概念分析論文精品(七篇)

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篇(1)

2.就稅基而言，各國也各不相同。例如，稅收優(yōu)惠政策的差別，扣除項(xiàng)目的不同規(guī)定，都會導(dǎo)致稅基的差異，避稅人將會盡可能地尋求稅基小的國家作為所得來源國。

3.各國之間課稅的程度和方式亦有差異。例如，絕大多數(shù)國家采用公司所得稅、財產(chǎn)稅、個人所得稅、資本利得稅并舉，而我國則基本不開征財產(chǎn)稅和資本利得稅。即使是相同名稱的稅種，其內(nèi)涵和外延也都存在差異。

4.各國對稅收管轄權(quán)的運(yùn)用不同。多數(shù)國家同時行使居民管轄權(quán)和所得來源管轄權(quán)，也有不少國家行使單一的管轄權(quán)。

5.各國避免重復(fù)征稅的方法不同，為國際避稅創(chuàng)造了機(jī)會。各國采取的避免重復(fù)征稅的方法主要有抵免法、扣除法和免稅法。采用全額免稅法時，很容易為國際避稅創(chuàng)造機(jī)會。而采用綜合抵免限額的辦法，也導(dǎo)致跨國公司的國際避稅。

二、國際避稅的方式和方法

1.利用轉(zhuǎn)讓定價法避稅

所謂轉(zhuǎn)讓定價，是指跨國公司為了獲取企業(yè)集團(tuán)的整體最大利益，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易中，采用低于或高于市場正常交易價格的行為。利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間轉(zhuǎn)讓定價轉(zhuǎn)移收入和費(fèi)用，是跨國公司國際避稅采用的最常見方法?？鐕境３Ｓ眠@種手法來轉(zhuǎn)移高稅負(fù)國家中關(guān)聯(lián)企業(yè)的利潤，借以減少集團(tuán)的總體稅負(fù)，提高跨國企業(yè)集團(tuán)的整體利益。轉(zhuǎn)移定價的方式多種多樣，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

一是通過控制原材料和零部件的價格高低以影響產(chǎn)品成本。

二是通過關(guān)聯(lián)公司的固定資產(chǎn)購置與租賃，來影響其產(chǎn)品成本費(fèi)用。

三是通過對專利、專有技術(shù)，商標(biāo)等無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，控制收取特許權(quán)使用費(fèi)的高低，來影響關(guān)聯(lián)公司的成本和利潤。

四是通過關(guān)聯(lián)公司之間收取較高或較低的運(yùn)輸費(fèi)用、保險費(fèi)、貸款利息費(fèi)用、管理費(fèi)等轉(zhuǎn)移利潤。

經(jīng)濟(jì)全球化使轉(zhuǎn)讓定價的運(yùn)用更為普遍和隱蔽，這對國家的稅收管轄權(quán)提出了挑戰(zhàn)。

2.濫用稅收優(yōu)惠政策避稅

發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中處于劣勢地位，為了吸引國際投資和先進(jìn)科技，我們制定了許多稅收優(yōu)惠政策和措施，以吸引跨國投資。所謂濫用各種稅收優(yōu)惠，主要是指跨國公司利用各國稅制的差異，以稅負(fù)較輕的投資經(jīng)營形式和收入項(xiàng)目（即低稅點(diǎn)），達(dá)到最大限度地規(guī)避稅負(fù)的目的。我國近年來出現(xiàn)了大量外商濫用稅收優(yōu)惠的現(xiàn)象。例如，我國稅法規(guī)定，生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利年度起，可享受“二免三減半”的優(yōu)惠。由于規(guī)定的減免期是從盈利年度算起的，有些外商就千方百計推遲盈利年度的到來，使企業(yè)長期處于無稅負(fù)狀態(tài)；或者在稅收減免期臨近期滿時，設(shè)法從原企業(yè)中分離一部分出去，成立新的外商投資企業(yè)，以謀求享受新的減免期優(yōu)惠。

值得注意的是，在我國現(xiàn)行涉外稅率較低的情況下，出現(xiàn)了所謂“逆向避稅”現(xiàn)象。逆向避稅是指跨國企業(yè)利用發(fā)展中國家的稅收優(yōu)惠，規(guī)避投資所在國相對較輕的稅負(fù)，而將利潤所得在居住國繳納相對較重的稅負(fù)。表面看來，納稅人承擔(dān)重稅這種情況不合情理，但真實(shí)原因是跨國公司決策層為了獨(dú)占稅后利潤。這樣做雖然稅負(fù)有所增加，但是卻避免了與投資所在國分享利潤。

3.利用資本弱化的方式避稅

資本弱化的表現(xiàn)一般有兩個方面：一是資本結(jié)構(gòu)不合理，在公司設(shè)立時就存在出資不到位，借入資金過多，甚至虛假出資；二是公司設(shè)置后資本金實(shí)質(zhì)減少，跨國公司抽取資金而不是充實(shí)資本?？鐕{稅人往往利用資本弱化的第二個方面進(jìn)行國際避稅。

根據(jù)我國稅法規(guī)定，對公司支付的利息，稅法一般允許作為費(fèi)用抵扣，而支付的股息則不得扣除，需計入應(yīng)稅所得總額中去。這使得許多跨國納稅人在為投資經(jīng)營而籌措資金時，常?？桃庠O(shè)計資金來源結(jié)構(gòu)，千方百計表現(xiàn)為舉債投資，加大借入資金比例，擴(kuò)大債務(wù)與產(chǎn)權(quán)的比率，造成“資本弱化”。在我國涉外企業(yè)中，外商自有資金一般所占比重都較低，即使在擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模過程中，也盡量運(yùn)用國內(nèi)外銀行貸款作為投入資本，從而降低稅務(wù)成本，最終達(dá)到避稅目的。我國加入世貿(mào)組織后，當(dāng)某些收入或費(fèi)用項(xiàng)目變化彈性較大，可由跨國納稅人自行控制時，也極可能成為被跨國納稅人用來避稅的工具。例如，我國外匯牌價與調(diào)劑價的價差很大，而我國稅法及會計制度規(guī)章規(guī)定，涉外企業(yè)外匯調(diào)劑發(fā)生的實(shí)際價差，可作為匯兌損益計算，相應(yīng)在企業(yè)應(yīng)納稅所得中予以抵扣。

篇(2)

關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任、承諾、合同成立、合同生效、效力確定、法定性、相對性、附隨義務(wù)、信賴?yán)?/p>

傳統(tǒng)民法上，民事責(zé)任體系主要包括兩大組成部分：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。前者主要是指侵害他人人身、財產(chǎn)權(quán)利而產(chǎn)生的民事責(zé)任，后者主要是指合同債務(wù)不履行時的民事責(zé)任。兩者相得益彰，各自調(diào)整自己的范圍，自在地構(gòu)建了民事責(zé)任體系。然而，隨著19世紀(jì)資本主義民商法學(xué)理論的迅猛發(fā)展，這種責(zé)任體系顯得有些力不從心，這主要表現(xiàn)在傳統(tǒng)民法過分注重意思說，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意思的合致，很難適應(yīng)快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)活動。此外，要約或承諾的傳達(dá)失實(shí)，相對人或標(biāo)的物的錯誤，承諾發(fā)出后生效前要約人的死亡，標(biāo)的物的客觀不能，均會影響契約的成立乃至生效[1]，由此而產(chǎn)生的民事責(zé)任，似乎逃逸了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的控制?！霸谄跫s因當(dāng)事人一方的過失致不能成立時，有過失的一方應(yīng)否就他方當(dāng)事人因信賴契約成立而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任？”[2]所謂的締約過失責(zé)任理論，正是基于這一問題而產(chǎn)生的。

然而，從締約過失責(zé)任這一概念產(chǎn)生之時起，關(guān)于什么是締約過失責(zé)任亦即締約過失責(zé)任的概念問題，歷來眾說紛紜，莫衷一是。王澤鑒先生根據(jù)耶林的觀點(diǎn)，將之概括為：“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法原則（而非侵權(quán)法原則）負(fù)責(zé)?！盵3]這種觀點(diǎn)正確地區(qū)分了締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，明確指出兩者是不一樣的，具有不同的適用范圍。但它深受耶林理論的影響，不可避免的存在一些不足。首先，這種觀點(diǎn)將締約過失責(zé)任的適用范圍拘禁在訂約階段，不恰當(dāng)?shù)叵拗屏似浯嬖诳臻g；其次，這種觀點(diǎn)在表述上使用了“可非難的行為”，那么，可非難的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？“可非難”是一個主觀性極強(qiáng)的用語，似不易把握，也不易具體操作。劉德寬先生認(rèn)為，締約上的過失責(zé)任，是指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在此交涉階段也會產(chǎn)生以信賴為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意或過失違背信賴關(guān)系之行為時，亦須以違反債務(wù)為由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)?！盵4]這種觀點(diǎn)正確地指出了締約過失責(zé)任是“以信賴為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系”，明確地指出故意、過失均為締約過失責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)，這不失為一大進(jìn)步。但是，該觀點(diǎn)仍將締約過失責(zé)任的適用限定在締約階段，難以贊同。而且，該觀點(diǎn)將締約過失責(zé)任描述為向?qū)Ψ匠袚?dān)的一種“損害賠償義務(wù)”，雖正確指出了締約過失責(zé)任的形式是損害賠償，但將這種損害賠償責(zé)任等同于法律義務(wù)，事實(shí)上，責(zé)任和義務(wù)是性質(zhì)完全不同的法律概念，兩者有著根本的區(qū)別。義務(wù)是責(zé)任的前提，對義務(wù)的違反才能導(dǎo)致責(zé)任的承擔(dān)，責(zé)任只是違反義務(wù)的一種結(jié)果，兩者具有不同程度的強(qiáng)制性，或者說其中滲透的國家強(qiáng)制性有根本的不同，不應(yīng)當(dāng)混淆。因此，這種觀點(diǎn)不適當(dāng)?shù)亟档土司喖s過失責(zé)任作為一種民事責(zé)任（而不是民事義務(wù)）應(yīng)有的地位和作用，似有不妥。梅仲協(xié)先生在《民法要義》中給締約過失責(zé)任這樣定義：“當(dāng)事人欲訂立契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益?！盵5]這種表述實(shí)質(zhì)上仍將締約過失責(zé)任的適用范圍限定在締約階段，同時又將其賠償范圍不恰當(dāng)?shù)叵薅橄麡O利益損失，這不利于對當(dāng)事人利益的全面保護(hù)，因?yàn)榫喖s過失行為帶來的損失，不僅有消極利益的損失，也有積極利益的損失，故該表述是不全面的。此外，這種觀點(diǎn)僅看到了契約不成立時的締約過失責(zé)任，忽視了契約無效或被撤銷時的締約過失責(zé)任，顯然限制了其適用范圍，亦不可取。

近年來對締約過失責(zé)任的研究得到了學(xué)者們的重視并取得了可喜的成就，許多學(xué)者都對締約過失責(zé)任的概念作了相當(dāng)精要的論述。例如，有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是指“在契約未成立的情況下，一方當(dāng)事人在締約過程中的過失行為致他方蒙受損失時，依法應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任?！盵6]最具代表性的定義是：“締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！盵7]這個概念指明了締約過失責(zé)任是一方因違背其依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)而應(yīng)負(fù)的一種民事責(zé)任，明確指出了應(yīng)當(dāng)以包括故意和過失的全面過錯原則而不是片面的過失原則為其歸責(zé)原則，指出了締約過失責(zé)任的賠償對象是信賴?yán)娴膿p失。

作者認(rèn)為，要正確認(rèn)識和把握締約過失責(zé)任的概念，首先必須正確認(rèn)識和把握締約過失責(zé)任的適用范圍。如前文所述，締約過失責(zé)任的適用范圍可以分為空間范圍和時間范圍，而傳統(tǒng)締約過失責(zé)任理論并未明確作出這種區(qū)分，以致產(chǎn)生許多歧義，本文擬從這兩個方面論述締約過失責(zé)任的概念。

一、締約過失責(zé)任適用的空間范圍

締約過失責(zé)任適用的空間范圍，主要是指導(dǎo)致合同不成立或不生效而適用締約過失責(zé)任的法定事由產(chǎn)生的階段性問題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產(chǎn)生。傳統(tǒng)理論多將締約過失責(zé)任限定在締約階段，認(rèn)為適用締約過失責(zé)任的法定事由也只能發(fā)生在合同的締結(jié)階段，也即將締約過失責(zé)任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。

