋找法律依據(jù)。對(duì)占有權(quán)利推定規(guī)定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實(shí)現(xiàn)占有本身的效率價(jià)值。同時(shí)，占有制度的正義價(jià)值也要求占有制度應(yīng)是保護(hù)有占有權(quán)利的人，而此處的占有權(quán)利并沒有界定好，勢(shì)必會(huì)影響占有制度正義價(jià)值作用的發(fā)揮。此外，《物權(quán)法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當(dāng)然代表占有人為有權(quán)占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當(dāng)然代表占有該物的人享有該物上的權(quán)利。而物權(quán)法上的公示公信力在動(dòng)產(chǎn)上的體現(xiàn)就是占有，如果沒有規(guī)定占有的權(quán)利推定規(guī)則，必然會(huì)動(dòng)搖占有公示公信力的根基。因?yàn)檎加袡?quán)利推定規(guī)則是公示公信力的具體體現(xiàn)，而占有權(quán)利推定規(guī)則是保護(hù)信賴?yán)娴那疤?。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權(quán)利，那么即使相對(duì)人信賴占有人擁有該項(xiàng)權(quán)利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達(dá)到物權(quán)法設(shè)立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權(quán)利推定規(guī)則以及我國(guó)立法對(duì)此規(guī)則的完善建議

民事立法與學(xué)說中"推定"用語(yǔ)屢見不鮮，典型者如物權(quán)法學(xué)說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學(xué)者從文義上對(duì)推定進(jìn)行定義：依據(jù)已知的事實(shí)，對(duì)未知的事實(shí)所進(jìn)行的推斷和確定。[4]

根據(jù)"推定"的依據(jù)不同，又可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定 。[5]《德國(guó)民事訴訟法》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定，"法律準(zhǔn)許推定時(shí)，如無(wú)其他規(guī)定，許可提出相反事實(shí)的證明" 。事實(shí)上的推定又被稱為經(jīng)驗(yàn)法則，它容易與法律上的事實(shí)推定相混淆。后者雖是對(duì)事實(shí)的推定，推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實(shí)上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗(yàn)法則，它并未被民事立法所明文規(guī)定。

所謂占有權(quán)利推定規(guī)則，按照學(xué)理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權(quán)時(shí)，應(yīng)推定其適法有所有權(quán)。如占有人于占有物上行使租賃權(quán)或其他權(quán)利者，推定其適法有租賃或其他權(quán)利。"簡(jiǎn)單地說，就是指動(dòng)產(chǎn)的占有人在法律上推定為動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據(jù)證明，就可以推翻此種推定。占有權(quán)利推定規(guī)則看起來簡(jiǎn)單，但實(shí)際上具有較為復(fù)雜的內(nèi)涵。

我國(guó)有代表性的觀點(diǎn)，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國(guó)民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當(dāng)前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整？

德國(guó)現(xiàn)行學(xué)說對(duì)此持否定的回答，因?yàn)椤兜聡?guó)民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當(dāng)事人證明動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的困難。因?yàn)楦鶕?jù)一般的經(jīng)驗(yàn)，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明。尤其當(dāng)前手有很多人時(shí)，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權(quán)，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成，那么整個(gè)關(guān)于所有權(quán)的證明就付諸東流，為此占有推定制度應(yīng)運(yùn)而生。

其次，從《德國(guó)民法典》第1006條的文義出發(fā)，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生的。只有占有人才能享受《德國(guó)民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權(quán)，則是為證明該受讓人取得無(wú)權(quán)處分動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。該主張完全不利于占有人，可能導(dǎo)致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權(quán)人，應(yīng)適用《德國(guó)民法典》第932條以下的規(guī)范?！兜聡?guó)民法典》第932條規(guī)定："如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人，受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權(quán)，但是受讓人在取得占有物非善意時(shí)，不在此限。"該規(guī)范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權(quán)利阻礙性事實(shí)。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無(wú)須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權(quán)之訴的當(dāng)事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動(dòng)產(chǎn)善意取得的客觀證明責(zé)任分配中，也無(wú)須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護(hù)占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權(quán)人。當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人要求返還其所有物時(shí)（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人提起所有物返還之訴時(shí)，原告通常要對(duì)訴爭(zhēng)物的所有權(quán)承擔(dān)證明責(zé)任。但是這樣的證明有時(shí)是很難完成，因此需要借助于《德國(guó)民法典》第1006條第2條對(duì)于原占有人的所有權(quán)推定。在當(dāng)前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請(qǐng)返還所有物時(shí)證明的困難。

筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》中有關(guān)占有權(quán)利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利。盡管有一部分占有是根據(jù)合同產(chǎn)生的，但并不是說只有合同可以產(chǎn)生占有，除了合同可以產(chǎn)生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發(fā)生的。那么至少應(yīng)該有法律來規(guī)定合同之外占有的內(nèi)容、權(quán)利行使方式等?！段餀?quán)法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定"來敷衍了事，更何況現(xiàn)在我國(guó)并沒有別的法律來規(guī)范占有的權(quán)利和義務(wù)。其次，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充占有權(quán)利推定規(guī)則。根據(jù)占有權(quán)利推定規(guī)則的要求，應(yīng)規(guī)定占有防御請(qǐng)求權(quán)和占有取回權(quán)作為占有救濟(jì)的途徑。占有防御請(qǐng)求權(quán)、占有取回權(quán)規(guī)定，將對(duì)占有人權(quán)利的保護(hù)起到重要作用。[8]占有人也應(yīng)該擁有防御他人侵犯占有、保護(hù)自己占有的權(quán)利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時(shí)，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權(quán)利，占有人在行使自己權(quán)利的時(shí)候才可以真正做到有法可依，才會(huì)積極地去行使，從而更有效地保護(hù)占有。最后，將公示公信規(guī)定為物權(quán)法的原則。只有運(yùn)用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權(quán)占有，或者當(dāng)它是無(wú)權(quán)占有的時(shí)候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護(hù)人們之間的信賴，發(fā)揮公示公信力的作用，從而達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)秩序、促進(jìn)交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國(guó)司法實(shí)踐中的適用

