典權(quán)制度論文精品(七篇)

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篇(1)

唐明清時期的訴訟制度

1）唐朝刑訊對兩類人禁止：1，特權(quán)階層2，老幼廢疾

2）唐六典第一次規(guī)定了法官的回避制度

3）翻異別勘制度：1，否認口供2，指定重審

4）明朝會審制度：

1，圓審（九卿會審）：六部尚書、通政史司、左都御史、大理寺卿

2，朝審：英宗命每年霜降以后，三法司會同公侯、伯爵會審重案囚犯

3，大審：太監(jiān)會審（五年）

5）清朝會審制度：

1，秋審：針對全國上報的斬、絞監(jiān)侯案件

篇(2)

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染防治法，環(huán)境污染，環(huán)境

 

一、我國環(huán)境污染防治立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)代意義環(huán)境法的產(chǎn)生, 一般以20世紀70年代為起點, 以環(huán)境污染防治法的誕生為標志。環(huán)境污染防治法是指國家為預防和治理環(huán)境污染和其他公害, 對產(chǎn)生或可能產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的活動所實施的管理,以達到保護生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境, 進而達到人體健康和財產(chǎn)安全的目的而制定的同類法律規(guī)范的總稱[1]。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。環(huán)境污染防治法是傳統(tǒng)環(huán)境法的基本內(nèi)容, 是我國環(huán)境法律體系的核心部門。污染防治法的立法體系不僅包括大量的專門性法律法規(guī)、規(guī)章及標準, 還包括憲法、民法、刑法、行政法和經(jīng)濟法等其他法律部門對環(huán)境污染問題的規(guī)范。其中, 各專門的污染防治法是我國目前環(huán)境污染防治法的主要部門。已頒布的污染防治單行法中, 最重要的是防治環(huán)境四大公害的污染防治法律。它們分別是:1987 年制定, 1995 年、2000 年兩次修正的《大氣污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年兩次修正的《水污染防治法》; 1995 年頒布, 2004 年底修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996 年頒布的《環(huán)境噪聲污染防治法》，目前我國污染防治法律體系已基本形成。但令人遺憾的是, 幾乎所有的污染防治法都停留在以單個環(huán)境因子為調(diào)整客體的單項法狀態(tài)。

二、我國現(xiàn)行環(huán)境污染防治法律的缺陷分析

1. 環(huán)境污染防治缺乏綜合性

首先表現(xiàn)在污染防治法律體系結(jié)構(gòu)上的缺陷, 沒有一部綜合性的污染防治法典。我國雖已制定六部防治環(huán)境污染的專項法律和眾多的法規(guī)、規(guī)章、標準, 但立法只是針對單項污染控制進行的,缺乏對污染源的全面控制和人類環(huán)境的整體保護。實踐中導致環(huán)境單行法之間相互重疊、交叉和矛盾, 而個別領(lǐng)域卻出現(xiàn)法律空白, 給環(huán)境保護工作帶來了有法難依和無法可依的尷尬被動局面[2]。

2. 可操作性差

由于我國現(xiàn)有的許多環(huán)境污染防治法立法過粗, 導致執(zhí)法過程中有法難依。如對拒報或者謊報環(huán)境噪聲排放申報事項的, 《噪聲法》雖規(guī)定可警告或處以罰款,但未規(guī)定處罰金額標準, 給執(zhí)法帶來困難。即使已有的法律,也相對過于原則, 缺乏可操作性。而現(xiàn)行的個別環(huán)境污染防治的專項法律卻只要求超標排污者繳納排污費即可, 這直接違反了《標準化法》的規(guī)定,造成法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)[4]。

