法制論文精品(七篇)

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篇(1)

論文關(guān)鍵詞：銀行不良資產(chǎn)；成因分析；風(fēng)險管理；法律規(guī)制

一、金觸不良資產(chǎn)之現(xiàn)狀與成因

(一)金觸不良資產(chǎn)現(xiàn)狀

1999年底，國家成立了四大資產(chǎn)管理公司—華融、信達(dá)、長城和東方，目的在于協(xié)助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產(chǎn)已達(dá)18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達(dá)20001〕億元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，四大國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)，1990年為2952億元，1996年達(dá)9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達(dá)18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產(chǎn)管理公司經(jīng)過長期不懈的努力)，但新出現(xiàn)的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務(wù)院批準(zhǔn)成立四大資產(chǎn)管理公司，是我國借鑒國際經(jīng)驗(yàn)和方法，處理國有銀行不良資產(chǎn)的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產(chǎn)總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產(chǎn)的成因。

(二)金融不良資產(chǎn)現(xiàn)狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責(zé)任“真空”、金融風(fēng)險意識淡薄、銀行經(jīng)營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監(jiān)控缺漏、銀行職員素養(yǎng)缺失、金融犯罪問題嚴(yán)重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務(wù)轉(zhuǎn)嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務(wù)。

6.人情關(guān)系文化滲透—銀行借貸關(guān)系扭曲。

二、金觸不良資產(chǎn)之法律規(guī)制

在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，我們應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究和借鑒西方銀行管理經(jīng)驗(yàn)，健全完善風(fēng)險管理機(jī)制。

(一)巴塞爾原則及經(jīng)臉

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補(bǔ)充修訂的(關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議》(通稱《巴塞爾協(xié)議》)規(guī)定:資本對風(fēng)險加權(quán)資產(chǎn)的最低目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協(xié)議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應(yīng)，英國、日本等國銀行均嚴(yán)格達(dá)標(biāo)。美國銀行不僅確保資本充足標(biāo)準(zhǔn)，并創(chuàng)造性地建立了資本風(fēng)險預(yù)替系統(tǒng)，從而保障監(jiān)管機(jī)構(gòu)防患于未然，有力地促進(jìn)了美國金融業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》，規(guī)定了有效銀行監(jiān)管的條件、審批程序、持續(xù)監(jiān)管手段以及監(jiān)管權(quán)力等有關(guān)方面的25項(xiàng)原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現(xiàn)問題的主要原因頒布的《銀行內(nèi)控制度的基本原則》，先后在內(nèi)控文化、風(fēng)險識別評價、內(nèi)控措施與責(zé)任、信息及其溝通和內(nèi)控制度監(jiān)測等方面，規(guī)定了13項(xiàng)原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，了《關(guān)于操作風(fēng)險管理的報(bào)告)(關(guān)于銀行透明度的建設(shè)》等文件。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規(guī)則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業(yè)內(nèi)專家，針對銀行金融業(yè)務(wù)數(shù)年開展過程中的突出問題深人研究的結(jié)論、對策和成果，符合國際商業(yè)銀行發(fā)展的趨勢，具有內(nèi)在的科學(xué)性和外在的權(quán)威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結(jié)晶。

(二)西方銀行風(fēng)險管理

金融業(yè)高度發(fā)達(dá)的西方國家對風(fēng)險管理理論和實(shí)踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經(jīng)驗(yàn)。20世紀(jì)30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進(jìn)和穩(wěn)定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯(lián)邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創(chuàng)立和完善，豐富和發(fā)展了銀行監(jiān)管體系，已成為防范金融風(fēng)險的行之有效的舉措。

德國商業(yè)銀行在風(fēng)險管理中的VAR(ValueatRisk)風(fēng)險度量法以及綜合運(yùn)用風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險分散、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、風(fēng)險補(bǔ)償?shù)榷喙荦R下的策略，加強(qiáng)金融監(jiān)管，有效地防范和化解了風(fēng)險。

我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業(yè)銀行無疑要在經(jīng)濟(jì)全球化的大市場中運(yùn)作、經(jīng)營和發(fā)展。如何防范和化解金融風(fēng)險，控制、減少、避免不良資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真汲取和借鑒西方發(fā)達(dá)國家商業(yè)銀行的管理經(jīng)驗(yàn)和管理措施，逐步提高對我國商業(yè)銀行的監(jiān)督管理水平和我國商業(yè)銀行風(fēng)險管理水平。

(三)確立風(fēng)險防范理念

學(xué)習(xí)和借鑒西方商業(yè)銀行管理經(jīng)驗(yàn)，牢固樹立風(fēng)險防范理念。金融風(fēng)險防范應(yīng)是整個國家、銀行系統(tǒng)和銀行全體職員共同的事業(yè)。風(fēng)險管理、風(fēng)險防范、風(fēng)險控制的觀念和意識，應(yīng)根植于整個銀行系統(tǒng)內(nèi)的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內(nèi)控制度的基本原則”的報(bào)告所要求的，董事會、管理層與全體員工應(yīng)該在銀行內(nèi)部營造一種“內(nèi)控文化”。銀行的所有職員都應(yīng)該了解各自在內(nèi)控制度中的作用，全面投人內(nèi)控制度建設(shè)。

(四)建立完善風(fēng)險管理機(jī)制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和建議，汲取西方發(fā)達(dá)國家商業(yè)銀行行之有效的管理經(jīng)驗(yàn)，建立和完善我國銀行系統(tǒng)的風(fēng)險管理機(jī)制·，應(yīng)是我國商業(yè)銀行防范金融風(fēng)險，減少、避免金融不良資產(chǎn)的系統(tǒng)性工程。巴塞爾內(nèi)控基本原則強(qiáng)調(diào)，內(nèi)部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實(shí)現(xiàn)的過程，是一個能夠不斷進(jìn)行風(fēng)險控制信息反饋并能進(jìn)行自我調(diào)整的動態(tài)過程。巴塞爾委員會在《有效監(jiān)管核心原則》中指出，在有效銀行監(jiān)管體系中，監(jiān)管者必須具備操作上的獨(dú)立性和實(shí)施監(jiān)管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業(yè)務(wù)性質(zhì)，并盡可能確保銀行自身適當(dāng)風(fēng)險管理，使各個銀行的風(fēng)險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔(dān)風(fēng)險。有效的銀行監(jiān)管體系，必須具有統(tǒng)一、明確的責(zé)任和目標(biāo)，必須具有銀行監(jiān)管的適當(dāng)法律框架，包括銀行機(jī)構(gòu)的許可規(guī)則和持續(xù)性監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管者實(shí)施法律和執(zhí)行審慎監(jiān)管權(quán)的規(guī)定以及對監(jiān)管者的法律保護(hù)，還應(yīng)建立監(jiān)管信息分享安排及信息保密制度等。根據(jù)巴塞爾委員會上述有關(guān)原則及其精神，健全完善的風(fēng)險管理機(jī)制應(yīng)是有效的銀行監(jiān)管與銀行內(nèi)控制度的有機(jī)結(jié)合。

(五)健全銀行內(nèi)控制度

從銀行內(nèi)控制度而言，首先應(yīng)建立決策科學(xué)化、管理規(guī)范化、運(yùn)作現(xiàn)代化的風(fēng)險管理機(jī)構(gòu)。建立由董事會直接領(lǐng)導(dǎo)的、監(jiān)控全面風(fēng)險的、相對獨(dú)立的風(fēng)險管理決策機(jī)構(gòu)，決定銀行風(fēng)險管理原則和風(fēng)險管理程序，制定風(fēng)險管理政策，監(jiān)督評估執(zhí)行管理層控制風(fēng)險的管理狀態(tài)，提出風(fēng)險管理的改進(jìn)建議并監(jiān)督其在限期內(nèi)完成改進(jìn)任務(wù)。風(fēng)險管理決策機(jī)構(gòu)下設(shè)獨(dú)立于銀行業(yè)務(wù)部門的風(fēng)險管理職能部門，具體跟蹤監(jiān)督風(fēng)險管理政策和程序的執(zhí)行，開發(fā)風(fēng)險管理技術(shù)，監(jiān)管授信業(yè)務(wù)的授權(quán)和受信決策程序，識別評估銀行風(fēng)險，分析確定可控性風(fēng)險與不可控性風(fēng)險，并對可控風(fēng)險提出相應(yīng)的控制程序和措施，向有關(guān)業(yè)務(wù)部門提出;對不可控風(fēng)險，要及時報(bào)告風(fēng)險決策機(jī)構(gòu)，以便迅速采取相應(yīng)對策。。其次，要建立和完善信用風(fēng)險、管理風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、操作風(fēng)險、市場風(fēng)險等所有各種風(fēng)險的防范和控制制度。實(shí)現(xiàn)制度化、流程化、規(guī)范化的管理，杜絕任何一個不受制度約束的職員，避免任何一項(xiàng)不受規(guī)范監(jiān)控的業(yè)務(wù)。第三，要不斷創(chuàng)新風(fēng)險管理措施，積極借鑒西方商業(yè)銀行風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險分?jǐn)?shù)、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、風(fēng)險補(bǔ)償?shù)蕊L(fēng)險處置策略和經(jīng)驗(yàn)，建立健全配套規(guī)范的風(fēng)險處置制度。第四，要造就整體優(yōu)化的員工隊(duì)伍。1995年1月，巴林銀行因資不抵債，被荷蘭國際集團(tuán)以1美元的價格收購。幾代人為之努力了200多年的一座金融大廈，被一個普通操盤手毀于頃刻之間。因此，“當(dāng)銀行行長就像坐在火山口上。任何一個普通員工的一個違規(guī)操作，都可能誘發(fā)火山爆發(fā)而導(dǎo)致災(zāi)難性后果”的說法不無道理。這正是金融企業(yè)不同于其他企業(yè)的特別之處:企業(yè)安危不僅僅系于管理層面，而且系于每個普通員工的手里。因此，商業(yè)銀行的員工隊(duì)伍務(wù)必整體優(yōu)化。首先要創(chuàng)新隊(duì)伍建設(shè)理念，確立“員工為主人為本”、“我與企業(yè)共長久”的隊(duì)伍建設(shè)戰(zhàn)略，促使企業(yè)與員工目標(biāo)一致、員工與企業(yè)同步發(fā)展。著力營造了解員工、理解員工、關(guān)心員工、尊重員工的人文氛圍，給予員工自我發(fā)展的空間，滿足員工施展才能的需求。每一位員工均有成就感和歸屬感之時，也就是商業(yè)銀行的向心力和凝聚力形成之日。其次要有完善的員工培訓(xùn)機(jī)制。通過有計(jì)劃、有步驟、分層次、分業(yè)務(wù)持續(xù)性地對不同崗位的職員進(jìn)行系統(tǒng)性地培訓(xùn)，以全面提高全體員工的綜合素質(zhì)，日益增強(qiáng)每一位員工的風(fēng)險防范意識和廉潔敬業(yè)意識，不斷提升員工的職業(yè)道德素養(yǎng)。第三要建立合理規(guī)范的工資福利制度。通過對不同崗位績效的定性分析和定量分析，確定相應(yīng)的工資福利待遇，同時輔助以獎勵機(jī)制。第四要創(chuàng)立科學(xué)的業(yè)績測評和職務(wù)晉升制度。針對不同的崗位和不同的層次以及不同的類別，分別確定相應(yīng)業(yè)績質(zhì)和量的指標(biāo)，定期對每位員工的業(yè)績和潛能進(jìn)行客觀全面的測評。確立科學(xué)的人才觀念，建立公平競爭、因材施用的人事制度，拓寬晉升渠道，從而形成良性循環(huán)的激勵機(jī)制。

篇(2)

改革開放以來，尤其近幾年來，國家及各地出臺了很多道路運(yùn)輸法律法規(guī)。2004年7月《道路運(yùn)輸條例》頒布實(shí)施，緊接著交通部又出臺了一系列與《道路運(yùn)輸條例》相配套的管理規(guī)章，為道路運(yùn)輸管理提供了基本法規(guī)依據(jù)，是道路運(yùn)輸法制建設(shè)的一大成果。由于我國道路運(yùn)輸業(yè)正處在快速發(fā)展的新舊體制交替時期，道路運(yùn)輸市場法制滯后客觀存在，道路運(yùn)輸市場管理還有許多法律盲區(qū)。比如城市公交、出租汽車及這幾年新出現(xiàn)的汽車租賃業(yè)，都沒有專門的法律法規(guī)，《道路運(yùn)輸條例》針對以上行業(yè)的條文也很籠統(tǒng)，缺乏量化、細(xì)化，執(zhí)法人員不易操作。隨著中央大部制改革的不斷深入，綜合運(yùn)輸方興未艾，建立綜合運(yùn)輸體系勢在必行。然而目前我國還沒有綜合運(yùn)輸管理的法律法規(guī)，各部門分別依照本部門的法律法規(guī)制定發(fā)展規(guī)劃，實(shí)施行業(yè)管理，不利于各種運(yùn)輸方式之間的無縫對接。只有加快立法步伐，盡快建立統(tǒng)一、完善、合理的運(yùn)輸行業(yè)法規(guī)體系，才能消除地域和部門封鎖，促進(jìn)各種運(yùn)輸方式均衡發(fā)展、密切合作，有效打擊非法經(jīng)營，保護(hù)合法經(jīng)營者及消費(fèi)者的權(quán)益，為運(yùn)輸業(yè)健康發(fā)展提供有力的法律保障。

二、法制教育是重點(diǎn)