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，占有是一種事實(shí)，而非一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，所以在占有保護(hù)糾紛中法院無(wú)需查明占有人是否有權(quán)占有，只要查明客觀上存在占有事實(shí)，該占有事實(shí)就能受到保護(hù)。人們對(duì)物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)應(yīng)受到保護(hù)，任何人不能以私，力改變占有現(xiàn)狀。占有保護(hù)糾紛之訴是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，并不從根本上解決當(dāng)事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護(hù)后，如另一方認(rèn)為其對(duì)爭(zhēng)議物擁有實(shí)體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。下面舉一案例進(jìn)行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區(qū)鋪陳市胡同145號(hào)院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭(zhēng)廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭(zhēng)廚房，該廚房有簡(jiǎn)易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補(bǔ)償款，因仍無(wú)力購(gòu)買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭(zhēng)廚房自己使用部分繼續(xù)居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭(zhēng)廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，強(qiáng)行將本案訴爭(zhēng)廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側(cè)）移動(dòng)，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進(jìn)入?，F(xiàn)甄桂萍已無(wú)法使用本案訴爭(zhēng)廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務(wù)（集團(tuán)）公司下屬企業(yè)，2002年由北京市協(xié)和醫(yī)院征用。北方飯店作為服務(wù)（集團(tuán)）公司下屬企業(yè)，職工福利分房由企業(yè)自行安排解決，服務(wù)（集團(tuán)）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實(shí)。甄桂萍對(duì)訴爭(zhēng)廚房沒有任何權(quán)利，不享有所有權(quán)和使用權(quán)。訴爭(zhēng)廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：當(dāng)事人對(duì)自己提起的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，出庭證人雖稱當(dāng)時(shí)單位將訴爭(zhēng)廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭(zhēng)廚房的現(xiàn)使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對(duì)訴爭(zhēng)廚房享有所有權(quán)或租賃權(quán)的權(quán)屬證書，故法院認(rèn)為甄桂萍未提供充分證據(jù)證明其對(duì)訴爭(zhēng)廚房享有合法權(quán)益。甄桂萍的水管位于本案訴爭(zhēng)房屋內(nèi)，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對(duì)甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請(qǐng)求不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請(qǐng)求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。上訴請(qǐng)求是：撤銷原判，責(zé)令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭(zhēng)廚房的事實(shí)；2、訴爭(zhēng)廚房屬于自建房，沒有權(quán)屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請(qǐng)求。

北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：占有的不動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物。本案訴爭(zhēng)廚房長(zhǎng)期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強(qiáng)行移動(dòng)隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對(duì)甄桂萍占有部分的侵占，現(xiàn)甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復(fù)原狀，有法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原審法院以本案訴爭(zhēng)廚房現(xiàn)由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對(duì)本案訴爭(zhēng)廚房享有合法權(quán)益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，本院予以撤銷。根據(jù)甄桂萍的訴訟請(qǐng)求，本案僅對(duì)甄桂萍的占有權(quán)予以保護(hù)，且因單位內(nèi)部分配住房產(chǎn)生的爭(zhēng)議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關(guān)本案訴爭(zhēng)廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問題本案不予處理。

北京市第一中級(jí)人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、物權(quán)法第二百四十五條之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內(nèi)將訴爭(zhēng)廚房的隔斷墻及北門恢復(fù)原狀，停止對(duì)甄桂萍的侵害。

長(zhǎng)期以來，占有被看作是所有權(quán)或他物權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，占有是以所有權(quán)人或他物權(quán)人行使占有權(quán)之權(quán)能的方式受到保護(hù)。物權(quán)法的頒布和施行，使占有已經(jīng)獨(dú)立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨(dú)受到保護(hù)。物權(quán)法第五編除規(guī)定了占有的一般調(diào)整原則（第二百四十一條）、無(wú)權(quán)占有人對(duì)實(shí)際權(quán)利人的責(zé)任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了對(duì)占有的保護(hù)（第二百四十五條）。這樣，物權(quán)法施行后，占有作為一種事實(shí)開始受到法律保護(hù)。本案就是在物權(quán)法施行后，甄桂萍提起的要求對(duì)其占有進(jìn)行保護(hù)的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規(guī)定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛，但根據(jù)2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，本案屬于物權(quán)糾紛，二級(jí)案由是占有保護(hù)糾紛，三級(jí)案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護(hù)糾紛下的三級(jí)案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險(xiǎn)糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權(quán)保護(hù)，其余3個(gè)案由屬于占有的物權(quán)保護(hù)，共同構(gòu)成我國(guó)的占有保護(hù)制度。占有保護(hù)糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點(diǎn)：

（一）、占有保護(hù)糾紛無(wú)需查明占有人是否有權(quán)占有

目前，學(xué)界已經(jīng)基本放棄了原來將占有認(rèn)定為所有權(quán)權(quán)能的觀點(diǎn)，通說認(rèn)為，占有是一種事實(shí)，是對(duì)物事實(shí)上的控制與支配，強(qiáng)調(diào)一種事實(shí)狀態(tài)，而不關(guān)注權(quán)利本身。所以，占有才能夠獨(dú)立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨(dú)受到保護(hù)。

因?yàn)檎加惺且环N事實(shí)，而非一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，所以在占有保護(hù)糾紛中法院無(wú)需查明占有人是否為有權(quán)占有。有權(quán)占有，是指基于法律的規(guī)定或合同的約定對(duì)某物進(jìn)行的占有，理論上又稱有本權(quán)的占有，包括基于合同、物權(quán)或特定身份關(guān)系而享有的占有。反之，非基于本權(quán)或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無(wú)權(quán)占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時(shí)，占有人是有權(quán)占有，還是無(wú)權(quán)占有？無(wú)權(quán)占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無(wú)需審查，只要查明客觀上存在占有事實(shí)，就可對(duì)該占有事實(shí)予以保護(hù)。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個(gè)廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經(jīng)形成分別占有二分之一的事實(shí)。對(duì)甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實(shí)。查明至此，甄桂萍要求對(duì)其占有進(jìn)行保護(hù)的訴訟請(qǐng)求，就應(yīng)得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內(nèi)部房屋分配引發(fā)的爭(zhēng)議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭(zhēng)廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問 題。

（二）、對(duì)占有進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)的目的在于維護(hù)社會(huì)和平秩序

人們對(duì)物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)應(yīng)受到保護(hù)，任何人不能以私力改變占有現(xiàn)狀。即便對(duì)于物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)與法律的應(yīng)有狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態(tài)，和平的社會(huì)秩序必然會(huì)遭到破壞。這正是物權(quán)法對(duì)占有進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實(shí)已經(jīng)長(zhǎng)期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強(qiáng)行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對(duì)二分之一廚房的占有，嚴(yán)重?cái)_亂了和平的社會(huì)秩序，因此對(duì)甄萍的占有必須予以保護(hù)。

（三）、占有保護(hù)糾紛不妨礙權(quán)利人另行主張實(shí)體權(quán)益

因?yàn)閷?duì)占有的保護(hù)不考慮占有的實(shí)體權(quán)利，占有人只需對(duì)占有事實(shí)和權(quán)利受侵害的事實(shí)進(jìn)行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權(quán)進(jìn)行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護(hù)糾紛之訴，可以使受侵害的權(quán)益及時(shí)得到維護(hù)。但占有保護(hù)糾紛之訴畢竟是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，只能使物的現(xiàn)實(shí)占有人繼續(xù)保持其原有的占有狀態(tài)，并不從根本上解決當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護(hù)后，如另一方認(rèn)為其對(duì)爭(zhēng)議物擁有實(shí)體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。

