民事訴訟的辯論原則精品(七篇)

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篇(1)

關(guān)鍵詞： 民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義

0 引言

辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學(xué)中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學(xué)界共識”，①但有關(guān)辯論主義與其緊密相關(guān)制度間的關(guān)系尚需進(jìn)一步探討。為此，筆者僅就這一相關(guān)問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區(qū)別開來。

1 對辯論主義概念及其內(nèi)容的解讀

辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學(xué)的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當(dāng)事人提供的訴訟資料（事實(shí)和證據(jù)）作出權(quán)威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即起訴要件、訴訟要件、權(quán)利保護(hù)要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進(jìn)行審理并作出判決，這一過程主要通過對起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現(xiàn)。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進(jìn)行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時(shí)，訴訟才能進(jìn)入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。③

在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領(lǐng)域而言，一般認(rèn)為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項(xiàng)應(yīng)由法院作出判斷，訴訟審理實(shí)行職權(quán)主義原則。”④因此，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。

如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決的一項(xiàng)原則。通說認(rèn)為，辯論主義包括以下三方面內(nèi)容：第一，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)。第二，法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受自認(rèn)（白）的約束。第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)（禁止職權(quán)調(diào)查證據(jù)）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)原則。那么，如何理解它所包含的這三項(xiàng)內(nèi)容呢？筆者以為，關(guān)鍵在于怎樣考慮權(quán)能和責(zé)任的關(guān)系。就辯論主義所包含的三項(xiàng)內(nèi)容而言，第一項(xiàng)和第三項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任十分明顯。一方面，當(dāng)事人主張什么事實(shí)或不主張什么事實(shí)，提出什么證據(jù)或不提出什么證據(jù)的問題上，當(dāng)事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當(dāng)事人享有權(quán)能。另一方面，如果當(dāng)事人不進(jìn)行事實(shí)的主張，或者進(jìn)行了事實(shí)的主張但不提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明，或是這些訴訟行為不妥當(dāng)，就有可能承擔(dān)敗訴或其他不利后果的訴訟風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，從這個角度思考意味著當(dāng)事人的責(zé)任。對于第二項(xiàng)內(nèi)容，一般認(rèn)為自認(rèn)（白）與處分主義聯(lián)系緊密，或是說當(dāng)事人依據(jù)處分主義行使處分權(quán)的結(jié)果。但在這里我們應(yīng)該把自認(rèn)與認(rèn)諾予以明確區(qū)分。自認(rèn)一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實(shí)；自認(rèn)的對象是事實(shí)而不是其他，自認(rèn)并不必然導(dǎo)致敗訴；而認(rèn)諾是當(dāng)事人依據(jù)處分主義對自己民事權(quán)利進(jìn)行處分，其對象是對方的訴訟請求。認(rèn)諾一旦成立直接會導(dǎo)致敗訴。對于第二項(xiàng)內(nèi)容仍從當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任上考慮較為妥當(dāng)。這是因?yàn)椋菏紫?，一方?dāng)事人主張某一事實(shí)，而另一方當(dāng)事人對此沒有爭議并予以承認(rèn)，相當(dāng)于是一方當(dāng)事人積極的主張?jiān)撌聦?shí)，另一方則消極的提出該事實(shí)；雙方對該事實(shí)均無異議，法院便可不去用證據(jù)調(diào)查予以查明就能認(rèn)定某一事實(shí)的存在而直接作為裁判的基礎(chǔ)，即“證據(jù)的要否由當(dāng)事人決定”。⑥這當(dāng)然地體現(xiàn)了當(dāng)事人的權(quán)能，即當(dāng)事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認(rèn)雖然免除了一方當(dāng)事人提出證據(jù)去證明其主張?jiān)撌聦?shí)的責(zé)任，但對于作出自認(rèn)的一方當(dāng)事人來說，因該事實(shí)不利于己而被法院予以認(rèn)定作為裁判的基礎(chǔ)，這種不利后果的風(fēng)險(xiǎn)自我責(zé)任負(fù)擔(dān)是潛在的。

如上所述，辯論主義是當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任提供訴訟資料的一項(xiàng)原則，其著眼點(diǎn)就在與當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任，而“權(quán)能和責(zé)任是互為表里的關(guān)系”。⑦

2 辯論主義在訴訟模式中的地位

對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標(biāo)準(zhǔn)，我國民事訴訟法學(xué)界尚未形成通說。但認(rèn)為民事訴訟基本模式包括當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種類型都得到一致的認(rèn)同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內(nèi)容可具體總結(jié)為以下三個對立方面：①訴訟程序的進(jìn)行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實(shí)提供和證據(jù)提供。⑧當(dāng)采當(dāng)事人主義時(shí)，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導(dǎo)具體的稱為“當(dāng)事人進(jìn)行主義”，即當(dāng)事人主導(dǎo)程序的進(jìn)行。對②的主導(dǎo)稱為“處分主義”，即當(dāng)事人在訴訟程序的啟動、終結(jié)和審理對象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)。對③的主導(dǎo)稱為“辯論主義”，即當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任主張事實(shí)并提供證據(jù)。反之，采職權(quán)主義的在這三個方面又具體與當(dāng)事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權(quán)進(jìn)行主義”、“職權(quán)調(diào)查主義”、“職權(quán)探知主義”。即法院主導(dǎo)程序的進(jìn)行、法院在訴訟程序的啟動、終結(jié)以及審理對象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)、法院可以依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人沒有提供的證據(jù)。⑨

那么辯論主義是否決定當(dāng)事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內(nèi)容比較可以看出，當(dāng)事人主義它包含了當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內(nèi)容。置言之，當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義都是當(dāng)事人主義特征的體現(xiàn)，完整的當(dāng)事人主義是這三者的有機(jī)統(tǒng)合。我們可以得出辯論主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結(jié)論，但并不能說辯論主義就等于當(dāng)事人主義。辯論主義僅是當(dāng)事人主義的一環(huán)，盡管這一環(huán)很重要。

3 辯論主義和處分主義的關(guān)系

辯論主義這一概念是由德國學(xué)者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創(chuàng)，而在德國普通法時(shí)代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細(xì)的加以區(qū)分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現(xiàn)在我們經(jīng)常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當(dāng)中，可見其與私權(quán)自治的聯(lián)系十分緊密。

如果我們僅認(rèn)為二者都是私權(quán)自治的體現(xiàn)，可謂有著共同的基礎(chǔ)，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區(qū)分的必要呢？回答是否定的。隨著實(shí)體法和程序法的分離，對二者的區(qū)分也就顯得十分重要。在當(dāng)事人主義訴訟模式所包含的內(nèi)容中可以看到，辯論主義和處分主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容，兩者集中的反映著當(dāng)事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：①本質(zhì)不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人承擔(dān)，承認(rèn)當(dāng)事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當(dāng)事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權(quán)。②適用范圍及內(nèi)容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關(guān)的一個原則，其適用于事實(shí)主張和證據(jù)提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關(guān)的一個原則，其內(nèi)容不僅包括程序方面，還包括實(shí)體方面，如訴訟程序的啟動始于當(dāng)事人的起訴、訴訟程序開始后，當(dāng)事人有權(quán)放棄訴訟請求、認(rèn)諾訴訟請求、法院只能相應(yīng)地在原告訴訟請求的質(zhì)和量的范圍作出判決等。③處分主義強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的自由處分，主要從權(quán)利的行使角度加以規(guī)范；而辯論主義則是從權(quán)能和責(zé)任雙重角度加以規(guī)制。

鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側(cè)重面、適用范圍乃至本質(zhì)的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因?yàn)樵V訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實(shí)踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當(dāng)事人主義，在另一個方面采職權(quán)主義，我們應(yīng)明確區(qū)分這兩個問題，也應(yīng)明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統(tǒng)稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側(cè)重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實(shí)踐中都是欠妥的、不科學(xué)的。

4 辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

我國現(xiàn)行民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”。該條文被認(rèn)為是辯論原則的法律依據(jù)，是對辯論原則的原則性規(guī)定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當(dāng)事人有權(quán)就案件事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯”。⑩其主要內(nèi)容一般認(rèn)為包括以下幾個方面：①辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)主要的訴訟權(quán)利，即當(dāng)事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利，有對對方當(dāng)事人的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。②當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括事實(shí)問題和法律問題。③當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當(dāng)事人行使辯論權(quán)。⑤人民法院在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)。{11}

可見，我國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內(nèi)容，抑或在訴訟模式中發(fā)揮的作用都相去甚遠(yuǎn)，完全是兩個不同的概念、原則。

這兩者間的差別至少表現(xiàn)在：第一，著眼點(diǎn)不同。辯論主義的著眼點(diǎn)在于把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人；而辯論原則的著眼點(diǎn)就在于當(dāng)事人就案件的事實(shí)問題和適用法律問題進(jìn)行辯論的權(quán)利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當(dāng)事人的辯論權(quán)，所以其無論是在職權(quán)主義下還是在當(dāng)事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規(guī)定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當(dāng)事人主義的體現(xiàn)，是當(dāng)事人主義重要的一環(huán)，反映著當(dāng)事人主義的重要特征，其在職權(quán)主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當(dāng)事人及其訴訟人就證據(jù)的真?zhèn)螁栴}進(jìn)行質(zhì)證、辯駁、對質(zhì)、辯論以及就法律適用問題進(jìn)行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)，其實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)權(quán)利。就權(quán)利而言，當(dāng)事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當(dāng)事人怠于行使或放棄行使辯論權(quán)，并不必然導(dǎo)致不利法律后果的負(fù)擔(dān)；而辯論主義在實(shí)質(zhì)上為當(dāng)事人設(shè)定了應(yīng)訴責(zé)任，保障了當(dāng)事人訴訟程序的參與性，當(dāng)事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進(jìn)行事實(shí)主張和提供證據(jù)，否則必然面臨著敗訴的不利后果負(fù)擔(dān)。

綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區(qū)別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點(diǎn)值得商榷。首先，這種觀點(diǎn)把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認(rèn)為辯論主義包括處分主義的內(nèi)容，從而忽視了其側(cè)重面乃至本質(zhì)。其次，從民事訴訟中法院與當(dāng)事人的角色分擔(dān)的角度看，無可否認(rèn)辯論主義的內(nèi)容所包含的當(dāng)事人的訴訟行為的確有約束法院職權(quán)的一面，但僅從這一方面考慮并得出結(jié)論顯然是不全面的。因?yàn)閺恼麄€民事訴訟法律關(guān)系分析，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應(yīng)是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張?jiān)V訟模式的轉(zhuǎn)變。

注釋：

①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考，載現(xiàn)代法學(xué)，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事起訴制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2005：48-69.

③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.

④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.

⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.

⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.

⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學(xué)出版社，1996：108.

⑧參見肖建國著.民事訴訟程序價(jià)值論[M].中國人民大學(xué)出版社，2002：112-117.

⑨參見張衛(wèi)平著.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000：15-16.

⑩劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994:65.

{11}常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994:38-39.

{12}張衛(wèi)平.論我國民事訴訟辯論原則重述，載法學(xué)研究，1996，（6）.

參考文獻(xiàn)

[1][日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001.

[2]崔峰著.敞開司法之門——民事起訴制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2005.

[3][日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001.

[4][日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學(xué)出版社，1996.

[5]肖建國著.民事訴訟程序價(jià)值論[M].中國人民大學(xué)出版社，2002.

[6]張衛(wèi)平著.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000.

[7]劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994.

[8]常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994.

[9]劉學(xué)在著.我國民事訴訟辯論原則研究[M].武漢大學(xué)出版社，2007.

[10]熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（2）.

篇(2)

一、辯論原則的一般概述

中國民事訴訟法理論界對辯論原則的闡述，一般都認(rèn)為辯論原則是指在人民法院的主持下，當(dāng)事人就案件的事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張和意見，互相進(jìn)行反駁和答辯，從而保護(hù)自己合法權(quán)益。辯論原則的確立，有助于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極地參與訴訟，向法庭充分闡明自己的主張和理由，反駁對方的主張，并通過辯論來揭示案件的事實(shí)。按照中國民事訴訟法之規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中既可以對雙方所爭議的實(shí)體問題，也可以對所爭議的程序問題進(jìn)行辯論。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定及最高人民法院相關(guān)的司法解釋，作為裁判根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)，必須經(jīng)當(dāng)事人的辯論、質(zhì)證，凡是未經(jīng)當(dāng)事人辯論、質(zhì)證的事實(shí)、證據(jù)不能作為法院裁判的根據(jù)。這里既包括對雙方當(dāng)事人提出的事實(shí)、收集到的證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審的辯論質(zhì)證，也包括法院職權(quán)調(diào)查到的事實(shí)、收集到的證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過辯論、質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)。

與中國民事訴訟法辯論原則的內(nèi)涵不同，大陸法系及英美法系的“辯論原則”則具有更深層次的內(nèi)容。在大陸法系，我們所稱之的辯論原則又稱為辯論主義，“所謂辯論主義，是指只有當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并經(jīng)辯論才能作為法院判決依據(jù)的一項(xiàng)訴訟制度或基本原則。反之，當(dāng)事人沒有在訴訟中提出的事實(shí)就不能作為法院裁判的依據(jù)?！?辯論主義與辯論原則所存在的本質(zhì)區(qū)別就在于，辯論主義的內(nèi)涵已不在是對辯論權(quán)或辯論行為的一般表述，而是對在訴訟中當(dāng)事人與法官相互關(guān)系的構(gòu)筑。