“徒法不足以自行”，再好的法律如果得不到實(shí)施，也就成了一紙空文。道路運(yùn)輸法律法規(guī)是靠各級運(yùn)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員來實(shí)施的，執(zhí)法人員能否堅(jiān)持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，是依法治運(yùn)能否順利實(shí)行的關(guān)鍵所在。因此，加強(qiáng)對運(yùn)政執(zhí)法人員的法制教育，提高執(zhí)法人員的法制觀念和執(zhí)法水平，建立一支思想好、業(yè)務(wù)精、能力強(qiáng)、紀(jì)律嚴(yán)的運(yùn)管隊(duì)伍，是實(shí)施以法治運(yùn)的可靠保證。運(yùn)管部門要把法制教育作為運(yùn)管隊(duì)伍建設(shè)的重中之重來抓，采取以會代訓(xùn)、集中辦培訓(xùn)班、崗位訓(xùn)練、函授學(xué)習(xí)、業(yè)余自學(xué)等多種形式，對執(zhí)法人員進(jìn)行多批次、多層次的法制教育培訓(xùn)。河南省新蔡縣運(yùn)管局堅(jiān)持新進(jìn)人員必訓(xùn)、新法出臺必訓(xùn)、換崗移位必訓(xùn)、出現(xiàn)執(zhí)法人員過錯必訓(xùn)、提拔任用必訓(xùn)等“五必訓(xùn)”，有效提高執(zhí)法人員的整體法制素質(zhì)和依法行政能力，其經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。要實(shí)施依法治運(yùn)，還要增強(qiáng)道路運(yùn)輸從業(yè)人員以及全體公民的法制意識。要廣泛利用廣播、電視、報(bào)刊等多種新聞媒體，通過張貼標(biāo)語、懸掛橫幅、出動宣傳車、印發(fā)宣傳資料、設(shè)立咨詢臺等多種形式，大力宣傳道路運(yùn)輸法律法規(guī)知識，弘揚(yáng)法制理念，彰顯法治精神。同時，也可以豐富多彩的活動，來提高法制宣傳效果。比如舉辦道路運(yùn)輸法律法規(guī)知識競賽。法制建設(shè)演講比賽、執(zhí)法比武活動、法制宣傳征文、法制文藝演出等，讓執(zhí)法人員自覺做到嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法；讓運(yùn)輸業(yè)戶自覺做到學(xué)法、知法、懂法、守法，營造良好的依法治運(yùn)氛圍。

三、執(zhí)法理念要轉(zhuǎn)變

當(dāng)前，構(gòu)建社會主義和諧社會是全黨、全國人民的歷史使命和奮斗目標(biāo)。作為道路運(yùn)輸行業(yè)的管理部門，要把維護(hù)道路運(yùn)輸市場穩(wěn)定和諧作為一切工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，變“官本主義”為民本主義，堅(jiān)持情為民所系，利為民所謀，權(quán)為民所用，積極為廣大人民群眾謀利益、辦實(shí)事、辦好事，融管理于服務(wù)之中。在執(zhí)法過程中，堅(jiān)決克服高高在上、盛氣凌人的“官老爺”作風(fēng)，堅(jiān)持規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法、人性化執(zhí)法。要尊重執(zhí)法相對人的人格，理解執(zhí)法相對人的難處，耐心聽取執(zhí)法相對人的陳述和申辯，積極為執(zhí)法相對人出主意想辦法，反復(fù)宣傳有關(guān)法律法規(guī)，講明利害關(guān)系，使執(zhí)法相對人明白執(zhí)法人員是在維護(hù)國家和多數(shù)人的利益，最終取得執(zhí)法相對人的理解和配合。堅(jiān)持源頭管理為主，路檢路查為輔。在實(shí)施路檢路查之前進(jìn)行調(diào)查摸底，準(zhǔn)確掌握非法經(jīng)營車輛的數(shù)量、車型、車牌號、活動規(guī)律等信息，開展有針對性的稽查，避免逢車必查，減少攔車次數(shù)。增加運(yùn)政執(zhí)法的科技含量，實(shí)施網(wǎng)上稽查、利用掌上電腦稽查，傾力打造數(shù)字化、信息化運(yùn)管，減少運(yùn)政執(zhí)法人員與運(yùn)輸業(yè)戶正面沖突。推行陽光稽查，查前告知、處理公開、查后回訪，認(rèn)真聽取當(dāng)事人的意見和建議，反復(fù)審查案件每個細(xì)節(jié)，發(fā)現(xiàn)執(zhí)法有誤立即糾正，讓違章業(yè)戶心服口服。實(shí)行查處分離，避免。開展聯(lián)合執(zhí)法，防止多頭檢查、重復(fù)檢查。嘗試溫情執(zhí)法，實(shí)行首次不罰，對首次違章經(jīng)營者只批評教育，講明政策，不予處罰，促其自覺改正、守法經(jīng)營。

四、監(jiān)督機(jī)制要完善

篇(3)

1992年6月，在巴西召開的“聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議”上，183個國家的政府首腦簽署了五個實(shí)現(xiàn)和貫徹可持續(xù)發(fā)展的國際文件，其中《21世紀(jì)議程》已成為可持續(xù)發(fā)展的行動綱領(lǐng)。但是，《21世紀(jì)議程》并未直接對能源的使用提出明確的義務(wù)要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更環(huán)保地使用能源(注：《21世紀(jì)議程》第7.5段建議“在人類居住的地方促進(jìn)可持續(xù)性能源和交通系統(tǒng)”。)。為了彌補(bǔ)這種缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持續(xù)發(fā)展世界峰會在南非約翰內(nèi)斯堡通過了《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展世界峰會實(shí)施計(jì)劃》(又稱《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計(jì)劃》)，該實(shí)施計(jì)劃規(guī)定了《21世紀(jì)議程》遺漏的能源建議，將能源政策作為可持續(xù)發(fā)展議程中的核心部分，各國同意采取聯(lián)合行動“以充分增進(jìn)人們獲得可靠廉價能源服務(wù)的機(jī)會以及實(shí)現(xiàn)在2015年前使貧困人口減少一半的目標(biāo)”。為此，各國一致贊同以下六項(xiàng)優(yōu)先性建議：①“加強(qiáng)使用可靠、廉價、經(jīng)濟(jì)上可行、社會上可接受且無害環(huán)境的能源服務(wù)和資源”。這就要求加速研究氫燃料電池技術(shù)，廣泛使用風(fēng)能和太陽能，或在山區(qū)建設(shè)適宜的小水電設(shè)施。要達(dá)到這樣的目標(biāo)，各國必須“加強(qiáng)地區(qū)和國家合作，包括通過能力建設(shè)、財(cái)政和技術(shù)援助支持各國的努力”。②“進(jìn)一步使用現(xiàn)代生物技術(shù)”。此項(xiàng)目承認(rèn)將現(xiàn)存的農(nóng)業(yè)或林業(yè)廢料用做能源財(cái)富的機(jī)會，使生物質(zhì)利用商業(yè)化，并在農(nóng)村地區(qū)加以使用。③“支持轉(zhuǎn)向使用較潔凈的液態(tài)和氣態(tài)燃料，這種使用被視為更加無害環(huán)境，社會上可接受且成本效率較高”。④“為了實(shí)現(xiàn)第一個建議目標(biāo)，制定國家能源政策和管理框架，以幫助創(chuàng)造能源部門所需的經(jīng)濟(jì)、社會和體制條件”。⑤“加強(qiáng)國際和區(qū)域合作”以便實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)并再次“特別注意農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)”。⑥“加緊協(xié)助和促使貧窮人口獲得上文所述的能源系統(tǒng)”(注：《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計(jì)劃》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，參見[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11頁。)?！都s翰內(nèi)斯堡可持續(xù)發(fā)展宣言》及《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計(jì)劃》為世界各國的能源發(fā)展及法制建設(shè)指明了方向：應(yīng)該堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展原則，避免功利性的短期經(jīng)濟(jì)目標(biāo)；應(yīng)該實(shí)行能源與環(huán)境、生態(tài)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)的政策；應(yīng)該利用經(jīng)濟(jì)和技術(shù)資源使用新能源和可再生能源(如太陽能、風(fēng)能、氫能等)。

1994年我國制定了《中國21世紀(jì)議程》，對社會和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展以及資源的合理利用與保護(hù)確定了總的指導(dǎo)思想、發(fā)展模式和具體行動綱領(lǐng)。但是，《中國21世紀(jì)議程》只是規(guī)定對開發(fā)利用清潔能源在稅收、信貸和價格方面給予優(yōu)惠(注：《中國21世紀(jì)議程》在2.16段(d)項(xiàng)規(guī)定：對環(huán)境污染治理、開發(fā)利用清潔能源、廢物綜合利用和自然保護(hù)等社會公益性項(xiàng)目，在稅收、信貸和價格等方面給以必要的優(yōu)惠。)，這種規(guī)定未能全面和明確地確立能源發(fā)展的戰(zhàn)略地位。然而，這種不明晰的狀態(tài)很快就得到了矯正，中國的能源發(fā)展必須走可持續(xù)發(fā)展之路，這主要基于中國社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景和可持續(xù)發(fā)展的要義：一是中國經(jīng)濟(jì)自2003年進(jìn)入新一輪高速增長周期以來，再次遭遇了能源瓶頸的限制。2005年，在政府宏觀調(diào)控作用下，能源緊張的局面稍微得以緩解，但能源缺口依然存在。二是按照中國目前的發(fā)展速度，到2010年，中國石油需求量預(yù)計(jì)將達(dá)到3.5億噸，其中50%左右需要進(jìn)口。到2020年，中國石油需求量預(yù)計(jì)將為5億噸，其中60%需要進(jìn)口。未來中國石油對海外資源的過度依賴和國際市場極大的不可預(yù)測性，將給中國經(jīng)濟(jì)安全和可持續(xù)發(fā)展帶來威脅。三是可持續(xù)發(fā)展對能源的要求。無論是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還是社會的發(fā)展，都要以一定的自然資源和生態(tài)環(huán)境作為前提和條件。如果其發(fā)展是以消耗浪費(fèi)資源和自然生態(tài)環(huán)境的破壞為代價，實(shí)際上是以犧牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的發(fā)展，這種發(fā)展是不符合可持續(xù)發(fā)展理念的?？沙掷m(xù)發(fā)展“既不是經(jīng)濟(jì)發(fā)展或社會發(fā)展，也不是單指生態(tài)繼續(xù)，而是指以經(jīng)濟(jì)—社會—自然為中心的復(fù)合系統(tǒng)，是使人類在不超越資源環(huán)境承載能力的條件下，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保持資源永續(xù)利用和提高生活質(zhì)量”[1]。能源是人類賴以生存和發(fā)展的不可缺少的物質(zhì)基礎(chǔ)，如果能源的利用方式不合理，就會破壞環(huán)境和生態(tài)甚至威脅人類自身的生存。因而，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求建立可持續(xù)的能源支持系統(tǒng)和對環(huán)境友好的能源利用方式。國家“十一五”規(guī)劃明確了能源的可持續(xù)發(fā)展方向，著力提高能源效率、改善能源結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化能源儲備，積極推進(jìn)可再生能源和新能源的開發(fā)利用，以達(dá)到為國家總體發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的目的?！澳茉磻?zhàn)略的根本目標(biāo)，就是要支持和保證中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。一是支持年均7.5%左右的經(jīng)濟(jì)增長速度和人民群眾日益增長的能源消費(fèi)需求；二是能源的生產(chǎn)、消費(fèi)與人口資源環(huán)境相協(xié)調(diào)；三是提高能源供給的安全性?！盵2]基于國家發(fā)展改革委2007年4月《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》的規(guī)定：十一五期間應(yīng)“貫徹落實(shí)節(jié)約優(yōu)先、立足國內(nèi)、多元發(fā)展、保護(hù)環(huán)境、加強(qiáng)國際互利合作的能源戰(zhàn)略，努力構(gòu)筑穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)、清潔的能源體系，以能源的可持續(xù)發(fā)展支持我國經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展?！笨梢?，“十一五”期間能源將依循可持續(xù)發(fā)展理念而發(fā)展，并且與我國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展相一致。在能源建設(shè)方面，其總體安排是：有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護(hù)環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進(jìn)核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源。此種能源建設(shè)的總體安排，必須要有法制的支撐和法律的規(guī)制。因此，與之相適應(yīng)的能源法制亦應(yīng)“與時俱進(jìn)”。

但是，與能源相關(guān)的法律如《節(jié)能法》、《煤炭法》、《電力法》等皆是在“九五”期間制定并實(shí)施的，由于當(dāng)時可持續(xù)發(fā)展所需要的體制和機(jī)制條件尚不完備，因而，在法的規(guī)范和制度上未能體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的豐富內(nèi)涵?，F(xiàn)階段，能源法制建設(shè)應(yīng)符合能源、經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)，2005年通過的《中華人民共和國可再生能源法》盡管是在這一大背景之下制定的，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展理念，但是由于過于原則而不具有操作性和具體適用性。目前，國家有關(guān)部門正在加快《能源法》的研究和起草，同時在抓緊《石油天然氣法》、《國家石油儲備管理?xiàng)l例》研究起草的前期準(zhǔn)備，正在修訂《煤炭法》、《電力法》、《節(jié)能法》和《節(jié)能用電管理法》等法律法規(guī)，這一系列的立法工作將有助于全面推進(jìn)我國能源領(lǐng)域的法制建設(shè)。

二、利弊共存：能源開發(fā)利用的客觀現(xiàn)實(shí)

能源可按相對比較的方法來分類：①一次能源與二次能源；②可再生能源與非可再生能源；③常規(guī)能源與新能源；④燃料能源與非燃料能源；⑤清潔能源與非清潔能源[3]2-3。人們常常將新能源與可再生能源并稱，這是因?yàn)樗悄茉搭I(lǐng)域的新技術(shù)，“新的和可再生的”是一個完整的含義，在英文中縮寫為NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常規(guī)能源是指技術(shù)上比較成熟且已被大規(guī)模利用的能源，而新能源通常指尚未大規(guī)模利用、正在積極研究開發(fā)的能源。因而，煤、石油、天然氣以及大中型水電被看作常規(guī)能源，而太陽能、風(fēng)能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地?zé)崮?、海洋能以及核能、氫能等則為新能源，其中太陽能、風(fēng)能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地?zé)崮?、海洋能為可再生能源，氫能是一種二次能源，其他則為一次能源[4]。

能源是人類社會賴以生存和社會進(jìn)步的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，人類文明的進(jìn)步實(shí)則都和能源的利用息息相關(guān)?，F(xiàn)代社會，為了滿足人們的生活需要和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求，任何一個國家都不得不重視能源的開發(fā)利用和新能源的探尋。在今天，失去了能源的支持，社會將是無法想像的。然而，能源的開發(fā)利用盡管可以為人們帶來諸多好處，但是也會造成諸多弊端尤其是對環(huán)境的損害。事實(shí)上，任何一種能源包括新能源與可再生能源的開發(fā)利用，都會對環(huán)境帶來一定的負(fù)面影響，諸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多樣性減少、溫室效應(yīng)和全球氣候惡化等。