本案中，甄桂萍對(duì)二分之一廚房的占有事實(shí)得到了二審法院的保護(hù)，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對(duì)廚房的占有恢復(fù)到了原來各占有二分之一的狀態(tài)。但本案并沒有確認(rèn)到底是誰(shuí)對(duì)甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權(quán)。如果付合文、徐榮蘭認(rèn)為其擁有本權(quán)（單位將整個(gè)廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據(jù)本權(quán)起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結(jié)語(yǔ)

占有制度是一項(xiàng)有著長(zhǎng)久歷史的制度，在世界主要國(guó)家及地區(qū)的立法也比較完善。而對(duì)我國(guó)而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權(quán)法》，其當(dāng)然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權(quán)法》的規(guī)定，其仍存在著許多問題：它缺少對(duì)占有概念、必要的占有種類等的規(guī)定，尤其是關(guān)于占有權(quán)利推定、占有的取得喪失等效力和準(zhǔn)占有以及先占、取得時(shí)效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等重要制度的規(guī)定上基本上還是一片空白，占有的保護(hù)規(guī)定也是很需要完善的?？偠灾?，我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)占有權(quán)利推定的規(guī)定不是需要簡(jiǎn)單修補(bǔ)的問題，而是幾乎需要全面填補(bǔ)，占有權(quán)利推定規(guī)則的完善與發(fā)展還有待立法者在今后重新描繪。

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篇(4)

內(nèi)容摘要：本文從家庭暴力這一在我國(guó)普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象入手，分析其含義、特點(diǎn)，剖析了我國(guó)家庭暴力現(xiàn)象形成的歷史和現(xiàn)實(shí)的原因。從法律角度闡述了其中的不足和存在的問題；針對(duì)家庭暴力司法干預(yù)方面提出了幾條建議和對(duì)策。

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)

論家庭暴力事件的司法干預(yù)

引言

家庭暴力作為我國(guó)一種越來越嚴(yán)重的社會(huì)現(xiàn)象引起了社會(huì)廣泛關(guān)注，作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點(diǎn)，特別對(duì)家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。

一、我國(guó)家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國(guó)首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國(guó)范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國(guó)性的問題。雖然，對(duì)于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。但全國(guó)婦聯(lián)2002年的一項(xiàng)調(diào)查表明，在我國(guó)2.7億個(gè)家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬(wàn)個(gè)家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國(guó)家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當(dāng)前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國(guó)前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對(duì)貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動(dòng)人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個(gè)體戶和無(wú)業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達(dá)到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對(duì)我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點(diǎn)、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對(duì)家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭(zhēng)吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實(shí)施暴力的故意；施暴者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對(duì)于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對(duì)于一段時(shí)間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對(duì)受害人給予保護(hù)，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，責(zé)令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場(chǎng)所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測(cè)定性等特點(diǎn)②。

（三）家庭暴力的危害

1、導(dǎo)致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會(huì)的基本原素，對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會(huì)秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會(huì)的口號(hào)。

2、對(duì)女性的危害

家庭暴力對(duì)女性最普遍，也是最直接的傷害無(wú)疑是對(duì)婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時(shí)遭受粗暴的對(duì)待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時(shí)時(shí)從惡夢(mèng)中驚醒，另一方面，家庭暴力也會(huì)引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無(wú)可忍，求告無(wú)門的時(shí)候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進(jìn)了地獄，也將自己送進(jìn)了監(jiān)獄。

3、對(duì)未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會(huì)受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國(guó)封建社會(huì)里，女子作為男子的依附品而存在，社會(huì)要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運(yùn)和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國(guó)的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標(biāo)，千百年來，婚姻如同一道堅(jiān)強(qiáng)無(wú)情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國(guó)現(xiàn)今社會(huì)仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價(jià)值觀和不良習(xí)俗影響，家庭

暴力仍在發(fā)生。

2、認(rèn)識(shí)上的原因

現(xiàn)今社會(huì)冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長(zhǎng)期以來被看成是“家務(wù)事”。在實(shí)踐中，只有10%的家庭暴力受害者報(bào)警，而且很多警察認(rèn)為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶蚨３４笫禄?，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國(guó)，單位、居民委員會(huì)、鄰里及親友們對(duì)家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認(rèn)真過問。

3、經(jīng)濟(jì)上的原因

現(xiàn)今社會(huì)由于不公平的就業(yè)因素等原因，導(dǎo)致婦女爭(zhēng)取到職位以及升遷的機(jī)會(huì)較少，因此經(jīng)濟(jì)無(wú)法完全獨(dú)立，常處于從屬被動(dòng)的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對(duì)較弱的地位，在受到暴力侵害時(shí)表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時(shí)家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當(dāng)多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認(rèn)為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對(duì)外宣揚(yáng)或向執(zhí)法機(jī)關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽(yù)也就全毀了，家也散了，為了這個(gè)家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無(wú)知，她們因?yàn)槲幕降?，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護(hù)，而是認(rèn)為是自己命苦，命中注定，無(wú)可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強(qiáng)化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無(wú)忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國(guó)在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預(yù)

司法干預(yù)是國(guó)家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

（一）國(guó)際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)

美國(guó)規(guī)定：對(duì)施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對(duì)受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌?nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項(xiàng)禁止施暴者進(jìn)入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實(shí)施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對(duì)施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請(qǐng)限制令，避免再次遭到暴力。對(duì)施暴者限制令的實(shí)施也為公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實(shí)施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護(hù)令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時(shí)可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時(shí)間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止④。

（二）我國(guó)對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國(guó)的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國(guó)《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰。”第四十五條規(guī)定：“對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對(duì)家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國(guó)家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”

另?yè)?jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國(guó)司法干預(yù)存在問題

現(xiàn)行法律雖然對(duì)家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強(qiáng)。缺陷表現(xiàn)為兩點(diǎn)。一是對(duì)家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對(duì)家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國(guó)關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習(xí)俗的行為。二是對(duì)家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國(guó)《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對(duì)家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強(qiáng)、具體可操作性差的缺陷，對(duì)家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償，但是夫妻財(cái)產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對(duì)施暴者的制裁變得沒有實(shí)際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會(huì)共識(shí)，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對(duì)我國(guó)家庭暴力事件司法干預(yù)的建議