世界各個國家的民事訴訟制度對辯論原則（主義）都極為重視，都以不同的形式在民事訴訟法中加以體現(xiàn)。日本民訴法第246條規(guī)定：“對當(dāng)事人沒有申請的事項(xiàng)，法院不得作出判決?！边@可以認(rèn)作是辯論主義的法律根據(jù)。法國民訴法第2條規(guī)定：“當(dāng)事人引導(dǎo)訴訟進(jìn)行，承擔(dān)其應(yīng)負(fù)之責(zé)任，由其按照要求的形式與期限，完成各項(xiàng)訴訟行為?！钡?條第1款規(guī)定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實(shí)為裁判依據(jù)?！边@一條也是辯論主義的法律根據(jù)。中國《澳門民訴法》第3條規(guī)定了辯論原則的內(nèi)容：1、僅在法律規(guī)定之例外情況下，方得未經(jīng)事先聽取某人之陳述而采取針對其之措施。2、在整個訴訟過程中，法官應(yīng)遵守以及使人遵守辯論原則；在當(dāng)事人未有機(jī)會就法律問題或事實(shí)問題作出陳述時(shí)，法官不得對該等問題作出裁判，即使屬于依職權(quán)審理者亦然，但明顯無需當(dāng)事人作出陳述之情況除外。中國民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。”這一條被看作中國民事訴訟辯論原則的法律依據(jù)。

二、辯論原則的內(nèi)容

在實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的英美法系國家以及其他大陸法系國家（如德國、日本、法國等），其辯論原則（主義）是具有約束性的，體現(xiàn)了民事訴訟中當(dāng)事人與法院的訴訟關(guān)系本質(zhì)內(nèi)涵，也即當(dāng)事人在訴訟中進(jìn)行辯論的內(nèi)容對法院產(chǎn)生約束力，法院不得在當(dāng)事人辯論之外自行認(rèn)定當(dāng)事人未進(jìn)行主張的事實(shí)和調(diào)查當(dāng)事人未提出的證據(jù)。辯論主義的具體內(nèi)容包括以下三項(xiàng)：1、判斷權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實(shí)（又稱為主要事實(shí)），只要在當(dāng)事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院就不得以其作為基礎(chǔ)作出判決。這一項(xiàng)內(nèi)容要求，法院在訴訟需要認(rèn)定的案件的事實(shí)，只能以當(dāng)事人在辯論中主張過的事實(shí)為準(zhǔn)?！澳憬o我事實(shí)，我給你權(quán)利”的法諺就表示了法院與當(dāng)事人在訴訟中的這樣一種關(guān)系?！霸诋?dāng)事人辯論中沒有出現(xiàn)的事實(shí)，不論是眾所周知的事實(shí)還是法院通過調(diào)查證據(jù)所得到的心證，均不能作為該案件有關(guān)的事實(shí)被采納?！?日本民訴法第246條規(guī)定：“對當(dāng)事人沒有申請的事項(xiàng)，法院不得作出判決?！狈▏裨V法第5條規(guī)定，“法官應(yīng)當(dāng)對所有請求事項(xiàng)并且僅對所請求的事項(xiàng)為裁判宣告?！蓖瑫r(shí)第7條還規(guī)定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實(shí)為裁判依據(jù)?！边@些規(guī)定實(shí)際上限制了法院裁判的范圍只能在當(dāng)事人主張的范圍，未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實(shí)，法院不得加以審理和判決。2、當(dāng)事自認(rèn)的事實(shí)（雙方當(dāng)事人不爭執(zhí)的事實(shí)）法院必須照此認(rèn)定，不允許作出相反的認(rèn)定。日本民訴法第179條規(guī)定：“當(dāng)事人在法院自認(rèn)的事實(shí)及顯著的事實(shí)，無需進(jìn)行證明。”德國民訴法第288條第1款也有類似規(guī)定：“當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)，在訴訟進(jìn)行中經(jīng)對方當(dāng)事人于言詞辯論中自認(rèn)，或者在受命法官或受托法官前自認(rèn)而作成筆錄時(shí)，無須再要證據(jù)?！痹谠V訟中，作為法院判決理由中所需要認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人已主張并且存在爭議的事實(shí)。至于當(dāng)事人不爭的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)對法院的認(rèn)定產(chǎn)生拘束力，法院不能作出與當(dāng)事人自認(rèn)相反的認(rèn)定。3、法院認(rèn)定事實(shí)所需要的證據(jù)，也只能由當(dāng)事人提出，法院不能依照職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)。在訴訟中，對事實(shí)的證明應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)，而法官僅就當(dāng)事人主張的事實(shí)是否得到證明進(jìn)行評價(jià)，并在此基礎(chǔ)上正確適用法律。法國民訴法第9條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由每一當(dāng)事人對其訴訟請求之勝局所必要的事實(shí)依法證明之?！?/p>

中國《澳門民訴法第5條規(guī)定：“1、組成訴因之事實(shí)及抗辯所依據(jù)之事實(shí)，系由當(dāng)事人陳述。2、法官僅得以當(dāng)事人陳述之事實(shí)作為裁判基礎(chǔ)，但不影響第434條及第568條規(guī)定之適用，亦不妨礙法官依職權(quán)考慮從案件調(diào)查及辯論中所得出之輔助事實(shí)?！迸_灣民訴法第192條規(guī)定：“言詞辯論，以當(dāng)事人聲明應(yīng)受裁判之事項(xiàng)為始?！钡?221條第1款規(guī)定：“判決，除別有規(guī)定外，應(yīng)本于當(dāng)事人之言詞辯論為之?！?/p>

辯論主義的內(nèi)容反映了訴訟中法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系與作用界分：當(dāng)事人主張事實(shí)并提供證據(jù)加以證明；法院則對當(dāng)事人主張的事實(shí)，調(diào)查其所提供的證據(jù)并對該事實(shí)加以認(rèn)定，最后適用法律作出判決。日本學(xué)者三個月章認(rèn)為：“在事實(shí)關(guān)系錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的民事事件中，由法院去承擔(dān)其全面的責(zé)任，事實(shí)上也是不可能?！?辯論主義的實(shí)質(zhì)是反映了當(dāng)事人在訴訟中的辯論內(nèi)容對法院具有約束力，因此，辯論主義是具有約束性的“辯論原則”，它對法院與當(dāng)事人的職責(zé)權(quán)限作了限定。這種意義上的辯論原則具有以下重要意義：一是當(dāng)事人與法院在訴訟中職責(zé)權(quán)限的明析，使得法院最終所作出的判決比較容易為敗訴一方當(dāng)事人所接受。在辯論主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，由于當(dāng)事人獲得了充分、平等的機(jī)會和自由來進(jìn)行選擇和表達(dá)其訴訟主張，法院對當(dāng)事人的選擇給予充分的尊重，這就使得其辯論具有了實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。約束性辯論原則使得程序參加者在訴訟程序中的角色得以定位，“程序參加者在角色就位（role taking）之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔(dān)當(dāng)者的功能自治而實(shí)現(xiàn)的。程序規(guī)定的內(nèi)容在很大程序上是一種角色規(guī)范，是消除角色緊張（role strain）、保證分工執(zhí)行順利實(shí)現(xiàn)的條件設(shè)定?！?通過程序參加者之間互動的作用所形成的“訴訟結(jié)果”，由于歸責(zé)機(jī)制的作用，一方面可以對法官形成正確裁判結(jié)果的責(zé)任具有一定程度的“卸載”作用（因?yàn)榉ü僦桓鶕?jù)當(dāng)事人提出的“訴訟資料”和“證據(jù)資料”作出裁判），另一方面由于當(dāng)事人具有實(shí)質(zhì)性意義的訴訟參與，并在形成法官裁判“基礎(chǔ)”──“訴訟資料”和“證據(jù)資料”的過程起著決定性的作用，因此，對訴訟結(jié)果的認(rèn)可程度會大為提高。第二，辯論主義或約束性辯論原則的另一重要意義是，可以避免法院在認(rèn)定事實(shí)方面或調(diào)查證據(jù)方面，對當(dāng)事人造成“不意打擊”。民事訴訟是以法官中立的裁判地位以及當(dāng)事人雙方平等的“攻擊”與“防御”的平衡結(jié)構(gòu)運(yùn)作，當(dāng)事人自主決定主張哪些事實(shí)和提交哪些證據(jù)進(jìn)行證明，并就此作好充分的辯論準(zhǔn)備。如果允許法官不受當(dāng)事人的約束職權(quán)認(rèn)定當(dāng)事人未加主張的事實(shí)和提交的證據(jù)，勢必造成對當(dāng)事人的“裁判突襲”，當(dāng)事人也會因此而感到未能充分行使辯論權(quán)而喪失勝訴的機(jī)會，從而可能會對法院的裁判產(chǎn)生不滿。第三，約束性辯論原則具有保持法官中立裁判，維護(hù)訴訟公正的意義。由于約束性辯論原則限制了法官權(quán)力的行使，以促成法官中立地位的形成，為雙方當(dāng)事人創(chuàng)造平等訴訟的條件，從而為當(dāng)事人雙方提供了可靠的程序保障。

附隨約束性辯論原則所產(chǎn)生的是當(dāng)事人的主張責(zé)任和程序上的辯論權(quán)利。

主張責(zé)任，是指“由于在辯論中沒有出現(xiàn)某事實(shí)，對自己有利的法律效果沒有被認(rèn)定的結(jié)果，使當(dāng)事人產(chǎn)生不利益叫做主張責(zé)任?！?法國民訴法第6條規(guī)定：“諸當(dāng)事人為支持其訴訟請求，有責(zé)任援引適于作為此種請求之依據(jù)的事實(shí)?！敝鲝堌?zé)任是在辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)中，對當(dāng)事人的一種必然要求。由于法官只就當(dāng)事人主張的事實(shí)加以認(rèn)定，因此，因?qū)δ稠?xiàng)未能主張的事實(shí)而使法官無法認(rèn)定而帶來的不利益理應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。這是辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)中，法院與當(dāng)事人在程序中的角色分擔(dān)而產(chǎn)生的歸責(zé)機(jī)制所使然。惟有此，約束性辯論原則才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

按約束性辯論原則的要求，也存在類似于中國民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則的核心內(nèi)容──當(dāng)事人享充分的辯論權(quán)利。在訴訟中，案件的事實(shí)必須由當(dāng)事人主張，證據(jù)必須由當(dāng)事人提出，因此就必須賦予當(dāng)事人充分的辯論權(quán)。例如，根據(jù)日本民法訴的規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以進(jìn)行準(zhǔn)備性的口頭辯論、提出攻擊與防御的方法（第148條至第178條的內(nèi)容），被告在訴訟中可以提出反訴（第146條），有權(quán)提出證據(jù)（第179條至第242條的內(nèi)容）。再如法國民訴法第22條關(guān)于辯論權(quán)的規(guī)定，第9條關(guān)于當(dāng)事人舉證的規(guī)定，第70條被告反訴的權(quán)利，第71條至第126條關(guān)于防御方法（當(dāng)事人程序上和實(shí)體上的抗辯權(quán)）以及當(dāng)事人在庭審中的辯論權(quán)利（第432條至第446條規(guī)定的內(nèi)容）。

同時(shí)，為了保證當(dāng)事人辯論權(quán)的充分行使，還規(guī)定了法官的“釋明權(quán)” .如日本民訴法第149條第1款規(guī)定：“審判長為了明了訴訟關(guān)系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關(guān)事實(shí)上及法律上的事項(xiàng)對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并且催促其進(jìn)行證明?！狈▏裨V法第8條和第13條也分別規(guī)定：“法官得要求諸當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明?！薄胺ü俚靡螽?dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的法律上的說明。”釋明權(quán)可以認(rèn)為是對辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)的修正，是在當(dāng)事人主義訴訟模式下保證國家設(shè)立民事訴訟制度的目的所必須的。在辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)中，弄清案件真實(shí)情況雖然取決于當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，但是，如果當(dāng)事人不能充分、恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行辯論就無法公正地解決糾紛，所以在公平合理的范圍內(nèi)，法官引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人弄清案件也是必要的。從訴訟實(shí)踐來看，法官的這種釋明權(quán)又可以被理解為一種“職責(zé)”或“義務(wù)”，法官沒有能夠正確進(jìn)行必要的釋明，而使當(dāng)事人沒能適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟活動時(shí)，不行使釋明權(quán)就是違反釋明義務(wù)。

理論界一般認(rèn)為，中國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則的內(nèi)容包括：當(dāng)事人享有在訴訟中進(jìn)行辯論的權(quán)利；當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括發(fā)生爭議的實(shí)體問題和程序問題，以及對適用法律問題進(jìn)行辯論；當(dāng)事人可以通過言辭形式和書面形式進(jìn)行辯論；以及當(dāng)事人行使辯論權(quán)貫穿于民事訴訟程序的全過程。另外，有的學(xué)者還認(rèn)為辯論原則的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括：當(dāng)事人辯論所形成的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作法院判決的根據(jù)。一些學(xué)者認(rèn)為，中國民事訴訟法的辯論原則，是“非約束性”的辯論原則，也即當(dāng)事人的辯論內(nèi)容對法院沒有實(shí)質(zhì)的約束力，法院可以在當(dāng)事人辯論的內(nèi)容以外自行認(rèn)定事實(shí)、收集調(diào)查證據(jù)，從而決定了中國的辯論原則是一種辯論權(quán)的形式或行為意義上辯論。