對化石燃料包括煤、石油、天然氣的開采、燃燒、耗用等，都會給環(huán)境帶來損害。煤的開采會污染水質(zhì)，其燃燒會排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害氣體。在石油的開發(fā)利用方面，采油尤其是注水采油會導(dǎo)致地面沉降；采煉中“放天燈”燃燒的廢氣會帶來一定的環(huán)境影響；在儲運(yùn)中的燃爆與泄漏可引起嚴(yán)重的環(huán)境污染；燃燒中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物與煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然氣是一種清潔能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大氣中的NOx幾乎有一半以上是由人為污染源所產(chǎn)生的。NOx污染主要來源于生產(chǎn)、生活中所使用的煤、石油、天然氣等化石燃料的燃燒，是電力、化學(xué)、國防等工業(yè)以及鍋爐和內(nèi)燃機(jī)等設(shè)備所排放氣體中的有毒物質(zhì)之一。)，還有使用與傳輸中甲烷的損失與泄漏，其中還有一些氡隨之進(jìn)入室內(nèi)。水力發(fā)電盡管屬于一種可再生能源，但也可能引發(fā)自然(包括地表、水文、氣候等)、生物(野生動植物)、水體的物理化學(xué)性質(zhì)、社會經(jīng)濟(jì)等方面的變化。在新能源與可再生能源方面，生物質(zhì)燃料在較差的爐灶中燃燒容易生成一氧化碳、煙及有機(jī)化合物；風(fēng)力發(fā)電是發(fā)展最快的能源來源之一，但風(fēng)力發(fā)電中使用旋轉(zhuǎn)的渦輪會殺死候鳥和本地鳥類；太陽能是一種很有效的能源手段，但太陽能電池在制造中會產(chǎn)生一些有害物質(zhì)；在地?zé)崂弥?，溫泉水中會溶有石頭中的有害物質(zhì)，地?zé)岚l(fā)電目前效率不高而且僅限于一些特殊地點(diǎn)，其使用也會帶出地下有害物質(zhì)；而核能雖然具有比較清潔、產(chǎn)生溫室氣體數(shù)量少以及對生物多樣性的影響比較小等優(yōu)點(diǎn)，但卻存在核輻射的潛在風(fēng)險以及對核廢料處理的擔(dān)憂。高技術(shù)能源的研究及生產(chǎn)會有助于氣候環(huán)境的改良，但由于技術(shù)上的局限，尚不能充分發(fā)揮它們的作用，對20億左右至今仍無法獲得可以負(fù)擔(dān)得起現(xiàn)代能源的人們幫助甚微，相反，可持續(xù)發(fā)展的新形式會要求一種經(jīng)濟(jì)上可行、滿足需要、自力更生和無害環(huán)境的能源(注：有關(guān)能源的利弊兩面，可以參見王革華等編著的《能源與可持續(xù)發(fā)展》，化學(xué)工業(yè)出版社2005年版，第134-137頁；[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，第44-51頁。)。

可見，能源的開發(fā)利用，總會存在正面和負(fù)面兩個向度的影響。如何才能使能源的開發(fā)利用趨利避害，無疑是我們需要解決的重大問題。為此，一方面需要在技術(shù)層面上進(jìn)行技術(shù)升級，使其盡可能最大限度地開發(fā)利用能源，并同時避免或減少不利影響的發(fā)生；另一方面需要在管理層面上強(qiáng)化管理質(zhì)量，提高開發(fā)利用質(zhì)量，并防止因能源管理不當(dāng)而可能產(chǎn)生的危害。更為重要的是，必須借助法律的手段使能源開發(fā)利用最大限度地服務(wù)于社會、服務(wù)于經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于環(huán)境、服務(wù)于可持續(xù)發(fā)展，同時只有通過法律手段才能有效地防止因能源開發(fā)利用而可能產(chǎn)生的不利和損害。因此，興利除弊、趨利避害，必須要有因勢利導(dǎo)、健全完善的能源法制。

三、可持續(xù)發(fā)展原則的確立與興利除弊：能源法制及其完善

為適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的要求、解決我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的能源瓶頸，就必須要建立一套具有針對性的、切合我國現(xiàn)實(shí)的能源法制系統(tǒng)。換言之，我們只有建立了先進(jìn)、完備的能源法制系統(tǒng)，才可能促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，解決能源發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題，促進(jìn)新能源和可再生能源的合理開發(fā)利用?；诳沙掷m(xù)發(fā)展理念和能源現(xiàn)實(shí)及其未來發(fā)展走向的考量，我們應(yīng)將能源法制作為一項(xiàng)復(fù)雜系統(tǒng)的工程，而不能僅從立法層面來尋求問題的解決。因此，我國當(dāng)前的能源法制建設(shè)，除應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)法律、法規(guī)的創(chuàng)制與修訂外，還應(yīng)綜合考慮整個能源法律系統(tǒng)的完善以及與相關(guān)法律或政策的配套和銜接，并應(yīng)考慮能源法的貫徹實(shí)施、人們的能源法制觀念以及能源法制價值導(dǎo)向等等。限于篇幅，本文專就與可持續(xù)發(fā)展理念相一致的能源法制原則確立、促進(jìn)能源合理開發(fā)利用的法制保障兩個方面提出建議。

1.可持續(xù)發(fā)展原則的確立

能源的發(fā)展必須基于可持續(xù)發(fā)展理念。人們一般認(rèn)為，可持續(xù)發(fā)展可作為能源發(fā)展的一項(xiàng)倫理原則或國際法上的原則。在筆者看來，可持續(xù)發(fā)展不應(yīng)僅僅作為能源發(fā)展的一項(xiàng)倫理原則，也不應(yīng)只作為能源國際合作的一項(xiàng)原則，而應(yīng)該作為一國國內(nèi)能源法的一項(xiàng)基本原則而得到確立。這是因?yàn)椋嚎沙掷m(xù)發(fā)展奠定了解釋法律、運(yùn)用法律和發(fā)展法律的基調(diào)，是所有國家的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)[5]。這一基準(zhǔn)對于能源法制亦同樣適用，因而，有關(guān)能源的法制亦應(yīng)貫徹這一基本理念，在能源法中確立其為一項(xiàng)基本原則?？沙掷m(xù)發(fā)展，如果只是作為一項(xiàng)倫理原則或國際法原則而不能作為國內(nèi)能源法的一項(xiàng)法律原則得到確立的話，那么，可持續(xù)發(fā)展就只能是一種“軟約束”，缺乏法律的強(qiáng)制力。失去了法律原則和法律觀念的支撐，可持續(xù)發(fā)展就會呈現(xiàn)出一種“脆弱的可持續(xù)性”，最終就會演變?yōu)椴豢沙掷m(xù)發(fā)展。為保障能源的可持續(xù)發(fā)展，讓政府和相關(guān)企業(yè)一起遵循，就必須將可持續(xù)發(fā)展從倫理原則轉(zhuǎn)化為法律原則。

可持續(xù)能源的倫理原則有三個：一是生態(tài)可持續(xù)性原則(或稱種際正義原則)。人類必須以一種不危及地球生態(tài)系統(tǒng)完整性的方式開發(fā)利用能源。二是社會及經(jīng)濟(jì)平等原則(或稱代內(nèi)正義原則)。個人可以在平等基礎(chǔ)上按適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)獲取能源，并應(yīng)允許其滿足能源需要。三是對后代負(fù)責(zé)的原則(或稱代際正義原則)。人們必須以一種不危及后代人滿足其能源需求能力的方式開發(fā)利用能源[5]。為避免這三項(xiàng)原則僅局限于一種道義或停留在紙面，就需要通過立法加以明確，通過法律的規(guī)定予以具體化，從而使可持續(xù)發(fā)展的要求具有可行性和適用性。通過這些具體化的規(guī)定，諸如：能源的開發(fā)利用應(yīng)與環(huán)境保護(hù)相結(jié)合，能源的使用應(yīng)友好于環(huán)境；應(yīng)提高能源利用效率，節(jié)約使用能源，減少浪費(fèi)；應(yīng)積極提倡、大力發(fā)展新能源和可再生能源；應(yīng)建立若干激勵機(jī)制；應(yīng)提高公眾對能源問題的認(rèn)識和參與程度；應(yīng)設(shè)置能源安全和風(fēng)險防范機(jī)制；能源開發(fā)利用的法律責(zé)任機(jī)制，等等，從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展由倫理原則向法制原則的嬗變。

2.能源法制保障架構(gòu)

為保障能源的穩(wěn)定安全、有序健康、合理利用和可持續(xù)發(fā)展，系統(tǒng)而健全的能源法制必不可少。為實(shí)現(xiàn)“十一五”時期我國能源建設(shè)的總體安排(有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護(hù)環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進(jìn)核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源)，能源法制應(yīng)在如下幾個方面建立有效的趨利避害機(jī)制：

①在能源結(jié)構(gòu)方面，應(yīng)實(shí)行能源多元化機(jī)制?；谥袊茉磧錉顩r和資源稟賦、現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)與技術(shù)基礎(chǔ)，中國能源應(yīng)建立能源結(jié)構(gòu)調(diào)整法制，在法制的層面上落實(shí)結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向、步驟和時段，明確各種能源開采使用的數(shù)量與程度，特別是應(yīng)明確水電、核電和可再生能源開發(fā)利用的助推措施，等等，從而促成能源多元格局的形成。

②在能源技術(shù)方面，應(yīng)建立技術(shù)創(chuàng)新和保護(hù)機(jī)制。能源的發(fā)展和新能源與可再生能源的開發(fā)利用，技術(shù)是關(guān)鍵。因而，在技術(shù)法制方面，應(yīng)充分支持先進(jìn)技術(shù)和新技術(shù)的研究開發(fā)、推廣應(yīng)用。在這方面，我國技術(shù)法制的完善還具有相當(dāng)大的發(fā)展空間，諸如技術(shù)研發(fā)優(yōu)先領(lǐng)域的確定、技術(shù)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的制定、技術(shù)研發(fā)的資助與獎勵、技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化與采購、技術(shù)成果的保護(hù)、技術(shù)開發(fā)的合作與商業(yè)化等等。

③在能源安全方面，應(yīng)建立能源安全與風(fēng)險防范機(jī)制。能源安全包括兩個方面：一是能源供給安全；二是能源使用安全。在能源供給安全方面，盡管是在國家戰(zhàn)略高度加以考慮，但尚停留在政策層面，而法制方面的建設(shè)幾乎處于空白。只有建立一種穩(wěn)定的法律機(jī)制，方能克服能源供給面臨的不穩(wěn)定性和消除不可預(yù)期的風(fēng)險。為保障能源的安全供給，法制應(yīng)倡行：第一，節(jié)能，大力發(fā)展節(jié)能產(chǎn)品，降低能耗；第二，儲能，實(shí)行能源儲備制度；第三，開能，即開發(fā)替代能源，加強(qiáng)新能源技術(shù)開發(fā)，以替代傳統(tǒng)化石燃料能源等。在能源使用方面，則應(yīng)建立有效的風(fēng)險防范機(jī)制，確立各類主體的安全義務(wù)，通過事前預(yù)防、事中控制、事后救濟(jì)等多種途徑，防范風(fēng)險的發(fā)生或使風(fēng)險損害降低到最小程度。

④在政府干預(yù)方面，應(yīng)建立政府適當(dāng)作為機(jī)制。由于能源不僅僅是一個使個人獲益的私物，它還同時涉及公眾事務(wù)，而且還與社會經(jīng)濟(jì)和環(huán)境保護(hù)問題密切相關(guān)，因而，如果采取完全放任的自由主義(或稱非干預(yù)主義)，就可能產(chǎn)生“公共地悲劇”，能源開發(fā)利用的社會成本和環(huán)境成本將外部化。但是，如果政府進(jìn)行過多干預(yù)，則能源的開發(fā)利用和發(fā)展就會失去動力，就會扭曲能源市場，同樣也是行不通的。因而，必須建立一種適當(dāng)干預(yù)的機(jī)制，政府應(yīng)在適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域以適當(dāng)?shù)姆绞礁深A(yù)能源產(chǎn)業(yè)和市場，諸如采取行政計(jì)劃、行政許可、行政指導(dǎo)、政府補(bǔ)貼、稅收激勵、優(yōu)先采購等措施。

⑤在市場調(diào)節(jié)方面，應(yīng)建立公平、有序的市場機(jī)制。能源開發(fā)利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干預(yù)，能源的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要并最終應(yīng)依靠市場。在有序競爭的作用下，市場比政府能更好地配置資源。在市場機(jī)制方面，國家應(yīng)通過法制，明晰能源產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)、確立公平的交易機(jī)制等等。但是，由于新能源與可再生能源在開發(fā)推廣的前期，其成本高昂，往往無法與常規(guī)能源站在同一起跑線上競爭，因而為了鼓勵新能源與可再生能源的開發(fā)利用，就可以在立法上采取一些促其走向市場的舉措，如實(shí)行可再生能源配額制、限制交易許可制等。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國科學(xué)院可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略研究組.2004中國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略報(bào)告[M].北京：科學(xué)出版社，2004：349.

[2]闕光輝.全景中國——中國能源：可持續(xù)戰(zhàn)略[M].北京：外文出版社，2007：16.

[3]王革華.能源與可持續(xù)發(fā)展[M].北京：化學(xué)工業(yè)出版社，2005.

[4]蘇亞欣，毛玉如，趙敬德.新能源與可再生能源概論[M].北京：化學(xué)工業(yè)出版社，2006：19.

[5]克勞斯·鮑斯曼.能源可持續(xù)發(fā)展的倫理學(xué)蘊(yùn)含[J].曹明德，邵方，王圣禮，譯.比較法研究，2004(4)：151-157.