應(yīng)該說，這種認(rèn)識至少是不全面的，理論和實(shí)踐的發(fā)展已經(jīng)使締約過失責(zé)任適用的空間范圍突破了這個框架，不再局限于訂約階段。一個合法有效的契約的正常社會歷程應(yīng)該是：要約—承諾—成立—生效—履行—終止（當(dāng)然，在要約之前可能有要約引誘，在合同終止之后可能還有后契約義務(wù)，本文對此將不作探討）。這里需要指出的是，在過去的一段時間里，人們曾經(jīng)忽略了承諾、成立、生效三者之間的距離，似乎當(dāng)事人一旦做出承諾，合同即告成立；合同一旦成立，隨即生效。這樣，三者被人為地重合為一點(diǎn)，它們之間的距離也被有意或無意地縮短甚至抹煞了。締約過失責(zé)任適用的空間范圍也就順理成章地被限定在締約階段。但是，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到三者是不同的契約歷程，抹掉它們之間的差距并不符合客觀存在的契約活動?；謴?fù)它們之間本來的距離，有利于我們更好地研究這一制度。事實(shí)上，三者之間存在著嚴(yán)格的區(qū)別：

1、承諾和合同的成立

這是兩個不同的概念，它們表達(dá)了合同歷程的不同階段。承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾的期間是自承諾人收到要約時始，自承諾人明確的意思表示到達(dá)要約人時為止。它可以是要約人明確指定的承諾期間，也可以是一個合理期間。[8]承諾人明確的意思表示既可以是肯定性的意思表示，也可以是否定性的意思表示，前者即構(gòu)成承諾，它是指受要約人接受要約的意思表示，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容保持一致，不得對要約的內(nèi)容做實(shí)質(zhì)性變更，否則視為新要約。承諾對要約的內(nèi)容作出非甚至性變更的，除要約人及時表示反對或者要約明確表示不得對要約的內(nèi)容作任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。受要約人也可以作出明確的否定性意思表示，如拒絕要約以及對要約內(nèi)容做實(shí)質(zhì)性變更或者不符合要約人特別申明（如不得對要約內(nèi)容做任何變更）的變更，其結(jié)果是導(dǎo)致合同的不成立。

作為一種意思表示，承諾本身存在著效力評價。一項(xiàng)合法有效的承諾必須與要約內(nèi)容保持一致，至少不得對要約內(nèi)容做實(shí)質(zhì)性變更，必須是在要約人指定期限或者合理期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人，否則，該承諾即為無效承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照提出情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受的以外，該承諾有效。

有效承諾是對要約的肯定性意思表示，它的直接結(jié)果是導(dǎo)致了合同的成立。合同的成立在本質(zhì)上是指合同的誕生，它是指要約人在收到承諾人對其要約的明確承諾后在要約人和受要約人（即承諾人）之間產(chǎn)生的一種法律關(guān)系。如果說要約、承諾是流程性概念，表達(dá)的是一個期間或者過程，那么，合同的成立是一個點(diǎn)概念，表達(dá)了一個瞬間完成的客觀事實(shí)。承諾的生效標(biāo)志著合同的成立，在合同成立以前的要約和承諾，嚴(yán)格說來都不是合同本身，并不必然受合同法的規(guī)制，現(xiàn)代各國的合同法之所以將其納入合同法的視野，只是因?yàn)樗秃贤旧淼木o密聯(lián)系，或者說是由于要約和承諾是合同誕生（成立）的必不可少過程。這也是各國紛紛在合同法中制定締約過失責(zé)任的根本原因。

2、合同的成立和生效

這也是兩個不同的概念，合同的成立是指當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致[9]，也就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對合同的主要條款的合意。合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。[10]按照西方著名的意志理論，合同的本質(zhì)在于合意，當(dāng)事人一旦達(dá)成合意即告合同成立，而合同法的目標(biāo)是賦予當(dāng)事人意志以法律效果[11]，使已成立的合同發(fā)生法律效力，得到國家法律的明確認(rèn)可。合同的成立是指合同訂立過程的完成，突出的是當(dāng)事人的意志自由，表達(dá)了意思自治原則，體現(xiàn)了合同自由的理念，解決的是合同的存在性問題。而合同的生效則是由國家賦予已成立的合同以法律效力，突出的是國家對當(dāng)事人自由意志的干預(yù)，公法對私法的滲透，反映了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的必然要求，體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定評價，表達(dá)了合同正義的理念，解決的是已經(jīng)成立的合同是否產(chǎn)生法律效力的問題[12].合同的成立與生效是合同的兩個基礎(chǔ)性歷程，只有已經(jīng)成立的合同才談得上生效，未成立的合同不存在效力評價問題，合同成立后也完全可能不發(fā)生法律效力，一些已成立的合同必須具備特殊的要件才能生效。例如，某些合同必須采用特定的形式，否則不發(fā)生法律效力。如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第238條規(guī)定：“融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！贝送?，一些合同還要求必須具備一定的手續(xù)才能生效，如《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：“申請成立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合作者簽定的協(xié)議、合同、章程等文件報國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府審查批準(zhǔn)。”《擔(dān)保法》第41條規(guī)定，當(dāng)事人以土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，“應(yīng)當(dāng)辦理典押物登記，抵押合同自登記之日生效?！闭诓輸M中的《中華人民共和國公證法》擬規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房地產(chǎn)抵押合同等須采取書面形式，一些地方性法規(guī)或規(guī)章開始規(guī)定這些合同須以公證為生效要件。[13]在這些合同中，特定的形式和手續(xù)是其生效要件。缺乏特定的形式和手續(xù)，合同盡管已經(jīng)成立，但并不生效。這也得到了《合同法》的承認(rèn)，該法第44條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

這里可以明顯地看出合同的成立與生效是兩個不同的概念，它們具有本質(zhì)上的區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為，對于那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產(chǎn)生法律拘束力，沒有區(qū)分成立和生效的必要。[14]作者認(rèn)為，合同的成立和生效是兩個不同的概念，無論是在理論上還是在實(shí)踐中都有嚴(yán)格區(qū)分的必要，即使是依法成立且符合法律生效要件的合同，也有必要作出嚴(yán)格的區(qū)分。畢竟，合同的成立與生效具有不同的功能和構(gòu)成要件（關(guān)于合同的成立要件和生效要件，本文將不作討論）。如果考慮到我國一直比較忽視兩者的差別這一傳統(tǒng)，就更有必要作出嚴(yán)格而科學(xué)的區(qū)分。

一旦我們區(qū)分了合同的承諾、成立和生效，就可以清晰地看到締約過失責(zé)任適用的空間范圍，即合同的訂立階段和合同的效力確定階段。也就是說，只要導(dǎo)致合同不成立或效力否定的法定事由發(fā)生在合同成立之前的締約階段或者合同成立之后的效力確定階段，如果也同時符合締約過失責(zé)任的其他要件，都可以適用締約過失責(zé)任。過去將締約過失責(zé)任適用的空間范圍限制在締約階段，一個很重要的原因恐怕應(yīng)該是沒有很好地將合同的承諾、成立和生效分開。

可以舉例說明這種擴(kuò)充的重要意義。在附條件合同中，在條件尚未成就之前，一方因惡意促成條件成就的，應(yīng)視為該條件不成就，此時惡意一方應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按違約責(zé)任處理，理由是合同只是成立，沒有生效。[15]作者認(rèn)為，不能僅因?yàn)楹贤殉闪⒕瓦m用違約責(zé)任，畢竟該合同沒有發(fā)生法律效力。違約責(zé)任“是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件?！盵16]也就是說，違約責(zé)任適用的一個前提就是合同必須生效。因?yàn)橹挥性诤贤Ш螅拍茉诋?dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，才能形成有效的合同關(guān)系，債務(wù)人才負(fù)有必須履行合同債務(wù)的義務(wù)。相反，如果合同只是成立而沒有生效，則當(dāng)事人之間沒有形成有效的合同關(guān)系，債務(wù)人也沒有必須履行債務(wù)的法定義務(wù)，也就無從適用違約責(zé)任。在附條件合同中，一方當(dāng)事人的惡意促成條件的成就，并不能使合同生效，故適用違約責(zé)任也就無從談起。那么，如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當(dāng)事人呢？締約過失責(zé)任顯然是一種理想的選擇。附條件合同是已成立的合同，沒有生效是因?yàn)樗綏l件的不成就，所附條件的不成就就是因?yàn)橐环疆?dāng)事人惡意阻礙或延續(xù)其成就，這種惡意發(fā)生在效力確定階段，完全可以適用締約過失責(zé)任。

二、締約過失責(zé)任適用的時間范圍

締約過失責(zé)任適用的時間范圍，是指在什么時間可以適用締約過失責(zé)任，亦即在什么時候追究并讓當(dāng)事人承擔(dān)這種責(zé)任。很顯然，在當(dāng)事人雙方未開始締約接觸之前，不能適用締約過失責(zé)任；對依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行終止后，也不能適用締約過失責(zé)任。作者認(rèn)為，對于欠缺成立要件又被及時發(fā)現(xiàn)的合同，締約過失責(zé)任適用的時間范圍就是合同的締結(jié)階段，這里所謂的“及時發(fā)現(xiàn)”就是指在合同成立之前發(fā)現(xiàn)；對于已經(jīng)成立但欠缺生效要件而被及時發(fā)現(xiàn)的合同，締約過失責(zé)任適用的時間范圍應(yīng)該是合同效力確定階段，即從合同成立到確認(rèn)合同不發(fā)生法律效力的期間。這兒所謂的“及時發(fā)現(xiàn)”也就是指在這個期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)。實(shí)踐中，有些合同欠缺成立要件或生效要件卻沒有被及時發(fā)現(xiàn)，使本不應(yīng)該成立或甚至不不能生效的合同卻有效成立甚至得以實(shí)際履行，之后才發(fā)現(xiàn)合同不應(yīng)該成立或者不應(yīng)該生效，此時當(dāng)事人所承擔(dān)民事責(zé)任仍應(yīng)為締約過失責(zé)任。此時，締約過失責(zé)任適用的時間范圍，就是在合同不應(yīng)當(dāng)成立或不應(yīng)當(dāng)生效的事由被發(fā)現(xiàn)以后（當(dāng)然應(yīng)符合民事訴訟時效的規(guī)定）。此時締約過失責(zé)任適用的時間范圍已不是合同的效力確定前了，而是相反。

這就是說，只要發(fā)現(xiàn)了足以導(dǎo)致合同不成立、不生效的事由，只要還在民事訴訟的時效期內(nèi)，任何時候都可以追究過錯方的締約過失責(zé)任。這樣一來，似乎締約過失責(zé)任適用的時間范圍可以是契約社會歷程的任何階段。這實(shí)際上已為我國立法所采納。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失。”按照學(xué)者的觀點(diǎn)，該規(guī)定“雖不是關(guān)于締約上過失責(zé)任的完整規(guī)定，但已涉及到了締約上過失責(zé)任的內(nèi)容?！盵17]作者深以為是。我國《合同法》第59條也做了類似的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后……有過錯一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

一旦我們將締約過失責(zé)任的適用范圍明確地分為空間范圍和時間范圍并作了前述的擴(kuò)張后，就不難發(fā)現(xiàn)，締約過失責(zé)任的生存空間豁然開朗了，已不再象過去那樣生存在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的夾縫中間而經(jīng)常被錯誤地劃入侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。恰恰相反，它開辟了自己的空間并急劇地膨脹，已與違約責(zé)任一起構(gòu)成合同法上的責(zé)任并最終與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任一起組成民事責(zé)任體系的核心支柱。

要正確認(rèn)識和把握締約過失責(zé)任的概念，還必須對過錯原則有一個恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。所謂過錯，是一個主客觀相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上或道德上應(yīng)受非難的行為時的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失兩種形態(tài)。故意是指行為人預(yù)見到自己的行為會造成對方利益的損害，仍追求或放任這種損害發(fā)生的主觀心態(tài)。過失又可分為因疏忽大意的過失和過于自信的過失，前者是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為會造成對方利益的損害，因疏忽大意而沒有預(yù)見到的一種主觀心態(tài)，簡稱疏忽；后者是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為會造成對方利益的損害，但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發(fā)生的一種主觀心態(tài)，簡稱懈怠[18].締約過失責(zé)任雖然名為“過失”責(zé)任，但決不能將締約過失責(zé)任僅僅理解為過失責(zé)任，過錯不構(gòu)成締約過失責(zé)任。事實(shí)上，這里的“過失”是指過錯，包括我們現(xiàn)在所說的故意和過失，缺少任何一方面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思：（1）、過錯是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，當(dāng)事人的行為導(dǎo)致其承擔(dān)締約過失責(zé)任時，其行為時的主觀心態(tài)必須具有故意或過失。過錯應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任必需的一個構(gòu)件，如果當(dāng)事人行為時并不具備主觀過錯，就可以不承擔(dān)締約過失責(zé)任。（2）、過錯是締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則[19].所謂歸責(zé)原則，是指使當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的依據(jù)和準(zhǔn)則。過錯是一種重要的歸責(zé)原則，正如耶林所言：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白?！盵20]正是由于當(dāng)事人具有主觀過錯的心態(tài)，故意或過失的行為造成他人信賴?yán)娴膿p失，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。過錯是行為人承擔(dān)締約過失責(zé)任的重要依據(jù)，堅持過錯原則，也是作為民法基本原則之一的誠實(shí)信用原則的本質(zhì)要求，它不僅能制裁和教育責(zé)任人，同時也具有淳化道德風(fēng)尚，提高公民素質(zhì)的作用。