的確，正如這些學(xué)者所指出的，中國民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則，是對法院不具有約束力的以“辯論權(quán)”為核心內(nèi)容的原則。當(dāng)事人通過這種“辯論權(quán)”的行使，提出自己的主張，反駁對方的主張，從而達(dá)到維護(hù)其合法權(quán)益的目的。雖然法院最終作出判決的“材料”都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過開庭審理并由當(dāng)事人辯論質(zhì)證，但是這些材料的來源除了通過當(dāng)事人的主張、反駁的辯論形式形成以外，法院可以不受當(dāng)事人辯論的內(nèi)容限制，自行調(diào)查其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)查的有關(guān)案件事實(shí)，以及收集其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)收集的證據(jù)，從而與當(dāng)事人自行辯論所形成的材料一并構(gòu)成法院裁判的基礎(chǔ)。根據(jù)《民事訴訟法》第2規(guī)定，民事訴訟法的任務(wù)之一就是要保證人民法院查清案件事實(shí)，分清責(zé)任是非，正確適用法律；第3 條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。” 從這兩條立法的精神來看，全面查清案件不但是法院的權(quán)利，更是法院應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。因此，在中國民事訴訟中法院審理案件事實(shí)的范圍，顯然是不受當(dāng)事人主張的約束的。另外，《民事訴訟法》第64條第2款還規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”由此可以看出，法院對證據(jù)的調(diào)查也是不受當(dāng)事人所提供的證據(jù)范圍的限制的，法院可以依職權(quán)收集調(diào)查其認(rèn)為證明案件“真實(shí)情況”所必要的證據(jù)。這樣規(guī)定，是與要求人民法院全面查清案件事實(shí)的規(guī)定相吻合的，是順理成章的事，具有邏輯上的必然性。

第三節(jié)  處分原則

一、處分原則的一般概述

處分原則，是指在民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志支配、決定自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分原則的核心內(nèi)容是當(dāng)事人對自己所享有實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的支配決定權(quán)，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

從一般意義上講，民事訴訟法規(guī)定的處分原則，是體現(xiàn)民事訴訟本質(zhì)特征的一項(xiàng)重要原則，是由民事訴訟的對象即民事法律關(guān)系的性質(zhì)所決定的。民事法律關(guān)系中，主體的地位平等，民事主體有權(quán)按照自己的意志支配自己的民事權(quán)利。因而，在因民事法律關(guān)系發(fā)生爭議而進(jìn)行的訴訟過程中，當(dāng)事人也同樣應(yīng)當(dāng)享有依法處置自己權(quán)利的自由，這是民事實(shí)體領(lǐng)域當(dāng)事人意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域乃至國家公權(quán)力行使的訴訟活動中必然要求和延伸。處分原則體現(xiàn)了國家對“私權(quán)”的一種尊重，這種尊重一方面體現(xiàn)在當(dāng)事人在糾紛發(fā)生以后對解決方式的選擇 ，另一方面體現(xiàn)在如果當(dāng)事人選擇訴訟的方式加以救濟(jì)權(quán)利的話，也尊重當(dāng)事人在訴訟中的選擇。

大陸法系國家的民事訴訟理論對處分原則一般以處分權(quán)主義加以表述，其含義類似于中國的處分原則，但在內(nèi)容上也存在一些重大差別。日本學(xué)者三月章認(rèn)為：“在民事訴訟何時(shí)開始、有何限度、持續(xù)至何時(shí)（即何時(shí)終結(jié)）方面，承認(rèn)當(dāng)事人有主導(dǎo)權(quán)的主義稱為處分權(quán)主義?！?支持處分權(quán)主義的法理思想仍然是基于對私權(quán)應(yīng)當(dāng)給予應(yīng)有的尊重的考慮，以及設(shè)立民事訴訟制度的目的在于解決當(dāng)事人的糾紛。由于民事訴訟的對象是私人之間發(fā)生的私法上的權(quán)利義務(wù)爭執(zhí)，遵循當(dāng)事人意思自治的原則，因此也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人在解決糾紛中的主導(dǎo)地位?！巴高^民事訴訟的糾紛解決，僅發(fā)生于當(dāng)事人請求之時(shí)，當(dāng)事人要求的范圍之中以及當(dāng)事人要求的限度之內(nèi)。這一原則與上述糾紛對象屬于私人利益的實(shí)質(zhì)完全一致?！?澳門民訴法第3條第1款規(guī)定了處分原則：“未經(jīng)一方當(dāng)事人提出請求，而另一方亦獲給予機(jī)會申辯者，法院不得解決引致訴訟之利益沖突。”

英美法國家雖然沒有使類似于大陸法系國家的“處分原則”或“處分權(quán)主義”之類的術(shù)語，但是其以所謂“競技理論”為特征的對抗性程序機(jī)制，使審判者處于“超然性的地位”和“消極地對待”當(dāng)事人的態(tài)度，必然表現(xiàn)出對當(dāng)事人自身權(quán)利支配的充分尊重。大陸法系的“處分權(quán)主義”或“當(dāng)事者主導(dǎo)原則”與英美國法國家的 “對抗式辯論原則”雖然在某些方面有一定的差異，但是卻具有異曲同工之作用，都表達(dá)了當(dāng)事人在訴訟中對糾紛解決的決定性地位和作用，以及當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意愿對其權(quán)利進(jìn)行處置的“公理性原則”?！翱梢哉f，兩個原則都反映了民事訴訟基本上是當(dāng)事者之間自己處理問題的過程這樣一種觀念。在這種觀念下，當(dāng)事者具有排他的權(quán)利來限定爭執(zhí)的問題和確定要求法院作出決定的事項(xiàng)?！?/p>

處分原則或處分權(quán)主義的確立，最主要是基于對當(dāng)事人“私權(quán)”尊重的考慮，也體現(xiàn)了民事訴訟與行政訴訟和刑事訴訟的本質(zhì)區(qū)別。中國民訴法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！边@是中國民事訴訟處分原則的法律依據(jù)。中國民事訴訟法雖然也明確規(guī)定了處分原則是民事訴訟的一項(xiàng)基本原則，但是當(dāng)事人處分權(quán)行使的范圍和程度，以及當(dāng)事人處分權(quán)與法院審判權(quán)的相互關(guān)系等問題上，與其他國家的處分原則相比有較大的不同，本文將在以下內(nèi)容中加以探討。

二、處分原則的內(nèi)容

外國處分權(quán)主義的內(nèi)容在許多方面都與中國處分原則的內(nèi)容有相似之處，也有差異。主要包括：1、訴訟的開始由當(dāng)事人決定?！安桓娌焕怼边@一“公理性”原則是處分權(quán)最突出的體現(xiàn)。在實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的國家，這一點(diǎn)就更不成問題。德國民訴法第308條第1款規(guī)定，法院所判不得超出所請求的范圍，這是當(dāng)事人處分原則的結(jié)果，簡而言之：質(zhì)量上不得相異；數(shù)量上不能多于（但可少于）。這項(xiàng)內(nèi)容實(shí)際上包括三點(diǎn)：第一，法院只能在當(dāng)事人申請的事項(xiàng)范圍內(nèi)作出判決，當(dāng)事人未請求的內(nèi)容法院無權(quán)判斷；第二，法院只能依據(jù)當(dāng)事人提示的訴訟標(biāo)的作為審理對象。比如當(dāng)事人請求判決金錢賠償，法院則不能判決恢復(fù)原狀；當(dāng)事人主張的是合同關(guān)系，法院就不能以侵權(quán)關(guān)系作為審理對象。這是對法院審理“質(zhì)”的方面的要求；第三，法院的判決不能超過當(dāng)事人請求的數(shù)量，但可以少于請求的量。例如當(dāng)事人請求的是1萬元，法院就不能判決2萬元。法國民訴法典第1條明確規(guī)定：“除法律另有規(guī)定之情形外，惟有當(dāng)事人提起訴訟；……”“民事訴訟絕非透過職權(quán)開始，而只開始于當(dāng)事透過起訴促使訴訟程序發(fā)動之時(shí)。上訴以及再審程序同樣也非開始于職權(quán)。‘無訴無裁判’這原則，是民事訴訟一貫應(yīng)當(dāng)貫徹的原則?！?2、審判的范圍、形態(tài)及限度由當(dāng)事人決定。這是指以什么作為審判的對象（訴訟標(biāo)的的提示）、范圍的大小等，概由當(dāng)事人決定，法院不能就當(dāng)事人未提出的事項(xiàng)作出判斷。法國民訴法第4條第1款規(guī)定：“系爭標(biāo)的依諸當(dāng)事人各自的訴訟請求確定之。”第5條還規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)對所有請求事項(xiàng)并且僅對所請求的事項(xiàng)為裁判宣告?！比毡久裨V法第246條規(guī)定：“對當(dāng)事人沒有申請的事項(xiàng)，法院不得作出判決?！?、程序的結(jié)束也可以由當(dāng)事人決定。在訴訟中當(dāng)事人可以通過撤回訴訟、達(dá)成和解協(xié)議、放棄訴訟請求或承認(rèn)對方的訴訟請求（認(rèn)諾）的方式結(jié)束訴訟程序，法院也不得再進(jìn)行其審理程序。法國民訴法第1條規(guī)定：“……在訴訟因判決之效力或者依據(jù)法律終止之前，當(dāng)事人有停止訴訟的自由?！卑拈T民訴法第564條也規(guī)定：“1、判決時(shí)所作之判處不得高于所請求之?dāng)?shù)額或有別于請求之事項(xiàng)。2、如不具備資料確定判處之內(nèi)容或應(yīng)判處之?dāng)?shù)額，法院得判處于執(zhí)行判決時(shí)方作結(jié)算，但不影響立即判處給付已結(jié)算之部分?！?/p>

按照中國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和理論上的認(rèn)識，處分原則應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：1、享有處分權(quán)的主體是當(dāng)事人。當(dāng)事人是與案件有法律上直接利害關(guān)系的人，訴訟的過程及結(jié)果直接關(guān)系到當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益，只有當(dāng)事人才是處分權(quán)的享有者；2、處分權(quán)行使的范圍包括對實(shí)體權(quán)利的處分與對訴訟權(quán)利的處分。對實(shí)體權(quán)利的處分，是處分原則的重要內(nèi)容和基礎(chǔ)。在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己實(shí)體權(quán)利在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以支配，可以自主決定主張、變更或放棄實(shí)體權(quán)利。同時(shí)，在訴訟中當(dāng)事人還可以處分其享有的程序權(quán)利，如是否申請調(diào)解、是否撤訴、是否提出上訴等，都由當(dāng)事人決定；3、當(dāng)事人行使處分權(quán)必須依法進(jìn)行。民事訴訟法規(guī)定的處分原則，不是當(dāng)事人絕對的自由處分。當(dāng)事人行使處權(quán)不得違背法律的規(guī)定，不得損害國家、社會和他人的合法權(quán)益。民事訴訟法在確立處分原則的同時(shí)，還確立了國家干預(yù)制度，具體表現(xiàn)為人民法院對當(dāng)事人實(shí)施處分權(quán)的行為進(jìn)行監(jiān)督，依法進(jìn)行審查。有的學(xué)者認(rèn)為中國民事訴訟法的處分原則的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括：1、訴訟只能因當(dāng)事人行使起訴權(quán)而開始，因當(dāng)事人自主的撤訴行為而結(jié)束。沒有當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院不能依職權(quán)開始民事訴訟程序。在當(dāng)事人撤回起訴或上訴時(shí)，訴訟即告結(jié)束。“不告不理”原則就是處分原則的體現(xiàn)。2、訴訟請求的范圍由當(dāng)事人自行決定，當(dāng)事人沒有提出的事項(xiàng)法院不能對其作出裁判，即由當(dāng)事人決定審判對象。從動態(tài)的角度看，當(dāng)事人在一審起訴時(shí)，沒有提出的請求事項(xiàng)，人民法院不能判決，已經(jīng)撤回的請求人民法院也不能判決。在二審上訴時(shí)上訴人沒有上訴的事項(xiàng)二審法院不能裁判，已經(jīng)撤回的上訴請求，人民法院也不能裁判。