摘要：中國能源及能源法制建設(shè)正在走一條可持續(xù)發(fā)展之路，中國能源發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，要求改善能源結(jié)構(gòu)、充分開發(fā)利用能源尤其是新能源和可再生能源。然而，在能源的開發(fā)利用中卻存在著利害相隨的客觀事實(shí)。如何使能源的發(fā)展具有可持續(xù)性，促使能源得到合理的開發(fā)利用，中國能源法制建設(shè)必須確立可持續(xù)發(fā)展原則，建立系統(tǒng)而完備的法制，著力于能源結(jié)構(gòu)的合理與多元、能源技術(shù)的創(chuàng)新和保護(hù)、能源安全的風(fēng)險應(yīng)對、能源市場的適當(dāng)干預(yù)與調(diào)節(jié)。

關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展；能源開發(fā)；法制建設(shè)

篇(4)

關(guān)鍵詞：稅收征管法制制度問題修訂對策

現(xiàn)行《稅收征管法》及其實(shí)施細(xì)則自2001年和2002年修訂并實(shí)施以后，在實(shí)際工作中已暴露出一些具體問題，有部分法律法規(guī)條文的具體設(shè)置問題，也有實(shí)際工作中的具體操作問題。

一、現(xiàn)行稅款征收法律制度問題研究

1．現(xiàn)行稅款征收制度存在的幾個問題

第一，欠稅管理法律制度存在的問題。目前，有些納稅人為了逃避追繳欠稅，或在欠稅清繳之前就已經(jīng)在其他有關(guān)部門注銷登記，或采取減資的行為，使得原有企業(yè)成為空殼企業(yè)，導(dǎo)致國家稅款流失?！抖愂照鞴芊ā穼{稅人欠稅如何處理只有責(zé)令限期繳納稅款、加收滯納金和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，但稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在什么時間內(nèi)采取這些措施卻沒有具體規(guī)定。雖然關(guān)于逃避追繳欠稅已經(jīng)明確了法律責(zé)任，但前提是“采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)的手段，妨礙稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳欠繳的稅款的”。換言之，如果納稅人不妨礙稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳稅款但也不繳納稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)又不“忍心”對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行的情況下，納稅人就可能“千年不賴，萬年不還”，而又不承擔(dān)法律責(zé)任。

第二，“提前征收”法律制度存在的問題?！抖愂照鞴芊ā穼τ诙悇?wù)機(jī)關(guān)提前征收的規(guī)定只局限于“稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為納稅人有逃避納稅義務(wù)行為”的情況，這一條件本身就很難把握，因?yàn)榧{稅人申報(bào)期未到，很難有證據(jù)證明將來可能會發(fā)生什么行為。等到稅務(wù)機(jī)關(guān)對其采取保全行為時，納稅人的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移一空。也有納稅人可能因?yàn)榉N種原因需要提前繳納的，但又無法律依據(jù)。

第三，“延期納稅”法律制度存在的問題?！抖愂照鞴芊ā穼ρ悠诶U納稅款規(guī)定的期限只有3個月，這對遭受重大財(cái)產(chǎn)損失無法按期繳納稅款的納稅人可能起不到實(shí)際作用?，F(xiàn)行法律規(guī)定延期繳納稅款需經(jīng)省級稅務(wù)機(jī)關(guān)審批，這一規(guī)定存在審批時間長、周轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)多、省級稅務(wù)機(jī)關(guān)不了解納稅人具體情況等問題。

2．現(xiàn)行稅款征收制度修訂建議

第一，為加強(qiáng)欠稅管理，建議在新法中明確規(guī)定欠繳稅款的納稅人不得減資及減資的處罰措施；注銷稅務(wù)登記是其他部門注銷登記的前提；有關(guān)部門不能為欠繳稅款的納稅人轉(zhuǎn)移或設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利；有關(guān)部門未按規(guī)定執(zhí)行的法律責(zé)任；在納稅人欠稅一定時間后稅務(wù)機(jī)關(guān)必須進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，這個時間可以是1個月或2個月。

第二，為使“提前征收”成為切實(shí)可行之條款，建議將“提前征收”的前提條件改為“發(fā)現(xiàn)納稅人有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的”，這一條件可以根據(jù)一定的線索判斷，比較容易操作。建議擴(kuò)大提前征收的范圍，如納稅義務(wù)人于法定征收日期前申請離境者，納稅人自愿的，稅務(wù)機(jī)關(guān)也可以提前征收。因其他特殊原因，經(jīng)納稅義務(wù)人申請后稅務(wù)機(jī)關(guān)也可以提前征收。

第三，建議適當(dāng)延長延期繳納稅款的期限，一年甚至于兩年或三年，具體執(zhí)行時間由稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況把握。因?yàn)榧{稅義務(wù)人需要有足夠的時間通過經(jīng)營自救解決實(shí)際存在的經(jīng)營困難，時間較短不足以解決納稅人的實(shí)際困難，起不到保護(hù)納稅義務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營的作用。由于延期納稅時間延長可能會影響稅款均衡入庫，所以在征管法修訂時也可以規(guī)定分期繳納稅款，既可緩解納稅義務(wù)人的實(shí)際困難，也可以保證稅款均衡入庫。筆者還建議延期納稅的審批權(quán)限應(yīng)由熟悉納稅人情況的縣級稅務(wù)機(jī)關(guān)審批為宜。

二、現(xiàn)行稅務(wù)檢查法律制度問題研究

1．現(xiàn)行稅務(wù)檢查法律制度存在的幾個問題

第一，關(guān)于稅務(wù)檢查搜查權(quán)的問題?！抖愂照鞴芊ā窙]有賦予稅務(wù)人員搜查賬簿、憑證等證物的權(quán)力，也沒有規(guī)定稅務(wù)執(zhí)法人員取證無能時的解決辦法。而稅務(wù)行政案件如果沒有證據(jù)證明屬于治安問題或刑事案件又不能移送公安機(jī)關(guān)處理。實(shí)際工作中稅務(wù)檢查取證已經(jīng)成為稅務(wù)檢查工作的瓶頸，其結(jié)果可能是：一是納稅人隱匿、銷毀證據(jù)，使稅務(wù)檢查工作無法順利進(jìn)行，造成國家稅款流失。二是稅務(wù)執(zhí)法人員在明知不可為的情況下違法行政。

第二，關(guān)于稅務(wù)案件退稅或補(bǔ)稅的問題。如果稅務(wù)案件發(fā)生時間長，加之稅務(wù)檢查的時間也長，那么對納稅人加收的滯納金就有可能比罰款還多，也可能比應(yīng)補(bǔ)的稅款多。在對稅務(wù)案件處罰的同時加收滯納金，就有了雙重處罰之嫌。如果因?yàn)閷Χ惙l文規(guī)定的理解不同，納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)生爭議而引起復(fù)議或行政訴訟，因此而滯納的稅款，也按規(guī)定加收滯納金顯失公允。稅法對納稅人多繳稅款的退稅還區(qū)分不同情況，有的退有的不退，退稅時有的支付利息，有的還不支付利息。

第三，關(guān)于稅務(wù)檢查相關(guān)概念和稅務(wù)檢查過程中強(qiáng)制執(zhí)行的問題?！抖愂照鞴芊ā返谖迨鍡l規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)在進(jìn)行稅務(wù)檢查時可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。如果說稅務(wù)稽查是稅務(wù)檢查的一部分，稅務(wù)稽查結(jié)果的執(zhí)行是稅務(wù)稽查的第四個環(huán)節(jié)，那么稅務(wù)稽查結(jié)果強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《稅收征管法》第五十五條。根據(jù)此條規(guī)定，如果納稅人不存在“明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的”，稅務(wù)稽查局就無法對被查對象行使強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，被查對象也就可以“千年不賴，萬年不還”。但又有人根據(jù)《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第八十五條的規(guī)定理解：稅務(wù)檢查只是稅務(wù)稽查的第二個環(huán)節(jié)，所以《稅收征管法》第五十五條的規(guī)定不適用于稅務(wù)稽查結(jié)果的強(qiáng)制執(zhí)行，稅務(wù)稽查結(jié)果的強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)適用《稅收征管法》第四十條的規(guī)定。但這種理解又存在征收管理的條款能否在稅務(wù)檢查環(huán)節(jié)適用的疑義。

2．現(xiàn)行稅務(wù)檢查法律制度修訂建議

第一，為解決稅務(wù)檢查取證難的實(shí)際困難，建議《稅收征管法》適當(dāng)增加稅務(wù)檢查工作中的搜查權(quán)力，但為了保護(hù)納稅人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)對稅務(wù)機(jī)關(guān)的搜查權(quán)力嚴(yán)格控制，設(shè)定必要的限制條件。例如搜查權(quán)一般只適用于生產(chǎn)經(jīng)營場所，如要對生活場所搜查，必須取得司法許可，并在司法人員的監(jiān)督下進(jìn)行等。

第二，建議將稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的納稅人多繳稅款與納稅人發(fā)現(xiàn)的多繳稅款同等看待，在相同的時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)的多繳稅款納稅人都可以要求稅務(wù)機(jī)關(guān)支付相應(yīng)的利息。對于3年的時間規(guī)定，筆者認(rèn)為可以延長至5年為宜，更有利于保護(hù)納稅人的合法權(quán)益。建議對稅務(wù)案件中納稅人不繳、少繳或扣繳義務(wù)人已扣而未繳的稅款，按銀行的同期利率加收利息，避免滯納金的處罰嫌疑。

第三，建議《稅收征管法》明確在稽查執(zhí)行階段可以直接依據(jù)稅款征收強(qiáng)制執(zhí)行的條款行使強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。修訂《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第八十五條的內(nèi)容，將稅務(wù)稽查的第二個環(huán)節(jié)由“檢查”改為“實(shí)施”，或者不明確稅務(wù)稽查的內(nèi)部分工，只是原則性地規(guī)定稅務(wù)稽查要實(shí)行內(nèi)部分工制約。另外，還建議明確稽查結(jié)果強(qiáng)制執(zhí)行的抵稅財(cái)物的范圍是否包括“其他財(cái)產(chǎn)”。

三、現(xiàn)行稅收法律責(zé)任問題研究

1．現(xiàn)行稅收法律責(zé)任存在的幾個問題

第一，關(guān)于稅務(wù)行政處罰幅度的問題?，F(xiàn)行《稅收征管法》對納稅人稅收違法行為的處罰一般只規(guī)定處罰的幅度，稅務(wù)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大。實(shí)際工作中各地稅務(wù)行政機(jī)關(guān)具體操作不統(tǒng)一，普遍存在的問題是對納稅人稅收違法行為的處罰比較輕，一般都是按照50％的下限進(jìn)行稅務(wù)行政處罰。這就使得稅務(wù)行政處罰的最高標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)，納稅人的稅收違法成本很低，不利于遏制不法納稅人的稅收違法行為。國家稅務(wù)總局稽查局曾經(jīng)下文對偷稅行為的處罰做了統(tǒng)一，在該文件中將偷稅行為細(xì)化為若干種具體情節(jié)，并對各具體情節(jié)規(guī)定了具體的稅務(wù)行政處罰標(biāo)準(zhǔn)。但在實(shí)際工作中，卻很少執(zhí)行這個文件。

第二，關(guān)于在實(shí)體法中明確違法行為法律責(zé)任的問題?，F(xiàn)行稅務(wù)行政處罰規(guī)定基本上是在《稅收征管法》中明確的，實(shí)體法中很少有對納稅人、扣繳義務(wù)人的稅務(wù)行政處罰規(guī)定，這使得稅務(wù)執(zhí)法人員在實(shí)際工作中難以根據(jù)各稅種的具體情況履行稅法規(guī)定的行政處罰權(quán)力。

第三，關(guān)于“一事不二罰款”的問題?，F(xiàn)行《行政處罰法》有“一事不二罰款”的規(guī)定，但什么是“一事”卻很難理解。由此也就增加了稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險，有稅務(wù)機(jī)關(guān)曾因此而敗訴，對納稅人的一些稅務(wù)違法行為無法進(jìn)行有效的遏制。例如，2009年全國稅務(wù)稽查考試教材《稅務(wù)稽查管理》就有這樣的表述：“納稅人對逾期不改正的稅收違法行為，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)先前已對該稅收違法行為進(jìn)行了罰款，對該逾期不改正行為不得再予罰款”。在實(shí)際工作中如此理解的結(jié)果就是該“逾期不改正行為”將持續(xù)進(jìn)行下去，也就是說，如果納稅人沒有按照規(guī)定設(shè)置或保管賬簿的，只要稅務(wù)機(jī)關(guān)對其進(jìn)行過稅務(wù)行政處罰，那么違法行為人就可以手持罰款數(shù)額為數(shù)不多的罰單永遠(yuǎn)不再設(shè)置或保管賬簿了。很明顯，這種理解不符合《稅收征管法》的立法精神，也不是對“一事不二罰款”原則的正確理解。

2．稅收法律責(zé)任修訂建議．

第一，建議在《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》中由國務(wù)院授權(quán)財(cái)政部或國家稅務(wù)總局制定稅務(wù)行政處罰的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。該執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)細(xì)化各種稅收違法行為的具體情節(jié)，對不同的具體違法行為情節(jié)設(shè)定處罰標(biāo)準(zhǔn)，基層稅務(wù)行政執(zhí)法人員按照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)對號入座，實(shí)施稅務(wù)行政處罰。這既方便了基層稅務(wù)行政執(zhí)法人員的實(shí)際操作，也使嚴(yán)重違法行為得到嚴(yán)肅處理，輕者輕罰、重者重罰，充分發(fā)揮稅收法律制度對稅收違法行為的震懾作用。

篇(5)

關(guān)鍵詞：婚姻法夫妻財(cái)產(chǎn)無效婚姻民事檢察監(jiān)督權(quán)

一、案情介紹

王某，男，某外國公司駐京代表。羅某，女，無業(yè)。二人于96年10月經(jīng)婚姻介紹所介紹相識，97年4月登記結(jié)婚，羅某從89年起就患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的精神疾病且婚后也未治愈，但羅某及其家人對王某及婚姻登記機(jī)關(guān)均隱瞞了該事實(shí)。論文百事通婚后不久，二人因無法共同生活而分居，2000年1月羅某至法院要求與王某離婚并分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。王某在得知羅某患有精神病后，遂請求法院確認(rèn)該婚姻無效。經(jīng)一審法院鑒定：羅某在本次訴訟中具有民事行為能力。

一審法院判決：準(zhǔn)予二人離婚；婚后財(cái)產(chǎn)和王某名下存款，雙方各得一半。二人均不服該判決，分別上訴至二審法院。羅某請求將分居及訴訟期間王某的工資收入列為共同財(cái)產(chǎn)予以分割；而王某仍主張?jiān)摶橐鰺o效且不同意按夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割其財(cái)產(chǎn)。

二審法院認(rèn)為：王某所稱羅某婚前隱瞞精神病，此婚姻應(yīng)屬無效婚姻一節(jié)，無法律依據(jù)，不予認(rèn)定，對其不同意按夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割的請求，亦不予支持；因羅某對其主張未提供證據(jù)，對其上訴請求也不予支持。判決駁回上訴，維持原判。