下面是我對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點(diǎn)自己的建議：

（一）推進(jìn)立法完善

我國(guó)多項(xiàng)法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對(duì)家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動(dòng)調(diào)整的范圍，增強(qiáng)法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時(shí)候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力干預(yù)義務(wù)

司法人員中對(duì)我國(guó)家庭暴力的定性、定量上認(rèn)識(shí)不一，仍有相當(dāng)一部分人因受中國(guó)傳統(tǒng)觀念的影響，對(duì)家庭暴力存在模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，這在一定程度上影響了司法人員對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會(huì)性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時(shí)，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對(duì)家庭暴力案件不能及時(shí)立案?jìng)刹?，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無(wú)法追究施暴者的刑事責(zé)任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，被調(diào)查的司法工作者普遍認(rèn)為對(duì)家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評(píng)價(jià)所在地區(qū)對(duì)家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時(shí)，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學(xué)歷越高、職位越高對(duì)家庭暴力處理的現(xiàn)狀評(píng)價(jià)越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認(rèn)識(shí)不足和無(wú)法可依，這一結(jié)果也真實(shí)地反映了目前我國(guó)反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實(shí)踐證明，法律的剛性權(quán)威對(duì)家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)使司法人員明確對(duì)家庭暴力的意識(shí)和責(zé)任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時(shí)有效的救助。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個(gè)反對(duì)家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會(huì)公眾發(fā)出強(qiáng)有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。有人擔(dān)心，如果公安檢察機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力進(jìn)行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實(shí)上，國(guó)外的成功司法實(shí)踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場(chǎng)拘留施暴者并對(duì)其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對(duì)施暴者提起公訴，受害人往往會(huì)再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對(duì)公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強(qiáng)與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認(rèn)同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導(dǎo)社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的道德水準(zhǔn)、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵(lì)和動(dòng)員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實(shí)現(xiàn)所達(dá)到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強(qiáng)調(diào)的是互動(dòng)與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動(dòng)態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動(dòng)的事后制止拓寬為主動(dòng)的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導(dǎo)致的諸多不利，多機(jī)構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實(shí)現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會(huì)救濟(jì)與司法救濟(jì)在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當(dāng)事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時(shí)又可使受害人短期與長(zhǎng)期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機(jī)制，真正使家庭暴力防治成為一項(xiàng)系統(tǒng)的社會(huì)工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認(rèn)為同時(shí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力報(bào)警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報(bào)警求助時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速出警，及時(shí)求助，在受害人需要時(shí)，為其提供有關(guān)證據(jù)，對(duì)實(shí)施暴力危害的行為人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對(duì)觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)依法立案?jìng)刹椤?/p>

（三）改變司法人員觀念，加強(qiáng)培訓(xùn)

加強(qiáng)對(duì)司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會(huì)性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強(qiáng)社會(huì)性別意識(shí)，徹底改變對(duì)家庭暴力認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預(yù)防和制止家庭暴力是全社會(huì)共同的責(zé)任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進(jìn)一步提高認(rèn)識(shí)，強(qiáng)化法律意識(shí)，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時(shí)各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會(huì)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日?qǐng)?bào)2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風(fēng)流〉圖說中國(guó)女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁(yè)

④佚名：《論家庭暴力事件刑事司法干預(yù)》中國(guó)大學(xué)生網(wǎng)

篇(5)

關(guān)鍵詞：知識(shí)型員工 忠誠(chéng)度 薪酬制度 績(jī)效管理

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，掌握知識(shí)尤其是核心知識(shí)的員工日益成為組織生存與持續(xù)發(fā)展的核心資源。美國(guó)著名的管理學(xué)家彼得·德魯克最早提出知識(shí)型員工（Knowledge Worker）這個(gè)概念，他認(rèn)為知識(shí)型員工是指“那些掌握和運(yùn)用符號(hào)和概念，利用知識(shí)或信息工作的人”，即知識(shí)型員工的工作主要是一種思維活動(dòng)。知識(shí)型員工之所以成為組織的核心資源，是因?yàn)樗麄冞\(yùn)用知識(shí)和創(chuàng)造知識(shí)的能力是組織價(jià)值增長(zhǎng)的源泉。這些人才擁有知識(shí)資本，具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，因而具有較強(qiáng)的流動(dòng)意愿。如何提高知識(shí)型員工對(duì)組織的忠誠(chéng)，減少因流動(dòng)帶來的巨額損失，已成為現(xiàn)代組織人力資源管理的核心問題。

一、知識(shí)型員工忠誠(chéng)度的價(jià)值表現(xiàn)

知識(shí)型員工充滿著豐富的智慧和創(chuàng)新活力，是企業(yè)賴以生存和發(fā)展的寶貴財(cái)富和創(chuàng)新源泉。管理大師彼得·德魯克指出：知識(shí)是今天唯一深遠(yuǎn)的資源。傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素——土地(即自然資源)、勞動(dòng)和資本雖然仍很重要，但己經(jīng)變成第二位。有了知識(shí)，就能夠容易地得到傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素。美國(guó)學(xué)者弗雷德里克·萊希赫爾曾經(jīng)指出忠誠(chéng)是效率，是競(jìng)爭(zhēng)力，是企業(yè)發(fā)展的基石，忠誠(chéng)管理可以帶來可觀的回報(bào)。鄭庚峰通過研究發(fā)現(xiàn)，員工忠誠(chéng)度每提高5%，客戶滿意度能夠提高1.3%，進(jìn)而企業(yè)的銷售額能夠增長(zhǎng)0.5%，以明確的數(shù)字表明了員工忠誠(chéng)給企業(yè)帶來的效益。貝恩策略顧問公司研究各類行業(yè)和組織十幾年，總結(jié)出忠誠(chéng)的知識(shí)型員工對(duì)組織收益有如下七個(gè)方面的貢獻(xiàn)：

1.節(jié)約招聘投資

對(duì)于知識(shí)員工流動(dòng)頻繁的組織來說，招聘新知識(shí)員工的費(fèi)用是一筆不小的支出。如招聘廣告費(fèi)，組織招聘的有關(guān)費(fèi)用，筆試、面試成本等等都是顯而易見并且十分可觀。對(duì)于人員要求嚴(yán)格的組織，在新員工的試用期中會(huì)淘汰一部分人選，理想的人選往往會(huì)在若干個(gè)人中產(chǎn)生。而且，假如一位業(yè)績(jī)突出的長(zhǎng)期知識(shí)員工調(diào)走了，需錄用多名新手來彌補(bǔ)。因此，分?jǐn)傇谝粋€(gè)最終相對(duì)穩(wěn)定的新知識(shí)員工身上的招聘費(fèi)用往往很高。而對(duì)于具有穩(wěn)定的知識(shí)員工群體的組織（知識(shí)員工對(duì)組織較忠誠(chéng)）來說，不需要頻繁的招聘新人，則可節(jié)省招聘費(fèi)用。