從民事訴訟立法來分析，我們認(rèn)為中國民事訴訟法所確立的處分原則包括這樣幾點(diǎn)內(nèi)容：第一，訴訟程序的開始、終結(jié)原則上由當(dāng)事人決定。一般來看，民事訴訟中的第一審程序及第二程序的開始絕對由當(dāng)事人決定。雖然中國民事訴訟法未用具體的法律條文明確加以表述，但從立法的本意及其精神分析，一、二審程序的啟動完全由當(dāng)事人控制。從當(dāng)事人對其糾紛的解決方式有選擇權(quán)來看，訴訟應(yīng)當(dāng)是因當(dāng)事人的起訴而開始，法院不得依職權(quán)發(fā)動一審程序。《民事訴訟法》第147條第1 款規(guī)定：“當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起訴訟?！薄睹袷略V訟法》第151條還規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！睆倪@兩條規(guī)定的內(nèi)容我們可以明確二審程序的發(fā)生也只能基于當(dāng)事人的上訴行為而開始。對于已經(jīng)開始的訴訟是否有必須持續(xù)下去，當(dāng)事人也有一定的決定權(quán)?！睹袷略V訟法》第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定?！薄睹袷略V訟法》第156條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定?！睆倪@些規(guī)定來看，當(dāng)事人撤訴雖然要受到一定的限制，但是除非當(dāng)事人提出撤訴申請（法律有例外規(guī)定的除外），法院是不能依職權(quán)將當(dāng)事人提出的合法成立的訴訟予以撤銷的。但有些程序的啟動當(dāng)事人沒有絕對的處分權(quán)，如財(cái)產(chǎn)保全、再審程序以及執(zhí)行程序等。第二，救濟(jì)方式及范圍當(dāng)事人有一定的決定權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，當(dāng)事人提起訴訟時(shí)必須提出明確的訴訟請求、事實(shí)和理由。“事實(shí)和理由”實(shí)際上是指的支持當(dāng)事人訴訟請求的根據(jù)，我們在前節(jié)討論中國民事訴訟的辯論原則已經(jīng)得出結(jié)論，當(dāng)事人的事實(shí)主張并不對法院產(chǎn)生約束力，法院根據(jù)“實(shí)事求是”原則的要求，可以在當(dāng)事人主張的事實(shí)之外認(rèn)定其他不在當(dāng)事人辯論內(nèi)容內(nèi)的事實(shí)，因此，對事實(shí)主張這一問題當(dāng)事人并無處分權(quán)可言。那么起訴時(shí)當(dāng)事人提出的具體訴訟請求，實(shí)際上是當(dāng)事人要求權(quán)利救濟(jì)的方式和救濟(jì)范圍的表達(dá)。對這一層內(nèi)容當(dāng)事人是否享有處分權(quán)呢？從中國民訴法的規(guī)定中無法直接找到依據(jù)，但從其相關(guān)規(guī)范的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)持肯定的態(tài)度?！睹袷略V訟法》第138條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明：1、案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；2、判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；3、判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；4、上訴期間和上訴法院?！痹谶@里，法院只能根據(jù)其所認(rèn)定的事實(shí)來判斷當(dāng)事人請求的妥當(dāng)性，而不能根據(jù)其所查明的事實(shí)來改變當(dāng)事人的請求加以認(rèn)定。例如原告請求法院判決被支付違約金來保護(hù)其合法權(quán)益，法院就不能判決解除合同來保護(hù)其合法權(quán)益。在第二審程序中，當(dāng)事人對其上訴請求具有處分權(quán)這一點(diǎn)立法規(guī)定的比較明確（《民事訴訟法》第151條的規(guī)定），法院只對當(dāng)事人上訴請求的內(nèi)容進(jìn)行審查，判斷其妥當(dāng)性。第三，當(dāng)事人可以在訴訟中變更訴訟請求，追加訴訟請求或放棄訴訟請求，被告也可以承認(rèn)原告所提出的訴訟請求，也可以提起反訴。當(dāng)事人雙方在訴訟中可以達(dá)成和解協(xié)議或在法院的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議?！睹袷略V訟法》第51條、第52條、第85條以及第126條等對當(dāng)事人處分權(quán)的相關(guān)內(nèi)容分別作了規(guī)定。

從上述分析我們可以看出：在中國民事訴訟中當(dāng)事人處分權(quán)的行使有對法院形成絕對約束的一面，也有相對的一面，即法院要審查當(dāng)事人的處分行為并同意后才能具有效力；從外國的原則的內(nèi)容來看，當(dāng)事人的處分權(quán)行使對法院有著極強(qiáng)的約束力。從法律意義上來講，要經(jīng)過法院審查認(rèn)定才具有效力的處分行為，并不是真正意義的處分原則的內(nèi)涵。

篇(3)

關(guān)鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實(shí)守信

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質(zhì)與特點(diǎn)，指導(dǎo)民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導(dǎo)意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補(bǔ)立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學(xué)界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先明確它的特征?；驹瓌t的基本特征有：一是效力的始終性?；驹瓌t的效力在民事訴訟法中的領(lǐng)域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內(nèi)容的規(guī)范性。人們一般認(rèn)為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導(dǎo)性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性?；驹瓌t是關(guān)于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內(nèi)在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項(xiàng)具體程序、制度的基礎(chǔ)，是民事訴訟總的指導(dǎo)原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導(dǎo)向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準(zhǔn)則。

根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導(dǎo)性作用的根本性準(zhǔn)則，是人民法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準(zhǔn)則，對民事訴訟具有普遍的導(dǎo)向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進(jìn)步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，體系不科學(xué)

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別。基本原則貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導(dǎo)法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導(dǎo)作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關(guān)系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調(diào)整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關(guān)鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導(dǎo)性的特點(diǎn)，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導(dǎo)，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點(diǎn)。由此可見，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應(yīng)該分開規(guī)定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復(fù)的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關(guān)于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應(yīng)有之義，勿需重復(fù)，如獨(dú)立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經(jīng)在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時(shí)，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復(fù)一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關(guān)規(guī)定再重復(fù)一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復(fù)，節(jié)約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當(dāng)中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應(yīng)該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎(chǔ)性地位，不利于其功能的發(fā)揮。

（二）基本原則的內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內(nèi)容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導(dǎo)性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實(shí)踐還存在沖突，這與基本原則的實(shí)質(zhì)不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關(guān)于這兩項(xiàng)基本原則的規(guī)定則弱化了當(dāng)事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權(quán)力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調(diào)解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導(dǎo)作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實(shí)踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關(guān)誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權(quán)利保護(hù)意識的加強(qiáng)和我國法制建設(shè)的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時(shí)，也需要加入適應(yīng)時(shí)展和符合法律規(guī)范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對基本原則認(rèn)識不足的問題，這些弊端應(yīng)當(dāng)在修訂民事訴訟法時(shí)加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構(gòu)

（一）對基本原則統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。首先應(yīng)確立一個統(tǒng)一的原則標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置確實(shí)能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導(dǎo)和規(guī)范具體制度及行為準(zhǔn)則、體現(xiàn)其價(jià)值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導(dǎo)訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價(jià)值的負(fù)載者，它對法律諸價(jià)值的承載通過兩個方向進(jìn)行：第一，以其自身的模糊形式負(fù)載法律的靈活、簡單、安全價(jià)值；第二，通過它對其他法律的結(jié)構(gòu)成分運(yùn)行的干預(yù)實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值并實(shí)現(xiàn)其整合功能?！?/p>

（二）對基本原則的內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)完善

對基本原則內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實(shí)完善。辯論原則強(qiáng)調(diào)的是法院的職權(quán)干預(yù)，法官可依據(jù)職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，但未對法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權(quán)。民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)依法行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但法院又對當(dāng)事人權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙。當(dāng)事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權(quán)，因?yàn)椤白杂墒亲龇稍S可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯右矔羞@個權(quán)利?！笨梢?，我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補(bǔ)充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導(dǎo)意義。調(diào)節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認(rèn)為是司法工作的有效途徑，但法院調(diào)節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因?yàn)槠溥\(yùn)作不具有普遍性，不符合基本原則的內(nèi)涵。因此，支持原則和調(diào)解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實(shí)守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經(jīng)濟(jì)活動中講究信用、恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當(dāng)事人雙方充分平等地行使訴訟權(quán)利，程序公正才有實(shí)現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人若為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴等不正當(dāng)訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實(shí)信用原則對其進(jìn)行適當(dāng)控制。同時(shí)，誠實(shí)信用原則也符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實(shí)守信原則。

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篇(4)

一、缺席審判制度的立法比較與評析

在通常意義上，缺席是指當(dāng)事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區(qū)分為不出庭和未能在訴訟行為期間內(nèi)實(shí)施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經(jīng)到案但不作成正式的答辯書或?qū)徖頃r(shí)不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當(dāng)事人于言詞辯論期日雖到場而不進(jìn)行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構(gòu)成缺席，因?yàn)榈聡袷略V訟法認(rèn)為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準(zhǔn)備言詞辯論用。我國的缺席僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論并不構(gòu)成缺席。

從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時(shí)期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當(dāng)事人出庭決定爭點(diǎn)和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時(shí)期，隨著訴訟的支點(diǎn)從當(dāng)事人的活動朝著審判員的活動轉(zhuǎn)移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規(guī)定，法官只按出席一方當(dāng)事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創(chuàng)立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實(shí)踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學(xué)家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學(xué)者把后者也稱為對席判決主義。）

（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較

缺席判決主義是指原告缺席時(shí)，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時(shí)，法官根據(jù)原告的請求，如果原告所主張的事實(shí)是正當(dāng)?shù)?，而且能夠認(rèn)定其事實(shí)，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認(rèn)性的爭點(diǎn)決定，即當(dāng)事人一方缺席，不管最初期日還是繼續(xù)進(jìn)行的期日缺席，均視為自認(rèn)出席一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并以此為基礎(chǔ)宣布其敗訴。與此同時(shí)還規(guī)定，在兩周之內(nèi)若缺席一方當(dāng)事人提出異議，就在同一審級內(nèi)恢復(fù)辯論原狀，重新進(jìn)行審理。1926年日本民事訴訟法除規(guī)定原告缺席時(shí)并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點(diǎn)不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）

一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時(shí)，由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，法院將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當(dāng)事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時(shí)規(guī)定，在言詞辯論的期日當(dāng)事人一方缺席時(shí)，出庭的人可以申請依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當(dāng)事人一方缺席時(shí)作出對席判決并以上訴對此進(jìn)行爭辯，不承認(rèn)在同一審級中根據(jù)異議申請重新審理的具有技術(shù)性意義的缺席判決主義。該法第138 條對一方辯論判決主義作了基本法律規(guī)定：“原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時(shí)，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準(zhǔn)備文書所記載的事項(xiàng)視為已作陳述，而命令出庭的對方當(dāng)事人進(jìn)行辯論?！保ㄗⅲ骸踩铡臣孀右?、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實(shí)施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態(tài)度非常堅(jiān)決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補(bǔ)完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準(zhǔn)備書狀視為陳述。

（二）兩種缺席審判基本模式的價(jià)值評析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價(jià)值取向。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補(bǔ)前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當(dāng)被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告的訴訟主張，原告不戰(zhàn)而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實(shí)和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當(dāng)事人同等地保護(hù)自己權(quán)利的訴訟手段和機(jī)會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實(shí)體正義的要求。一方辯論判決主義在當(dāng)事人一方缺席的情況下，不得根據(jù)缺席的效果當(dāng)然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實(shí)，所記載的事項(xiàng)，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力?？梢?，一方辯論判決主義強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)真實(shí)，試圖恢復(fù)辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟理念。

在追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效率方面，由于傳統(tǒng)的缺席判決主義設(shè)立異議制度，使它難以實(shí)現(xiàn)簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。如此往復(fù)，勢必造成當(dāng)事人消極行使訴訟權(quán)利，且常被被告所惡意利用，導(dǎo)致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當(dāng)然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認(rèn)為該判決在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟(jì)。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎(chǔ)上，加以改良。現(xiàn)行德國民事訴訟法允許當(dāng)事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優(yōu)勢和風(fēng)險(xiǎn)，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現(xiàn)存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當(dāng)事人一方出庭之后，拒絕在規(guī)定期間內(nèi)完成訴訟行為”或者“原告缺席時(shí)沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準(zhǔn)提出異議。只有“在被告不出庭時(shí)，如果是終審裁決，并且沒有發(fā)給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時(shí)對異議權(quán)還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因?yàn)槿毕袥Q主義可以經(jīng)過適當(dāng)?shù)母脑欤l(fā)揮其獨(dú)特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方辯論判決主義沒有完全落實(shí)對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據(jù)是不完整的，因此所作出的判決可能會出現(xiàn)不符合實(shí)際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當(dāng)理由而缺席的當(dāng)事人以充分的防御權(quán)，保護(hù)其訴訟權(quán)利，另一方面通過恢復(fù)訴訟程序的完全對立辯論，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實(shí)現(xiàn)簡化程序、訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導(dǎo)致訴訟遲延。在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)缺席情形涉及支付金錢之債。債務(wù)人只感到付款有困難，對債務(wù)的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費(fèi)，并浪費(fèi)時(shí)間和精力，他們寧可不到案，聽?wèi){法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務(wù)，這就是使債權(quán)人少花費(fèi)用，并取得了執(zhí)行名義；（注：沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負(fù)擔(dān)減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認(rèn)”在實(shí)務(wù)中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結(jié)案。（注：〔日〕花村治郎：《當(dāng)事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點(diǎn)》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權(quán)而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

再次，缺席判決主義填補(bǔ)了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區(qū)。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當(dāng)一方當(dāng)事人未到案且不提交答辯狀的情形出現(xiàn)時(shí)，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因?yàn)樵谝环讲坏綀龅那樾蜗?，無任何主張、事實(shí)可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時(shí)，法院書記官或法官可以根據(jù)出席方當(dāng)事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)出版社1996年版，第73頁。）

綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構(gòu)架一國的缺席審判制度時(shí)都應(yīng)予以充分的考慮。

二、我國缺席審判制度的特點(diǎn)和缺陷

我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚， 無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?30條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚， 無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！?nbsp;第131條規(guī)定：“人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構(gòu)成了我國缺席審判制度的基本內(nèi)容。

（一）我國現(xiàn)行的缺席審判制度不采用缺席判決主義

第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當(dāng)事人放棄已經(jīng)提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結(jié)束訴訟程序。就當(dāng)事人對其已經(jīng)提起的訴進(jìn)行處分來說，撤訴是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，撤訴的本身不是對實(shí)體權(quán)益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當(dāng)事人對自己實(shí)體權(quán)利的處分，正如有的學(xué)者所言，“放棄訴訟請求是當(dāng)事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實(shí)體請求。它所指向的是實(shí)體問題，是當(dāng)事人行使實(shí)體處分權(quán)的結(jié)果。放棄訴訟請求不會直接導(dǎo)致訴訟程序的結(jié)束，法院還有一個實(shí)體上的處理結(jié)論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）

第二，對被告缺席，我國民訴法規(guī)定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當(dāng)事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應(yīng)認(rèn)真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權(quán)益，使其不因缺席而受到不應(yīng)有的影響。根據(jù)缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實(shí)的承認(rèn)，不需要原告對主張的事實(shí)舉證，被告在出庭前關(guān)于案件事實(shí)的陳述，不會作為裁判的依據(jù)。因此，法院所作的缺席判決是否以當(dāng)事人的缺席為轉(zhuǎn)移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區(qū)別。