二人仍不服終審判決，先后持上訴理由到檢察機(jī)關(guān)申訴。

檢察機(jī)關(guān)的審查結(jié)果：經(jīng)審查認(rèn)為，申訴人羅某對該婚姻的締結(jié)有過錯，且對自己主張不能提供有效的證據(jù)，羅某予以認(rèn)可并主動撤回其申訴；申訴人王某在向檢察機(jī)關(guān)提出申訴的同時還向市高級法院提出申訴且已被受理，根據(jù)申訴人不能就同一案件同時在檢、法兩家申訴的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)決定終止審查。

本案是在修訂婚姻法實(shí)施前夕，終審判決的一起普通的離婚案件，雖說是普通的離婚案件，但它卻涉及了我國婚姻立法中的兩大制度即夫妻財(cái)產(chǎn)制度和無效婚姻制度。而制度構(gòu)建上的缺陷，是導(dǎo)致本案當(dāng)事人申訴的重要原因。本文，從此案開啟并非是想以案論案，而是借雙方當(dāng)事人的訴訟請求，及判決所持態(tài)度，對我國婚姻立法中的夫妻財(cái)產(chǎn)制度和無效婚姻制度的發(fā)展、變化及其修訂婚姻法在制度構(gòu)建方面存在的問題做一粗淺論述。并兼論婚姻法修改對民事檢察監(jiān)督權(quán)的影響，以期對婚姻立法的完善及民事檢察實(shí)踐有所裨益。

二、關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度

（一）我國婚姻立法中夫妻財(cái)產(chǎn)制度的發(fā)展與變化夫妻財(cái)產(chǎn)制（Matrimonialregime）又稱婚姻財(cái)產(chǎn)制，是關(guān)于婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)清償、婚姻解除時財(cái)產(chǎn)清算的根據(jù)等方面的法律制度。作為我國婚姻立法中最為重要的一項(xiàng)制度，它始終受到包括立法、司法及全社會的普遍關(guān)注。1950年婚姻法是我國第一部婚姻法，該法所確定的是夫妻財(cái)產(chǎn)為一般共同共有制，即不論是婚前財(cái)產(chǎn)還是婚后財(cái)產(chǎn)，也不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，一律屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而1980年婚姻法對此做了重大調(diào)整，根據(jù)該法第十三條規(guī)定：夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外?？梢?，80年婚姻法確立的是婚后所得共同制與約定財(cái)產(chǎn)制并行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。在我國改革開放初期，這一夫妻財(cái)產(chǎn)制度在調(diào)整婚姻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面發(fā)揮了重大的作用。

但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，夫妻財(cái)產(chǎn)日益多樣化，原有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度顯露出其不足之處。為此2001年4月28日通過的修訂婚姻法及同年12月27日最高法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《若干解釋》）。對夫妻財(cái)產(chǎn)制度再次做出重大修改與完善。主要有以下幾方面：第一，在制度結(jié)構(gòu)上趨于完整。為論述方便，筆者將80年婚姻法所確定的婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制并行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)稱為“二元制結(jié)構(gòu)”，修訂婚姻法雖予以沿用。但同時，第十八條又以列舉的方式明確將：一方婚前財(cái)產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；一方專用的生活用品；其它應(yīng)歸一方的財(cái)產(chǎn)，規(guī)定為夫妻個人財(cái)產(chǎn)。由此，在我國婚姻立法上第一次確立了夫妻特有財(cái)產(chǎn)制度，從而形成了現(xiàn)行的“三位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)，從而，在結(jié)構(gòu)上彌補(bǔ)了我國婚姻立法中僅有共同財(cái)產(chǎn)而無個人財(cái)產(chǎn)的不足，較之80年婚姻法無疑是一大進(jìn)步。第二、在財(cái)產(chǎn)范圍上更加明確。80年婚姻法第13條規(guī)定“夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”，但該條規(guī)定卻未具體列明夫妻財(cái)產(chǎn)的范圍，盡管93年最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題若干意見》（以下簡稱《若干意見》）規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)的范圍，但仍不盡合理。修訂婚姻法第十七條第一款規(guī)定：夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，（1）工資、獎金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（3）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承和贈與所得的財(cái)產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)除外；（5）其他應(yīng)歸夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)。同時，如上所述第十八條，也以列舉的方式對個人財(cái)產(chǎn)做出規(guī)定，從而明確了夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個人財(cái)產(chǎn)的范圍，符合社會的發(fā)展要求以及人們的財(cái)產(chǎn)狀況。第三、在內(nèi)容上更加符合物權(quán)法要求。最高法院《若干意見》第六條規(guī)定：一方婚前個人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這一“夫妻個人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化制度”的確立，并不符合我國物權(quán)法基本理論。為此，《若干解釋》第19條規(guī)定：婚姻法第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這一解釋的出臺，標(biāo)志著修訂婚姻法廢除了不合理的“轉(zhuǎn)化制度”，使夫妻財(cái)產(chǎn)制度的設(shè)立更加符合物權(quán)法的要求，是婚姻立法的巨大進(jìn)步。第四、提高了約定財(cái)產(chǎn)制度的法律地位。80年婚姻法雖然確立約定財(cái)產(chǎn)制度，但仍以共同財(cái)產(chǎn)制為主，以約定財(cái)產(chǎn)制為輔。同時，立法對約定財(cái)產(chǎn)制度并沒有具體規(guī)范，所以，在實(shí)踐中該制度形同虛設(shè)，并未真正發(fā)揮作用。為此，修訂婚姻法第19條在對約定財(cái)產(chǎn)制專門做出規(guī)定的同時還對約定的內(nèi)容、范圍、方式、及效力等內(nèi)容作了進(jìn)一步明確規(guī)定，從而完善了約定財(cái)產(chǎn)制度，提高了其法律地位。第五、在維護(hù)交易安全的功能上有所突破?；橐隽⒎▽灰装踩年P(guān)注應(yīng)具體體現(xiàn)在夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定上，但縱觀80年婚姻法對夫妻財(cái)產(chǎn)制度在維護(hù)交易安全方面幾乎沒有涉及。而修訂婚姻法第19條第3款規(guī)定就夫妻財(cái)產(chǎn)與交易安全作了的規(guī)定。該條規(guī)定“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償”。這是我國婚姻立法第一次將夫妻財(cái)產(chǎn)制度與維護(hù)交易安全明確地聯(lián)系在一起。《若干解釋》第18條還進(jìn)一步規(guī)定：婚姻法第19條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。從而加重了夫妻一方的舉證責(zé)任，突出夫妻財(cái)產(chǎn)制度在維護(hù)交易安全方面的功能，是我國婚姻立法的巨大進(jìn)步。

總之，修訂婚姻法較之80年婚姻法在夫妻財(cái)產(chǎn)制度方面有了較大進(jìn)步，但在司法實(shí)踐中仍暴露出其在制度結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上仍有明顯的缺陷，本文案例就說明了這一點(diǎn)。

（二）建立非常夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)一步完善夫妻財(cái)產(chǎn)制度體系如果說修訂婚姻法以婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制和個人特有財(cái)產(chǎn)制構(gòu)筑了我國“三位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)體系，那么，本文所引用的案例卻反映出這一結(jié)構(gòu)體系仍存在欠缺。

本案申訴人羅某能否主張將王某在其二人分居期間以及離婚訴訟期間的工資收入按夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割？按80年婚姻法及修訂婚姻法答案均是肯定的。因?yàn)?0年婚姻法和修訂婚姻法都確立了“夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)”這一原則，按照這一原則，在此期間夫妻一方或雙方的所得如沒有特別約定就應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。所謂“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”是指從合法締結(jié)婚姻到婚姻關(guān)系依法解除或自然終止的期間，即合法取得結(jié)婚證之時到離婚判決生效或因一方、雙方死亡，婚姻自然終止之日的期間。它包括當(dāng)事人領(lǐng)取結(jié)婚證后，雙方尚未共同生活期間；因鬧離婚分居期間；在法院進(jìn)行離婚訴訟尚未判決離婚或雖經(jīng)判決準(zhǔn)予離婚，但離婚判決尚未生效之前的期間。也就是說，在上述期間內(nèi)夫妻一方或雙方所得的財(cái)產(chǎn)均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。所以，對于申訴人羅某的主張，根據(jù)現(xiàn)行立法的規(guī)定，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。試問：將夫妻關(guān)系存續(xù)期間一概認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)合乎法律的一般原理嗎？合乎立法的基本原則嗎？經(jīng)過考察后我們不難發(fā)現(xiàn)，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。筆者認(rèn)為：因感情不合而分居以及進(jìn)行離婚訴訟都是夫妻關(guān)系的非正常狀態(tài)，法律不應(yīng)將這種非正常狀態(tài)下的夫妻一方所得認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。理由如下：第一、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，不應(yīng)僅以夫妻關(guān)系是否存在的形式為標(biāo)準(zhǔn)，夫妻間的是否正確履行權(quán)利義務(wù)也應(yīng)做認(rèn)定夫妻共同財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，如果夫妻一方不履行或不正確履行權(quán)利義務(wù)，使夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下，如分居或進(jìn)行離婚訴訟等。在這種情況下，將一方或雙方所得的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)即缺乏理論依據(jù)，也有悖于公平合理原則和權(quán)利義務(wù)相一致原則。第二、在夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下，夫妻財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)以及夫妻間的家事權(quán)勢必會有所變化，而法律對這種變化卻熟視無睹，仍然視其為正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，恐怕有違財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的意愿。第三、現(xiàn)行婚姻立法雖然將這種夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但在審判實(shí)踐中，主張權(quán)利的一方卻常常因受舉證等諸多方面因素的影響，也難以真正實(shí)現(xiàn)，不宜于解決糾紛。筆者以為這應(yīng)當(dāng)是本案申訴人羅某不斷進(jìn)行申訴，反映在立法對夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的原因吧。因?yàn)?，根?jù)現(xiàn)行婚姻立法，我國只有夫妻關(guān)系正常狀態(tài)下夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定，而無夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定，這不得不說是夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的缺陷。

如何解決這種非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題呢？有學(xué)者主張：在我國建立別居制度，并以此解決分居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。筆者對此不敢茍同：首先，別居制度不是調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的專門制度。所謂別居制度是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因出現(xiàn)某種法定情況而無法進(jìn)行同居時，通過法院判決或雙方合意，配偶雙方暫時或永久的免除同居義務(wù)?？梢?，別居制度是在法定事由出現(xiàn)時解除夫妻間同居義務(wù)的一項(xiàng)特殊法律制度，它當(dāng)然會涉及夫妻在別居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但這項(xiàng)制度并不是解決夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的專門制度。其次，建立別居制度不能完全解決非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。分居只是非正常狀態(tài)下夫妻關(guān)系中的一種形式，而別居制度的建立只能解決分居狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對其他非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系卻愛莫能助。所以，以建立別居制度來解決此類夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題的設(shè)想不足為取。為此，筆者認(rèn)為立法上首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)的存在，并針對這種狀態(tài)設(shè)立相應(yīng)制度即建立非常法定財(cái)產(chǎn)制度，才是真正解決夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的有效做法。

所謂非常法定財(cái)產(chǎn)制，在瑞士婚姻立法中又稱為特別財(cái)產(chǎn)制，在法國和德國的立法中則稱為共同財(cái)產(chǎn)制之撤消制度，它是指在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律規(guī)定或夫妻一方或債權(quán)人的申請由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度。這是非常值得我國借鑒的一項(xiàng)制度，對這項(xiàng)制度世界各國不乏立法例，特別是大陸法系國家對此規(guī)定的較為全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189條規(guī)定了當(dāng)然的非常法定財(cái)產(chǎn)制和宣告的非常法定財(cái)產(chǎn)制兩種，而且對各自適用的法定事由分別做了規(guī)定，較為完備，可以參考。

建立非常法定財(cái)產(chǎn)制度是完善婚姻立法和滿足司法實(shí)踐需要的要求。因此，在我國婚姻立法中設(shè)立非常法定財(cái)產(chǎn)制度具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。首先，從結(jié)構(gòu)上，如果說修訂婚姻法中個人特有財(cái)產(chǎn)制度的建立彌補(bǔ)了過去僅有共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定而無個人財(cái)產(chǎn)規(guī)定的立法缺陷，那么，非常法定財(cái)產(chǎn)制的建立將再次彌補(bǔ)現(xiàn)行婚姻立法只有“通常法定財(cái)產(chǎn)制”的規(guī)定，而無“非常法定財(cái)產(chǎn)制”的漏洞，使我國夫妻財(cái)產(chǎn)制度在結(jié)構(gòu)上更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)。其次，從內(nèi)容上，修訂婚姻法承認(rèn)夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，修訂婚姻法第三十二條規(guī)定：“因感情不合分居滿二年的”調(diào)解無效，準(zhǔn)予離婚。即承認(rèn)夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，并以此作為判斷夫妻感情是否破裂和判決準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。但對這種非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系卻沒有做出相應(yīng)規(guī)定。因此，非常法定財(cái)產(chǎn)制度的建立正能彌補(bǔ)這一內(nèi)容上的欠缺。再有，從功能上，設(shè)立非常法定財(cái)產(chǎn)制，更有利于維護(hù)交易安全。當(dāng)夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)或出現(xiàn)其他一些特殊情況時，如夫妻一方個人破產(chǎn)時允許債權(quán)人申請法院宣告將共同財(cái)產(chǎn)制改行為分別財(cái)產(chǎn)制。能更有效地保護(hù)第三人的利益和維護(hù)交易安全，使婚姻立法維護(hù)交易安全的功能更加健全。最后，建立非常財(cái)產(chǎn)制度符合客觀規(guī)律的要求?；橐鲫P(guān)系一經(jīng)成立并非一成不變，夫妻財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成也并非一成不變，針對這種變化下的情況，設(shè)立相應(yīng)制度才符合客觀規(guī)律，涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中夫妻關(guān)系以及夫妻財(cái)產(chǎn)可能發(fā)生的各種變化，滿足現(xiàn)實(shí)生活需要。