3. 法律調(diào)控機制中的公眾參與不足

依靠公眾參與環(huán)境保護是環(huán)境法發(fā)展的新階段, 也是我國環(huán)境法的一項基本原則。但是由于法律沒有賦予公眾明確的環(huán)境權(quán)和具體環(huán)境救濟方法, 公眾實際上被排斥在環(huán)境保護的大門之外。公民作為環(huán)境污染的直接受害者, 卻不能對環(huán)境監(jiān)督管理機關(guān)做出的行政決定進行監(jiān)督和救濟,顯然是不合理的。在沒有明確公民環(huán)境權(quán)利的前提下, 高唱公民對環(huán)境的義務(wù), 既不符合權(quán)利與義務(wù)對等的法律原則, 也調(diào)動不起公眾參與環(huán)境保護的積極性[6]。

三、完善我國環(huán)境污染防治法的構(gòu)想

1. 制定環(huán)境污染防治法典

我國今后環(huán)境污染防治立法的方向應(yīng)該是重視和體現(xiàn)全過程污染控制, 首先制定尚缺漏的環(huán)境污染防治法, 以完善現(xiàn)有的制度規(guī)范。在條件成熟的時候可以整合各單項法為“環(huán)境污染防治法典”[8]。即對所有現(xiàn)有的環(huán)境污染防治單項法所進行的法律整合, 使這些同門類的單項法法群走向法典化, 從而形成“環(huán)境污染防治法典”。未來的綜合性污染防治法典應(yīng)反映整體環(huán)境觀, 并將可持續(xù)發(fā)展的理念作為法典的立法統(tǒng)帥思想。

2. 重視地方環(huán)境污染防治立法

地方環(huán)境立法是國家法律、法規(guī)的延伸和補充, 是各地貫徹國家環(huán)境法律法規(guī), 因地制宜地管理本地環(huán)保事務(wù)的保證措施。我國地域遼闊, 不同地區(qū)環(huán)境問題各有側(cè)重點, 且社會經(jīng)濟發(fā)展水平也差異較大, 因而結(jié)合地方實際情況, 進行地方環(huán)境污染防治立法, 具有十分重要的作用。

3. 引進市場經(jīng)濟原理，發(fā)揮經(jīng)濟手段作用

在社會主義市場經(jīng)濟體制下，強調(diào)“經(jīng)濟靠市場、環(huán)?？空?rdquo;。這種行政主導的體制具有較高效率的優(yōu)勢。但它也具有局限性。面臨嚴峻的環(huán)境污染問題，在環(huán)境保護中必須充分重視經(jīng)濟手段的調(diào)節(jié)作用。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。

第一，改革環(huán)境稅費，建立合理的綠色稅收制度。目前我國環(huán)境稅費制度主要依靠兩種手段來實現(xiàn)，一是征收排污費；二是污染稅費、資源稅費或生態(tài)補償稅費，其中包括資源收費、生態(tài)補償費、生態(tài)恢復保證金、土地出讓金、土地增值稅，等等，另外，有關(guān)環(huán)境關(guān)稅也出臺了一些調(diào)整制度。

第二，改革貸款制度，未通過環(huán)評審批不得給予貸款支持。鑒于一些地區(qū)建設(shè)項目和企業(yè)的環(huán)境違法比較突出的現(xiàn)象，因污染企業(yè)關(guān)、停帶來的信貸風險加大，已嚴重影響了社會穩(wěn)定和經(jīng)濟安全，同時也給我國環(huán)境帶來嚴重的負擔，造成環(huán)境形勢十分嚴峻。因此，應(yīng)當通過立法的形式對貸款制度進行改革，明確規(guī)定對未通過環(huán)評審批或者環(huán)保設(shè)施驗收的項目，不得給予任何形式的授信支持；對限制和淘汰類新建項目，不得提供信貸支持，并采取措施收回已發(fā)放的貸款。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。規(guī)定各級環(huán)保部門要加強對排污企業(yè)的監(jiān)督管理，并加強與當?shù)厝嗣胥y行、銀監(jiān)部門和金融機構(gòu)的聯(lián)系，及時將相關(guān)情況通報給他們，實現(xiàn)信息共享。