第三，我國對缺席判決不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序?qū)徖淼拿袷陆?jīng)濟(jì)糾紛案件，實(shí)行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權(quán)聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據(jù)傳統(tǒng)的缺席判決主義，缺席的當(dāng)事人可以在一定的期間內(nèi)提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)，從而使缺席方達(dá)到否定判決的目的。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，第330頁。）

（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義

從表面上看，我國的缺席審判制度也以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為目標(biāo)，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實(shí)，判決的結(jié)果不以缺席為基礎(chǔ)，同時(shí)不設(shè)立異議制度。但在本質(zhì)上，與一方辯論判決主義相差甚遠(yuǎn)。

第一，由于兩者的基礎(chǔ)不同，導(dǎo)致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權(quán)主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當(dāng)事人主義訴訟模式為基礎(chǔ)。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實(shí)應(yīng)作為法院判案時(shí)所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經(jīng)人民法院調(diào)查所了解的事實(shí)也同樣為法院判案的根據(jù)。也就是說，判決所依據(jù)的證據(jù)并不受當(dāng)事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當(dāng)事人，而是針對法院”。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當(dāng)事人在言詞辯論中所主張的事實(shí)為依據(jù)。當(dāng)事人未主張的事實(shí)，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當(dāng)事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當(dāng)事人雖到庭，但不進(jìn)行辯論視為未到場。而我國，則不認(rèn)為這是缺席。

第二，我國現(xiàn)行法對原被告的缺席區(qū)別對待。原告缺席時(shí)視為撤訴，被告缺席時(shí)則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據(jù)是原告對自己權(quán)利享有處分權(quán)，這樣處理是對原告權(quán)利的尊重；對被告的缺席則會產(chǎn)生缺席判決的效果是為了及時(shí)保護(hù)原告的合法民事權(quán)益，維護(hù)法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當(dāng)事人的缺席均引起缺席判決。

第三，我國現(xiàn)行法規(guī)定，缺席判決由人民法院依職權(quán)作出?！斑@是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習(xí)慣于單純從權(quán)力本位、職權(quán)主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權(quán)的操作規(guī)則，而忽視了法院必須遵守的正當(dāng)法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學(xué)》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規(guī)定經(jīng)到庭一方當(dāng)事人的申請而作出缺席判決，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義。

（三）我國缺席審判制度的缺陷

我國現(xiàn)行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點(diǎn)，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術(shù)的落后，我國缺席審判制度存在嚴(yán)重的缺陷。

1.違背當(dāng)事人地位平等原則。當(dāng)事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的基石?！爸挥姓?dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q獲得正當(dāng)性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現(xiàn)行民訴法對待原被告當(dāng)事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實(shí)上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當(dāng)事人一方撤訴須經(jīng)另一方當(dāng)事人的同意是通例，但在我國，是否準(zhǔn)許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權(quán)利是其訴權(quán)的重要內(nèi)容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財(cái)產(chǎn)上、時(shí)間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結(jié)果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準(zhǔn)予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補(bǔ)，其消極利益就無法得到有效的保護(hù)。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權(quán)利。原被告平等的訴訟權(quán)利主要表現(xiàn)為相同一致或相對應(yīng)的權(quán)利。原告有撤訴權(quán)，而被告卻無對應(yīng)的權(quán)利，這是顯失公平的，同時(shí)也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應(yīng)該相同，但我國對原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結(jié)果。

2.在理論和實(shí)務(wù)上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產(chǎn)生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質(zhì)有關(guān)。由于受前蘇聯(lián)民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權(quán)主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權(quán)力泛濫；對當(dāng)事人則過分強(qiáng)調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為“當(dāng)事人按時(shí)出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟義務(wù)。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務(wù)，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第159 頁。）現(xiàn)在，外國民事訴訟法學(xué)家普遍認(rèn)為當(dāng)事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當(dāng)事人中間公正裁判爭議。出席是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，缺席是當(dāng)事人自己對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，而不是對國家權(quán)力的否定。有人錯誤地認(rèn)為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應(yīng)受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規(guī)定“人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學(xué)者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規(guī)定。拘傳民事被告，實(shí)有民刑不分之感?！保ㄗⅲ簵罱ㄈA著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。

3.對缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區(qū)。我國民訴法對缺席審理程序只規(guī)定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對具體的審理方式和程序作詳細(xì)的規(guī)定。正由于立法的粗糙，造成實(shí)務(wù)中出現(xiàn)大量的問題。辦案人員對條件已經(jīng)成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也造成法院辦案效率的降低?，F(xiàn)行民訴法盡管對試行民事訴訟法中的“經(jīng)兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實(shí)上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進(jìn)行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內(nèi)普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細(xì)的規(guī)定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節(jié)，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細(xì)的規(guī)定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規(guī)定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細(xì)的規(guī)定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規(guī)定。（注：需要注意的是，第129 條規(guī)定“被告反訴的，可以缺席判決”實(shí)際上屬于立法重復(fù)，因?yàn)楸桓娴姆丛V是一個獨(dú)立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當(dāng)然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規(guī)定。）

4.受我國職權(quán)主義訴訟模式的決定，法院可以主動地調(diào)查收集證據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致被告在規(guī)定期間內(nèi)未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規(guī)定。這個規(guī)定對缺席審判更是帶來極大的困難，因?yàn)槟壳暗膶徟袑?shí)踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對缺席方的情況一無所知，勢必難以充分地掌握證據(jù)或判斷證據(jù)的真實(shí)性和證明力，結(jié)果往往是難以作出判決或造成誤判。

三、完善我國缺席審判制度的構(gòu)想

篇(5)

處分原則作為大陸法系國家民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，在很長時(shí)間里并未受到訴訟法理論界的重視。理論界對這一原則幾乎沒有做任何探討，或很少研究。由于近10年來民事審判方式改革，涉及到當(dāng)事人與法院各自的作用問題，處分原則便提到議事日程上來。因此，對此原則無法從“本土資源”上進(jìn)行深入的理解，而必須到其“老家”法、德法中尋根追源。

一、法國法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法國民事訴訟法典是資產(chǎn)階級國家第一部民事訴訟成文法典，它開創(chuàng)了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的現(xiàn)代民事訴訟的先河，其確立的包括處分權(quán)主義成為現(xiàn)代民事訴訟的基本原則。由于制定民事訴訟法典時(shí)法國正處于自由資本主義時(shí)期，私權(quán)訴權(quán)說理論在歐洲大陸占主導(dǎo)地位，認(rèn)為民事訴訟是雙方當(dāng)事人委托法院裁判的一種契約行為，法院應(yīng)采取不干涉訴訟的被動態(tài)度 ，把訴訟的支配權(quán)徹底交給了當(dāng)事人。因此上說，處分原則最初的意義系指訴訟的進(jìn)行應(yīng)由當(dāng)事人掌握，即訴訟當(dāng)事人有發(fā)動訴訟、推動訴訟、放棄訴訟和同意對方主張的權(quán)力。自19世紀(jì)后半葉特別是19世紀(jì)末20世紀(jì)初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權(quán)訴權(quán)說理論又占了主導(dǎo)地位，奧地利、德國、日本受其影響，克服了法國民事訴訟的徹底當(dāng)事人主義傾向，認(rèn)為法官雖應(yīng)該保持中立，但同時(shí)亦應(yīng)該考慮到法官的職務(wù)，強(qiáng)調(diào)民事訴訟的公權(quán)性質(zhì)，進(jìn)而加強(qiáng)了法院在訴訟中指揮運(yùn)作的職權(quán)。因此，現(xiàn)代法國法又反受德國法的影響，傾向于對處分原則的最初意義加上各種限期。盡管法國《新民事訴訟法典》第1條規(guī)定，“除法律另有規(guī)定之情形外，惟有當(dāng)事人提起訴訟”?！霸谠V訟因判決之效力或依據(jù)法律終止之前，當(dāng)事人有停止訴訟的自由”。第2條規(guī)? ā暗筆氯艘?妓咚轄?校?械F溆Ω褐?鶉危?善溆Π湊找?蟮男問接肫諳蓿?瓿篩饗釧咚閑形?薄4右隕瞎娑?矗?崞鶿咚稀?鹽賬咚系慕??、中诸欉宋r橢戰(zhàn)岬娜?τ傻筆氯誦惺?。简褳?zāi)??傻筆氯死賜平?咚稀5?牽?諳執(zhí)?ü?ㄉ希?ü僖慘樂叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟諞韻氯?齜矯媸艿較拗疲?br> 1．法官在訴訟的審前準(zhǔn)備程序中調(diào)查證據(jù)權(quán)限的加強(qiáng)。在法國的歷史傳統(tǒng)中，人們向來認(rèn)為法官僅僅是一個普通的仲裁員，而把法官關(guān)在當(dāng)事人劃定的訴訟框架內(nèi)，即不得傳喚未經(jīng)當(dāng)事人指定的證人，也不得索取當(dāng)事人隱藏的書面材料。自1935年以來，立法者試圖加強(qiáng)法官的權(quán)力，加快訴訟進(jìn)度，但沒有取得明顯的成果。1972年的訴訟法改革要點(diǎn)為在第一審法院內(nèi)設(shè)置準(zhǔn)備程序法官，由其決定當(dāng)事人提出訴訟文件的期限，監(jiān)督當(dāng)事人交換書面材料，命令第三人參加訴訟，命令第三人出示與案件有關(guān)的書面材料等。1998年底的第1231號法令進(jìn)一步確認(rèn)了準(zhǔn)備程序法官。由于法官權(quán)力的加強(qiáng)，因而對于傳統(tǒng)的處分原則應(yīng)該作新的理解。換言之，應(yīng)該區(qū)別處分原則與指揮調(diào)查證據(jù)的原則。處分原則系指當(dāng)事人自己掌握實(shí)體法上的權(quán)利，即當(dāng)事人有權(quán)決定是否援用司法程序，落實(shí)其權(quán)利，也就是由當(dāng)事人自己決定起訴與否、是否在調(diào)查證據(jù)之后就把訴訟停止下來或一直進(jìn)行到正常的即判決為止。當(dāng)事人用原先請求和追加請求即申請法官決定的事項(xiàng)來劃定訴訟的框架。從這些意義上來說，法國法的改革沒有動搖處分原則。但與處分原則有聯(lián)系的當(dāng)事人指揮調(diào)查證據(jù)這條傳統(tǒng)規(guī)則有了改變，表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）處分原則并非不能和糾問式訴訟和平共處。法國行政訴訟雖采用處分原則，但法官推動調(diào)查證據(jù)。例如，促使被告提出答辯、出示書面材料。1972年推廣使用的準(zhǔn)備程序法官制度授予準(zhǔn)備程序法官特殊的權(quán)力，目的是為方便當(dāng)事人之間進(jìn)行對立辯論，交換書面材料，消滅拖延答辯現(xiàn)象。（2）法國《新民事訴訟法典》允許法官使用持續(xù)罰金“對懈怠或懷有惡意的當(dāng)事人或第三人施加壓力 ”，以迫使其提供書面材料。

2．法官在訴訟進(jìn)行過程中的自主決定權(quán)?！缎旅袷略V訟法典》第3條規(guī)定“法官保障訴訟的正常進(jìn)展，有規(guī)定期限與命令各項(xiàng)必要措施的權(quán)力”。從這一規(guī)定看，雖然各方當(dāng)事人可以對其訴訟進(jìn)行自由處分，可以要求法官撤銷案件，但是卻不能阻止訴訟進(jìn)展，不能強(qiáng)制推遲言詞辯論。否則，法官為保障訴訟正常進(jìn)行，有權(quán)行使“自主決定權(quán)”取消言詞辯論 。

3.法官在確定事實(shí)和法律因素上的主動權(quán)。1971年至1973年的改革力求明確在案件事實(shí)、率檔鬧ぞ莘絞揭約笆視梅?煞矯嫻筆氯擻敕ü俚淖饔謾！斗ü?旅袷濾咚戲ǖ洹返?2條（5）規(guī)定，訴訟一旦開始，當(dāng)事人就其能自由處分的權(quán)利得免除法官在法律上做出判決的義務(wù)，但除非當(dāng)事人明示放棄，仍然保留上訴權(quán)。這項(xiàng)規(guī)定極為重要，直接援用了仲裁制度的原則。換言之，當(dāng)事人可把法官改變?yōu)橹俨脝T，把他放在雙方當(dāng)事人以合意確定的法律框架內(nèi)，甚至可以進(jìn)一步把法官作為仲裁程序中的友好調(diào)停人使用。上述條文甚至允許當(dāng)事人在訴訟開始后放棄上訴權(quán)。 《法國新民事訴訟法典》第12條（4）又規(guī)定：當(dāng)事人得就其能自由處分的權(quán)利，以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點(diǎn)，約束法官。法國學(xué)理認(rèn)為，民事訴訟上的訴訟關(guān)系不但牽涉到當(dāng)事人，而且也牽涉到法官，“當(dāng)事人雖有權(quán)控制訴訟，但法官不是完全中立的、被動的 ”。當(dāng)事人管事實(shí)，法官管法律的提法對于調(diào)查證據(jù)不完全可靠。因?yàn)橐C事實(shí)總是帶上法律色彩的。法定證據(jù)制的存在說明事實(shí)與法律的分開在很大程度上是虛假的。其實(shí)，一切爭訟都涉及把法律適用于事實(shí)的問題。只能說，在提供證據(jù)方面當(dāng)事人起主要作用，在探索應(yīng)該適用的法律規(guī)則方面法官起主要作用。從法國《新民事訴訟法典》第6條與第8條的規(guī)定看，“訴訟事實(shí)的領(lǐng)域”主要屬于訴訟當(dāng)事人的權(quán)限范圍，各方當(dāng)事人有責(zé)任援述足以作為其訴訟請求之依據(jù)的恰當(dāng)?shù)氖聦?shí)，這些事實(shí)是足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信之依據(jù)的事實(shí)?！胺ü俨坏靡苑ㄍマq論中未涉及的事實(shí)為裁決依據(jù)”。但是，如果拘泥于“非此既彼”的觀點(diǎn)，以為既然當(dāng)事人在援述事實(shí)方面有“排他性權(quán)力”，那就要絕對禁止法官插手訴訟“事實(shí)”，那樣就大錯特錯了。作為當(dāng)事人的這種責(zé)任的延伸，法官首先應(yīng)當(dāng)“考慮當(dāng)事人可能未特別加以援述、用以支持其訴訟請求的事實(shí)”并可以提出異議；其次“得要求諸當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明”；最后準(zhǔn)許法官親自進(jìn)行審查，即使當(dāng)事人對所援述的事實(shí)沒有明確表示異議，法官也可以在當(dāng)事人某種默示異議的基礎(chǔ)上對所援述的事實(shí)表示異議。