對于如何設(shè)立我國的非常法定財(cái)產(chǎn)制度，筆者認(rèn)為：該制度至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面的內(nèi)容：首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定該制度的適用只能通過訴訟的方式，由法院依法律規(guī)定或當(dāng)事人的申請而適用。其次、應(yīng)規(guī)定非常法定財(cái)產(chǎn)制包括當(dāng)然的非常法定財(cái)產(chǎn)制和宣告的非常法定財(cái)產(chǎn)制兩種情形。即法院在法定事由出現(xiàn)時可以不依當(dāng)事人的申請而直接適用的情形和在法定事由出現(xiàn)時必須經(jīng)當(dāng)事人的申請方可依法宣告適用的情形。第三、建立非常財(cái)產(chǎn)制度的關(guān)鍵在于規(guī)范適用該制度的法定情形。對于適用該制度的法定情形，因各國立法不同而有所差別，如《瑞士民法典》第185條將配偶他方的財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)或其共同財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)有部分已被扣押；配偶他方危害到申請人或婚姻共同生活的利益；配偶他方以無理方式拒絕給予處分共同財(cái)產(chǎn)之必要同意；配偶他方拒絕向申請人報(bào)告其收入、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)或共同財(cái)產(chǎn)狀況；如配偶一方持續(xù)無判斷能力；對實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的配偶中一方的個人債務(wù)開始強(qiáng)制執(zhí)行，且其在共同財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)有部分被扣押等規(guī)定為依申請而適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定情形。第188條則將對實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制

的配偶中一方開始破產(chǎn)程序規(guī)定為當(dāng)然適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的情形；而《法國民法典》則只將分居規(guī)定為適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定情形。我國應(yīng)規(guī)定哪些事由應(yīng)根據(jù)我國國情和立法情況而定。有學(xué)者將下列九種情形作為法院當(dāng)然或宣告適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定事由：（1）夫妻感情不和連續(xù)分居滿一年的；（2）夫妻一方受對方虐待、遺棄的；（3）夫妻一方的個人財(cái)產(chǎn)不足清償個人債務(wù)的；（4）夫妻一方拒不履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的；（4）夫妻一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)或共同管理的財(cái)產(chǎn)的；（5）夫妻一方下落不明滿兩年查找不到的；（6）夫妻一方基于正當(dāng)理由處分個人財(cái)產(chǎn)或共同財(cái)產(chǎn)而遭另一方無理干涉或拒絕的；（7）夫妻一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)或共同管理的財(cái)產(chǎn)的；（8）夫妻一方有其他嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)行為的；（9）夫妻一方受破產(chǎn)宣告，另一方的合法債權(quán)人可以請求人民法院宣告改用分別財(cái)產(chǎn)制。對此筆者不持異議。但結(jié)合本案，筆者還認(rèn)為：“離婚訴訟”應(yīng)成為法院當(dāng)然適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定情形，并在離婚訴訟中依職權(quán)宣告將訴訟期間夫妻一方或雙方所得改行分別財(cái)產(chǎn)制。最后，還應(yīng)嚴(yán)格限制請求適用非常財(cái)產(chǎn)制的申請人的范圍，筆者認(rèn)為，一般情況下申請適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的申請人應(yīng)僅限定為夫或妻一方，只有在特殊情況下，如夫或妻一方受破產(chǎn)宣告時，另一方的合法債權(quán)人才有資格請求人民法院宣告改用分別財(cái)產(chǎn)制，其他人則無權(quán)向人民法院提出宣告請求。

總之，在現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度基礎(chǔ)上增設(shè)非常法定財(cái)產(chǎn)制，即建立“四位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)要比現(xiàn)行的“三位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)好得多。

三、關(guān)于無效婚姻制度

（一）我國無效婚姻制度的建立與發(fā)展所謂無效婚姻（VoidMarriage），也稱違法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女兩性的結(jié)合因違反了法律規(guī)定的結(jié)婚要件而不具有法律效力的一種婚姻形式。無效婚姻制度起源于古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》，到了近現(xiàn)代，各國立法都有關(guān)于無效婚姻的規(guī)定。

與國外立法相比，我國無效婚姻制度的發(fā)展相對落后。由于種種原因，關(guān)于無效婚姻的問題，在基本法的層面上始終未作明確規(guī)定，而僅見于行政規(guī)章和某些司法解釋。在我國，首次提到無效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《關(guān)于貫徹民事政策幾個問題的意見》（修正稿）。而86年《婚姻登記辦法》和94年的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中雖規(guī)定了無效婚姻制度，但根據(jù)該條例第24、25條的規(guī)定，可以看出，婚姻無效只能由婚姻登記機(jī)關(guān)依行政程序確認(rèn)并宣告，而無法院確認(rèn)和宣告婚姻無效的規(guī)定。所以，長期以來法院對于宣告婚姻無效的申請都不予受理，而根據(jù)1989年最高法院《關(guān)于如何認(rèn)定夫妻感情破裂的若干意見》的規(guī)定，將一些不適法的婚姻或本屬無效婚姻的情形都作為認(rèn)定夫妻感情是否破裂的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在審判實(shí)踐中，法院一般將涉及無效婚姻的訴訟按離婚案件處理，而不直接宣布該婚姻無效。本文所引案例，就是法院在這樣的立法背景下所做出的“王某主張婚姻無效于法無據(jù)，準(zhǔn)予雙方離婚”判決的。從司法實(shí)踐來看，這種立法模式無疑存在著不可忽視的弊端。如本文案例中，王某對婚姻無效的問題只能向婚姻登記機(jī)關(guān)提出請求，由婚姻登記機(jī)關(guān)做出處理。倘若王某不服婚姻登記機(jī)關(guān)的處理，還將引發(fā)行政訴訟，而離婚案件只能等到行政處理或行政訴訟終了，才能恢復(fù)，這樣的立法模式，不僅削弱了人民法院對婚姻效力糾紛的司法權(quán)，而且等于以行政訴權(quán)代替了當(dāng)事人的民事訴權(quán)，更大大地增加了婚姻糾紛的解決成本和當(dāng)事人的訟累。同時，這種立法也不利于從民法上保護(hù)無效婚姻中無過錯一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

修訂婚姻法在總結(jié)司法實(shí)踐和借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況新增了無效婚姻制度，從而在我國調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法中正式確立起了無效婚姻制度，是我國婚姻立法的巨大進(jìn)步。根據(jù)修訂婚姻法第10條和第11條的規(guī)定?？梢钥闯?，我國無效婚姻制度采取的是修改前的德國民法典的立法模式，即采取無效婚姻和可撤銷婚姻制度并行的雙軌制結(jié)構(gòu)。同時，修訂婚姻法還對無效婚姻和可撤銷婚姻的效力、財(cái)產(chǎn)、子女及時效等問題做出了規(guī)定?！度舾山忉尅穼φ埱蠡橐鰺o效、可撤銷的主體范圍、適用程序等也做出規(guī)定，但作為我國婚姻立法中一項(xiàng)新的制度，仍有待進(jìn)一步完善。

（二）我國無效婚姻制度所需完善之處

第一、關(guān)于宣告無效婚姻的機(jī)關(guān)有待進(jìn)一步明確。

如上文所述，長期以來我國法律沒有賦予法院直接確認(rèn)和宣告婚姻關(guān)系無效的審判權(quán)，而是將確認(rèn)婚姻關(guān)系無效的權(quán)利交由行政機(jī)關(guān)即民政部門行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)在履行婚姻登記職責(zé)過程中對婚姻關(guān)系無效的情形加以確認(rèn)并宣告。修訂婚姻法雖然增設(shè)了無效婚姻制度，但對無效婚姻是否必須經(jīng)過法院做出宣告其無效之判決卻未明確規(guī)定。法院有權(quán)確認(rèn)、宣告婚姻無效，只是從最高法院《若干解釋》第七條關(guān)于有權(quán)向人民法院申請宣告婚姻無效之主體的規(guī)定及第九條關(guān)于人民法院審理無效婚姻案件適用程序的規(guī)定中了解到我國婚姻無效之訴的存在。因此，修訂婚姻法實(shí)際上賦予了法院對確認(rèn)和宣告婚姻無效的審判權(quán)。但同時，根據(jù)《婚姻登記條例》第24、25條的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)仍有權(quán)對無效婚姻做出確認(rèn)和宣告。也就是說，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，法院和婚姻登記機(jī)關(guān)都具有確認(rèn)和宣告無效婚姻的職權(quán)，即我國對請求確認(rèn)、宣告婚姻無效實(shí)行的是行政和訴訟兩種程序并行的雙軌制。而對于由哪個機(jī)關(guān)、適用何種程序確認(rèn)和宣告婚姻無效，理論界卻存在著爭論：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)和宣告婚姻無效的機(jī)關(guān)，應(yīng)僅限于法院，即宣告程序應(yīng)采用單一的訴訟程序。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)和宣告婚姻無效，即可由婚姻登記機(jī)關(guān)依行政程序處理，也可由人民法院依訴訟程序處理。我國目前采取的就是這種雙軌制。但筆者贊同第一種觀點(diǎn)，首先，婚姻登記機(jī)關(guān)的登記行為只是具體行政行為，婚姻登記只是標(biāo)志著婚姻的成立，體現(xiàn)了國家對公民締結(jié)婚姻的行為在登記環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，因此其只能負(fù)責(zé)婚姻的形式審查，即使婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)為其做出的具體行政行為錯誤，也只能是撤銷該行為即注銷該婚姻登記，但不能對婚姻效力加以認(rèn)定，更不應(yīng)對婚姻效力的有無做出宣告。其次，婚姻關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，其法律效力的確認(rèn)不僅關(guān)系到婚姻關(guān)系當(dāng)事人雙方的人身、財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)，還關(guān)系到對子女合法權(quán)益的保障，對于這些問題婚姻登記機(jī)關(guān)都無力解決，且超出其職權(quán)范圍。再有，從無效婚姻之訴的法律性質(zhì)上來看，無效婚姻之訴為確認(rèn)婚姻當(dāng)事人之間婚姻事實(shí)關(guān)系不存在的消極的確認(rèn)之訴，對于確認(rèn)之訴只能由法院主管。此外，從國外立法看，多數(shù)國家采取單一的由法院依訴訟程序來確認(rèn)婚姻關(guān)系無效，而沒有行政機(jī)關(guān)確認(rèn)和宣告婚姻無效的立法例。因此，對婚姻效力的確認(rèn)及宣告的權(quán)利只能由法院行使。同時，筆者還認(rèn)為：關(guān)于無效婚姻確認(rèn)和宣告已經(jīng)由過去單一的由行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政程序做出發(fā)展到目前的雙軌制也雖說是一個進(jìn)步。但不可否認(rèn)，這種雙軌制的存在同修訂婚姻法與相關(guān)法律之間的不協(xié)調(diào)，不統(tǒng)一不無關(guān)系。由法院對無效婚姻行使審判權(quán)，須由婚姻立法對此進(jìn)一步做出明確的規(guī)定，另一方面，應(yīng)加強(qiáng)婚姻立法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)，對相關(guān)法律做出必要的調(diào)整。

第二、可撤銷婚姻的法定事由過于單一。

根據(jù)修訂婚姻法的規(guī)定，我國所設(shè)立的無效婚姻制度包括無效婚姻和可撤銷婚姻兩種，而其中的無效婚姻又可稱為絕對無效婚姻，可撤銷婚姻又可稱為相對無效婚姻。修訂婚姻法第10條規(guī)定重婚，有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的，婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病未治愈的，未達(dá)法定婚齡的都屬無效婚姻；第11條規(guī)定因脅迫結(jié)婚的，為可撤銷婚姻。

從以上規(guī)定的法定情形可以看出，修訂婚姻法實(shí)際上是將違反公益性要件即違反法律、社會公共利益、公序良俗的不適法婚姻認(rèn)定為無效婚姻，而將違反私益性要件的不適法婚姻，即婚姻當(dāng)事人在締結(jié)婚姻上的意思表示有瑕疵，違背當(dāng)事人個人意愿的婚姻認(rèn)定為可撤銷婚姻。對于無效婚姻的幾種法定情形筆者在此不作詳細(xì)論述，而對于可撤銷婚姻的法定情形，筆者認(rèn)為：修訂婚姻法將可撤銷婚姻僅限于受脅迫而成立的婚姻，其法定情形過于單一，不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中婚姻當(dāng)事人雙方在締結(jié)婚姻上意思表示有瑕疵的情形，應(yīng)予補(bǔ)充或增加，如因受欺詐而成立的婚姻、因重大誤解而成立的婚姻均可規(guī)定為可撤銷的婚姻。首先，對于可撤銷婚姻的法定情形雖然各個國家有不同的規(guī)定，但受欺詐而成立的婚姻、重大誤解而成立的婚姻均被規(guī)定為不適法的婚姻，有的國家將其規(guī)定為無效婚姻，如法國、菲律賓等就將因誤解、認(rèn)定錯誤成立的婚姻規(guī)定為無效婚姻；有的國家，如英國、瑞士和我國香港地區(qū)等則將欺詐、脅迫、誤解規(guī)定為可撤銷的婚姻。根據(jù)我國婚姻法中關(guān)于無效婚姻和可撤銷婚姻區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，受欺詐或重大誤解而成立的婚姻均屬違反私益性要件的不適法婚姻，因此，將其規(guī)定為可撤銷的婚姻更為適宜。其次，根據(jù)我國現(xiàn)行民事法律規(guī)定，因受欺詐（不損害國家利益）、脅迫（不損害國家利益）或有重大誤解而做出的民事行為，都屬于可撤銷的民事行為。締結(jié)婚姻的行為就是當(dāng)事人在完全自愿的前提下所為的民事行為，作為民事法律重要組成部分的婚姻法將欺詐、重大誤解而成立的婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻的法定情形是與現(xiàn)行民事立法保持一致的需要。再有，我國憲法、婚姻立法始終堅(jiān)持婚姻自由、完全自愿的原則，因此，將重大誤解、受欺詐而締結(jié)的婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻正是這一原則的具體體現(xiàn)。同時，將其規(guī)定為可撤銷婚姻還可以盡可能地涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中不適法婚姻情形，以解決法律適用上的困難，有效保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。故筆者建議，對我國可撤銷婚姻的法定情形加以補(bǔ)充，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，將受欺詐、重大誤解和認(rèn)定錯誤而成立的婚姻增加規(guī)定為可撤銷婚姻。