在闡述了締約過失責(zé)任的適用范圍和過錯責(zé)任原則后，筆者給締約過失責(zé)任如此定義：所謂締約過失責(zé)任，又稱“締約責(zé)任”，“締約上過失”，“締約上責(zé)任”，“締約上的過失責(zé)任”，是指基于合同效力確定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定，并因此損害了相對方依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的合理的信賴?yán)鏁r，有過錯的一方依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對這一定義，可以從以下幾個方面加以理解：

（一）、對效力確定的理解

效力確定，是指國家對已成立的合同的效力評價，以確定其是否發(fā)生法律效力。這種評價主要是對當(dāng)事人達(dá)成的合意進(jìn)行法律審查，以確定其是否符合合同的生效要件，體現(xiàn)了國家意志對當(dāng)事人合意的干預(yù)和滲透。效力確定包括兩個方面：效力肯定和效力否定。效力肯定，是指已成立的合同符合國家法律規(guī)定的生效要件，因而自始地或溯及地發(fā)生法律效力，體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人合意的正面的積極的肯定評價，也是當(dāng)事人意志符合國家意志的必然結(jié)果；效力否定又分為完全的效力否定和不完全的效力否定，前者是指已經(jīng)成立的合同不符合國家法律規(guī)定的必備生效要件，因而自始地或溯及地不發(fā)生法律效力，后者是指已經(jīng)成立的合同部分不符合法律規(guī)定的生效要件，但可以經(jīng)補(bǔ)正后發(fā)生法律效力，如《合同法》第47條規(guī)定的效力未定合同和第54條規(guī)定的得撤銷合同。這種區(qū)分體現(xiàn)了合同法鼓勵交易的基本原則。效力否定表達(dá)了國家對當(dāng)事人合意的負(fù)面的消極的否定評價，也是當(dāng)事人意志不符合國家意志的必然結(jié)果。可見，已成立的合同必須經(jīng)過國家法律的檢查并因此而自然分流，一部分合同將產(chǎn)生完全的法律效力，另一部分合同將不產(chǎn)生完全的法律效力或完全不產(chǎn)生法律效力，本文所謂的效力確定階段也就是指這一階段，即從合同成立到合同效力確定期間接受國家法律審查這一階段，這一階段國家將通過對合同的法律審查決定是否以及在多大程度上賦予該合同法律效力。

必須指出的是，這兒所說的“不發(fā)生法律效力”，并非指絕對不發(fā)生任何法律上的效力，僅指不發(fā)生當(dāng)事人所追求的合同效力，即耶林所稱的合同的“履行效力”[21].事實(shí)上，合同被撤銷或被確認(rèn)為無效之后，雖然不產(chǎn)生當(dāng)事人極力追求之效力，但仍將產(chǎn)生一些法律后果，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中道理存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。我國《仲裁法》第19條規(guī)定：“仲裁協(xié)議道理存在，合同的變更、解除或者終止或者無效，并不影響仲裁協(xié)議的效力?！?/p>

還應(yīng)當(dāng)指出，所謂效力否定，是指合同被確認(rèn)為無效或被撤銷，包括效力待定合同因有權(quán)人的否定表示而自始地或溯及地不發(fā)生法律效力。無效者，應(yīng)當(dāng)是指自然無效、當(dāng)然無效和確定無效。實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的情況是，合同已經(jīng)被認(rèn)為有效成立甚至已經(jīng)履行完畢，才發(fā)現(xiàn)其不應(yīng)當(dāng)成立或生效的法定事由，如違公益的合同，在其已履行完畢之后，才發(fā)現(xiàn)其違背社會公益，應(yīng)為無效，此時仍應(yīng)否定該合同曾經(jīng)發(fā)生過的法律效力，在法律上視為該合同從未生效，并依法追究當(dāng)事人的責(zé)任包括締約過失責(zé)任。當(dāng)事人善意的“履行”也就成了無法律根據(jù)的給付，一般可以適用不當(dāng)?shù)美蛭餀?quán)的追及性原理來平衡各方利益。

此外，由于合同成立是合同生效的前提，確定合同效力必須以合同成立為前提條件，所以，如果導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由發(fā)生在合同成立之前的訂約階段，則必然是發(fā)生在合同效力確定之前。作者在締約過失責(zé)任的定義中使用了“合同效力確定之前”的表述，本質(zhì)上包含了“合同成立之前”之意，此乃應(yīng)有之義，故未贅述。實(shí)際上，導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由也只能發(fā)生在合同的訂立階段和效力確定階段。

（二）、對締約過失責(zé)任的法定性的理解

締約過失責(zé)任的法定性，是指締約過失責(zé)任是由法律規(guī)定而不是由當(dāng)事人自由約定的，主要是指導(dǎo)致合同不成立或效力否定而適用締約過失責(zé)任的事由的法定性，責(zé)任形式的法定性以及賠償范圍的法定性等問題。

締約過失責(zé)任的法定性，突出地表現(xiàn)為導(dǎo)致責(zé)任適用的事由的法定性，即由具體的法律規(guī)定將在什么情況下適用締約過失責(zé)任，這實(shí)際上涉及到締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)問題。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)，又稱請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，是指一方當(dāng)事人向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利時所依據(jù)的法律規(guī)定，它是法律思考的始點(diǎn)。締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，就是由法律直接規(guī)定在什么情況下可以適用締約過失責(zé)任，當(dāng)事人一方可以直接依據(jù)這些具體規(guī)定向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，并要求對方承擔(dān)締約過失責(zé)任。例如，德國民法第122條第二項(xiàng)關(guān)于錯誤的撤銷，第179條關(guān)于無權(quán)，第307條關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定，均構(gòu)成適用締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行民法對締約過失責(zé)任著墨不多，通說認(rèn)為《民法通則》第61條已涉及到締約過失責(zé)任的內(nèi)容，似可成為我國適用締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。此外，我認(rèn)為《民法通則》第66條關(guān)于無權(quán)，第67條關(guān)于違法的規(guī)定，《合同法》第42條、43條、48條、第58條的規(guī)定，似均可成為適用締約過失責(zé)任的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

締約過失責(zé)任的具體形式也具有法定性，各國法律規(guī)定的締約過失責(zé)任形式似乎只有一種，即損害賠償責(zé)任。上列德國民法各條關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，均以損害賠償為主要責(zé)任形式。德國學(xué)者一般認(rèn)為，契約行為開始后，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種無主給付義務(wù)之債之關(guān)系。當(dāng)事人之間互負(fù)有通知、說明、保護(hù)及照顧等義務(wù)，即先契約行為義務(wù)。違反者，應(yīng)依契約法原則負(fù)賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任的原因在于當(dāng)事人相互之間的信賴。Esser教授強(qiáng)調(diào)：“由于社會接觸，當(dāng)事人對誠實(shí)信用之利益增高，信賴及義務(wù)之要求亦隨之增長?！盵22]故損害賠償為締約過失責(zé)任的主要形式，甚至是唯一的形式。我國《民法通則》第61條、《合同法》第42條、43條也將損害賠償規(guī)定為主要責(zé)任形式。值得注意的是，當(dāng)合同無效或被撤銷后，當(dāng)事人互相返還已受領(lǐng)的對方財物，這只是一種民事義務(wù)而非民事責(zé)任，其根據(jù)是不當(dāng)?shù)美蛭餀?quán)的追及性原理。

關(guān)于締約過失責(zé)任賠償范圍的法定性，是指由法律規(guī)定締約過失責(zé)任的賠償范圍。例如依德國民法典第122條第一項(xiàng)的規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時相對人或第三人所取得之利益為限[23].也就是說，實(shí)際賠償額被限制在履行利益之內(nèi)。

（三）、對締約過失責(zé)任的相對性的理解

締約過失責(zé)任是介于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任之間的一種民事責(zé)任，它既不像權(quán)責(zé)任那樣完全不具有相對性，也不具有違約責(zé)任的完全相對性，可以說，締約過失責(zé)任具有的是介于二者之間的一種不完全的相對性，這主要體現(xiàn)在主體的相對性和違反義務(wù)的相對性。其一，關(guān)于主體的相對性。我們知道，侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在事先并不接觸的社會主體之間，故不具有相對性，違約責(zé)任只能發(fā)生在合同主體之間，具有很強(qiáng)的相對性，而締約過失責(zé)任只能發(fā)生在只有初步締約接觸的當(dāng)事人之間，其產(chǎn)生有兩個前提條件：“一是締約雙方為了締結(jié)合同而開始實(shí)行社會接觸或交易上的接觸，即雙方已形成了一種實(shí)際接觸和磋商關(guān)系；二是這種接觸使當(dāng)事人形成了一種特殊的聯(lián)系，并使雙方形成了一種特殊的依賴聯(lián)系?！盵24]這種“特殊的聯(lián)系”即締約關(guān)系具有一定的相對性，它只能發(fā)生在實(shí)際接觸的締約當(dāng)事人之間，這些締約當(dāng)事人就是未來的可能的責(zé)任主體。故締約過失責(zé)任主體具有相對性，表現(xiàn)在只有締約主體才可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，第三人不能承擔(dān)這種責(zé)任，同時責(zé)任方也只能向作為締約主體的另一方承擔(dān)責(zé)任而不是向任何人承擔(dān)責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)看到締約當(dāng)事人之間的締約接觸關(guān)系畢竟不是合同關(guān)系，締約當(dāng)事人也畢竟不是合同當(dāng)事人，故締約主體也不可能具有合同主體那么強(qiáng)的相對性。

其二，締約過失責(zé)任所違反的義務(wù)的相對性。侵權(quán)責(zé)任所違反的義務(wù)具有絕對性，權(quán)利人之外的任何人都可以成為義務(wù)主體，違約責(zé)任違反的是基于合同約定產(chǎn)生的合同義務(wù)，它只能發(fā)生在合同主體之間，具有強(qiáng)烈的相對性，而締約過失責(zé)任所違反的義務(wù)即附隨義務(wù)，也具有一定的相對性，表現(xiàn)在它只能在締約當(dāng)事人之間產(chǎn)生，只有締約當(dāng)事人才應(yīng)當(dāng)履行這些義務(wù)并在違反這些義務(wù)時承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，應(yīng)當(dāng)看到，附隨義務(wù)具有法定性，它不是由當(dāng)事人事先約定的，而是根據(jù)誠信原則產(chǎn)生并由法律加以規(guī)定的，它沒有合同義務(wù)那么強(qiáng)的相對性，如我國統(tǒng)一合同法專家建議草案第29條規(guī)定：“當(dāng)事人在為訂立合同而進(jìn)行磋商過程中，相互負(fù)有協(xié)力、保護(hù)、通知及其他依誠實(shí)信用原則和交易慣例所要求的義務(wù)。當(dāng)事人違反前款義務(wù)，給對方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵25]故作者認(rèn)為，締約過失責(zé)任只具有一定的相對性，即這是一種不完全的相對性，或者說是其程度低于合同相對性的一種相對性。

（四）、對附隨義務(wù)的理解

所謂附隨義務(wù)，是指為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)，包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)[26].締約當(dāng)事人違反附隨義務(wù)將承擔(dān)締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任制度是建立在先契約義務(wù)的概念之上，為使債權(quán)能夠圓滿實(shí)現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人其他法益，債務(wù)人除履行給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)及忠實(shí)等義務(wù)。我國學(xué)者將之概括為：（1）使用方法的告知義務(wù)，（2）瑕疵告知義務(wù)，（3）合同訂立之前重要事情的告知義務(wù)，（4）協(xié)力和照顧的義務(wù)，（5）不得欺詐他人，（6）忠實(shí)義務(wù)[27].諸此義務(wù)，系以誠信原則為基礎(chǔ)，并非原始確定，而是隨著債的關(guān)系的進(jìn)展依事態(tài)情況而發(fā)生，故在學(xué)說上稱為附隨義務(wù)。債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)就所生之損害負(fù)賠償責(zé)任，并適用于債務(wù)人違反給付義務(wù)的原則[28].我國《合同法》第43條規(guī)定的保密義務(wù)，即是一種附隨義務(wù)，當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（五）、對信賴?yán)娴睦斫?/p>