第三，增設(shè)排污許可證交易制度。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。確定污染物的排放總量后，由市場確定排污權(quán)的價格，市場發(fā)現(xiàn)價格的過程就是優(yōu)化資源配置的過程。只要超標準排污的企業(yè)所付代價大于治理費，就會激勵企業(yè)治污，一旦排放量達到排放標準以下，企業(yè)就有了可以用來出售的排污權(quán)，而不能達標的企業(yè)就成為排污權(quán)的需求者。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這樣就形成了排污權(quán)交易市場，通過供求雙方相互作用形成排污權(quán)的均衡價格。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這種制度安排可以提高企業(yè)治污的積極性，使污染物總量控制目標得到實現(xiàn)。

4. 擴大環(huán)境民主, 落實公眾參與機制

2002 年《環(huán)境影響評價法》的通過, 是我國公眾參與環(huán)境保護立法方面的一個重大突破。但是, 目前我國環(huán)境法律、法規(guī)對于公眾參與的具體方式、程序、參與效力等保障手段規(guī)定得不太具體, 影響到公眾對環(huán)境污染監(jiān)督的積極性。因此, 應(yīng)進一步擴大、細化公眾參與機制, 保障公眾的環(huán)境民主權(quán)利。

參考文獻:

[1]汪勁.中國環(huán)境法原理[M].北京大學出版社,2000.127.

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[5]張善信.中國環(huán)境保護法理若干問題[J].中國軟科學,1999.(2).

[6]徐祥民,陳書全等.中國環(huán)境資源法的產(chǎn)生與發(fā)展[M].科學出版社,2007.(65).

[7]陳靖.對完善我國環(huán)境污染防治法律的思考[J].新疆大學學報,2005.(7).

篇(3)

關(guān)鍵詞：新制度經(jīng)濟學；教學障礙；創(chuàng)新路徑

一、新制度經(jīng)濟學在經(jīng)濟學教學中的地位及作用

新制度經(jīng)濟學的源頭可以追溯到科斯1937年的著作《企業(yè)的性質(zhì)》，而其興盛則始于上世紀七八十年代。新制度經(jīng)濟學致力于考察制度非中性環(huán)境下如何實現(xiàn)制度分析與新古典理論的耦合。它在放寬新古典經(jīng)濟學前提假設(shè)的同時，采用了新古典經(jīng)濟學的邊際分析、均衡分析等方法來研究制度問題，努力把制度分析納入到主流經(jīng)濟學的分析框架之中，并引入了以交易費用和產(chǎn)權(quán)等概念、研究視角為內(nèi)核的理論體系，對現(xiàn)實經(jīng)濟世界具有較強的解釋力，所以又被稱為“真實世界的經(jīng)濟學”，這區(qū)別于抽象掉制度因素的新古典經(jīng)濟學，后者由于脫離現(xiàn)實世界而被稱為“黑板經(jīng)濟學”。由此，新制度經(jīng)濟學的基本原理和研究方法逐步滲透到經(jīng)濟學各領(lǐng)域，并悄然成為經(jīng)濟學界不可或缺的重要常識之一?？梢哉f，在學派林立，學術(shù)觀點異彩紛呈的學術(shù)界，以制度為主題和標簽的“思維范式”已然成型。尤其值得關(guān)注的是，1991年、1993年和2009年新制度經(jīng)濟學的三位重要代表人物科斯、諾斯和威廉姆森先后獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎，這無疑提升了新制度經(jīng)濟學的全球影響力。新制度經(jīng)濟學的獨特視角和理論范式契合了轉(zhuǎn)型國家的理論需求。20世紀80年代末，以交易費用、產(chǎn)權(quán)、契約、企業(yè)、制度變遷理論為核心的新制度經(jīng)濟學開始傳入我國并得到迅猛發(fā)展，以其理論方法研究我國在改革開放進程中，如何加快政府職能轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌、經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)型等熱點問題愈演愈烈。在此背景下，高校全面?zhèn)魇谛轮贫冉?jīng)濟學別具一格的理論觀點、研究視角、分析方法勢在必行。所以，自20世紀90年代以來，新制度經(jīng)濟學一直被列入我國高校教學計劃之中，成為國內(nèi)多數(shù)高校經(jīng)濟管理類專業(yè)的一門重要的主干課程，有的高校還設(shè)置了新制度經(jīng)濟學碩士點或博士點。[1]在教學實踐中，新制度經(jīng)濟學的講授有助于學生運用其理論解釋與分析中國經(jīng)濟現(xiàn)實問題，以及深度參與經(jīng)濟學理論研討和撰寫學術(shù)論文，進而不斷提升自身的專業(yè)素養(yǎng)與思維能力。