二、德國法中處分原則的發(fā)展

1877年公布的德國《民事訴訟法》是繼法國民事訴訟法之后的一部重要法典。受法國法的影響，在最初制定的民事訴訟法，基本上是以個人主義自由主義為立法的指導(dǎo)思想，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對等的雙方當(dāng)事各自保護(hù)自己利益而進(jìn)行的一系列攻擊防御行為，國家只是站在中間人的地位上做出裁判而己。在這種思想指導(dǎo)下實(shí)行絕對的當(dāng)事人進(jìn)行主義，整個訴訟過程的主動權(quán)操在? 筆氯聳種?，法院只能考慮當(dāng)事人向他提出的事實(shí)。自19世紀(jì)初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權(quán)訴權(quán)說理論又占了主導(dǎo)地位，在訴訟中個人的任意處分受到限制，國家干預(yù)逐步加強(qiáng)，法院的訴訟指揮權(quán)日益擴(kuò)大。民事訴訟隨之發(fā)生重大演變，由絕對的當(dāng)事人進(jìn)行主義到加強(qiáng)國家干預(yù)。譬如在1950年修改時(shí)，傳喚上完全取消了當(dāng)事人的主動權(quán)而改為由法院依職權(quán)為之等?，F(xiàn)在，主要由于以下兩個條文的實(shí)施，作為民事訴訟法基石的辯論主義已喪失大部分意義，而已縮小成處分原則，即法院只能在當(dāng)事人有申請時(shí)才給與救濟(jì)，而且也只能在申請的限度內(nèi)給與救濟(jì)：

其一是《聯(lián)邦德國民事訴訟法典》第139條規(guī)定，“審判長應(yīng)該使當(dāng)事人就一切重要的事實(shí)作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實(shí)說明不夠時(shí)要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法。為達(dá)此目的，在必要時(shí)，審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)上和法律上兩方面對于事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明”。這條規(guī)則一般稱為“法官的闡明義務(wù)”。法院違背這項(xiàng)義務(wù)構(gòu)成將上訴理由。

其二是《聯(lián)邦德國民事訴訟法典》第138條關(guān)于事實(shí)說明義務(wù)的規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)就事實(shí)狀況為完全和真實(shí)的陳述”。按照138條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，“沒有明顯爭執(zhí)的事實(shí)，如果從當(dāng)事人的其? ?率鮒脅荒蕓闖鲇姓?詞保?詞游?丫?勻系氖率怠薄?br>但是當(dāng)事人是否真正打算承認(rèn)或否認(rèn)，應(yīng)由法院確定，所以本規(guī)則并沒有起很大的作用。

聯(lián)邦德國的法官在民事訴訟中所起的作用超過英美法國家的法官，當(dāng)事人及其律師的作用則相應(yīng)減小。聯(lián)邦德國法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為法官的主要任務(wù)為找到真情，不是決定哪一方當(dāng)事人提出最佳的證據(jù)。法官為訊問證人，必須在言詞辯論之前能知道當(dāng)事人之間事實(shí)爭執(zhí)點(diǎn)究竟是什么。因此，訴訟文件不但應(yīng)該詳細(xì)說明應(yīng)證明的事項(xiàng)，而且應(yīng)該指出當(dāng)事人打算用來證明他所主張的事實(shí)的方式。證人與鑒定人既由法院訊問，法院能做到所訊問的事項(xiàng)限于法院認(rèn)為與爭執(zhí)點(diǎn)有關(guān)的事實(shí)。因此，在訊問證人之前，法院須用裁定說明它認(rèn)為哪些是爭執(zhí)點(diǎn)以及它將調(diào)查哪些證據(jù)。為落實(shí)上述原則，必須把民事訴訟分成3個階段進(jìn)行。第一個階段為當(dāng)事人提出訴訟文件；第二個階段為法院做出證據(jù)裁定；第三個階段為雙方當(dāng)事人議論證據(jù)，法院評估證據(jù)的價(jià)值。在這一階段中，有時(shí)發(fā)現(xiàn)必須擴(kuò)大第一個證據(jù)裁定確定的證據(jù)范圍，原因有以下幾種：從調(diào)查中得到的證據(jù)不能做出結(jié)論，或者能取得更好的證據(jù)，或者法院對于在法律上什么與案件有關(guān)，改變了看法。在這種情況下，法院再—次做出證據(jù)裁定，再淮味災(zāi)ぞ萁?幸槁酆推蘭郟?敝練ㄔ喝銜?訝〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧銜?埂?br>德國法從理論上區(qū)分訴訟的程序問題和訴訟的實(shí)體問題。在訴訟程序運(yùn)作上采取了職權(quán)進(jìn)行主義：凡是與當(dāng)事人對訴訟實(shí)體內(nèi)容的處分權(quán)沒有直接關(guān)系的如起訴狀是否合法、當(dāng)事人有無資格、有無管轄權(quán)、訴訟是否成立、指揮和引導(dǎo)當(dāng)事人舉證及決定期日等，都視為訴訟程序問題，從訴訟一開始到終了法院不用等當(dāng)事人申請或抗辯就依職權(quán)審查或決定，并且取消了雙方當(dāng)事人運(yùn)作的審前準(zhǔn)備程序。這就防止了訴訟的拖延，有利于加快訴訟進(jìn)程。在訴訟的實(shí)體（即當(dāng)事人主張的事實(shí)和對所主張的事實(shí)證明）的證據(jù)方面，仍然堅(jiān)持法國法所開創(chuàng)的在當(dāng)事人與法院之間，當(dāng)事人決定訴訟的實(shí)體內(nèi)容的權(quán)利和法院對當(dāng)事人所決定并證明的結(jié)果做出實(shí)體裁判的權(quán)力相分離的當(dāng)事人主義基本原則。正因?yàn)榈聡瘸浞肿⒁獾疆?dāng)事人在訴訟實(shí)體內(nèi)容上的處分權(quán)，又考慮到民事訴訟的公法性質(zhì)，因而注意了加強(qiáng)法院的職權(quán)作用，防止了訴訟的拖延，以加快訴訟。

德國法與法國法的區(qū)別，主要表現(xiàn)在訴訟中程序的運(yùn)作上，是采取職權(quán)進(jìn)行主義而不是采取當(dāng)事人進(jìn)行主義。德國法在訴訟程序設(shè)計(jì)上，把當(dāng)事人對訴訟實(shí)體內(nèi)容有權(quán)處分的當(dāng)事人主義與法院對訴訟程序有權(quán)指揮的職權(quán)進(jìn)行主義融合在一起，形成德國等大陸法系國家特有的訴訟模式。如以當(dāng)事人收集證據(jù)和進(jìn)行舉證的訴訟行為來說，法國法雖然具體作法有很大差異，但都程度不同地允許當(dāng)事人之間在法院不介入的情況下，收集證據(jù)或交換證據(jù)。而在德國法中，當(dāng)事人收集證據(jù)或進(jìn)行證明則必須經(jīng)過法院。當(dāng)事人收集證據(jù)或進(jìn)行證明，是當(dāng)事人的權(quán)限和責(zé)任，當(dāng)事人主動向法院提出申請，由當(dāng)事人啟動程序；德國法所采取的職權(quán)進(jìn)行主義不僅不否認(rèn)當(dāng)事人在訴訟中起決定作用的當(dāng)事人主義訴訟原則，相反法院支持和幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，有利于加快訴訟進(jìn)程。德國法這種改革終于把大陸法系國家民事訴訟及其法律體系從民法體系中分離出來，使之提高到科學(xué)的理論高度。所以被我國著名比較民事訴訟法學(xué)教授白綠鉉先生認(rèn)為德國不僅是對法國法的繼承和發(fā)展，而且代表了當(dāng)事人主義與職權(quán)進(jìn)行主義相結(jié)合的民事訴訟發(fā)展的總趨勢 。

三、我國法中對處分權(quán)限制的妥當(dāng)性法理分析

我國民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，處分原則是受法律限制的。這種限制表現(xiàn)為：其一，即我國的處分原則，是依法處分，當(dāng)事人處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”進(jìn)行；其二，不得損害國家、社會、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事利益。并認(rèn)為我國處分原則與一些資產(chǎn)階級國家民事訴訟處分原則最大的區(qū)別是在確立處分原則的同時(shí)，還賦予了處分原則新的內(nèi)容，即擴(kuò)大了國家干預(yù)制度，法院有權(quán)依法對當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)行監(jiān)督，不受當(dāng)事人處分行為的影響。這種監(jiān)督是符合社會主義民主和法制要求的，也是符合國家利益和公民合法權(quán)益的需要的 。對于這種認(rèn)識，有的學(xué)者提出質(zhì)疑，并列舉出處分原則不當(dāng)限制的二個典型予以批駁：

（一） 對原告撤訴權(quán)自由支配的限制

《民事訴訟法》第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”。最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題意見第161條規(guī)定：“當(dāng)事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)許或者不按撤訴處理”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，沒有明確規(guī)定在何種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，哪些情形下又應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的撤訴申請。但是，沒有明確規(guī)定并不意味著沒有規(guī)定，違反法律且需要處理即為撤訴的消極條件。有學(xué)者認(rèn)為“原告撤訴不僅意味著原告對自己訴訟權(quán)利的處分，也意味著對自己實(shí)體權(quán)利的處分”。并“很難理解這種對自己權(quán)利的處分會損害他人利益的情形 ? 薄F涫蕩游夜?袷濾咚戲ǖ?11條第（五）項(xiàng)的規(guī)定看，由于撤訴后可以再行起訴，因而撤訴僅僅是原告人對自己訴訟中程序性權(quán)利的暫時(shí)處分，對自己的實(shí)體權(quán)利并沒有處分。相反，由于原告的撤訴，被告因原告起訴而進(jìn)入“應(yīng)訴狀態(tài)后”也取得了要求法院判決的權(quán)利。如果原告人可以自由撤訴，則被告人因應(yīng)訴而取得的權(quán)利將受到原告任意行為的侵害。而且同一訴訟標(biāo)的，有再行起訴的煩惱，致使權(quán)利關(guān)系陷于不確定狀態(tài)。從國外情況看，法國法的放棄訴訟包括三種情形，即放棄訴權(quán)、放棄程序和放棄一項(xiàng)或幾項(xiàng)訴訟行為。從具體內(nèi)容看，放棄程序與我國的撤訴相同，其主要有效條件為被告的接受 。在我國民事訴訟法未設(shè)立“被告同意 ”的制度下，建立國家許可制度并無不妥。從完善撤訴條件的角度講，如能借鑒國外的立法先例，建立被告人同意的許可制度，既尊重了原告人的處分權(quán)，又保護(hù)了被告人的利益。

（二） 執(zhí)行程序的職權(quán)啟動

民事訴訟法第216條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行”。申請執(zhí)行作為權(quán)利，當(dāng)事人既可以申請，也可以放棄。這是處分原則在民事訴訟中的體現(xiàn)。同時(shí)，由于有些涉及焦?襠?羆斃璧摹叭?選卑訃??袷濾咚戲ǜ秤樅嗣穹ㄔ閡樂叭ㄖ鞫?岢鮒蔥諧絳虻娜ɡ??勻繁5筆氯巳ㄒ嫻氖迪幀R虼松纖擔(dān)?夜?袷濾咚戲ㄈ妨⒌牡筆氯松昵胗敕ㄔ閡樂叭ㄒ撲拖嘟岷系腦?蠣揮寫懟N侍饈且?遜ㄔ閡樂叭ㄒ撲橢蔥邪訃?姆段в枰悅魅罰?宰鷸氐筆氯說拇Ψ秩ā5比歡雜諶ɡ?送?橇松昵脛蔥小⒒?諛持衷?蠆輝干昵脛蔥瀉妥栽阜牌?蔥械姆ㄔ好揮斜匾??嬡ɡ?誦惺谷ɡ?歡雜諢?誑凸墼?蜃璋?昵脛蔥械模??梢采瓚?似詡涑?庵貧齲?ɡ?嗽謖習(xí)???蟮氖?漳冢?梢隕昵胨逞悠諳蕖6雜誄??昵肫諳蓿?ɡ?松昵脛蔥惺保?ㄔ旱比徊荒芤樂叭ㄒ撲橢蔥小?br>目前，我國民事訴訟法學(xué)界受實(shí)務(wù)界民事審判方式改革的影響，有一種傾向企圖以當(dāng)事人主義與職權(quán)主義這種簡單的理論劃分將各國民事訴訟體制套入其設(shè)定的訴訟模式之中，并盡而得出當(dāng)事人主義是符合民事訴訟內(nèi)在特征的訴訟模式。其實(shí)，從法、德民事訴訟處分權(quán)的發(fā)展趨勢看，各國為了解決民事訴訟中日益突出的拖延訴訟問題，限制程序中的任意處分以換取效益，已經(jīng)由最初絕對的放任當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向相對的限制當(dāng)事人主義，特別是在訴訟中的程序問題上早已加大了法院的干預(yù)，限制了當(dāng)事人對程序問題的處分。這一趨勢特別值得我國搞民事訴訟法的同仁注意。