從事締約的當(dāng)事人，從彼此接觸之日起，便從契約外關(guān)系進(jìn)入了一種特殊的類似契約的關(guān)系并產(chǎn)生附隨義務(wù)，當(dāng)事人一方有合理理由相信對方會履行這些義務(wù)并相信契約能有效成立，便產(chǎn)生了信賴?yán)?。所謂信賴?yán)?，是指“?dāng)事人相信法律行為有效成立，因某種事實(shí)之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益之損害?！盵29]它是締約過失責(zé)任制度的保護(hù)對象。締約過失行為造成的信賴?yán)娴膿p失，是指締約一方由于相信契約將有效成立而享有之某種利益因某種法定事由的出現(xiàn)致契約不成立或效力否定而生之損失，這種利益就是信賴?yán)?，其損失包括締約費(fèi)用的損失，準(zhǔn)備履行所需費(fèi)用的損失以及當(dāng)事人所支付的標(biāo)的物的損失等內(nèi)容。所謂締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支付的費(fèi)用，所謂準(zhǔn)備履行費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的費(fèi)用[30].此外，被害人對其給付之標(biāo)的物，得請求自受領(lǐng)日始之孳息。

注釋：

[1]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第88頁。

[2]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第88頁。

[3]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第四卷），中國政府大學(xué)出版社1997版，第9頁。

[4]劉德寬著：《民法諸問題與新展望》，第428至429頁，轉(zhuǎn)引自王利明著《違約責(zé)任論》第597，598頁。

[5]梅仲協(xié)著：《民法要義》，轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），第93頁。

[6]董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年出版，第156頁。

[7]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁。

[8]《合同法》第23條規(guī)定：“要約沒有在約定的期限到達(dá)的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時做出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！?/p>

[9]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第113頁。

[10]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第181頁。

[11]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第181頁。

[12]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第185頁。

[13]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第229，230頁。

[14]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第184頁。

[15]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁。

[16]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版第606頁。

[17]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第615頁。

[18]參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1998年出版，第570頁。

[19]參見王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第58頁。

[20]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第二卷），第150頁，轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第62頁。

[21]梅仲協(xié)著：《民法要義》，轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），第93頁。

[22]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第273頁。

[23]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第232頁。

[24]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第608頁。

[25]梁慧星主編：《民商法論叢》（第四卷），法律出版社1996年出版，第447頁。這一內(nèi)容在1999年正式通過的《中華人民共和國合同法》中被刪除了。

[26]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第八卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第120頁。

[27]王利明著：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社1996年版，第600頁。

[28]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第95，96頁。

篇(3)

關(guān)鍵詞：綠色證券;環(huán)境信息披露;環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策

1綠色證券概念

2008年2月25日，環(huán)?？偩终搅司G色證券的指導(dǎo)意見——《關(guān)于加強(qiáng)上市公司環(huán)保監(jiān)管工作的指導(dǎo)意見》，進(jìn)一步完善了綠色證券的概念（以下簡稱意見）。

所謂綠色證券是指上市公司在上市融資和再融資過程中，要經(jīng)由環(huán)保部門進(jìn)行環(huán)保審核。它是繼綠色信貸、綠色保險之后的第三項(xiàng)環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策。同時在對綠色證券市場進(jìn)行研究與試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，制定了一套針對高污染、高能耗企業(yè)的證券市場環(huán)保準(zhǔn)入審核標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境績效評估方法。從整體上構(gòu)建了一個包括以綠色市場準(zhǔn)入制度、綠色增發(fā)和配股制度以及環(huán)境績效披露制度為主要內(nèi)容的綠色證券市場，從資金源頭上遏制住這些企業(yè)的無序擴(kuò)張。

2綠色證券功能分析

2.1控制污染的經(jīng)濟(jì)刺激作用

《意見》中規(guī)定：“重污染行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營公司申請首次公開發(fā)行股票的，申請文件中應(yīng)當(dāng)提供國家環(huán)?？偩值暮瞬橐庖姡晃慈〉铆h(huán)保核查意見的，不受理申請?！笨梢姡h(huán)保核查意見成為證監(jiān)會受理申請的必備條件之一。企業(yè)從事低污染低風(fēng)險不僅為其再融資獲取了門票，也為其擴(kuò)大生產(chǎn)提供了前提，同時各方的共同監(jiān)督也會促使企業(yè)抽取一定比例的融資來改進(jìn)污染治理技術(shù)，形成了一個良性循環(huán)。隨著環(huán)境信息公開制度的發(fā)展，公眾可以直觀地知道企業(yè)經(jīng)營中的環(huán)境風(fēng)險，直接影響了企業(yè)的股票價格、資信以及市場競爭力，間接刺激企業(yè)從事低污染、低風(fēng)險的生產(chǎn)。

2.2對企業(yè)環(huán)境行為的監(jiān)督功能

（1）環(huán)保部門和證監(jiān)會?！兑庖姟芬笫〖壄h(huán)保部門嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)保核查制度，做好上市公司環(huán)保核查工作并提供相關(guān)意見。對于核查時段內(nèi)發(fā)生環(huán)境違法事件的上市公司，不得出具環(huán)保核查意見，督促企業(yè)按期整改核查中發(fā)現(xiàn)的問題。而證監(jiān)會不得通過未出具環(huán)保核查意見的企業(yè)的上市申請，同時督促上市企業(yè)的環(huán)境信息披露，監(jiān)督企業(yè)的環(huán)境行為。

（2）公眾。環(huán)?？偩止膭钌鐣鹘缗e報上市公司的行為。綠色證券的重點(diǎn)是加大企業(yè)融資后環(huán)境監(jiān)管，調(diào)控其融得的資金使其真正用于企業(yè)的綠色發(fā)展。對股民來說，上市企業(yè)的業(yè)績和其經(jīng)營行為是他們特別關(guān)注的。這種從股民自身利益出發(fā)的監(jiān)督行為更有利于真實(shí)信息披露。

（3）其他企業(yè)。如何更多地獲得資本，直接關(guān)系著企業(yè)是否能擴(kuò)大生產(chǎn)、占據(jù)市場份額。因此，在自身利益驅(qū)動下，企業(yè)之間會相互監(jiān)督，制約對方獲得資本。

2.3減少資本風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁

上市公司環(huán)保監(jiān)管缺乏，導(dǎo)致“雙高”企業(yè)利用資金繼續(xù)擴(kuò)大污染，或在融資后不兌現(xiàn)環(huán)保承諾，造成環(huán)境事故屢屢發(fā)生，因而潛伏著較大的資本風(fēng)險，并在一定程度上轉(zhuǎn)嫁給投資者。這里的資本風(fēng)險是指企業(yè)利用資本進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，但由于環(huán)境事故發(fā)生，致使企業(yè)需進(jìn)行大量經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而使得資本不僅不能獲得收入，還存在收不回的可能性。綠色證券的推行可以有助于減少企業(yè)將資本風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給投資者的可能性，因?yàn)槟切┐嬖诟唢L(fēng)險的企業(yè)不再擁有直接融資的機(jī)會，擴(kuò)大污染的幾率大大減少。

2.4與其他環(huán)境經(jīng)濟(jì)手段的互補(bǔ)作用

綠色證券推行之前，環(huán)保部門陸續(xù)與銀監(jiān)會、證監(jiān)會聯(lián)合推出綠色信貸、綠色保險兩項(xiàng)政策，它們共同構(gòu)成了我國環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策體系以及綠色金融體系的初步框架?！熬G色信貸”重在源頭把關(guān)，對重污染企業(yè)釜底抽薪，限制其擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模的資金間接來源；“綠色保險”通過強(qiáng)制高風(fēng)險企業(yè)購買保險，旨在革除污染事故發(fā)生后“企業(yè)獲利、政府買單、群眾受害”的積弊；綠色證券對企圖上市融資的企業(yè)設(shè)置環(huán)境準(zhǔn)入門檻，通過調(diào)控社會募集資金投向來遏制企業(yè)過度擴(kuò)張，并利用環(huán)境績效評估及環(huán)境信息披露，加強(qiáng)對公司上市后經(jīng)營行為監(jiān)管。證券、信貸分別從直接融資渠道和間接融資渠道對企業(yè)進(jìn)行了限制。除此之外，企業(yè)在“綠色信貸”或是“綠色保險”中，向有關(guān)單位提供的環(huán)境信息，也可作為企業(yè)向公眾披露的信息，使得三項(xiàng)政策之間的企業(yè)環(huán)境信息互通，保證了政策實(shí)施過程中的公開性和公正性。3綠色證券實(shí)踐中可能的問題和建議

綠色證券雖然剛剛啟動，但在推行過程中必然會面臨諸多困難。綠色信貸和綠色保險中出現(xiàn)的問題可以為綠色證券提供警示，同時綠色證券由于其市場特殊性也必然存

在獨(dú)有的疑難。正確認(rèn)識并解決這些困難才能更好的運(yùn)用綠色經(jīng)濟(jì)杠桿。

3.1法律空白需填補(bǔ)

我國環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策還在探索階段，其法律保障體系還很不完善，存在不少空白。而且目前相關(guān)規(guī)定多為綜合性、原則性的，缺少具體實(shí)施的指導(dǎo)目錄、環(huán)境風(fēng)險評級標(biāo)準(zhǔn)；加之證監(jiān)會缺乏“綠色證券”的專門人員、機(jī)構(gòu)和制度，降低了綠色證券的可操作性。除此之外，政策制定標(biāo)準(zhǔn)的不連貫性也給企業(yè)帶來了融資障礙。

3.2地方保護(hù)要遏止

從“綠色信貸”推行的經(jīng)驗(yàn)來看，地方保護(hù)是阻礙其有效落實(shí)的一大阻力。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，盡管國家環(huán)保部向中國人民銀行提供了三萬多條企業(yè)環(huán)境違法信息，供商業(yè)銀行據(jù)此采取停貸或限貸措施，但半年來僅僅有12家企業(yè)在申請貸款方面受到限制，而落實(shí)不力的原因就在于銀行商業(yè)利益的驅(qū)使以及高污染、高能耗行業(yè)受到地方保護(hù)。

3.3環(huán)境信息披露待完善

綠色證券的指導(dǎo)意見以上市公司環(huán)保核查制度和環(huán)境信息披露制度為核心。根據(jù)環(huán)保總部副部長潘岳的說法，2007年的情況說明上市環(huán)保審核制度已基本成型，下一步要重點(diǎn)推進(jìn)公司的環(huán)境信息披露，加大公司上市后的環(huán)境監(jiān)督。我國開展環(huán)境信息披露起步較晚，進(jìn)行環(huán)境信息披露屬政府強(qiáng)制性披露。在披露的企業(yè)中，多數(shù)是強(qiáng)污染的企業(yè)，其他企業(yè)披露的較少。其次，對于企業(yè)環(huán)境信息披露的內(nèi)容，目前僅有的一些環(huán)境信息披露方面的法律、法規(guī)，主要限于首次公開發(fā)行股票的企業(yè)或重污染企業(yè)，而且鮮有提及經(jīng)營者的環(huán)保理念，同時只是針對排放量進(jìn)行披露而沒有提出消減對策，這將不能激發(fā)企業(yè)研發(fā)新技術(shù)的動力，無法達(dá)到節(jié)能減排的目標(biāo)。再次，我國企業(yè)普遍采取的披露形式是董事會報告和附表附注，只有少數(shù)企業(yè)采取獨(dú)立報告的形式，因而很難全面、直觀的了解和評價企業(yè)的環(huán)境狀況；而且很少有通過互聯(lián)網(wǎng)對外披露環(huán)境會計信息的企業(yè)，公開程度不夠。

3.4環(huán)境友好型企業(yè)要引導(dǎo)

目前采取的綠色證券與綠色信貸等經(jīng)濟(jì)手段一樣，只強(qiáng)調(diào)“堵”，即切斷污染企業(yè)的融資渠道。雖然在一定程度上提高了同行業(yè)環(huán)境友好型企業(yè)的融資競爭力，但由于沒有提出利于制度推進(jìn)的激勵機(jī)制，對于在節(jié)能減排方面做出貢獻(xiàn)的環(huán)境友好型企業(yè)缺少扶持政策，未能有效促進(jìn)其發(fā)展。

4結(jié)語

綠色證券推行的過程中不可避免會遭遇包括法律不健全、地方保護(hù)阻礙等問題，需通過各方努力協(xié)調(diào)解決。但不可否認(rèn)的是，綠色證券是國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段刺激上市企業(yè)進(jìn)行節(jié)能減排、治理環(huán)境問題的重要嘗試。

參考文獻(xiàn)

［1］羅世榮,楊逍,張倩.建立我國環(huán)境保險制度研究［J］.中國保險,2007,(2).