2.培訓(xùn)收益

對(duì)新知識(shí)員工的另一項(xiàng)投資就是培訓(xùn)，在培訓(xùn)期間，組織付給新知識(shí)員工的工資對(duì)組織不會(huì)產(chǎn)生或只能產(chǎn)生很少的直接收益。隨著培訓(xùn)工作逐漸延長(zhǎng)深化，這種培訓(xùn)才會(huì)逐漸獲得由于知識(shí)員工知識(shí)技能水平的提高從而提高生產(chǎn)率所帶來的收益。對(duì)于老知識(shí)員工而言，一方面，組織可以節(jié)約一些培訓(xùn)項(xiàng)目所需的費(fèi)用，如入職培訓(xùn)、組織的基本培訓(xùn)等，另一方面，組織可以從老知識(shí)員工身上獲得更高的培訓(xùn)效率。對(duì)于老知識(shí)員工的培訓(xùn)可以不斷地提高其技能和技術(shù)水平，從而不斷改進(jìn)生產(chǎn)和服務(wù)質(zhì)量，為組織帶來實(shí)實(shí)在在的收益。并且，老知識(shí)員工可以用較少的人工費(fèi)用進(jìn)行對(duì)新知識(shí)員工的培訓(xùn)。因此，隨著知識(shí)員工在組織服務(wù)時(shí)間的延長(zhǎng)，培訓(xùn)逐漸由一種投資變?yōu)橐环N收益，而且這種收益會(huì)隨著知識(shí)員工工齡的延長(zhǎng)而增加。

3.效率的優(yōu)勢(shì)

知識(shí)員工的生產(chǎn)效率是知識(shí)員工工作的技巧程度和努力程度的乘積。知識(shí)員工工作的努力程度是純粹的主觀因素，只有那些忠誠(chéng)的、愿意為組織長(zhǎng)期地自覺努力工作的知識(shí)員工才能保持工作努力程度的高水平。知識(shí)員工工作的技巧程度是一個(gè)客觀因素。它一方面依賴于知識(shí)員工受培訓(xùn)的水平，另一方面依賴于知識(shí)員工從事特定工作的時(shí)間和經(jīng)驗(yàn)。無(wú)論是簡(jiǎn)單的體力勞動(dòng)還是復(fù)雜的腦力勞動(dòng)，知識(shí)員工工作效率的提高都是隨著工作時(shí)間的延長(zhǎng)、工作經(jīng)驗(yàn)的積累而提高的。同時(shí)，知識(shí)員工效率的提高意味著他們不再需經(jīng)常地被監(jiān)控和指導(dǎo)，這又會(huì)進(jìn)一步提高管理人員的工作效率。

4.客戶選擇優(yōu)勢(shì)

對(duì)于直接面對(duì)客戶的知識(shí)員工來說，吸引客戶和選擇好的高質(zhì)量的客戶是一個(gè)富有挑戰(zhàn)性的任務(wù)。富有經(jīng)驗(yàn)和技能的老知識(shí)員工往往比新手更容易吸引新的客戶，會(huì)更有效地發(fā)現(xiàn)并發(fā)展最好的客戶?？偠灾艺\(chéng)的知識(shí)員工更容易吸引、發(fā)現(xiàn)并發(fā)展新客戶。

5.留住客戶優(yōu)勢(shì)

長(zhǎng)期的忠誠(chéng)的知識(shí)員工會(huì)帶來較高的顧客忠誠(chéng)度。一方面，客戶會(huì)由于對(duì)購(gòu)買價(jià)值的滿意而反復(fù)購(gòu)買，而顧客的滿意又是知識(shí)員工士氣和自豪的源泉。受到激勵(lì)的知識(shí)員工為公司長(zhǎng)期服務(wù)，從而更加了解顧客，為顧客提供了更滿意的服務(wù)，這樣就形成了一個(gè)良性循環(huán)。另一方面，客戶會(huì)樂于接受某一特定知識(shí)員工提供的產(chǎn)品和服務(wù)，甚至有些顧客就是針對(duì)某位知識(shí)員工來消費(fèi)的，而這一般建立在該知識(shí)員工水平高并且與顧客接觸時(shí)間長(zhǎng)（亦即為組織服務(wù)時(shí)間長(zhǎng)）基礎(chǔ)上的。這在服務(wù)性行業(yè)中表現(xiàn)的尤為突出。一些組織知識(shí)員工的離職往往伴隨著一些老顧客的流失，這就是顧客與知識(shí)員工相互忠誠(chéng)的具體表現(xiàn)。

6.顧客推薦優(yōu)勢(shì)

忠誠(chéng)的長(zhǎng)期知識(shí)員工有時(shí)是導(dǎo)致顧客向他人推薦組織產(chǎn)品和服務(wù)的主要原因。忠誠(chéng)的知識(shí)員工通過自己的工作，在贏得顧客的同時(shí)，也宣傳了公司的形象，有利于間接吸引潛在顧客。一位顧客也許因?yàn)閷?duì)一位長(zhǎng)期知識(shí)員工的工作感到滿意而向他的家人、朋友和同事推薦該知識(shí)員工所屬公司的產(chǎn)品和服務(wù)。這種顧客的口舌效應(yīng)比起廣告宣傳更有效。

7.雇員推薦收益

長(zhǎng)期忠誠(chéng)的知識(shí)員工由于對(duì)公司的驕傲和滿足感，會(huì)經(jīng)常向他人宣傳和推薦自己的組織，不僅給公司帶來新的顧客，而且?guī)砀咚刭|(zhì)的應(yīng)聘人員。據(jù)調(diào)查，擁有較高知識(shí)員工保持率的組織，其所招聘人員的一大部分是來源于老知識(shí)員工的引薦。這種高素質(zhì)知識(shí)員工的可靠來源，不僅提高了新知識(shí)員工的素質(zhì)水平，而且節(jié)約了客觀的招聘成本。根據(jù)調(diào)查，在通過各種途徑進(jìn)入公司的知識(shí)員工中，由忠誠(chéng)的知識(shí)員工推薦來的這部分知識(shí)員工的流失率往往最低。