1. 張衛(wèi)平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網(wǎng)。

2.兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》，白綠鉉譯，1995年3月法律出版社出版，第68頁注。

3.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結(jié)珍譯 中國法制出版社2002年出版，第579頁。

4.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結(jié)珍譯 中國法制出版社2002年出版，第580頁。

5.沈達(dá)明著：《比較民事訴訟法初論》中國法制出版社2002年出版，第138頁。

6.謝懷 譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，第5頁。

7.白綠鉉著《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，第6頁

8.柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，1992年法律出版社，第96頁。

劉家興主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，1994年北京大學(xué)出版社，第67-68頁。

9.張衛(wèi)平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網(wǎng)。

篇(6)

    一、對反訴定義的比較研究

    各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯(lián)、日本、德國及我國臺灣地區(qū)等多數(shù)民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關(guān)于反訴定義,各國學(xué)者的理解頗不相同。如原蘇聯(lián)一些學(xué)者認(rèn)為“在已經(jīng)發(fā)生的訴訟程序中由被告人以獨(dú)立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達(dá)到抵銷或者并吞原告人的權(quán)利或者使原告人的權(quán)利失去作用的目的的相反獨(dú)立請求,稱為反訴?！狈▏碌拿袷略V訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學(xué)家認(rèn)為,反請求是被告人在已經(jīng)開始的訴訟中向原告人提出的獨(dú)立請求。我國(包括臺灣)學(xué)者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認(rèn)為,對一個事物進(jìn)行界定取決于該事物的本質(zhì)屬性,必須根據(jù)事物的本質(zhì)屬性來表述。一事物之所以區(qū)別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質(zhì)特征,而不同的事物,其本質(zhì)特征又是不同的。對反訴進(jìn)行界定,應(yīng)當(dāng)以揭示其本質(zhì)屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設(shè)立的目的、反訴制度的具體內(nèi)容都包括在內(nèi),那樣不僅不能區(qū)別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內(nèi)涵與外延。那么反訴的本質(zhì)屬性是什么呢?筆者認(rèn)為反訴的本質(zhì)屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨(dú)立的反請求。理由之一,這種反請求的獨(dú)立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質(zhì),同時(shí)也不受本訴撤訴的影響,能獨(dú)立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進(jìn)行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關(guān)系就變得復(fù)雜化,兩個獨(dú)立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當(dāng)事人互為原告,且互為被告,訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系也必然發(fā)生相應(yīng)的變化。根據(jù)上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨(dú)立之訴。所以,中外一些學(xué)者把諸如“在已經(jīng)開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達(dá)到撤銷或者吞并原告人的權(quán)利或者使原告人的權(quán)利失去作用的目的”作為反訴的本質(zhì)屬性定義是不科學(xué)的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質(zhì)屬性。

    二、反訴條件的比較研究

    提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規(guī)定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規(guī)定:“被告在言詞辯論終結(jié)前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標(biāo)的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標(biāo)的或防御方法相牽連的為限?！睆倪@條規(guī)定可以看出,日本民事訴訟法典規(guī)定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結(jié)前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標(biāo)的必須與本訴的標(biāo)的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標(biāo)的不屬于法律規(guī)定的專屬法院管轄。反訴必須同時(shí)符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規(guī)定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯(lián)系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯(lián)系,要求賠償?shù)脑V訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理?！睆倪@一規(guī)定看,法國對反訴條件的規(guī)定較為原則,要求也不十分嚴(yán)格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯(lián)系即可。但對于“足夠聯(lián)系”的程度與標(biāo)準(zhǔn),法典沒有作具體規(guī)定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將反請求劃分為兩種,即強(qiáng)制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強(qiáng)制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》B (a)范圍之內(nèi)的,為強(qiáng)制性的反請求。不屬于《規(guī)則》B (a)范圍之內(nèi)的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強(qiáng)迫他提出。按照判例,構(gòu)成強(qiáng)制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標(biāo)的是從對方請求的標(biāo)的或事件中產(chǎn)生的;②當(dāng)被告提交反請求文件時(shí),該反請求權(quán)是屬于被告所有的已到履行期的債務(wù);③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當(dāng)事人管轄權(quán)的第三當(dāng)事人的出庭;④該反請求在本訴開始時(shí)并不是另一系屬中的訴訟的標(biāo)的。目前美國判例通行的區(qū)分強(qiáng)制性反請求與任意反請求的標(biāo)準(zhǔn)是:凡是一方當(dāng)事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯(lián)系的,為強(qiáng)制性反請求。如果反請求屬于強(qiáng)制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權(quán)利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規(guī)定也很復(fù)雜,加之反訴的條件不甚明確,區(qū)分兩種反請求的標(biāo)準(zhǔn)含糊不清,不懂法律細(xì)節(jié)的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應(yīng)請求的權(quán)利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規(guī)定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實(shí)審理的言詞辯論終結(jié)前提出;③反訴的標(biāo)的不能為法律規(guī)定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標(biāo)的必須與本訴的標(biāo)的或其防御方法有牽連關(guān)系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序?qū)儆谕环N類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關(guān)于禁止反訴的規(guī)定。從以上規(guī)定看,臺灣民訴法典對反訴條件規(guī)定較為具體。其優(yōu)點(diǎn)在于:①便于法官操作,同時(shí)防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當(dāng)事人掌握,及時(shí)提起反訴,以保護(hù)自己的合法權(quán)益;③能較好地實(shí)現(xiàn)立法目的,達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)。

    我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規(guī)定,因而無論在理論上還是在實(shí)踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實(shí)踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時(shí)提起反訴,以保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了提高法院的辦案效率,便利當(dāng)事人進(jìn)行訴訟,當(dāng)務(wù)之急是進(jìn)一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規(guī)定反訴條件。

    三、反訴制度與審級制度之關(guān)系的比較研究。

    目前世界各主要法制國家的民事訴訟法都允許在一審程序中提起反訴,并且具體規(guī)定了一審程序中反訴提起的條件、方式、時(shí)間及反訴的審理,在此不再一一贅述。但是對于在第二審程序中能否提起反訴的問題,各國規(guī)定則很不一致。大多數(shù)國家和地區(qū)如日本、法國、德國、英國、美國、奧地利及我國的臺灣地區(qū)等都允許二審程序中提起反訴。臺灣民事訴訟法典第476條規(guī)定:“被告人不得向第三審法院提起反訴?！币?yàn)榈?74條規(guī)定“第三審法院應(yīng)以第二審法院的判決所確定的事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行判決,不得考慮第二審辯論終結(jié)前未發(fā)生或未主張的事實(shí)?！钡?59條規(guī)定,“原告對于反訴,不得再提起反訴?！钡聡袷略V訟法典規(guī)定,反訴原則上限于在第一審程序中提出,但“法典”529 (4)例外允許在上訴程序中提出,但須經(jīng)原告同意或上訴法院認(rèn)為合適。而前蘇聯(lián)、東歐、蒙古等國在二審程序中則沒有規(guī)定反訴制度。我國民事訴訟法對第二審程序中能否提起反訴的問題也沒有明文規(guī)定,理論界對此則存在兩種不同的主張:一種觀點(diǎn)認(rèn)為二審程序中不應(yīng)當(dāng)允許提起反訴。因?yàn)榉丛V作為獨(dú)立的訴訟請求必須符合起訴的一般要求,而起訴只能發(fā)生在一審中。同時(shí)允許在二審程序中提起反訴與我國的審級制度不相統(tǒng)一。我國民事訴訟法、人民法院組織法都明確規(guī)定對民事案件的審理實(shí)行兩審終審。如果允許在二審程序中提起反訴,當(dāng)事人對反訴的審理結(jié)果不服是否允許上訴?如果允許上訴,應(yīng)當(dāng)向哪一級法院上訴?如果不允許上訴,豈不成了對反訴這一獨(dú)立的訴訟請求實(shí)行一審終審?所以反訴只能在一審程序中提起,并且必須在一審辯論終結(jié)、判決尚未作出前提出,以便于一審法院合并審理。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許在第二審理序中提起反訴。主要理由是:如不允許被上訴人在二審階段提起反訴,勢必造成對上訴人的偏袒,和對被上訴人充分合法地行使訴訟權(quán)利的限制,違反保障當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利的原則和公民在法律面前一律平等的原則、辯論原則等。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

篇(7)

（一）民事訴訟基本理論構(gòu)成

本章所討論的民事訴訟基本理論構(gòu)成問題，主要限定在審判程序和活動領(lǐng)域。關(guān)于民事訴訟基本理論體系的構(gòu)成，傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)認(rèn)為是訴訟目的論、訴權(quán)論和既判力本質(zhì)論。［1］然而，筆者認(rèn)為主要包括：民事訴訟價(jià)值論、目的論、訴權(quán)論、訴訟標(biāo)的論、法律關(guān)系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內(nèi)容。

民事訴訟價(jià)值直接關(guān)涉民事訴訟（制度）的價(jià)值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設(shè)立的，價(jià)值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發(fā)點(diǎn)，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎(chǔ)性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價(jià)值論和目的論基礎(chǔ)上的。價(jià)值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價(jià)值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價(jià)值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進(jìn)行構(gòu)建提供基本指導(dǎo)方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導(dǎo)。

民事訴權(quán)是將民事糾紛等引進(jìn)民事訴訟程序的權(quán)能，所以說民事訴權(quán)論是關(guān)于民事訴訟出發(fā)點(diǎn)的理論。當(dāng)事人行使訴權(quán)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)向法院明確訴訟保護(hù)的對象或范圍（即訴訟標(biāo)的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標(biāo)的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內(nèi)容是各訴訟主體依據(jù)其訴訟權(quán)利義務(wù)實(shí)施的訴訟行為以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系，這些訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了法官和當(dāng)事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質(zhì)（或訴訟模式）。民事案件通過正當(dāng)程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結(jié)，所以說既判力論是訴訟終結(jié)點(diǎn)的理論。

（二）民事訴訟基本理論發(fā)展簡史

從學(xué)說史的角度來看，在強(qiáng)調(diào)私法至上的歷史時(shí)期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實(shí)體法的角度認(rèn)識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價(jià)值方面，單純強(qiáng)調(diào)民事訴訟（法）實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的價(jià)值而漠視其獨(dú)立的價(jià)值；在民事訴訟目的方面，過分強(qiáng)調(diào)民事訴訟（法）對實(shí)體法權(quán)利的保護(hù)（私權(quán)保護(hù)說）；在民事訴權(quán)方面，主張民事訴權(quán)是一種私權(quán)（私法訴權(quán)說）；在民事訴訟法律關(guān)系方面，將法院與當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系視為私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在訴訟標(biāo)的和既判力方面，采取舊實(shí)體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學(xué)，漠視了民事訴訟（法）的獨(dú)立價(jià)值及其公法性，嚴(yán)重扭曲了民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系。

19世紀(jì)中葉以后，隨著國家權(quán)力包括司法權(quán)的擴(kuò)大和強(qiáng)化，以及公法及其觀念理論的發(fā)達(dá)，民事訴訟也被人們看作是解決私權(quán)糾紛的公力救濟(jì)方式或機(jī)制，民事訴訟法是獨(dú)立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價(jià)值方面，突出民事訴訟程序公正的獨(dú)立價(jià)值；在民事訴訟目的方面，強(qiáng)調(diào)民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權(quán)方面，主張公法訴權(quán)說；在民事訴訟法律關(guān)系方面，主張法院與當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系具有公法性；在訴訟標(biāo)的和既判力方面，采取訴訟法說。

但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學(xué)，只強(qiáng)調(diào)民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實(shí)體法之間的合理關(guān)系，沒有從民事訴訟法與民事實(shí)體法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來認(rèn)識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時(shí)產(chǎn)生訴訟法和實(shí)體法上的效果，或者同時(shí)具有程序和實(shí)體因素或性質(zhì)。

（三）民事訴訟基本理論的研究意義

在上個世紀(jì)九十年代，日本著名法學(xué)家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展提出了建言：民事訴訟基本理論是發(fā)展民事訴訟法學(xué)和制度之基礎(chǔ)，所以中國應(yīng)當(dāng)盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學(xué)的角度來看，關(guān)于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發(fā)達(dá)的國家中已經(jīng)不是民事訴訟法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題（但是，有關(guān)論著不斷還有出現(xiàn)），這主要是因?yàn)槠浠纠碚摰难芯恳呀?jīng)達(dá)到了相當(dāng)精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經(jīng)完成，其研究的重點(diǎn)已更加注重于從法社會學(xué)、法哲學(xué)等角度來研討民事訴訟問題。［2］

我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現(xiàn)在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內(nèi)部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現(xiàn)代法治社會發(fā)展的要求和我國的國情，對解決我國司法現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題缺少合理的理論指引。由此而導(dǎo)致了一系列弊端的產(chǎn)生，主要有：

首先，從理論學(xué)科的角度來說，嚴(yán)重阻礙了我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認(rèn)識，還存在著嚴(yán)重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導(dǎo)致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認(rèn)知，以致于我國民事訴訟法學(xué)的合理體系至今尚未建立起來。