篇(4)

關(guān)鍵詞：法人、獨(dú)立責(zé)任、民事主體

近年來，民法典的制定已被立法機(jī)關(guān)提上日程。針對我國《民法通則》中民事主體類型的規(guī)定[1]，不少學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為我國實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了自然人、法人之外的所謂“第三主體”，[2]認(rèn)為在確定民法的調(diào)整范圍及民事主體的類型時應(yīng)當(dāng)予以考慮。立法機(jī)關(guān)顯然接受了這一看法，1991年通過的《民事訴訟法》中將其他組織和法人、自然人相提并論。[3]《合同法》中也把合同稱為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”[4]司法機(jī)關(guān)則明確了“其他組織”的概念和外延。[5]根據(jù)這一解釋，其他組織與法人之區(qū)分在于是否具備法人資格，易言之，也就是是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。可見，之所以要出現(xiàn)其他組織的概念，原因在于對法人概念的確定。應(yīng)當(dāng)看到，在各國立法中“其他組織”為法律所承認(rèn)并賦予民事主體資格及民事權(quán)利能力和行為能力，是比較普遍的，而且具有完全符合人格理論。[6]但是，承認(rèn)其民事主體資格是否就必須單獨(dú)創(chuàng)設(shè)一類民事主體？原有的法人的概念是否應(yīng)當(dāng)合理，是否應(yīng)當(dāng)因應(yīng)時代的變化作出新的界定呢？

一、法人概念的立法例

法人制度源于羅馬法，因其在社會生活中不可替代的作用而為當(dāng)代各國法律所廣泛繼受。在大陸法系中，民事主體分為自然人和法人兩大類，但是，對法人的概念，各國法典一般不作界定。在英美法系國家雖然采納了法人制度，但是因?yàn)闆]有成文的法典，從而沒有一個統(tǒng)一的法律上的法人概念。[7]但私有制各國學(xué)說中則一般認(rèn)為法人是自然人以外之得為權(quán)利義務(wù)主體之組織。[8]或認(rèn)之為團(tuán)體人格，即有獨(dú)立民事主體資格的社會組織。

公有制國家一般在法律中明文規(guī)定法人的概念。對于我國來說，長期以來，由數(shù)千年的人治傳統(tǒng)及對社會主義制度的誤讀所決定，我國一直把法律作為執(zhí)政黨政策的工具。法律沒有自己獨(dú)特的價值、追求、目的和品格，權(quán)高于法，黨的政策是法律的靈魂。由是，我國法律，無論是立法、判例還是學(xué)說，都帶有濃厚的法律實(shí)用主義色彩：立法、判例是政策的具體化，學(xué)說則是立法與判例的注釋。法人制度即為這方面的一大典型：[9]盡管法人一詞于七十年代末八十年代初《民法通則》頒布前就已出現(xiàn)在一些法規(guī)和文件中，但當(dāng)時改革尚處于起步階段，企業(yè)改革尤其是建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離的企業(yè)改革目標(biāo)尚未為決策層所接受，因此，法人制度及其所蘊(yùn)涵的企業(yè)所有者、經(jīng)營者和勞動者之間合理的利益結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任制衡機(jī)制并未為立法者所發(fā)現(xiàn)和認(rèn)同，自然也不是建立法人制度的目的之所在。建立法人制度最主要的動機(jī)是以一種合乎法理的作法使國家擺脫在經(jīng)濟(jì)活動尤其是對外貿(mào)易中對國有企業(yè)的無限責(zé)任。所以，法人的獨(dú)立責(zé)任是我國建立法人制度最基本的動因[10]，也被認(rèn)為是法人制度的最重要的特征。

《民法通則》的頒布使我國在法律上第一次建立起了法人制度。該法沿襲社會主義法系之傳統(tǒng)，明確規(guī)定了法人的概念與設(shè)立條件。其第36條規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，第37條規(guī)定，“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；（四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?，我國法律中，十分強(qiáng)調(diào)法人的獨(dú)立責(zé)任：既是法人的設(shè)立要件，又是法人的重要特征。與我國相類似，德國、瑞士等國的立法亦把獨(dú)立責(zé)任作為法人的重要特征，否認(rèn)無限公司的法人地位。而法國、日本及我國臺灣的立法則視不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的無限公司、兩合公司為法人[11].法人必須以有限責(zé)任[12]為其設(shè)立的必要條件或最基本的特征嗎？為解答這一問題，我們先對法人的本質(zhì)作一探討。

二、法人本質(zhì)的幾種解釋

作為社會組織，法人何以與自然人一樣都具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，成為獨(dú)立的民事主體？對此問題的解釋也即對法人本質(zhì)問題的探討。

關(guān)于法人的本質(zhì)，學(xué)界有三種解說：擬制說、否認(rèn)說和實(shí)在說。

擬制說認(rèn)為民事主體以自然人為限，法人之為民事主體純出于法律之?dāng)M制。此說強(qiáng)調(diào)了法人成為民事主體的立法技術(shù)性，但未能揭示作出此擬制的原因。而且該說將意思能力作為權(quán)利能力的基礎(chǔ)，難以說明無意思能力之嬰兒與精神病人亦為權(quán)利主體的客觀事實(shí)。

法人否認(rèn)說則無視法人制度在社會生活中所起的巨大作用及法人在現(xiàn)代各國法律制度中客觀存在的事實(shí)，以學(xué)理上的解釋取代客觀實(shí)在，為學(xué)界所不取。

法人實(shí)在說則認(rèn)為法人為社會之客觀實(shí)在。其中，法人有機(jī)體說認(rèn)為法人與自然人一樣都是社會中客觀存在的有機(jī)體，也有自己的團(tuán)體意思，故法律賦予其獨(dú)立人格。但此說也以意思能力作為權(quán)利能力之前提，而且“所謂實(shí)在意思，必有其能為意思原因之物質(zhì)，團(tuán)體意思云云，不過個人意思之集合，尚難謂其獨(dú)立實(shí)在者乎？”[13]法人組織體說認(rèn)為法人之本質(zhì)不在其為社會有機(jī)體，而在于其為適合為民事主體之組織，認(rèn)為法人有獨(dú)立的意思、獨(dú)立的財產(chǎn)，自然應(yīng)以其全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。從而將法人的獨(dú)立意思、獨(dú)立財產(chǎn)與獨(dú)立責(zé)任有機(jī)聯(lián)系起來，成為當(dāng)今之大陸法學(xué)界通說。

但是，承認(rèn)法人組織體說，則勢必要以法人的獨(dú)立責(zé)任作為法人的最基本特征，從而遇到下列問題：

首先，在當(dāng)今世界，不承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任而又具備獨(dú)立民事主體資格的社會組織（如無限公司、兩合公司及我國的合伙企業(yè)等）在社會經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在并發(fā)揮著巨大作用，各國立法（如法國、日本及我國大陸和臺灣）中對其獨(dú)立民事主體資格也予以了充分肯定[14].僅從邏輯的完備性出發(fā)而無視這一社會現(xiàn)實(shí)是說不通的。

為解決這一問題，我國一些學(xué)者提出把“其它組織”尤其是合伙企業(yè)作為法人與自然人之外的“第三主體”。但是，傳統(tǒng)民法把民事主體分為自然人和法人，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)只有一個，即該民事主體是否是社會組織；而如今還要把作為民事主體的社會組織依據(jù)是否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任區(qū)分為法人和其他組織。三類并列的民事主體卻要依據(jù)兩類兩層標(biāo)準(zhǔn)才能劃分清楚。所以，這一提法在邏輯上存在矛盾。而且，所謂的“其他組織”與“法人”在進(jìn)行民事活動、參加民事訴訟等方面并無實(shí)質(zhì)差別，只是在其成員對其債務(wù)的責(zé)任上有不同，以此將之區(qū)分為兩類主體，也未盡妥當(dāng)。尤其考慮到一旦立法承認(rèn)兩合公司這種既有部分成員承擔(dān)有限責(zé)任，又有部分成員承擔(dān)無限責(zé)任的組織，按照三類主體劃分的邏輯，難道還要再劃出“第四主體”不成？其次，所謂的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任既以其全部財產(chǎn)承擔(dān)全部民事責(zé)任，也就意味著一旦法人無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行破產(chǎn)清算以便償還債務(wù)。但即使是對我國現(xiàn)行法律所承認(rèn)的幾類法人而言，也有不少做不到這一點(diǎn)：

對于機(jī)關(guān)法人來說，其性質(zhì)和職責(zé)決定了其不得破產(chǎn)，對其債務(wù)只能由其上級政府或部門承擔(dān)連帶責(zé)任。但機(jī)關(guān)法人即公法人乃法人制度之肇始，其存在為包括我國在內(nèi)的各國立法所公認(rèn)。故機(jī)關(guān)法人乃不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任法人之典型；

而我國的醫(yī)院、學(xué)校等事業(yè)單位法人因其社會公益性，也不能破產(chǎn)，也即不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；

對于那些控制國民經(jīng)濟(jì)命脈及電力、自來水、煤氣等公用事業(yè)的國有企業(yè)法人而言，也承擔(dān)了不同于一般國有企業(yè)的社會責(zé)任，無論虧損得多么厲害，為社會公共利益考慮也不可以破產(chǎn)，而應(yīng)由國家出資補(bǔ)貼。

因此，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任實(shí)際上并非我國法人的共同特征。

《民法通則》把能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任規(guī)定為法人的成立條件，但這種規(guī)定是否妥當(dāng)？能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)是法人的成立要件呢？

鑒于該條已規(guī)定了法人要有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，故其所指的決非法人應(yīng)有償債能力，其含義應(yīng)解釋為法人在設(shè)立時即應(yīng)當(dāng)而且只能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。但我們知道，法人的獨(dú)立責(zé)任是以法人的獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)為前提的，[15]也即法人的成員或出資者于法人設(shè)立時及時履行出資義務(wù)以及法人的經(jīng)營過程中，法人成員不以自己的意思代替法人的意思、法人財產(chǎn)不與其他民事主體財產(chǎn)相混同為前提的。因此，為保護(hù)債權(quán)人的利益，現(xiàn)代民法普遍規(guī)定了“揭開公司的面紗”制度或直索責(zé)任，在公司財產(chǎn)、人格與其成員或其他公司財產(chǎn)、人格混同等情況下，允許債權(quán)人直接追究法人成員的責(zé)任。[16]所以，法人是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任或股東是否承擔(dān)有限責(zé)任，只能在法人解散時方可確定。因而，法人獨(dú)立責(zé)任決非在法人設(shè)立之前即可確定的，決不應(yīng)是法人的設(shè)立條件。鑒于組織體說的上述缺陷，我認(rèn)為以之解釋法人的本質(zhì)并不妥當(dāng)。

三、法人本質(zhì)之我見

民法是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)則的直接翻譯。法人制度不應(yīng)也不能脫離商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而隨意構(gòu)建。對于法人的本質(zhì)，我認(rèn)為，法人獨(dú)立人格的出現(xiàn)是社會發(fā)展尤其是商品（市場）經(jīng)濟(jì)發(fā)展和立法技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果：

法人一詞雖在1896年制定的《德國民法典》中才出現(xiàn)，但法人制度卻源于羅馬法。在古羅馬，法律上的人格與自然人并不等同，自然人只有兼具市民權(quán)、自由權(quán)、家長權(quán)者才有法律上的獨(dú)立人格可言。具備獨(dú)立人格者可因法定的人格減等制度失去其獨(dú)立人格，不具備獨(dú)立人格者也可因法定事由的出現(xiàn)獲得獨(dú)立人格，這就體現(xiàn)出了鮮明的法技術(shù)色彩。