綜上所述，忠誠(chéng)帶來高效率、高效益、低成本，這本身構(gòu)成組織的競(jìng)爭(zhēng)力；知識(shí)員工的保持率、高士氣構(gòu)成組織人力資源競(jìng)爭(zhēng)力；知識(shí)員工工作的自覺性也能于潛移默化中體現(xiàn)組織的實(shí)力。因此，忠誠(chéng)就是競(jìng)爭(zhēng)力。從組織發(fā)展戰(zhàn)略看，組織要發(fā)展首先應(yīng)該自身安定，而組織安定與否，人心所向是第一位的。只有組織形成一個(gè)團(tuán)結(jié)一致、同心向上的整體，才有可能向外擴(kuò)展，而不至于形成腹大中空，首尾不相顧的局面。從這個(gè)意義上說，忠誠(chéng)是組織發(fā)展的基石。

二、什么阻礙了知識(shí)型員工忠誠(chéng)度的提高

在過去幾年中，組織的管理者常常感到在招募新員工時(shí)已很難看到抱有極高熱情的應(yīng)聘者，發(fā)現(xiàn)知識(shí)員工在工作中已不再像以前那樣保持著極高激情，已不能要求知識(shí)員工們對(duì)組織無(wú)條件地奉獻(xiàn)和忠誠(chéng)。種種跡象表明，知識(shí)員工忠誠(chéng)度降低甚至滑坡已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。

1.知識(shí)員工忠誠(chéng)度下降的表現(xiàn)

(1) 高流動(dòng)率

近幾年來，知識(shí)員工流動(dòng)加劇、跳槽頻繁，在整個(gè)亞州都是一個(gè)共性問題，這是知識(shí)員工忠誠(chéng)度滑坡的主要表現(xiàn)。據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)人集團(tuán)（Economist Intelligence Unit）對(duì)亞洲一些國(guó)家和地區(qū)組織的研究，目前新加坡和香港的組織知識(shí)員工流動(dòng)率每年在20%，泰國(guó)為14%，菲律賓為13%， 中國(guó)組織則超過12%，在14—27%之間，普遍比10年前有較大幅度的提高。在以終身雇傭制為管理模式主要特征的日本，組織知識(shí)員工已不再追求忠誠(chéng)，尤其是新一代日本年輕人已放棄終身受雇于某一組織的傳統(tǒng)，追求按勞付薪制，因而十分熱衷于跨國(guó)公司在日本的分支機(jī)構(gòu)，離職頻繁。在中國(guó)國(guó)內(nèi)，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)、高科技產(chǎn)業(yè)和國(guó)有組織等人員流動(dòng)尤為突出，如陜西國(guó)有組織技術(shù)人員流失25.7%，比以往增加1.3倍。

(2) 低士氣

低士氣主要表現(xiàn)為責(zé)任心差，缺乏熱情。在中國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)有企業(yè)以往人們講究愛廠如家，為組織發(fā)展獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，不惜加班加點(diǎn)，卻不向組織索取額外的報(bào)酬?，F(xiàn)在的知識(shí)員工將自己的個(gè)人利益與組織利益之間劃分的清清楚楚，個(gè)人利益斤斤計(jì)較，工作表現(xiàn)出例行公事，而且在某些國(guó)企、事業(yè)單位，出現(xiàn)了多種兼職、副業(yè)為主的現(xiàn)象。在國(guó)外，不少組織知識(shí)員工在工作中已不再像以前那樣保持極高的激情，“做一天和尚，撞一天鐘”，士氣低落，很難看出為組織付出智慧和體力的那種忘我精神。

(3) 知識(shí)員工腐敗

這是知識(shí)員工忠誠(chéng)度下降的典型表現(xiàn)?，F(xiàn)在組織知識(shí)員工在與客戶往來的過程中收受回扣，索取好處，已司空見慣。從公款中揩油似乎已成為一些人發(fā)財(cái)致富的捷徑，法律論文如以各種名目多報(bào)醫(yī)療費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、餐費(fèi)等。國(guó)內(nèi)外一些組織知識(shí)員工對(duì)組織內(nèi)部需保密的情報(bào)不夠重視，或故意私自泄密換錢，或充當(dāng)商業(yè)間諜，甚至因掌握商業(yè)秘密而跳槽至競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里，造成組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本流失，影響組織競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的保持。

2.知識(shí)員工忠誠(chéng)度下降的原因

從傳統(tǒng)的觀念看，知識(shí)員工忠誠(chéng)度滑坡可歸于三個(gè)原因：薪水低，管理不善以致知識(shí)員工士氣低下，有缺陷的招聘制度。美國(guó)翰威特公司的管理顧問埃德格曼認(rèn)為，目前知識(shí)員工的忠誠(chéng)度低是由于：“風(fēng)行的組織重組和大規(guī)模解雇知識(shí)員工導(dǎo)致組織過于注意勞動(dòng)生產(chǎn)率，而把人看成是額外的成本，這種情況破壞了組織與長(zhǎng)期知識(shí)員工之間的關(guān)系，知識(shí)員工的忠誠(chéng)度降低，雇用關(guān)系也從此發(fā)生了永久性的改變”。美國(guó)斯坦福大學(xué)的組織行為學(xué)教授杰佛里費(fèi)符認(rèn)為：“組織與知識(shí)員工之間維持的關(guān)系更加具有短期性，人們不再抱有長(zhǎng)期雇用的期望。知識(shí)員工流失率在上升，任職在縮短，而以合同方式為組織工作的人員比率在上升。”結(jié)合中國(guó)國(guó)情，我們認(rèn)為知識(shí)員工忠誠(chéng)度下降的原因有如下方面：

(1) 觀念變化

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們的思想觀念發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變：第一，領(lǐng)導(dǎo)觀念。由以往以領(lǐng)導(dǎo)的旨意為自己的思想，轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)較多的獨(dú)立思考，自己拿主意，把人才作為自己的私人財(cái)產(chǎn)，以封建家長(zhǎng)式的作風(fēng)壓抑知識(shí)員工思想的做法行不通了；第二，個(gè)人價(jià)值觀念。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們?cè)趦r(jià)值觀念上以個(gè)人發(fā)展為主旨，不僅追求個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，也包括尋求更多的人生體驗(yàn)，使個(gè)人的價(jià)值為社會(huì)所承認(rèn)；不再滿足于做組織的螺絲釘，自己當(dāng)老板的意識(shí)日益突出；第三，工作選擇。以往人們將“從一而終”視為天經(jīng)地義的事，而現(xiàn)在人們將一輩子呆在一個(gè)單位里的人視作沒有能耐，而講究“樹挪死，人挪活”，在流動(dòng)中覓機(jī)遇，于變化中求發(fā)展。而且，由于社會(huì)發(fā)展和各項(xiàng)改革的推進(jìn)，人們產(chǎn)生了新的生活壓力，如醫(yī)療費(fèi)、房屋支出、子女教育支出和新的欲望，如出國(guó)等，使得金錢在人們心目中的地位上升，驅(qū)使人們“為錢而動(dòng)”。