二、我國新制度經(jīng)濟學教學過程中的主要障礙

作為一個興起僅半個世紀的經(jīng)濟學新分支，新制度經(jīng)濟學的理論體系尚未成熟。而且，我國開設(shè)和研究新制度經(jīng)濟學課程起步較晚，所以各高校在該課程的教學內(nèi)容、教學方法上均顯露出諸多局限性與缺陷。

1.從教材視角剖析教學內(nèi)容。

雖然新制度經(jīng)濟學研究視角獨特、思想已經(jīng)廣為人知并且被廣泛應(yīng)用，但其理論體系尚未成熟，明顯區(qū)別于其他成熟的經(jīng)濟學分支。對新制度經(jīng)濟學進行過研究的學者不難發(fā)現(xiàn)，該理論體系龐雜、概念和邏輯不統(tǒng)一、新成果層出不窮、爭議此起彼伏，且基本共識和學術(shù)規(guī)范有待進一步梳理和完善。就國外而言，新制度經(jīng)濟學教材并未完全按教材式規(guī)范來編寫，最初的內(nèi)容是關(guān)于新制度經(jīng)濟學經(jīng)典論文的匯編，之后演變?yōu)椴煌瑢W派觀點的文獻綜述，發(fā)展到現(xiàn)在的教材主要是通過對不同發(fā)展時期具有承繼關(guān)系的文獻進行梳理，大體勾勒出新制度經(jīng)濟學的基本框架與經(jīng)典內(nèi)容，為各國學習和研究新制度經(jīng)濟學提供了入門的基礎(chǔ)知識，但仍表現(xiàn)出“思想史雜陳”的特征，在概念、術(shù)語、假設(shè)前提和邏輯系統(tǒng)上千差萬別，尚未形成以教材式規(guī)范來呈現(xiàn)的普遍共識和結(jié)論，容易使初學者最后陷入無所適從、無處下手的困境。[2]就國內(nèi)而言，一些新制度經(jīng)濟學教材將關(guān)注重心放在了敘述及解釋國外相關(guān)理論的研究上，由此形成了理論性較強和內(nèi)容較抽象的特征，還有一些新制度經(jīng)濟學教材試圖“另辟蹊徑”，依照作者自己的邏輯框架、學術(shù)觀點構(gòu)建一個新制度經(jīng)濟學的理論體系，重新創(chuàng)立一套符合國內(nèi)教學需求的新制度經(jīng)濟學教材。這在一定程度上促進了國內(nèi)新制度經(jīng)濟學體系的完善及推廣，但由于這些教材在某些觀點上屬于“一家之言”，同時也省略掉了一些通常被視為學術(shù)共識和基本常識的部分內(nèi)容，導致初學者在理論結(jié)構(gòu)上存在缺漏，以及在學術(shù)共識與作者個人觀點之間難以甄別，容易被“誤導”，最終感覺整個理論體系晦澀難懂與枯燥乏味。