由于在簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下，國家、地方自治政府、寺院等團(tuán)體以平等身份參加社會經(jīng)濟(jì)生活，團(tuán)體的權(quán)利義務(wù)與團(tuán)體成員的權(quán)利義務(wù)是分開的，團(tuán)體的人格與其成員（尤其是其法定代表人）之人格的區(qū)分十分明顯[17]，并為學(xué)界所認(rèn)可（時為共和國末期，即公元前后。）及立法所確認(rèn)，此即所謂公法人。對于營利法人而言，隨著古羅馬簡單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單個的自然人因個體經(jīng)濟(jì)力量薄弱，無法實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益，這就產(chǎn)生了資本聯(lián)合與勞動聯(lián)合的必要性。一些人聯(lián)合起來構(gòu)成社會組織（最初是合伙），共同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往。但是，這些組織的成員一般在兩個以上，若僅以其成員之人格出現(xiàn)，勢必導(dǎo)致法律關(guān)系紛繁蕪雜，不利于交易。從而產(chǎn)生了把社會經(jīng)濟(jì)組織擬制為法律主體的必要。參照公法人的立法例，各種私法人陸續(xù)產(chǎn)生。法人具有獨(dú)立的人格，其財產(chǎn)與其成員的財產(chǎn)相互獨(dú)立，凡是以法人名義所為之法律行為，由少數(shù)代表負(fù)責(zé)為之，而與法人的各成員的權(quán)利義務(wù)不相混淆。[18]轉(zhuǎn)在早期的法人制度中，因商品經(jīng)濟(jì)之發(fā)展尚處于初級階段，資本積累尚未完成，法人成員的出資相對較少，法人的財產(chǎn)也較少，僅憑法人財產(chǎn)所產(chǎn)生之信用無以取信于債權(quán)人。故法人之信用主要依賴于其成員個人的信用，在法人財產(chǎn)無法清償全部債務(wù)時，由其成員承擔(dān)無限連帶責(zé)任，法人有明顯的人合性。法人的形態(tài)以合伙的形式出現(xiàn)。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各類新興事業(yè)層出不窮，資本的所有者與資本的經(jīng)營者之分離已成為大勢所趨。但在法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下，再予資本的所有者以無限責(zé)任有悖公平原則且會打擊其出資的積極性。而商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，個人經(jīng)濟(jì)力量進(jìn)一步強(qiáng)大，僅憑法人成員之出資（也即法人的財產(chǎn)）已足以滿足債權(quán)人對法人信用的要求，只以法人的財產(chǎn)即可獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。在這種情況下，有限責(zé)任也就應(yīng)運(yùn)而生了。先是以康曼達(dá)為代表的有限合伙出現(xiàn)，這類合伙中部分合伙人不參與經(jīng)營合伙事務(wù)，僅以其出資為限對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，另一部分合伙人則參與經(jīng)營并對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而后又出現(xiàn)了股份有限公司，其具有明顯的資合性，公司擁有大量財產(chǎn)，以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)全部責(zé)任，而其全部股東僅以其出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。在合伙與股份有限公司基礎(chǔ)上，兼收二者人合與資合之優(yōu)點(diǎn)，長于思辯的德國法學(xué)家又精心設(shè)計了有限責(zé)任公司，并為各國立法與實(shí)踐所廣泛采用。而有限責(zé)任的發(fā)展又因其不利于債權(quán)人的保護(hù)，又出現(xiàn)了“揭開公司的面紗”、直索責(zé)任等限制有限責(zé)任的制度。同時，合伙等原有的社會組織依然在社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重要作用。

因此，法人只是一種實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的合法工具[19].法人制度的出現(xiàn)從根本上講是法律對于社會生活尤其是社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的積極回應(yīng)，是為保護(hù)個人經(jīng)濟(jì)自由而創(chuàng)設(shè)的法律制度。其目的無非是使人更方便地參與經(jīng)濟(jì)活動，追求和實(shí)現(xiàn)自我價值。與其說是法學(xué)家創(chuàng)造了法人制度，法人是法律擬制的產(chǎn)物，不如說法學(xué)家只是從社會生活中發(fā)現(xiàn)了法人制度。

社會組織之所以被賦予民事主體資格，其原因在于：

1、為社會經(jīng)濟(jì)生活中人力、資本等資源的合理配置提供了條件，使得“人盡其能，物盡其用”：有錢而不愿經(jīng)營者可以成為有限責(zé)任股東；無錢而有能力且愿為他人“打工”者不妨為有限公司的經(jīng)理；暫時無錢而又信譽(yù)卓著者則可與一、二至交開辦合伙企業(yè)或擔(dān)任有限合伙的無限合伙人，以個人信用之長彌補(bǔ)資金不足之短……

2、使得交易主體具有穩(wěn)定性，利于保護(hù)交易安全：所謂吾人生也有涯，生老病死難以預(yù)期，一旦大限突至，則原有的交易關(guān)系終止，相對人亦遭受莫名的風(fēng)險，喪失了其預(yù)期的利益。而法人的成立、解散以登記為要件，便于公示，且一經(jīng)成立非依法定事由經(jīng)法定程序不得解散。而其成員的人格與法人的人格相分離，其死亡不會引起法人人格的消亡。這就有力地保護(hù)了交易安全。[20]

3、簡化法律關(guān)系、節(jié)省交易成本的需要；法人制度是一種法的技術(shù)手段，其目的一方面是為了將團(tuán)體中多個主體財產(chǎn)的法律關(guān)系單純化。如果只承認(rèn)自然人具有法律上的主體資格，那么，取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)就勢將歸屬于構(gòu)成團(tuán)體的全部成員，取得的財產(chǎn)由全體成員共有，負(fù)擔(dān)的債務(wù)成為全體成員的共同債務(wù)，從而使得團(tuán)體的法律關(guān)系非常復(fù)雜，而若將團(tuán)體本身賦予自然人相同的法律上的主體資格，則處理團(tuán)體產(chǎn)生的法律關(guān)系就極為方便。[21]設(shè)若一法人有二成員，若不承認(rèn)法人人格，則二法人間存在二個法律關(guān)系；若各有三個成員，則二法人間存在六個法律關(guān)系……依次類推下去，則法律關(guān)系勢必紛繁蕪雜，不利于交易安全，枉費(fèi)交易成本。

4、根據(jù)科斯的觀點(diǎn)，對于企業(yè)和公司來說，其存在的經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)在于通過其企業(yè)內(nèi)部的進(jìn)行資源配置較之于通過市場（合同關(guān)系）來完成，具有更高的經(jīng)濟(jì)效率。

四、結(jié)論

所以，法人制度存在的根本原因并非法人這一組織獨(dú)立財產(chǎn)與獨(dú)立意思的存在，而是因應(yīng)社會生活的需要，保障個人經(jīng)濟(jì)自由而作出的法律擬制。自然，與獨(dú)立財產(chǎn)、獨(dú)立意思相聯(lián)系的獨(dú)立責(zé)任并不是法人的設(shè)立條件與基本特征。而法人也應(yīng)被定義為：自然人以外得為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體的社會組織。它依法設(shè)立并進(jìn)行登記，有自己的名稱與財產(chǎn)，能以自己的名義獨(dú)立享受民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)，參加民事訴訟。這樣，這一概念及其理論基礎(chǔ)就基本上解決了我國現(xiàn)行立法中各類有民事主體資格的組織與法定概念的沖突，避免了法人組織體說的一些內(nèi)在矛盾。

在承認(rèn)這一概念的前提下，我們就有可能參照外國立法，建立起適合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要、邏輯上嚴(yán)密的法人制度體系，尤其在營利法人制度上，按照其成員對法人民事責(zé)任承擔(dān)程度及成員相互間人身信賴關(guān)系的不同相應(yīng)建立股份有限公司、有限責(zé)任公司、兩合公司、無限公司（即我國現(xiàn)行立法中的合伙企業(yè)）、股份合作公司等制度并賦予其獨(dú)立的民事主體資格。

考慮到我國尚處于建立市場經(jīng)濟(jì)初期，企業(yè)間信用還未建立起來，一律采無限責(zé)任則出資人風(fēng)險太大，全采有限責(zé)任債權(quán)人利益無法得到充分保護(hù)，因此，基于我國社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，我們也不妨創(chuàng)設(shè)一些新的法人形式（例如，在現(xiàn)有有限責(zé)任公司基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)相對有限責(zé)任公司，要求法人的成員以其出資的五倍范圍為限承擔(dān)民事責(zé)任。），從而更好地為我國建設(shè)有中國特色社會主義事業(yè)服務(wù)。

同時，基于法人制度存在之首要目的在于維護(hù)個人經(jīng)濟(jì)自由，在法人制度中的一些具體內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)毅然摒棄過去束縛我們的一些傳統(tǒng)觀念，例如對法人最低注冊資本作的過高限制[22]以及僵硬的法定資本制等。現(xiàn)在我國公司注冊資本的最低限額遠(yuǎn)高于其他國家，[23]過高的門檻使相對收入不高者很難采取有限責(zé)任限制自己的風(fēng)險以便進(jìn)入市場，在一定程度上限制而非保障了經(jīng)濟(jì)自由，使人們倍感創(chuàng)業(yè)唯艱。在當(dāng)前我國大批城市工人下崗，農(nóng)村剩余勞動力大舉進(jìn)城的局面下，降低門檻、鼓勵人民自由創(chuàng)業(yè)無疑是一條切實(shí)可行的對策。近年來，北京等地相繼對高學(xué)歷人才創(chuàng)業(yè)規(guī)定了較低的最低注冊資本限額等優(yōu)惠政策，但這種放寬決不應(yīng)只是少數(shù)人的特權(quán)，鼓勵創(chuàng)業(yè)的對象更應(yīng)當(dāng)是全體人民尤其是學(xué)歷較低難以求職者。

注釋：

[1]該法第二條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

[2]參見賈桂茹等《市場交易的第三主體》，貴州人民出版社1995年版。

[3]該法第三條規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。”

[4]見該法第二條。

[5]見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第40條。

[6]參見孔祥俊著《民商法新問題與判解研究》，人民法院出版社1996年版，第55-56頁。

[7]參見佟柔主編《中國民法學(xué)·民法總則》中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第145頁。

[8]史尚寬《民法總論》，正大印書館1970年版，第120頁。

[9]姚輝先生對此有精辟的論述，見姚輝著《民法的精神》，法律出版社1999年版，第70頁。

[10]參見《法人制度論》，江平主編，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第271頁。

[11]楊建華著《商事法要論》，三民書局1984年版，第26頁。

[12]所謂法人以其全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，事實(shí)上也就是法人的股東以其出資為限承擔(dān)責(zé)任，既所謂的有限責(zé)任。（參見《民商法的理論與實(shí)踐》，王利明著，吉林人民出版社1996年版，第531頁。）

[13]《中國民法總論》，中國政法大學(xué)1997年版，第99頁。

[14]依照我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)有自己的名稱，有以自己名義獨(dú)立取得民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格，有權(quán)以自己的名義參與訴訟。與法人企業(yè)不同之處僅在合伙企業(yè)財產(chǎn)不能清償合伙債務(wù)時，合伙人才承擔(dān)連帶責(zé)任。法律規(guī)定與學(xué)說均承認(rèn)其獨(dú)立民事主體資格。

[15]以有限公司為例：先是股東履行出資義務(wù)，形成法人的獨(dú)立財產(chǎn)；再經(jīng)過公司設(shè)立程序，獲得獨(dú)立人格；以此二者為前提，其成員以其出資為限承擔(dān)公司債務(wù)，或曰公司以其全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?？梢?，在這里，獨(dú)立責(zé)任是獨(dú)立財產(chǎn)與獨(dú)立人格之結(jié)果而非其前提，而獨(dú)立人格則是公司設(shè)立的結(jié)果。

[16]參見《民商法的理論與實(shí)踐》，王利明著，吉林人民出版社1996年版，第544-555頁。

[17]例如國王雖為國家之代表，但國王的變更并不能使國家的債權(quán)債務(wù)發(fā)生變更。

[18]見《羅馬法原論》，周桐著，商務(wù)印書館1994年版，第268頁。

[19]《美國法律史》[美]伯納德-施瓦茨著，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第73頁。

[20]因此，對于團(tuán)體的人格與其成員人格難以區(qū)分的團(tuán)體，如一般的民事合伙，其成員人格的喪失會導(dǎo)致團(tuán)體的解散，所以不能賦予其獨(dú)立人格，不認(rèn)之為法人。

但是，對于商事色彩濃厚的無限公司（或我國法上的合伙企業(yè)）來說，雖然其與一般民事合伙一樣“為二人以上之股東所組織，乃對公司債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任之公司。無限公司無論對內(nèi)對外關(guān)系，均以人的信用為基礎(chǔ)，故為典型的人合公司。無限公司完全偏重于人的信用，故在實(shí)質(zhì)上仍為個人企業(yè)或合伙企業(yè)，尤其內(nèi)部關(guān)系，合伙性質(zhì)更見顯明。法律上承認(rèn)其為法人者，無非使其對外關(guān)系臻于確定?！保ā渡淌路ㄒ摗窏罱ㄈA著，三民書局1984年版，第26頁。）

[21]鄧曾甲《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第31頁。

[22]對公司注冊資本最低限額做限制，其原因據(jù)說是為了避免交易風(fēng)險，保護(hù)交易安全。但是，舉例而言，與一家注冊資本為50萬元的公司從事一項(xiàng)標(biāo)的為100萬元的交易，其風(fēng)險肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于向一家注冊資本為2000元的公司出售1000元貨物的風(fēng)險。所以，規(guī)定一個很高的最低資本限額來規(guī)避風(fēng)險，這種理由其實(shí)并沒有什么道理。

篇(5)

    關(guān)鍵詞是為了適應(yīng)計算機(jī)檢索的需要而提出來的,位置在摘要之后。早在1963年,美國Chemical Abstracts從第58卷起,就開始采用電子計算機(jī)編制關(guān)鍵詞索引,提供快速檢索文獻(xiàn)資料主題的途徑。在科學(xué)技術(shù)信息迅猛發(fā)展的今天,全世界每天有幾十萬篇科技,學(xué)術(shù)界早已約定利用主題概念詞去檢索最新發(fā)表的論文。作者發(fā)表的論文不標(biāo)注關(guān)鍵詞或敘詞 ,文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫就不會收錄此類文章,讀者就檢索不到。關(guān)鍵詞選得是否恰當(dāng),關(guān)系到該文被檢索和該成果的利用率。

    1 關(guān)鍵詞分類

    關(guān)鍵詞包括敘詞和自由詞。?