(2) 制度層面

這主要是指社會(huì)有關(guān)人員流動(dòng)的制度。有以下方面：第一，法制不健全。我國(guó)《勞動(dòng)法》的立法精神與西方發(fā)達(dá)國(guó)家不同，是以保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益為第一要旨，這雖然體現(xiàn)了勞動(dòng)者當(dāng)家作主的特點(diǎn)，但也顯示出有關(guān)勞動(dòng)者行為約束條款的不足。例如，對(duì)于勞動(dòng)者泄露組織秘密、侵占組織財(cái)產(chǎn)及單方解除勞動(dòng)合同等方面的規(guī)定尚不夠具體細(xì)致，懲處方式也不夠明確、有力。這使得一些組織職工敢于無(wú)視法紀(jì)，放松對(duì)自己的要求，做出一些越軌的事情。第二，人才流動(dòng)制度。放松對(duì)人才流動(dòng)的限制，人才市場(chǎng)化為知識(shí)員工的流動(dòng)提供重要的客觀條件，使得有能力的知識(shí)員工，在離職后能較快、較容易地找到新的工作，使跳槽面臨的就業(yè)風(fēng)險(xiǎn)降低。

(3) 內(nèi)部環(huán)境

其中最主要的是管理不善。這包括：第一，招聘制度不合理。招聘知識(shí)員工是否得當(dāng)，是保證知識(shí)員工能否與組織同存亡的前提。如果招聘的知識(shí)員工不得當(dāng)，哪怕是優(yōu)秀的知識(shí)員工，也會(huì)導(dǎo)致將來的人員流動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。第二，管理不完善，缺乏向心力。有些組織經(jīng)營(yíng)狀況不佳，知識(shí)員工看不到美好的前景；有的組織盲目套用國(guó)外的組織管理辦法，使知識(shí)員工感覺不到應(yīng)有的尊重，心理上產(chǎn)生極大的反感；有的組織內(nèi)部管理體系不夠嚴(yán)密，給知識(shí)員工造成了一些容易犯錯(cuò)甚至于犯罪的機(jī)會(huì)。第三，薪酬體系不合理，總體水平低。由于管理水平低，組織效益就低，由此帶來知識(shí)員工薪水福利待遇低，而薪水和福利待遇往往是保證低水平忠誠(chéng)度的主要因素。同時(shí)，內(nèi)部薪酬體系設(shè)置不合理，缺乏公平，難以有效的激勵(lì)，影響知識(shí)員工積極性發(fā)揮。

三、如何提高知識(shí)型員工的忠誠(chéng)度

1、營(yíng)造良好的忠誠(chéng)環(huán)境，按照知識(shí)型員工的特性安排職位

進(jìn)行忠誠(chéng)管理，首先應(yīng)在組織內(nèi)部營(yíng)造良好的忠誠(chéng)環(huán)境。許多組織強(qiáng)調(diào)客戶滿意度，卻沒有足夠重視“讓自己的成員滿意”；一些組織雖然強(qiáng)調(diào)“員工忠誠(chéng)”，可一旦經(jīng)營(yíng)受挫，首先想到的“解決方案”卻是裁員。事實(shí)上，組織不對(duì)員工忠誠(chéng)，員工也不會(huì)對(duì)組織忠誠(chéng)。因此員工對(duì)組織的忠誠(chéng)度很大程度上取決于組織對(duì)員工的忠誠(chéng)度。同時(shí)，知識(shí)工作的特點(diǎn)，決定了其對(duì)自我發(fā)展的更高需求。正如心理學(xué)家William James所說：“人性中最本質(zhì)的東西是被人欣賞?！弊鳛榻M織的領(lǐng)導(dǎo)者，“察人以用”是其重要的工作。必須對(duì)人的本性有一個(gè)較深刻的理解，清楚了解不同類型的員工各種行動(dòng)的理由，以此安排、調(diào)整知識(shí)型員工的工作職位，盡量滿足其各個(gè)層次的需求。以低薪政策和員工低流動(dòng)率聞名的美國(guó)西南航空公司在航空業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況最差的時(shí)期仍保持盈利，創(chuàng)造了美國(guó)航空業(yè)的奇跡。公司從招聘時(shí)起，就著力于吸引適合組織經(jīng)營(yíng)理念的員工，為員工提供合適的工作崗位，在工作中最大限度地滿足員工的個(gè)性需求。

2.設(shè)計(jì)、實(shí)施公平合理的薪酬制度，為員工提供經(jīng)濟(jì)保障

在整個(gè)社會(huì)已將薪酬作為衡量個(gè)人能力及其事業(yè)成功的重要指標(biāo)的今天，薪酬早已不再僅僅是單純的“保健因素”，而是激勵(lì)員工的重要手段。這一點(diǎn)，對(duì)知識(shí)型員工也不例外?！稏|方企業(yè)家》2002年7月組織的”最佳公司用人策略調(diào)查”結(jié)果顯示，雖然員工應(yīng)聘一家公司的最重要的因素是公司品牌(28.37%，薪資因素為l8.84%)，但組織留住員工最重要的因素卻是薪資(19.15%，品牌因素為l7.02%)。因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，薪酬不僅是對(duì)個(gè)人能力和貢獻(xiàn)的報(bào)償，也體現(xiàn)了社會(huì)和組織的公平性。對(duì)知識(shí)型員工而言，薪酬不僅應(yīng)體現(xiàn)按勞分配和按職責(zé)分配的原則，還應(yīng)遵循“按資分配”和”按知分配”的原則。本科論文因此，除基本工資、津貼、常規(guī)福利項(xiàng)目外，股份收入應(yīng)有相當(dāng)?shù)谋戎?。美?guó)霍尼韋爾公司允許其員工拿出l5%以下的薪金投入一個(gè)“存款計(jì)劃”，即員工自愿將其一定比例(最高可達(dá)l5%)的月薪存入一個(gè)固定賬戶，組織存入相同金額作為獎(jiǎng)勵(lì)，員工在服務(wù)滿一定期限后可以取出全部金額，通用電氣、ABB等多家在華組織也有類似的政策。同時(shí)還允許員工半價(jià)購(gòu)買等值于自己薪金4%的公司股票。