其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴(yán)重阻礙了我國民事訴訟制度的發(fā)展。導(dǎo)致我國現(xiàn)行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當(dāng)時(shí)理論準(zhǔn)備不充分。為順應(yīng)和促進(jìn)我國政治民主文明和法治現(xiàn)代化的進(jìn)程，為適應(yīng)我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現(xiàn)行民事訴訟制度急需完善。那么，根據(jù)現(xiàn)代社會的發(fā)展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎(chǔ)性和前提性的工作。

最后，從民事訴訟實(shí)務(wù)的角度來說，嚴(yán)重阻礙了我國民事訴訟的正常運(yùn)行和司法改革的順暢進(jìn)行。先進(jìn)合理的民事訴訟基本理論具有正確指導(dǎo)民事訴訟實(shí)務(wù)和司法改革的作用。在我國民事訴訟實(shí)務(wù)和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴(yán)重背離了法治統(tǒng)一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴(yán)重的分歧認(rèn)識和偏誤理解。

（四）民事訴訟基本理論的研究視角

第一，從新時(shí)代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢和司法改革的價(jià)值目標(biāo)向我國現(xiàn)行民事訴訟制度和運(yùn)作機(jī)制及其賴以建構(gòu)的理論框架和基礎(chǔ)提出了全方位的挑戰(zhàn)，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價(jià)和論證，因此，我們需要進(jìn)一步明晰從新時(shí)代角度來確立現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)的研究思路和拓寬民事訴訟法學(xué)的研究進(jìn)路。

第二，從人文關(guān)懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認(rèn)為，強(qiáng)化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟(jì)的主要途徑，關(guān)涉國民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護(hù)以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎(chǔ)上的民事訴訟制度當(dāng)中蘊(yùn)涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實(shí)為非常必要之事。

第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現(xiàn)代法治社會，憲法要求以正當(dāng)程序保障人們的合法權(quán)益并維護(hù)著法律和判決的權(quán)威性和正當(dāng)性。民事訴訟法嚴(yán)格遵從憲法的精神原則規(guī)范，是對憲法的具體實(shí)踐。因此，欲建立現(xiàn)代民事訴訟基本理論構(gòu)架則必須在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。

第四，從民事訴訟（法）獨(dú)立價(jià)值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨(dú)特的原理，這些基本原理在現(xiàn)代社會和現(xiàn)代訴訟中的表現(xiàn)，則應(yīng)被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨(dú)立價(jià)值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚(yáng)民事訴訟（法）獨(dú)立價(jià)值，則是我們應(yīng)當(dāng)明確和堅(jiān)持的思維基點(diǎn)。

第五，從現(xiàn)代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實(shí)體法的關(guān)系，是合理建構(gòu)民事訴訟制度和理論體系的前提。現(xiàn)代訴訟觀不同于以往的實(shí)體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強(qiáng)調(diào)民事訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”。我們應(yīng)當(dāng)從民事訴訟（法）與民事實(shí)體法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學(xué)的諸基本理論之間可達(dá)成高度統(tǒng)一，有助于民事訴訟基本理論體系內(nèi)部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一；在實(shí)務(wù)層面，有利于民事訴訟制度適用上的統(tǒng)一。

「注釋

［1］參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.

［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)》，431頁，中國法制出版社，2001.

二、 民事訴訟價(jià)值論

（一）民事訴訟價(jià)值概述

自訴訟法與實(shí)體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價(jià)值問題就成為許多學(xué)者關(guān)注的對象，第二次世界大戰(zhàn)后西方諸多法哲學(xué)學(xué)者開始以價(jià)值研究為中心構(gòu)筑自己的學(xué)說。

我國傳統(tǒng)法律中現(xiàn)代意義上的正當(dāng)程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進(jìn)訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當(dāng)程序的意義和價(jià)值仍未得到人們足夠的重視，直至現(xiàn)在，“重實(shí)體輕程序”的認(rèn)識和觀念仍然是根深蒂固。現(xiàn)行民事訴訟法仍流露著對程序獨(dú)立價(jià)值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價(jià)值問題。

討論民事訴訟的價(jià)值，首先是指民事訴訟法所設(shè)定的原則、制度和程序本身所包含和體現(xiàn)的價(jià)值，其次是指在民事訴訟諸價(jià)值發(fā)展沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行取舍和評價(jià)，亦即價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問題。美國學(xué)者龐德正是在這兩層含義的結(jié)合中談?wù)摲ǖ膬r(jià)值問題的，他指出：在法律調(diào)整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進(jìn)行評價(jià)的某種準(zhǔn)則；在法律史的各個經(jīng)典時(shí)期，無論在古代和近代世界里，對價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動。［1］

美國有學(xué)者認(rèn)為，一般的法律程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)如下諸價(jià)值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴(yán)、個人隱私的保護(hù)、當(dāng)事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時(shí)性與終局性。［2］

我國有學(xué)者認(rèn)為，法律程序的價(jià)值目標(biāo)包括：公平、效率、民主、效益、真實(shí)、人權(quán)等。這些目標(biāo)可被劃分為兩大類：一是對訴訟結(jié)果有主要影響的價(jià)值，此為實(shí)體價(jià)值，如真實(shí)、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價(jià)值，此為程序價(jià)值，如公平、民主等。民事訴訟價(jià)值是實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的統(tǒng)一，兩者是有機(jī)聯(lián)系、相互滲透的。［3］

還有學(xué)者認(rèn)為，程序本質(zhì)上要求將公正作為其最高價(jià)值，其要素有：程序規(guī)則的科學(xué)性、法官的中立性、當(dāng)事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監(jiān)督性。程序公正的實(shí)現(xiàn)有賴于確保利害關(guān)系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］

也有學(xué)者指出，程序公正的實(shí)現(xiàn)決定于三個要素：沖突事實(shí)的真實(shí)再現(xiàn)、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產(chǎn)生的，是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關(guān)系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費(fèi)用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正度等。［5］

我們主張，民事訴訟的價(jià)值包括：程序價(jià)值和實(shí)體價(jià)值。下面予以具體分析。

（二）民事訴訟程序價(jià)值（內(nèi)在價(jià)值）

民事訴訟的程序價(jià)值是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設(shè)計(jì)符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價(jià)，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價(jià)。

1.程序公正

程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀(jì)的《英國大》中得以正式體現(xiàn)，并且其中包含了明確的正當(dāng)程序思想。程序公正觀念經(jīng)歷了從自然正義（natural justice）到正當(dāng)程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統(tǒng)中的“自然正義”原則構(gòu)成了程序正義的最基本內(nèi)容。18世紀(jì)以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實(shí)踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內(nèi)涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽取（audi alteram partem）。［6］

程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發(fā)展。美國聯(lián)邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當(dāng)法律程序”（due process of law）。根據(jù)美國學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為實(shí)體性正當(dāng)程序（substantive due process）和程序性正當(dāng)程序（procedural due process）。前者是對聯(lián)邦和各州立法的一種憲法限制，據(jù)此，任何一項(xiàng)涉及剝奪公民生命、自由或財(cái)產(chǎn)的法律都應(yīng)符合公平、正義等基本價(jià)值的要求；而后者則是對法律實(shí)施的方法和過程的規(guī)則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當(dāng)法律程序從實(shí)體和程序兩方面較完整地體現(xiàn)了正義的基本要求。其中，程序性正當(dāng)程序體現(xiàn)的是程序正義的基本理念，其所表達(dá)的基本價(jià)值是程序正義。［7］

隨著社會和法律的發(fā)展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在訴訟中處于超然地位。其超然地位表現(xiàn)在兩個方面：其一，法官同糾紛事實(shí)和利益的非關(guān)聯(lián)性。即法官“不能裁判有關(guān)自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關(guān)的案件應(yīng)予回避。其二，法官應(yīng)成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現(xiàn)代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護(hù)者，對政府和公民的正當(dāng)利益都應(yīng)公平地予以保護(hù)。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當(dāng)事人或各方當(dāng)事人，不能因自己的價(jià)值取向和情感等因素對爭議者產(chǎn)生偏異傾向。不過，使當(dāng)事人處于平等地位仍不能令人滿意，因?yàn)橥瑯訍毫拥貙Υ?dāng)事人顯然不是給他們以正義，所以法官應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人是權(quán)利主體，和自己一樣具有平等的人權(quán)。縱然現(xiàn)代社會沒有“天賦”的權(quán)利使弱者得到優(yōu)先考慮，但是基于實(shí)質(zhì)正義的要求，在制度及其實(shí)際運(yùn)作中應(yīng)給予弱者一定程度的保護(hù)，賦予他們行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益的便利條件。對于當(dāng)事人中的弱者，法官應(yīng)給予較多的良知關(guān)注。但是，應(yīng)當(dāng)明確，法官對弱者過多偏護(hù)時(shí)，可能人為地改變法律來適應(yīng)弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達(dá)到公平。因此，法官對弱者的“偏護(hù)”是有限度的，“偏護(hù)”值應(yīng)等于訴訟強(qiáng)者的優(yōu)越條件所能產(chǎn)生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強(qiáng)者平等行使訴訟權(quán)利的機(jī)會或便利條件，以求弱者和強(qiáng)者一樣能順暢地行使訴訟權(quán)利。［8］

（2）當(dāng)事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法?！彼痉ㄅ袥Q的正當(dāng)性資源之一是讓當(dāng)事人在平等的環(huán)境中進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標(biāo)準(zhǔn)”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利武裝自己，在一個平等的環(huán)境中贏得訴訟，才是公正的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有相同或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利。從這個意義上說，平等意味著平權(quán)。權(quán)利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當(dāng)事人以行使訴訟權(quán)利的平等手段和機(jī)會。同時(shí)，當(dāng)事人訴訟地位平等原則還要求各方當(dāng)事人承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)以及承擔(dān)實(shí)施相同訴訟行為所產(chǎn)生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當(dāng)事人平等原則還應(yīng)當(dāng)同時(shí)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益和實(shí)體利益的平等維護(hù)。

（3）程序參與原則?；疽笫牵浩湟唬仨殞Ξ?dāng)事人進(jìn)行有效的程序通知，使得當(dāng)事人能夠充分了解訴訟程序進(jìn)行情況（即接受程序通知權(quán)）。其二，當(dāng)事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分的參與機(jī)會（如提出事實(shí)證據(jù)、進(jìn)行辯論的機(jī)會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機(jī)會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權(quán)利可能會受到民事裁判或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用。這一要求體現(xiàn)了外國民事訴訟中的辯論主義的內(nèi)容。［9］ 如果從權(quán)利的角度來考察，這一要求也體現(xiàn)了當(dāng)事人程序參與權(quán)或訴訟聽審權(quán)的內(nèi)容。

（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結(jié)構(gòu)中，由于舉證責(zé)任制度的功能，判決所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)基本上是由當(dāng)事人提供的，當(dāng)事人之間圍繞著事實(shí)和證據(jù)展開攻擊和防御，即雙方當(dāng)事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內(nèi)容，這意味著“公開審判”在正當(dāng)化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實(shí)質(zhì)上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人的公開。公開審判是一項(xiàng)原則性的規(guī)定，其例外必須由法律明確做出規(guī)定嚴(yán)格其適用范圍。

（5）程序安定（可預(yù)測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當(dāng)事人能夠?qū)Τ绦蜃龀鲱A(yù)見或預(yù)測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實(shí)調(diào)查、證據(jù)提供、缺席程序、期間送達(dá)等程序事項(xiàng)，做出一般性、明確性的規(guī)定。同時(shí)，法治國家原理要求以判決確定力制度實(shí)現(xiàn)法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當(dāng)性處于對立狀態(tài)，所以有必要強(qiáng)調(diào)在一定范圍內(nèi)維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時(shí)還應(yīng)在程序中適當(dāng)做出靈活性規(guī)定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。

2.訴訟效率

訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節(jié)約當(dāng)事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當(dāng)事人和訴訟參與人等進(jìn)行民事訴訟所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等的總和。訴訟或法律本質(zhì)上要求將公正作為其最高價(jià)值，但是減少或節(jié)約訴訟成本是國家、當(dāng)事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現(xiàn)代社會中權(quán)利救濟(jì)大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的問題。

我們不主張?jiān)V訟效益的提法。訴訟效益是關(guān)于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產(chǎn)出）之間關(guān)系的范疇。人們多是從經(jīng)濟(jì)的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認(rèn)為民事訴訟是獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段，而事實(shí)上法院裁判的價(jià)值是很難以經(jīng)濟(jì)收益來衡量的。

那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構(gòu)公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準(zhǔn)備程序，以實(shí)現(xiàn)證據(jù)的集中并確定案件爭點(diǎn)，其間可以進(jìn)行和解或調(diào)解，若不成則及時(shí)進(jìn)入初審訴訟程序，實(shí)行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運(yùn)用訴的合并程序制度，一項(xiàng)訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。

在既定程序的前提下，訴訟效率的實(shí)現(xiàn)或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關(guān)的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時(shí)行使訴訟指揮權(quán)，維護(hù)著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應(yīng)將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應(yīng)及時(shí)無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達(dá)給對方當(dāng)事人，并且充分保障各訴訟法律關(guān)系主體的發(fā)言權(quán)，以期當(dāng)事人快速準(zhǔn)確地知悉對方的訴訟主張和證據(jù)信息，從而做出相應(yīng)的訴訟反應(yīng)和訴訟對策。（3）積極引導(dǎo)當(dāng)事人按法定順序進(jìn)行陳述、辯論。（4）協(xié)助辯論，即提供給當(dāng)事人同等的辯論機(jī)會，保持當(dāng)事人之間的訴訟均衡；當(dāng)事人對法律的理解有歧義時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人指明法律真意；整理辯論的爭點(diǎn)并對于重要且不明確處引導(dǎo)訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時(shí)制止、矯正當(dāng)事人拖延訴訟的行為。