    1) 敘詞——指收入《漢語主題詞表》、《MeSH》等詞表中可用于標(biāo)引文獻(xiàn)主題概念的即經(jīng)過規(guī)范化的詞或詞組。

    2) 自由詞——反映該論文主題中新技術(shù)、新學(xué)科尚未被主題詞表收錄的新產(chǎn)生的名詞術(shù)語或在敘詞表中找不到的詞。

    2 關(guān)鍵詞標(biāo)引

    為適應(yīng)計算機(jī)自動檢索的需要,GB/T 3179—92規(guī)定,現(xiàn)代科技期刊都應(yīng)在學(xué)術(shù)論文的摘要后面給出3~8個關(guān)鍵詞(或敘詞)。關(guān)鍵詞的標(biāo)引應(yīng)按GB/T 3860-1995《文獻(xiàn)敘詞標(biāo)引 規(guī)則》的原則和方法,參照各種詞表和工具書選取 ;未被詞表收錄的新學(xué)科、新技術(shù)中的重要術(shù)語以及文章題名的人名、地名也可作為關(guān)鍵詞標(biāo)出(自由詞)。

    所謂標(biāo)引,系指對文獻(xiàn)和某些具有檢索意義的特征如:研究對象,處理方法和實(shí)驗(yàn)設(shè)備等進(jìn)行主題分析,并利用主題詞表給出主題檢索標(biāo)識的過程。對文獻(xiàn)進(jìn)行主題分析,是為了從內(nèi)容復(fù)雜的文獻(xiàn)中通過分析找出構(gòu)成文獻(xiàn)主題的基本要素,以便準(zhǔn)確地標(biāo)引所需的敘詞。標(biāo)引是檢索的前提,沒有正確的標(biāo)引,也就不可能有正確的檢索。科技論文應(yīng)按照敘詞的標(biāo)引方法標(biāo)引關(guān)鍵詞,并盡可能將自由詞規(guī)范為敘詞。

    3 標(biāo)引關(guān)鍵詞應(yīng)遵循的基本原則

    3.1 專指性原則

    一個詞只能表達(dá)一個主題概念為專指性。只要在敘詞表中找到相應(yīng)的專指性敘詞,就不允許用詞表中的上位詞(S項(xiàng))或下位詞(F項(xiàng));若找不到與主題概念直接對應(yīng)的 敘詞,而上位詞確實(shí)與主題概念相符,即可選用。例如:“飛機(jī)防火”在敘詞表中可以找到相應(yīng)的專指詞“專機(jī)防火”,那么就必須優(yōu)先選用。不得用其上位詞“防火”標(biāo)引,也不得用“飛機(jī)”與“防火”這兩個主題詞組配標(biāo)引。?

    3.2 組配原則

    敘詞組配應(yīng)是概念組配。概念組配包括2種類型:?

    交叉組配。系指2個或2個以上具有概念交叉關(guān)系的敘詞所進(jìn)行的組配,其結(jié)果表達(dá)一個專指概念。例如:“噴氣式垂直起落飛機(jī)”,可用“噴氣式飛機(jī)”和“垂直起落飛機(jī)”這2個泛指概念的詞確切地表達(dá)敘詞表中沒有的專指概念;“ 腎結(jié)石”可用“腎疾病”和“結(jié)石 ”這2個敘詞表示一個專指概念。?

    方面組配。系指一個表示事物的敘詞和另一個表示事物某個屬性或某個方面的敘詞所進(jìn)行的組配,其結(jié)果表達(dá)一個專指概念。例如:“信號模擬器穩(wěn)定性”可用“信號模擬器”與 “穩(wěn)定性”組配,即用事物及其性質(zhì)來表達(dá)專指概念;“彩色顯像管熒光屏涂履”,可用“ 彩色顯像管”、“熒光屏(電子束管)”和“涂覆”3個詞組配,即用事物及其狀態(tài)、工藝過程3個方面的敘詞表達(dá)一個專指概念。

    在組配標(biāo)引時,優(yōu)先考慮交叉組配,然后考慮方面組配;參與組配的敘詞必須是與文獻(xiàn)主題概念關(guān)系最密切、最鄰近的敘詞,以避免越級組配;組配結(jié)果要求所表達(dá)的概念清楚、確切,只能表達(dá)一個單一的概念;如果無法用組配方法表達(dá)主題概念時,可選用最直接的上位詞 或相關(guān)敘詞標(biāo)引。

    3.3 自由詞標(biāo)引

    下列幾種情況關(guān)鍵詞允許采用自由詞標(biāo)引。?

    a.主題詞表中明顯漏選的主題概念詞。?

    b.表達(dá)新學(xué)科、新理論、新技術(shù)、新材料等新出現(xiàn)的概念。?

    c.詞表中未收錄的地區(qū)、人物、產(chǎn)品等名稱及重要數(shù)據(jù)名稱。

    d.某些概念采用組配,其結(jié)果出現(xiàn)多義時,被標(biāo)引概念也可用自由詞標(biāo)引 。自由詞盡可能選自其他詞或較權(quán)威的參考書和工具書,選用的自由詞必須達(dá)到詞形簡煉、概念明確、實(shí)用性強(qiáng)。采用自由詞標(biāo)引后,應(yīng)有記錄,并及時向敘詞表管理部門反映。?

    4 關(guān)鍵詞的標(biāo)引步驟?

    首先對文獻(xiàn)進(jìn)行主題分析,弄清該文的主題概念和中心內(nèi)容;盡可能從題名、摘要、層次標(biāo)題和正文的重要段落中抽出與主題概念一致的詞和詞組;對所選出的詞進(jìn)行排序,對照敘詞表找出哪些詞可以直接作為敘詞標(biāo)引,哪些詞可以通過規(guī)范化變?yōu)閿⒃~,哪些敘詞可以組配成專指主題概念的詞組;還有相當(dāng)數(shù)量無法規(guī)范為敘詞的詞,只要是表達(dá)主題概念所必需的 ,都可作為自由詞標(biāo)引并列入關(guān)鍵詞。

篇(6)

關(guān)鍵詞包括敘詞和自由詞。

1)敘詞——指收入《漢語主題詞表》、《MeSH》等詞表中可用于標(biāo)引文獻(xiàn)主題概念的即經(jīng)過規(guī)范化的詞或詞組。

2)自由詞——反映該論文主題中新技術(shù)、新學(xué)科尚未被主題詞表收錄的新產(chǎn)生的名詞術(shù)語或在敘詞表中找不到的詞。

2關(guān)鍵詞標(biāo)引

為適應(yīng)計算機(jī)自動檢索的需要，GB/T3179—92規(guī)定，現(xiàn)代科技期刊都應(yīng)在學(xué)術(shù)論文的摘要后面給出3～8個關(guān)鍵詞(或敘詞)。關(guān)鍵詞的標(biāo)引應(yīng)按GB/T3860-1995《文獻(xiàn)敘詞標(biāo)引規(guī)則》的原則和方法，參照各種詞表和工具書選??；未被詞表收錄的新學(xué)科、新技術(shù)中的重要術(shù)語以及文章題名的人名、地名也可作為關(guān)鍵詞標(biāo)出(自由詞)。

所謂標(biāo)引，系指對文獻(xiàn)和某些具有檢索意義的特征如：研究對象，處理方法和實(shí)驗(yàn)設(shè)備等進(jìn)行主題分析，并利用主題詞表給出主題檢索標(biāo)識的過程。對文獻(xiàn)進(jìn)行主題分析，是為了從內(nèi)容復(fù)雜的文獻(xiàn)中通過分析找出構(gòu)成文獻(xiàn)主題的基本要素，以便準(zhǔn)確地標(biāo)引所需的敘詞。標(biāo)引是檢索的前提，沒有正確的標(biāo)引，也就不可能有正確的檢索?？萍颊撐膽?yīng)按照敘詞的標(biāo)引方法標(biāo)引關(guān)鍵詞，并盡可能將自由詞規(guī)范為敘詞。

3標(biāo)引關(guān)鍵詞應(yīng)遵循的基本原則

3.1專指性原則

一個詞只能表達(dá)一個主題概念為專指性。只要在敘詞表中找到相應(yīng)的專指性敘詞，就不允許用詞表中的上位詞(S項(xiàng))或下位詞(F項(xiàng))；若找不到與主題概念直接對應(yīng)的敘詞，而上位詞確實(shí)與主題概念相符，即可選用。例如：“飛機(jī)防火”在敘詞表中可以找到相應(yīng)的專指詞“專機(jī)防火”，那么就必須優(yōu)先選用。不得用其上位詞“防火”標(biāo)引，也不得用“飛機(jī)”與“防火”這兩個主題詞組配標(biāo)引。

3.2組配原則

敘詞組配應(yīng)是概念組配。概念組配包括2種類型：

交叉組配。系指2個或2個以上具有概念交叉關(guān)系的敘詞所進(jìn)行的組配，其結(jié)果表達(dá)一個專指概念。例如：“噴氣式垂直起落飛機(jī)”，可用“噴氣式飛機(jī)”和“垂直起落飛機(jī)”這2個泛指概念的詞確切地表達(dá)敘詞表中沒有的專指概念；“腎結(jié)石”可用“腎疾病”和“結(jié)石”這2個敘詞表示一個專指概念。

方面組配。系指一個表示事物的敘詞和另一個表示事物某個屬性或某個方面的敘詞所進(jìn)行的組配，其結(jié)果表達(dá)一個專指概念。例如：“信號模擬器穩(wěn)定性”可用“信號模擬器”與“穩(wěn)定性”組配，即用事物及其性質(zhì)來表達(dá)專指概念；“彩色顯像管熒光屏涂履”，可用“彩色顯像管”、“熒光屏(電子束管)”和“涂覆”3個詞組配，即用事物及其狀態(tài)、工藝過程3個方面的敘詞表達(dá)一個專指概念。

在組配標(biāo)引時，優(yōu)先考慮交叉組配，然后考慮方面組配；參與組配的敘詞必須是與文獻(xiàn)主題概念關(guān)系最密切、最鄰近的敘詞，以避免越級組配；組配結(jié)果要求所表達(dá)的概念清楚、確切，只能表達(dá)一個單一的概念；如果無法用組配方法表達(dá)主題概念時，可選用最直接的上位詞或相關(guān)敘詞標(biāo)引。

3.3自由詞標(biāo)引

下列幾種情況關(guān)鍵詞允許采用自由詞標(biāo)引。

a.主題詞表中明顯漏選的主題概念詞。

b.表達(dá)新學(xué)科、新理論、新技術(shù)、新材料等新出現(xiàn)的概念。

c.詞表中未收錄的地區(qū)、人物、產(chǎn)品等名稱及重要數(shù)據(jù)名稱。d.某些概念采用組配，其結(jié)果出現(xiàn)多義時，被標(biāo)引概念也可用自由詞標(biāo)引。自由詞盡可能選自其他詞或較權(quán)威的參考書和工具書，選用的自由詞必須達(dá)到詞形簡煉、概念明確、實(shí)用性強(qiáng)。采用自由詞標(biāo)引后，應(yīng)有記錄，并及時向敘詞表管理部門反映。