2.從教學實踐洞察教學方法。

透視我國新制度經(jīng)濟學教學實踐，不難發(fā)現(xiàn)，教學方法存在諸多缺陷與短板。首先，由于新制度經(jīng)濟學的典型特征表現(xiàn)為內(nèi)容抽象與理論性強，且理論體系與學術(shù)規(guī)范還有待完善，所以各高校教師在教學實踐中，會比較偏重理論知識的傳授，而較少注重理論聯(lián)系實際。而且，案例教學實踐也暴露出各種問題，如直接采用學生不甚了解的國外案例而疏忽實用的本土化案例；選用的國內(nèi)案例素材不具有針對性與典型性；分析不到位與不深入，不能有效促進學生通過分析本國經(jīng)濟發(fā)展歷史和現(xiàn)狀來深入?yún)⑼感轮贫冉?jīng)濟學理論。其次，在傳統(tǒng)的新制度經(jīng)濟學教學活動中“，教師講，學生聽”的單向注入模式較為盛行，學生和老師之間以及學生之間很少共同探討教學內(nèi)容，教學基本成為學生無法真正參與其中的“獨角戲”，這樣無法調(diào)動學生學習的主動性、積極性和創(chuàng)造性，導致其對一些概念、觀點、理論似懂非懂、一知半解，以及無法培養(yǎng)和提高他們獨立獲取知識的能力、創(chuàng)新能力與實踐能力。再次“，填鴨式”教學的推行使得大多數(shù)高校忽視將文獻閱讀法引入教學實踐中?！肮噍斒健苯虒W模式可以使學生了解交易費用、科斯定理、制度變遷等理論的基本內(nèi)容，但無法使其掌握理論的來龍去脈、演進歷程以及實際應(yīng)用。而經(jīng)典文獻清晰呈現(xiàn)出學術(shù)淵源，其邏輯分析和問題解釋能力較強。顯而易見，閱讀經(jīng)典文獻法能有效激發(fā)學生學習潛能，推動其更系統(tǒng)、更深入地掌握新制度經(jīng)濟學的理論結(jié)構(gòu)，不斷提升專業(yè)理論素養(yǎng)與綜合能力。

三、我國新制度經(jīng)濟學教學創(chuàng)新路徑

為有效提升新制度經(jīng)濟學的教學質(zhì)量，必須確立以教學交往性、教師主導性、學生主體性、知識建構(gòu)性為典型特征的現(xiàn)代教學范式。這要求我們以改革教學內(nèi)容與教學方法為重點突破口，全面創(chuàng)新教學思路與教學路徑，由理論傳遞向既傳授理論也傳授方法與培養(yǎng)綜合能力轉(zhuǎn)變。

1.完善與變革教學內(nèi)容。

高校應(yīng)從教材選用與教師講授兩個層面入手，不斷推進教學內(nèi)容的改革和創(chuàng)新，實現(xiàn)教學內(nèi)容規(guī)范化、合理化與多元化。其一，在教材選用上，應(yīng)重點關(guān)注國內(nèi)外比較權(quán)威的教材，同時注重多樣化與豐富化，即以一本教材為主，多本教材為輔。值得強調(diào)的是，鑒于本科生的知識結(jié)構(gòu)與知識需求考慮，主教材應(yīng)較為規(guī)范、系統(tǒng)、全面，且不宜太復雜、太難及帶有濃厚的專著色彩。同時，教師在實際講授過程中，也應(yīng)依據(jù)本科階段的學習特點，對主教材內(nèi)容進行合理的取舍和調(diào)整。其二，教師需注重吸取各教材之所長，并采用中國思維方式與通俗易懂的語言，講授國際范圍內(nèi)所公認的新制度經(jīng)濟學的經(jīng)典內(nèi)容，同時對國內(nèi)外不同學派、不同觀點進行對比與梳理，探索一條介于“思想史雜陳”與“一家之言”之間的“比較—綜合”式路線，提煉國際視野下的理論共識以構(gòu)建符合教學規(guī)范的邏輯框架和理論范式。其三，教師必須求真務(wù)實、與時俱進，努力探索及向?qū)W生傳輸學術(shù)前沿動態(tài)，不斷補充與更新講授內(nèi)容。在迄今為止存在爭議的一些學術(shù)觀點上，還需充分挖掘?qū)W生獨立思維潛能，激發(fā)其從獨特視角形成獨特觀點。其四，除了闡述新制度經(jīng)濟學的理論體系與學術(shù)觀點外，教師還應(yīng)將中國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實問題引入其中，實現(xiàn)理論與實踐的貫通與融合，使學生能用新制度經(jīng)濟學原理分析現(xiàn)實問題。