第三、對無效婚姻是否適用過錯賠償沒有規(guī)定。

試想本文案例，假若法院支持了王某關(guān)于婚姻無效的主張，判決宣告該婚姻無效，那么，羅某因隱瞞其患有精神疾病而導(dǎo)致無效婚姻，無疑是負(fù)有過錯的一方。而問題在于該婚姻被法院宣告無效后，王某是否有權(quán)請求損害賠償？損害賠償?shù)姆秶男?？修訂婚姻法對無效婚姻的規(guī)定并未涉及此問題，最高法院《若干解釋》也沒有對此做出規(guī)定。修訂婚姻法第46條關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定也只是列舉了重婚的、有配偶與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的這四種情形，而不包括無效婚姻中無過錯一方有權(quán)提出損害賠償?shù)那樾?。也就是說在我國婚姻立法中只有離婚制度中有由于一方過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)囊?guī)定。而在無效婚姻制度中卻沒有由于一方過錯導(dǎo)致婚姻無效，無過錯一方有權(quán)提出損害賠償?shù)囊?guī)定，這不得不說是我國無效婚姻制度設(shè)計(jì)上的一個缺陷。筆者以為，在無效婚姻制度中也應(yīng)建立相應(yīng)的損害賠償制度。首先，在無效婚姻制度中建立相應(yīng)的損害賠償制度，賦予無效婚姻中無過錯一方當(dāng)事人享有損害賠償請求權(quán)，符合婚姻立法保護(hù)弱者利益，制裁違法者或過錯方的立法精神。如有配偶的一方隱瞞已婚事實(shí)，欺騙對方與之結(jié)婚，婚姻關(guān)系因重婚被宣布無效的；一方患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，向?qū)Ψ诫[瞞了病情，使對方與之結(jié)婚，婚姻被宣布無效的，都會給無過錯方造成經(jīng)濟(jì)上或精神上的損害，無過錯方理應(yīng)得到相應(yīng)的補(bǔ)償。其次，在無效婚姻制度中建立相應(yīng)損害賠償制度，有充分的立法依據(jù)，《民法通則》第61條規(guī)定“民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任”。根據(jù)該條規(guī)定，對于造成婚姻無效的，過錯一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但無效婚姻作為一種特殊的無效民事行為，其過錯方的民事?lián)p害賠償責(zé)任應(yīng)有相應(yīng)的損害賠償制度加以規(guī)定。因此，在無效婚姻制度中設(shè)立相應(yīng)的損害賠償制度是十分必要的。無效婚姻賠償制度中，損害賠償?shù)呢?zé)任主體應(yīng)僅限于無效婚姻中有過錯的一方，而享有損害賠償請求權(quán)的則僅限于無過錯一方，無效婚姻關(guān)系以外的其他人均不能成為承擔(dān)責(zé)任的主體，也不能成為享有請求權(quán)的主體。損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，對精神損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)和賠償數(shù)額的確定應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。對于無效婚姻賠償制度的適用應(yīng)以該婚姻被確認(rèn)并被宣告為無效婚姻為前提條件。但這些都需要婚姻立法的明確規(guī)定，以完善我國的無效婚姻制度。

第四、請求無效婚姻的主體范圍的規(guī)定不夠全面。

所謂請求無效婚姻的主體即指可以請求有關(guān)機(jī)關(guān)確認(rèn)婚姻無效的權(quán)利人。對如何界定提起婚姻無效請求的主體范圍，修訂婚姻法第45條規(guī)定：對重婚構(gòu)成犯罪的，檢察機(jī)關(guān)依法提起公訴?！度舾山忉尅返?條又規(guī)定：有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告無效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人，利害關(guān)系人包括當(dāng)事人的近親屬及基層組織。由此可以看出，我國請求宣告無效婚姻的主體包括四類：即無效婚姻的當(dāng)事人、當(dāng)事人的近親屬、基層組織及檢察機(jī)關(guān)。但這里將檢察機(jī)關(guān)的主體資格僅限定于對重婚犯罪提起刑事公訴，即檢察機(jī)關(guān)僅享有對重婚犯罪的刑事訴權(quán)，也就是，實(shí)際上檢察機(jī)關(guān)不享有宣告婚姻無效的請求權(quán)。對于婚姻立法中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的刑事訴權(quán)是否恰當(dāng)暫且不論，但將作為國家和社會公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)排除在對無效婚姻的請求權(quán)人以外，就顯得享有請求權(quán)的主體范圍不夠全面，也不能體現(xiàn)出國家對無效婚姻的主動干預(yù)。從修訂婚姻法所規(guī)定的無效婚姻的法定情形可以看出，我國將違反有關(guān)社會公益的法定結(jié)婚條件的男女兩性的結(jié)合規(guī)定為無效婚姻，將違反私益要件的婚姻規(guī)定為可撤銷的婚姻。因此，無效婚姻侵害的不僅僅是婚姻當(dāng)事人個人利益，而且更多的侵害了國家、民族和社會公共利益。為體現(xiàn)國家和社會對無效婚姻的干預(yù)，其請求權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)相對放寬，就向傳統(tǒng)民法所認(rèn)為的“法律行為之無效為絕對的，即不獨(dú)對于當(dāng)事人，對一切之人及為一切之人，皆為無效，故得由任何人對任何人主張”。筆者認(rèn)為，我們雖不能寬泛到“得由任何人對任何人主張”，但《若干解釋》第7條將請求權(quán)主體范圍僅限定為當(dāng)事人、其親屬及社會組織也是不夠的，作為國家和社會公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有對無效婚姻的請求權(quán)，這也是世界上多數(shù)國家的做法。對檢察機(jī)關(guān)享有對無效婚姻的請求權(quán)，筆者將在下進(jìn)一步論述。

綜上所述，無效婚姻制度作為婚姻立法中一項(xiàng)新的制度，還有待進(jìn)一步完善。

四、婚姻法的修改對民事檢察監(jiān)督的

影響《民事訴訟法》第14條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動實(shí)施法律監(jiān)督”。這一規(guī)定確立了檢察機(jī)關(guān)作為民事審判活動監(jiān)督者的訴訟法律地位，婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的最重要的民事法律，也是檢察機(jī)關(guān)對民事審判活動實(shí)施法律監(jiān)督所依據(jù)的主要實(shí)體法之一。但基于婚姻案件的特殊性，對解除婚姻關(guān)系的判決不服的申訴檢察機(jī)關(guān)不予受理，而僅受理離婚后對財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)不服的申訴。所以婚姻法中關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的修改以及無效婚姻制度中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的規(guī)定無疑將對今后檢察機(jī)關(guān)的案件審查工作產(chǎn)生法律適用上的重要影響，然而，這只能說是一般意義上的影響，此處不予詳述。此外，還有兩方面重要影響更值得關(guān)注。

（一）對檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有抗訴權(quán)的影響。

上文已提到基于婚姻案件的特殊性，對于解除婚姻關(guān)系已生效判決的申訴，檢察機(jī)關(guān)不予受理，所謂婚姻案件的特殊性主要是基于婚姻當(dāng)事人身份關(guān)系的特殊性。法院解除婚姻關(guān)系的判決一旦生效，除非當(dāng)事人重新履行結(jié)婚登記手續(xù)，否則其身份關(guān)系將不可逆轉(zhuǎn)。因此，檢察機(jī)關(guān)不宜對解除婚姻關(guān)系的判決進(jìn)行審查，更不宜以判決解除婚姻錯誤為由提出抗訴。2001年最高人民檢察院關(guān)于《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第六條第二款第二項(xiàng)也明確規(guī)定“人民檢察院對解除婚姻關(guān)系的申訴不予受理”。所以，長期以來，檢察機(jī)關(guān)始終堅(jiān)持對解除婚姻關(guān)系判決不服的申訴不予受理，而只受理對解除婚姻關(guān)系判決中財(cái)產(chǎn)分割不服的申訴。

隨著婚姻法的修訂，特別是無效婚姻制度的確立對上述規(guī)定以及長期以來檢察機(jī)關(guān)所堅(jiān)持的做法及現(xiàn)行規(guī)定是否產(chǎn)生影響呢？受本文案例啟發(fā)，筆者試作如下分析，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無論是判決離婚的案件，還是宣告無效婚姻的案件都將涉及到當(dāng)事人的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但兩者卻大不相同。首先，在婚姻當(dāng)事人的身份關(guān)系方面，解除婚姻關(guān)系必須以合法的婚姻關(guān)系存在為前體，當(dāng)事人間具有夫妻身份關(guān)系；無效婚姻本身并不是婚姻，當(dāng)事人之間只是一種非法同居關(guān)系，他們之間不具有夫妻間的身份關(guān)系。其次，在對婚姻當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定方面，解除婚姻關(guān)系分割的是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而無效婚姻分割的是當(dāng)事人同居期間的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)《若干解釋》第15條規(guī)定“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外”?？梢?，無效婚姻當(dāng)事人同居期間的財(cái)產(chǎn)為一般共同共有財(cái)產(chǎn)，但有證據(jù)證明同居期間所得的財(cái)產(chǎn)為一方所有的除外。再有，對婚姻當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的分割方面，兩者雖都屬于共同共有范疇，但對二者的具體分割原則卻不同。夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割以雙方平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯方，堅(jiān)持有利生產(chǎn)、方便生活的原則，且分割時不考慮夫妻雙方的貢獻(xiàn)大小。而對一般共同共有財(cái)產(chǎn)的分割，首先要尊重當(dāng)事人約定，在當(dāng)事人無約定的情況下要以等分為原則，考慮當(dāng)事人對共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，同時，根據(jù)修訂婚姻法第12條的規(guī)定，還要照顧無過錯的一方，但對于有證據(jù)證明同居期間所得財(cái)產(chǎn)為一方所有的則不發(fā)生財(cái)產(chǎn)分割的問題。從上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)對一起婚姻糾紛是解除夫妻關(guān)系還是確認(rèn)并宣告為無效婚姻的錯誤判決，不僅會導(dǎo)致對當(dāng)事人身份認(rèn)定的錯誤，也會導(dǎo)致對財(cái)產(chǎn)分割上錯誤。對這種情形檢察機(jī)關(guān)無疑應(yīng)當(dāng)行使抗訴權(quán)。但檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)的前提就是對解除婚姻關(guān)系已生效的判決不服的申訴予以受理，并進(jìn)行全面的審查。這勢必對現(xiàn)行的規(guī)定及習(xí)慣性做法產(chǎn)生巨大沖擊，而這種沖擊也正是修訂婚姻法，特別是無效婚姻制度的確立對檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有抗訴權(quán)及現(xiàn)行規(guī)定產(chǎn)生的積極影響。

綜上，筆者建議，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合修訂婚姻法的實(shí)施對“對解除婚姻關(guān)系已生效判決的申訴不予受理”的規(guī)定予以取消或以“但書”的方式加以修改，即修改為“人民檢察院對解除婚姻關(guān)系的申訴不予受理，但對涉及婚姻效力及財(cái)產(chǎn)分割不服的申訴除外”。因?yàn)?，婚姻案件卻有其特殊性，除僅對財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)不服的申訴外，檢察機(jī)關(guān)對解除婚姻關(guān)系已生效判決不服的申訴的審查應(yīng)限于對婚姻效力的審查，對認(rèn)定婚姻效力正確的，即使判決解除婚姻關(guān)系欠妥的，檢察機(jī)關(guān)亦不宜以此為由提起抗訴。只有通過審查發(fā)現(xiàn)法院判決在認(rèn)定婚姻效力上確實(shí)存在錯誤的，方可行使抗訴權(quán)。

（二）對檢察機(jī)關(guān)民事權(quán)的影響。

自從1806年，法國民事訴訟法典正式確立檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的制度以來至今已被世界各國所接受，作為資本主義國家檢察機(jī)關(guān)參與并提起民事訴訟，其理論依據(jù)是“公益說”即檢察機(jī)關(guān)只能為國家和社會公共利益的需要而提起民事訴訟。誠然，我國現(xiàn)行的民事訴訟立法僅僅規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對人民法院民事判決在特定情形下有權(quán)提出抗訴，而尚未賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的職權(quán)，但未賦予，不能說明我們不需要。相反，檢察機(jī)關(guān)作為國家和社會公共利益的代表有權(quán)就侵害國家和社會公共利益的案件提起民事訴訟已經(jīng)得到學(xué)界的廣泛認(rèn)可，實(shí)務(wù)界也強(qiáng)烈要求賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴權(quán)。但筆者以為“公益說”只是西方資本主義國家檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟機(jī)制的理論依據(jù)，不宜作為我國賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴權(quán)的理論依據(jù)。而“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說”相結(jié)合的觀點(diǎn)，能夠?yàn)槲覈貥?gòu)檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟機(jī)制提供充分的理論依據(jù)。因?yàn)?，我國檢察機(jī)關(guān)只能為國家和社會公共利益提起民事訴訟，這正是“公益說”的理論核心。同時，我國的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，提起民事訴訟是實(shí)現(xiàn)其法律監(jiān)督職權(quán)的方式之一，也就是說，其提起民事訴訟的權(quán)利應(yīng)源自一般的法律監(jiān)督職能。因此，筆者傾向于在“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說”相結(jié)合的理念上賦予我國檢察機(jī)關(guān)一定范圍的民事權(quán)。

在此基礎(chǔ)上，筆者還進(jìn)一步認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)享有對無效婚姻的請求權(quán)，即有權(quán)就無效婚姻案件向人民法院提訟，請求法院確認(rèn)并宣告該婚姻無效。根據(jù)民事訴訟法理論，只有正當(dāng)當(dāng)事人的才能被法院受理，判斷正當(dāng)當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)，訴訟法學(xué)界雖存在包括傳統(tǒng)的訴訟實(shí)施權(quán)理論、管理權(quán)理論、實(shí)質(zhì)利害關(guān)系理論等不同的理論，但訴之利益理論作為正當(dāng)當(dāng)事人基礎(chǔ)的理論越來越受到許多國家的重視，如法國、德國、日本和我國澳門特區(qū)等民事訴訟法均采用此理論。訴之利益理論是為解決確認(rèn)之訴的基礎(chǔ)問題而被提出的，即確認(rèn)之訴的原告雖沒有管理權(quán)，但也可以提訟并可以獲勝訴判決或使沒有實(shí)體權(quán)利的主體也可以通過法院勝訴的判決獲得權(quán)利確認(rèn)和保障。正如上文所述，就無效婚姻之訴的法律性質(zhì)而言，無效婚姻之訴屬于確認(rèn)之訴，即屬于確認(rèn)婚姻當(dāng)事人之間婚姻事實(shí)關(guān)系不存在的消極的確認(rèn)之訴。同時，我國民事訴訟法第108條雖規(guī)定原告必須與本案有利害關(guān)系，但《若干解釋》第7條規(guī)定，有權(quán)向人民法院申請宣告婚姻無效的主體包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。這里的“利害關(guān)系人”包括婚姻當(dāng)事人的近親屬或基層組織，他們不是實(shí)體權(quán)利的享有者，但被賦予了訴訟實(shí)施權(quán)，享有訴訟權(quán)利，具有訴訟利益。這就是根據(jù)“訴之利益”理論對利害關(guān)系人所做的寬泛解釋，這也說明“訴之利益”理論已被我國民事訴訟法學(xué)界及立法者所承認(rèn)并接受。正是基于上述理論，無效婚姻侵害的是國家和社會的公共利益，檢察機(jī)關(guān)雖不是實(shí)體權(quán)利的享有者和承擔(dān)者，但他作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是國家和社會公共利益的代表，其應(yīng)當(dāng)享有對無效婚姻請求法院予以確認(rèn)、宣告其無效的訴訟實(shí)施權(quán)，且享有訴訟權(quán)利，具有訴訟利益。因此，檢察機(jī)關(guān)享有對無效婚姻之訴享有請求權(quán)，不僅有充分的理論基礎(chǔ)，而且符合我國的立法精神，同時，也是世界各國的通行做法。