4關(guān)鍵詞的標(biāo)引步驟

首先對文獻(xiàn)進(jìn)行主題分析，弄清該文的主題概念和中心內(nèi)容；盡可能從題名、摘要、層次標(biāo)題和正文的重要段落中抽出與主題概念一致的詞和詞組；對所選出的詞進(jìn)行排序，對照敘詞表找出哪些詞可以直接作為敘詞標(biāo)引，哪些詞可以通過規(guī)范化變?yōu)閿⒃~，哪些敘詞可以組配成專指主題概念的詞組；還有相當(dāng)數(shù)量無法規(guī)范為敘詞的詞，只要是表達(dá)主題概念所必需的，都可作為自由詞標(biāo)引并列入關(guān)鍵詞。

篇(7)

關(guān)鍵詞：形式背景，概念格，算法

 

0.引言概念格結(jié)構(gòu)模型是形式概念分析理論中的核心數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)[1]，它本質(zhì)上描述了對象和特征之間的聯(lián)系，概念格模型是根據(jù)二元關(guān)系建立起來的概念層次結(jié)構(gòu)，反映的是對象和屬性之間的聯(lián)系以及概念之間的泛化和例化關(guān)系，在概念層次結(jié)構(gòu)上容易建立數(shù)據(jù)之間的依賴或因果關(guān)系模型。并以其良好的數(shù)學(xué)性質(zhì)已成功的應(yīng)用于知識發(fā)現(xiàn)、數(shù)據(jù)挖掘等諸多領(lǐng)域。

概念格已經(jīng)在許多領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，并且在某些方面表現(xiàn)出了其特有的優(yōu)越性。建格的過程實(shí)際上是概念聚類的過程。因此，在概念格中，建格算法具有很重要的地位。國內(nèi)外學(xué)者和研究人員對此進(jìn)行了深入的研究，提出了一些有效的算法來生成概念格，這些算法主要分為兩類：批處理算法（Batch Algorithm）如：Chein算法[2]、Titanic算法[3]、Bordat算法[4]、Lindig算法[5]和Ganter算法[6]。、漸進(jìn)式生成算法（Incremental Algorithm）如Godin算法[7]：。本文就對概念格構(gòu)格的一些經(jīng)典算法進(jìn)行分析和比較，并對基于分布式構(gòu)建概念格的算法進(jìn)行探討。

1.相關(guān)背景知識形式概念分析Formal Concept Analysis (FCA)[8]是由德國的Rudolf Wille教授于1982年提出的一種建立在數(shù)論（尤其是完備格）基礎(chǔ)上的技術(shù)。它是一種可被用于數(shù)據(jù)分析、知識表示和信息管理的方法，目前己在信息科學(xué)中取得了很多成功的應(yīng)用。目前，形式概念分析的應(yīng)用范圍己擴(kuò)大到知識發(fā)現(xiàn)、軟件工程、信息檢索、語義學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域。

一個形式背景K=(G,M,I)由集合G、M以及它們之間的關(guān)系I組成，G的元素稱為對象(Objects)，M的元素稱為屬性(Attributes)。為了表示一個對象g和一個屬性m在關(guān)系I中，可以寫成gIm或(g,m) ∈I，讀成“對象g有屬性m”。

形式背景的對象集AP(G)，屬性集BP(M)之間可以定義兩個映射f 和g如下：

。

稱從形式背景中得到的每一個滿足A=g(B)且B=f(A)的二元組(A,B)為一個形式概念(Formal Concept)，簡稱概念。其中A稱為概念(A,B)的外延(Extent)，B稱為概念(A,B)的內(nèi)涵(Intent)。

對于給定的形式背景K= (G,M,I)，若概念C1=(A1,B1)和C2=(A2,B2)，滿足A1A2，或B2B1，則稱(A1,B1)為子概念(或亞概念)，(A2,B2)為父概念(或超概念)，記為：(A1,B1)≤(A2,B2)。若不存在C3=(A3,B3)，滿足(A1,B1)<(A3,B3)<(A2,B2)，則稱(A1,B1)為直接子概念，(A2,B2)為直接父概念。這種由形式背景中所有形式概念的超概念－子概念的偏序關(guān)系(也稱泛化－例化關(guān)系)所構(gòu)成的格稱為概念格(Concept Lattice)，記為L(K)。

2.批生成算法(Batch Algorithm)為了批生成概念格，主要要完成兩項(xiàng)任務(wù)：一是要生成所有的格節(jié)點(diǎn)(即形式概念的集合)；二是要建立這些格節(jié)點(diǎn)間直接前驅(qū)與直接后繼關(guān)系。因此按照這兩項(xiàng)任務(wù)完成次序的不同，我們可以采用兩種不同的途徑來完成：一種是首先生成全部的概念集合，然后再找出這些概念之間的直接前驅(qū)與直接后繼關(guān)系；另一種是每次生成少量的概念，并將這些概念鏈接到節(jié)點(diǎn)集合中。

Chein算法是自底向上逐層構(gòu)格，算法先從構(gòu)造只含有一個屬性的概念集合L1開始，然后由含有k個屬性的概念集合Lk迭代產(chǎn)生含有k+1個屬性的概念集合Lk+1。但Chein 算法只產(chǎn)生相應(yīng)的概念(格節(jié)點(diǎn))的集合，并不產(chǎn)生概念之間的父概念－子概念關(guān)系。

Titanic算法采用一種自頂向下的次序來逐層地生成所有概念節(jié)點(diǎn)，利用數(shù)據(jù)挖掘中計算頻繁項(xiàng)集的技術(shù)來對概念節(jié)點(diǎn)的生成過程進(jìn)行優(yōu)化。為了提高檢索速度，Nourine算法中采用了字典樹對概念進(jìn)行組織索引的方法。。Nourine算法首先生成了所有的概念節(jié)點(diǎn)，接著通過算法計算出所有的父概念和子概念關(guān)系。

在Bordat算法中主要有兩個過程，一是對于每個節(jié)點(diǎn)生成它的所有子節(jié)點(diǎn)；二是對于每個生成的子節(jié)點(diǎn)判斷它是否已經(jīng)存在。它們都是比較耗時的。Lindig算法針對上述的兩個過程，利用類似Ganter算法的方法來為概念格中的每個節(jié)點(diǎn)生成它的所有子節(jié)點(diǎn)；將所有已經(jīng)生成的概念節(jié)點(diǎn)通過字典樹組織，這樣可以快速地判斷某個節(jié)點(diǎn)是否已經(jīng)生成。因此，Lindig算法是比Bordat算法更加高效的算法。

對于形式背景K=(G,M,I)，其概念格的批生成算法的一般框架如下所示：

(1) 初始化格L＝{(G,f(G))}；

(2) 隊列F＝{(G,f(G))}；

(3) 對于隊列F中的一個概念C，產(chǎn)生出它的每個子概念Cc；

(4) 如果某個子概念Cc以前沒有產(chǎn)生過，則加入到L中；

(5) 增加概念C和其子概念Cc的鏈接關(guān)系；

(6) 反復(fù)(3)~(5)，直至隊列F為空；

(7) 輸出概念格L。。

3.漸進(jìn)式生成算法(Incremental Algorithm)從靜態(tài)的形式背景中采用批生成算法來構(gòu)造概念格是很有效的，但當(dāng)形式背景發(fā)生變化時，構(gòu)格的過程要重新做一次，也就是說批生成算法不適應(yīng)于動態(tài)形式背景的處理要求。實(shí)際上，形式背景總是動態(tài)變化的，如交易數(shù)據(jù)庫(形式背景)總是隨著交易的發(fā)生而不斷的增加。概念格的漸進(jìn)式生成算法就是為了滿足形式背景的漸增更新而發(fā)展起來的。

漸進(jìn)式構(gòu)造算法基本思想是將當(dāng)前要插入的對象和格中所有的概念交，根據(jù)交的結(jié)果采取不同的行動。其中最典型的算法是Godin.R等在1995年提出的概念格的漸進(jìn)式生成算法，通常稱為Godin算法。下面將簡單介紹Godin算法的基本思想，Godin的完整算法過程如下：

(1) 初始化格L為一個空格；

(2) 從G中取一個對象g；

(3) 對于概念格L中的每個概念C1=(A1,B1)，如果B1f (g)，則把g并到中如果同時滿足：，和不存在(A1,B1)的某個父節(jié)點(diǎn)(A2, B2)滿足，則要產(chǎn)生一個新節(jié)點(diǎn)；

(4) 把新產(chǎn)生的節(jié)點(diǎn)加入到L中，同時調(diào)整節(jié)點(diǎn)之間的鏈接關(guān)系；

(5) 重復(fù)(2)到(5)，直至形式背景中的對象處理結(jié)束；

(6) 輸出概念格L。。

概念格的漸進(jìn)式生成算法在產(chǎn)生所有概念節(jié)點(diǎn)的同時，還產(chǎn)生了概念之間的父概念－子概念連接關(guān)系，同時它非常適合于處理動態(tài)數(shù)據(jù)庫，被認(rèn)為是一種生命力很強(qiáng)的概念格生成算法。

人們對Godin算法的改進(jìn)也沒有停止過。謝志鵬等提出了一種利用字典索引樹的快速概念格漸進(jìn)式構(gòu)造算法，該算法利用一個輔助索引樹來快速判斷概念節(jié)點(diǎn)的類型，并根據(jù)概念節(jié)點(diǎn)的類型來決定概念格的漸進(jìn)修改策略。

4.分布概念格構(gòu)造利用高性能并行計算機(jī)的計算與存儲能力來構(gòu)造和存儲是有效地解決這一問題的根本途徑。但就數(shù)據(jù)分布式存儲與并行處理本身來說，如何合理有效地組織數(shù)據(jù)的分布式存儲與并行處理無論在理論上還是在技術(shù)上都有許多問題需要研究。由于概念格有良好的數(shù)學(xué)性質(zhì)和適合批處理等特點(diǎn)，我們認(rèn)為分布式概念格[8]是解決此問題非常理想的工具。

而概念格的分布處理思想就是通過形式背景的拆分，形成分布存儲的多個子背景，然后構(gòu)造相應(yīng)的子概念格，再由子概念格的合并得到所需的概念格。這種把構(gòu)造概念格的任務(wù)分成多個子任務(wù)，每個子任務(wù)構(gòu)造部分概念格，再由部分概念格合并形成形式背景所對應(yīng)的概念格的方案稱為概念格分布處理模型或分布式概念格模型。

5.結(jié)論盡管概念格已在知識發(fā)現(xiàn)、軟件工程、信息檢索等諸多領(lǐng)域取得廣泛的使用，但是時間復(fù)雜性和空間復(fù)雜性問題一直是困擾其進(jìn)一步應(yīng)用的一大難題。利用高性能并行計算機(jī)的計算與存儲能力來構(gòu)造和存儲是有效地解決這一問題的根本途徑。

概念格的分布處理能夠降低構(gòu)造復(fù)雜度，減少其構(gòu)造的時間，但是最終的目的是提取有用的關(guān)聯(lián)規(guī)則。如果能夠分布提取出關(guān)聯(lián)規(guī)則，進(jìn)而直接得到全局的關(guān)聯(lián)規(guī)則，將為實(shí)際應(yīng)用提供極大的方便，應(yīng)考慮直接的關(guān)聯(lián)規(guī)則分布處理將概念格的分布并行處理應(yīng)用到新的領(lǐng)域，如網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)挖掘，為新興研究領(lǐng)域開辟思路。

參考文獻(xiàn)

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[2]Chein.M.Algorithme de recherchédes sous matrices premieres d’une matrice, Bull.Math.R.S. 13,1969.

[3]Nourine L,and Raynaud O.Afast algorithm for building lattices. Information Processing Letters,1999,71: pp:199-204.

[4]Bordat.J.Calcul pratique du treillisde galois d’une correspondence, Mathematique, Informatique et Science Humaines24(94),31.1986.

[5]Lindig C.Fast conceptanalysis.In Stumme G (Eds.), Working with Conceptual Structures Contributionsto ICCS 2000, Shaker Verlag, Aachen, Germany.2000.

[6]B.Ganter,Formal ConceptAnalysis:algorithmic aspects.TU Dersden.2002.

[7]R.Godin, H.Mil, G.Mineau, R.Missaou,A.Ar, T.Chau, Design of class hierarchies based on conceptGalois lattices, TAINF 4(2), 1998, pp:117-134.

[8]程偉,李云,陳崚等, 基于消息傳遞的概念格并行構(gòu)造, 計算機(jī)應(yīng)用與軟件,2006, Vol123,No. 8.