2.優(yōu)化與創(chuàng)新教學方法。

在教學方法上，教師應(yīng)打破陳規(guī)，從教學實際出發(fā)，著力營建啟發(fā)式教學、參與式教學和討論式教學等各種教學方法有機結(jié)合的多元教學模式，不斷增強學生主體性和參與性及教學互動性。其一，重點結(jié)合本國發(fā)展實際，完善與深入推進案例教學法。首先，教師應(yīng)利用網(wǎng)絡(luò)、書籍等各種可獲取資源，精心收集既具有針對性也不乏多樣性的素材，并注重盡量選用具有現(xiàn)實性與典型性的國內(nèi)案例，尤其關(guān)注當前持續(xù)升溫達到關(guān)注沸點的經(jīng)濟社會現(xiàn)象與問題。其次，克服“只重案例，不重分析”的普遍缺陷，激發(fā)學生利用新制度經(jīng)濟學相關(guān)原理深入分析現(xiàn)象背后的深層次根源及消除障礙的治理對策。其二，依據(jù)新制度經(jīng)濟學之特點，大力倡導與推行文獻閱讀法。關(guān)于新制度經(jīng)濟學的理論觀點爭論接連不斷，要客觀、正確地做出判斷與取舍，除了要理論聯(lián)系實際外，更重要的是在大量閱讀經(jīng)典文獻的基礎(chǔ)上深入推敲。教師應(yīng)向?qū)W生列出重要代表人物的代表作（包括專著和論文），學生可從中選擇各自感興趣的專著和論文反復閱讀、比較式閱讀與討論式閱讀，甚至可以撰寫讀書筆記以深化理解和強化交流，進而不斷提升學生的專業(yè)理論水平、邏輯思維能力與學術(shù)論文寫作能力。其三，全方位與多層次推行問題教學法，激活學生主體性和教學動態(tài)性。教師在整個教學過程中，應(yīng)全面創(chuàng)設(shè)問題情境，構(gòu)建以問題為中心、以學生為主體的課前思考、課堂討論和課后交流的創(chuàng)造性教學方法，旨在改變教師單一信息傳遞模式為信息全溝通模式，不斷建立健全師生間、同學間的合作與互動機制，這不僅可以推動學生認真學習本學科知識，以及建立行之有效的分析、解決問題的思維方式與自主學習方式，也能促進不同思想觀點之碰撞與交鋒以實現(xiàn)理論升華。

參考文獻：

[1]劉甲朋.新制度經(jīng)濟學教學方法存在的問題及其對策[J].網(wǎng)絡(luò)財富，2010，（1）.