3.實(shí)行合理、有效的績(jī)效管理制度和獎(jiǎng)勵(lì)制度

績(jī)效管理是組織提高效益的重要環(huán)節(jié)。知識(shí)型員工不僅要制定各部門的績(jī)效目標(biāo)，還要不斷地調(diào)整各級(jí)績(jī)效目標(biāo)、督促下屬完成績(jī)效目標(biāo)，而他們個(gè)人績(jī)效目標(biāo)的完成情況，更是組織達(dá)到整體績(jī)效目標(biāo)的關(guān)鍵。如前文所述，很多組織也正是根據(jù)員工績(jī)效考核的結(jié)果來確定員工類型的。具體考核的內(nèi)容，在看重員工的能力和水平的同時(shí)，還要考察其“德”。人是一個(gè)有機(jī)體；正如臺(tái)灣宏基集團(tuán)的創(chuàng)始人施振榮先生所言，一個(gè)對(duì)家庭不忠誠(chéng)的人，令人懷疑其對(duì)組織的忠誠(chéng)度。組織的領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)全面考察員工的素質(zhì)，客觀分析其各種表現(xiàn)的深層原因，以避免用人不當(dāng)?shù)膿p失?？?jī)效考核的方法，應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的自上而下的考核法，采納自我考評(píng)法、360度考評(píng)法等，保證員工的充分參與。合理、有效的績(jī)效管理可以幫助員工達(dá)到更高的工作標(biāo)準(zhǔn)，以使其達(dá)成自我實(shí)現(xiàn)；相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度，能有效地增強(qiáng)員工、尤其是知識(shí)型員工的忠誠(chéng)度。

4.推行“無(wú)縫溝通”。充分授權(quán)，為知識(shí)型員工提供高度自主、創(chuàng)新、富有挑戰(zhàn)性的工作

溝通對(duì)于組織提高知識(shí)型員工的忠誠(chéng)度具有重要的意義。出于對(duì)組織前景和個(gè)人發(fā)展的關(guān)心，他們希望隨時(shí)了解組織的經(jīng)營(yíng)狀況。因此，溝通不僅能對(duì)員工起到激勵(lì)作用，也有利于員工的情緒表達(dá)。良好的溝通機(jī)制能為知識(shí)型員工提供一種釋放情感的情緒表達(dá)機(jī)制，并能滿足其社交需要。良好的溝通環(huán)境，還可以起到知識(shí)共享、信息交流互補(bǔ)的作用。另一方面，在“組織扁平化”的發(fā)展趨勢(shì)下，“授權(quán)”是一種必然。管理層級(jí)的大幅縮減，使得每一層都比以往層級(jí)的職責(zé)大為增加，管理者往往顯得力不從心。通過授權(quán)可以滿足具有較強(qiáng)自主性的知識(shí)型員工的成就感需要，使他們對(duì)工作抱有更大的熱情。此外，組織還可以通過工作輪換及工作豐富化等方式，為知識(shí)型員工提供高度自主、創(chuàng)新、富有挑戰(zhàn)性的工作。由工作輪換所帶來的豐富的工作內(nèi)容，就可以減少工作的枯燥感，使員工的工作積極性得到增強(qiáng)。

5.重視培訓(xùn)，營(yíng)造團(tuán)隊(duì)合作的組織文化氛圍，造就學(xué)習(xí)型的組織和個(gè)人

知識(shí)型員工的特點(diǎn)決定了他們的需求更多地體現(xiàn)在社交、自尊及自我實(shí)現(xiàn)的層面上。同時(shí)，他們屬于不斷挑戰(zhàn)自我、希望能不斷提升自身的人群。為員工提供其需要的培訓(xùn)，是很多成功組織增強(qiáng)員工忠誠(chéng)度的方式之一。

2002年被美國(guó)《商業(yè)周刊》以696．4億美元的價(jià)值列為世界品牌之冠的可口可樂人事部Claudia說：“可口可樂是一家培養(yǎng)人才的公司，生產(chǎn)碳酸飲料不過是我們的副業(yè)?！敝匾晢T工培訓(xùn)，正是這家傳統(tǒng)飲料公司之所以能夠長(zhǎng)盛不衰的一個(gè)重要原因。組織應(yīng)重視培訓(xùn)，營(yíng)造健康、和諧的工作環(huán)境和自主創(chuàng)新、富有團(tuán)隊(duì)合作精神的組織文化氛圍，設(shè)法為知識(shí)型員工的自我提升創(chuàng)造條件，是提高員工忠誠(chéng)度的有效方法。同時(shí)，學(xué)習(xí)型組織為個(gè)人和組織的共同發(fā)展、提高提供了理論依據(jù)和實(shí)現(xiàn)方式。通過對(duì)員工進(jìn)行教育和培訓(xùn)，可以使員工不斷創(chuàng)造和超越，實(shí)現(xiàn)真正的“終身學(xué)習(xí)”。同時(shí)，組織也在員工進(jìn)步、成長(zhǎng)的過程中壯大，因而可以有條件為員工創(chuàng)造更好的發(fā)展環(huán)境，客觀上為增強(qiáng)員工的忠誠(chéng)度打下基礎(chǔ)。

6.制定有效的職業(yè)生涯發(fā)展規(guī)劃，實(shí)行雙重職業(yè)途徑激勵(lì)法

根據(jù)Maslow的需求層次理論，人們的最高需求是自我實(shí)現(xiàn)需求。這一點(diǎn)，在知識(shí)型員工身上體現(xiàn)得尤為突出。員工職業(yè)生涯設(shè)計(jì)是幫助員工在職業(yè)生涯中達(dá)到自我實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的重要手段。寶潔公司在近l70年的歷史中一直延續(xù)使用“內(nèi)部提拔”的方式，通過教育、在職培訓(xùn)、輪崗、工作任命等方法從內(nèi)部培養(yǎng)人才。公司設(shè)立了職業(yè)發(fā)展輔導(dǎo)人制度，上層的直接主管或資深員工可以成為員工的職業(yè)輔導(dǎo)人。職業(yè)輔導(dǎo)人在新員工進(jìn)入公司試用期結(jié)束后，幫助新員工根據(jù)自己的情況明確職業(yè)發(fā)展意向、設(shè)立未來職業(yè)目標(biāo)、制定發(fā)展計(jì)劃表。值得特別提出的一點(diǎn)是，個(gè)人的職業(yè)生涯是把個(gè)人融入組織的能力發(fā)展的一個(gè)有機(jī)的、逐漸展開的過程，而不是一個(gè)機(jī)械的、預(yù)先設(shè)計(jì)好的過程。因此，人力資源部在幫助員工設(shè)計(jì)職業(yè)生涯規(guī)劃時(shí)，要注意核心員工對(duì)其職業(yè)生涯的自我控制，使個(gè)人有可能選擇一條適合其核心能力和價(jià)值觀的職業(yè)道路，保證其獲得事業(yè)發(fā)展的成就感和個(gè)人成長(zhǎng)。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，除了對(duì)員工進(jìn)行晉升外，還可以從技術(shù)等級(jí)提升、工作分享與輪換、工作重新設(shè)計(jì)等方面進(jìn)行嘗試。