篇(6)

摘要：職業(yè)道德是所有從業(yè)人員在職業(yè)活動中應(yīng)該遵守的職業(yè)規(guī)范。新的《會計(jì)法》于2000年7月1日起實(shí)施,這是我國會計(jì)法制建設(shè)的一件大事,這對于規(guī)范會計(jì)行為,具有很強(qiáng)的針對性和重要的現(xiàn)實(shí)意義?！稌?jì)法》突出了“規(guī)范會計(jì)行為,保證會計(jì)資料真實(shí)、完整,加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)管理,提高經(jīng)濟(jì)效益,維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序”的立法宗旨,現(xiàn)就會計(jì)行為規(guī)范談?wù)勎业囊稽c(diǎn)認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：會計(jì)會計(jì)行為會計(jì)行為規(guī)范

新的《會計(jì)法》規(guī)定:各單位必須根據(jù)實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng),填制會計(jì)憑證,登記會計(jì)賬簿,編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表。并對填制會計(jì)憑證、登記會計(jì)賬簿和編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告作了具體規(guī)定;同時對假賬作出特別規(guī)定。要求會計(jì)機(jī)構(gòu)和會計(jì)人員必須依照《會計(jì)法》的規(guī)定進(jìn)行會計(jì)核算,使會計(jì)核算規(guī)范化。

所謂會計(jì)行為,就是會計(jì)行為主體在會計(jì)目標(biāo)的驅(qū)動下,對外部環(huán)境刺激和內(nèi)部條件制約所作出有目的的會計(jì)反應(yīng)活動。就一個企業(yè)來說,生成并提供真實(shí)、完整的會計(jì)資料,是會計(jì)工作的最基本的要求,也是最重要的會計(jì)行為。會計(jì)行為的制約因素有很多。它與會計(jì)行為主體所處的內(nèi)部和外部環(huán)境相互作用。

制約會計(jì)行為的內(nèi)在因素,是指會計(jì)人員的自身素質(zhì),會計(jì)人員應(yīng)具備的各種條件在質(zhì)量上的綜合。概括起來,主要有政治素質(zhì)、知識素質(zhì)、專業(yè)素質(zhì)、心理素質(zhì)等等。新《會計(jì)法》規(guī)定,.會計(jì)人員應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德,提高業(yè)務(wù)素質(zhì),這就是要求我們應(yīng)重視和加強(qiáng)會計(jì)人員職業(yè)道德水平和業(yè)務(wù)培訓(xùn),督促會計(jì)人員提高自身素質(zhì),以實(shí)事求是、客觀公正的道德準(zhǔn)則處理會計(jì)事項(xiàng),不做假賬、不畏權(quán)勢,以適應(yīng)和勝任本職工作。

制約會計(jì)行為的外在環(huán)境,包括宏觀和微觀兩個方面。從宏觀上講,國家財(cái)政、稅收政策以及信貸政策等,將制約企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)濟(jì)活動行為,從而影響會計(jì)行為。會計(jì)法律、會計(jì)行政法規(guī)和會計(jì)規(guī)章,限定了會計(jì)人員的行為范圍,會計(jì)主體的行為不可能超出會計(jì)法律之外。市場環(huán)境,也限制著企業(yè)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略行為,從而影響著長期和短期會計(jì)行為。從微觀上講,企業(yè)經(jīng)營管理者的決策行為、戰(zhàn)略方案,以及對內(nèi)部機(jī)構(gòu)的管理行為等,對會計(jì)主體的行為產(chǎn)生有著直接的影響。在企業(yè)內(nèi),會計(jì)行為的方向和規(guī)范化程度受制于企業(yè)行為的方向和規(guī)范化程度。從實(shí)際情況看,很多違法行為是在企業(yè)負(fù)責(zé)人授意、指使、強(qiáng)令下進(jìn)行的,如指使會計(jì)人員造假,虛增利潤騙取貸款,隱瞞利潤逃避交稅,轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn),賬外設(shè)賬,虛列數(shù)據(jù)來掩蓋其貪污受賄的罪行等,致使會計(jì)信息嚴(yán)重失真。因此,新《會計(jì)法》明確單位負(fù)責(zé)人為單位會計(jì)行為的責(zé)任主體,這就抓住了矛盾的關(guān)鍵,有利于從根本上解決會計(jì)信息失真問題,對規(guī)范會計(jì)行為和保證會計(jì)信息質(zhì)量起到積極的作用。此外,良好的企業(yè)文化可以培養(yǎng)出優(yōu)秀的會計(jì)主體,有利于會計(jì)行為向合理化方向發(fā)展。

很顯然,要保證會計(jì)行為的良性運(yùn)行,就得有一系列行為規(guī)范為基礎(chǔ)。從會計(jì)系統(tǒng)的目標(biāo)和會計(jì)行為的主體出發(fā),會計(jì)行為規(guī)范著重以法律規(guī)范和道德規(guī)范為主,以此在強(qiáng)大的外部監(jiān)督體系下發(fā)揮行為主體的能動作用,達(dá)到優(yōu)化會計(jì)行為的目的。

會計(jì)行為法律規(guī)范是由國家制定并強(qiáng)制實(shí)施的。我們國家的會計(jì)法律制度包括會計(jì)法律、會計(jì)行政法規(guī)和會計(jì)規(guī)章。它通過對會計(jì)人員的權(quán)利、方法、責(zé)任、義務(wù)的規(guī)定,以確認(rèn)、維護(hù)和發(fā)展一定物質(zhì)生活條件下的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)秩序。會計(jì)行為法律規(guī)范概括性強(qiáng),是會計(jì)行為主體必須普遍遵循的行為模式,可據(jù)以判斷衡量會計(jì)行為是合法還是違法,是符合規(guī)范還是不符合規(guī)范,只有通過會計(jì)立法,才能使會計(jì)職能得以有效發(fā)揮,使會計(jì)工作更好地為社會經(jīng)濟(jì)服務(wù)。

會計(jì)行為道德規(guī)范是一定社會為調(diào)整個人之間以及個人與社會之間的關(guān)系,所要求的會計(jì)人員和會計(jì)組織遵循的行為規(guī)范。它具有強(qiáng)烈的職業(yè)性和社會性,在法律和道德規(guī)范下的會計(jì)行為,必須達(dá)到合情、合理、合法的效果。行為的合理化體現(xiàn)為會計(jì)行為在追求本單位的經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)的同時,力求保持與社會效益目標(biāo)的一致,會計(jì)行為規(guī)范必須在會計(jì)法制的前提下,而各單位在追求本單位經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的同時,也應(yīng)力求保持與社會利益目標(biāo)的一致,遵紀(jì)守法。

總之,只有自覺維護(hù)會計(jì)法規(guī)的尊嚴(yán),正視會計(jì)監(jiān)督的法律地位,單位負(fù)責(zé)人才能嚴(yán)格自律,遵守會計(jì)法,維護(hù)會計(jì)法;加強(qiáng)會計(jì)人員法制教育,進(jìn)一步規(guī)范會計(jì)行為。只有如此,才能在全社會形成“誠信為本,操守為重、堅(jiān)持準(zhǔn)則、不做假帳、參與管理、強(qiáng)化服務(wù)”的會計(jì)職業(yè)道德風(fēng)尚。

參考文獻(xiàn)

[1]財(cái)政部注冊會計(jì)師考試委員會辦公室。經(jīng)濟(jì)法規(guī)匯編[Z]北京:中國財(cái)政濟(jì)濟(jì)出版社,2005.

篇(7)

教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變

一方面，當(dāng)今在各高校，部門法學(xué)屬于法學(xué)課程里的顯學(xué)，然而，各部門法的學(xué)生普遍都缺乏一種以歷史的高度、宏觀的角度看待現(xiàn)今法律制度的能力。這就需要以中國法制史來彌補(bǔ)。因?yàn)閺膶W(xué)科性質(zhì)上來說，中國法制史屬于法學(xué)基礎(chǔ)理論課，本學(xué)科的基本要求在于通過學(xué)習(xí)中國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的各種不同類型的法律制度，對其進(jìn)行梳理歸類，進(jìn)而深刻理解中國法制發(fā)展的一般規(guī)律，達(dá)到為學(xué)生學(xué)習(xí)各個部門法奠定理論基礎(chǔ)的目的，使學(xué)生能夠站在歷史的高度去看待部門法，提高法學(xué)教學(xué)的整體水平。另一方面，從歷史的連續(xù)性來看，當(dāng)今的制度包括法律制度都來源于歷史，歷史上的法律制度對于現(xiàn)代社會雖然無直接的實(shí)用價值，但卻可以給人以啟示和智慧。古今中國法制雖有巨大差異，但是中國人固有的行為模式、思考問題和處理問題的方式并不因?yàn)榧埫嫔戏蓷l文的變化而完全變化。古代的許多習(xí)慣、法律在今天仍有一定的影響。正如法學(xué)家博登海默所說:“攻讀法律的學(xué)生如果對其本國的歷史很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機(jī)構(gòu)對其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系?！保?］學(xué)習(xí)中國法制史，一定程度上是為了更好地理解現(xiàn)在。因此，中國法制史的教學(xué)改革，必須轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，變被動為主動，如此才能提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，達(dá)到以教促學(xué)，教學(xué)相長的目的。

教學(xué)方法的多元

如前所述，目前大多數(shù)教師在講授中國法制史時多采用“填鴨式”、“滿堂灌”的教學(xué)方法，學(xué)生在課堂上只是被動的聽眾，完全陷入一種被動的接受過程，無法有效汲取老師所講授的內(nèi)容，教學(xué)效果可想而知了。因此，可以根據(jù)教學(xué)內(nèi)容采用多元化的教學(xué)方法，如專題式講授法、案例式教學(xué)法、啟發(fā)式教學(xué)法、討論式教學(xué)法、實(shí)踐式教學(xué)法等。第一，專題式講授法。傳統(tǒng)的教學(xué)內(nèi)容以歷史朝代的更替為線，每一朝代里面的內(nèi)容大多相似，客觀上導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中容易產(chǎn)生混淆。因此，筆者建議對傳統(tǒng)的教學(xué)方法進(jìn)行革新，既要加強(qiáng)學(xué)生對中國歷史上法制建設(shè)的縱向性把握，也要讓其明了各個法律制度的橫向性發(fā)展，縱橫結(jié)合，才能讓學(xué)生記憶更加精準(zhǔn)，理解更為深刻。具體做法是:在課堂講授過程中，首先，宏觀性地概述朝代法制的基本內(nèi)容;其次，對于學(xué)生容易理解的內(nèi)容略講，而對重點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行精講;再次，在講述某一法律制度時，可以結(jié)合同類知識，對其縱向的演變、橫向的影響進(jìn)行專題講授，爭取達(dá)到點(diǎn)、面結(jié)合。第二，案例式教學(xué)法。案例教學(xué)法是19世紀(jì)70年代美國哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾首創(chuàng)［4］。其做法是在前一次課結(jié)束后，教師布置學(xué)生應(yīng)復(fù)習(xí)的案例，通過課下查閱資料做好準(zhǔn)備。上課時圍繞案例中出現(xiàn)的問題，發(fā)表自己的看法，與同學(xué)和老師進(jìn)行交流和討論。討論結(jié)束后，由老師進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評，從而有效地調(diào)動學(xué)生主動性和積極性，達(dá)到提高學(xué)習(xí)興趣的目的。這是一種互動式的教學(xué)模式，目前在有些高校的部門法教學(xué)中已經(jīng)開始運(yùn)用。這樣一種教學(xué)方式完全可以運(yùn)用到中國法制史的教學(xué)過程中來，不但能夠增強(qiáng)學(xué)習(xí)的自覺性和主動性，還能夠加強(qiáng)學(xué)生和老師之間的互動關(guān)系，更能夠使學(xué)生更為深刻地理解古代法律制度。同時，典籍中載有大量古代的司法案例，通過對其分析討論，學(xué)生還可以與當(dāng)今的法律制度進(jìn)行比較，明其優(yōu)劣，為現(xiàn)代法制建設(shè)服務(wù)。第三，實(shí)踐式教學(xué)法。中國法制史的學(xué)習(xí)與研究之所以具有向現(xiàn)代中國法學(xué)及制度優(yōu)化提供學(xué)術(shù)智慧的可能，在于中國現(xiàn)代問題與諸多法律傳統(tǒng)息息相關(guān)，傳統(tǒng)社會某一法律問題所面臨的困境及其解決方法有可能作為我們解決當(dāng)下類似問題的借鑒。盡管如此，但中國法制史作為法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)理論課，在當(dāng)下卻存在著理論與實(shí)踐脫節(jié)的問題，即與法科學(xué)生以后將要從事的司法實(shí)際工作基本脫節(jié)的問題。為解決此問題，筆者在教學(xué)過程中采用實(shí)踐式教學(xué)法，利用學(xué)校與法院、檢察院的合作關(guān)系，經(jīng)常帶學(xué)生去法院、檢察院進(jìn)行多種形式的實(shí)踐，了解社會上經(jīng)常出現(xiàn)的問題，思考解決的辦法，有利于學(xué)生更好地理解法律制度。