篇(4)

    [關(guān)鍵詞]合同 合同效力 德國民法

    附保護第三人作用之合同，是指特定合同一經(jīng)成立，不僅在合同當事人雙方間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時，債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人，也應(yīng)負有照顧、保護、通知等附隨義務(wù)，債務(wù)人違反此項義務(wù)時，就該特定范圍之人所遭受的損害，也應(yīng)依照合同法的原則，負賠償責任。換言之，即特定合同關(guān)系兼具保護第三人的作用。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第34頁、第39頁。）在我國附保護第三人作用之合同尚未上升為法律，其在處理某些糾紛中具有特殊的作用，本文試就附保護第三人作用之合同制度的有關(guān)問題加以探討。

    一、附保護第三人作用之合同制度的起源探究

    “附保護第三人作用之契約”系由德國判例學說孕育而成。德國判例肯定這一合同形態(tài)，系基于如下的理念：當事人默示契約兼為第三人之利益而訂定，該第三人與契約約定之給付自有息息相關(guān)之關(guān)系，契約當事人對于該第三人乃有盡必要“注意”之義務(wù)。該注意義務(wù)為契約之義務(wù)，義務(wù)一有不盡，即構(gòu)成違約。第三人如因而受有損害，自有予以賠償之必要，為達此目的，自應(yīng)許可該第三人得直接請求賠償損害。（注：（臺）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁。）實際上，契約訂定時，名義上之當事人雖為甲乙雙方，而實際上該契約之履行否仍關(guān)及甲乙以外之第三人丙丁，如依契約意旨第三人丙丁之利益亦應(yīng)受保護，于契約未被履行時，該第三人倘受有損害仍以可請求賠償為宜。（注：（臺）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁。）德國判例學說最初創(chuàng)設(shè)此項制度，適用德國民典第328條為第三人利益契約條款的規(guī)定作為當事人請求權(quán)基礎(chǔ)，其主要目的在于彌補德國民法典雇主責任制度的不足，加強保護與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人的利益。德國帝國法院1930年2月10日的判例堪稱此說運用的典范，該案的案情是：承租人M太太委請修理行安裝煤氣表，由于修理行雇員的重大過失（其中一螺絲沒有擰緊），釀成爆炸事故，未傷及M太太，卻致其所雇女傭身體上部受重傷。依其他國家法律，于此種情形該女傭無疑可以對修理行主張侵權(quán)損害賠償，而且修理行亦應(yīng)對其雇員在職務(wù)范圍內(nèi)的行為負嚴格責任。但在德國，依德國民法典第831條，雇主可以通過證明自己對雇員之選任監(jiān)督已盡相當?shù)淖⒁饬x務(wù)而免責，而在實務(wù)上關(guān)于此項免責舉證，向來均從寬認定；顯然，該女傭主張侵權(quán)損害賠償甚為不利。然而，根據(jù)德國民法典第278條的規(guī)定，假若對雇主主張契約法上損害賠償責任，則雇主不得以證明自己盡了選任和監(jiān)督義務(wù)而免責。正是基于上述考慮，上訴法院遂確認M太太與修理行之承攬契約乃為第三人利益契約，受害女傭（原告）據(jù)此第三人利益契約可以對修理行（被告）主張損害賠償。（注：王文欽：《德國法上“附保護第三人作用之契約”制度的新發(fā)展》，《中外法學》1994年第2期。）

    帝國法院肯定上訴法院所持的原告為為第三人利益契約中第三人的見解，認為：契約的解釋，應(yīng)當以契約的目的、當事人的意圖、交易的性質(zhì)為依據(jù)。本案中，依《德國民法典》第628條，承租人M太太對原告之禍福負有注意義務(wù)。被告應(yīng)該意識到，契約當事人M太太不但有權(quán)要求煤氣表安裝適當，而且有權(quán)要求不能對其本人及其依法對之禍福負責之人的身體健康造成損害。依《德國民法典》第157條，M太太與修理行的承攬契約，應(yīng)當解釋為已包含賦予第三人直接的損害賠償請求權(quán)這一內(nèi)容。因此，根據(jù)《德國民法典》第328、278條的規(guī)定，帝國法院判決原告勝訴。

    帝國法院將《德國民法典》第328條為第三人利益契約條款作為原告請求權(quán)的基礎(chǔ)，遭到了德國學者Larenz教授的批評，他將此項制度與為第三人利益契約加以區(qū)分，并特將其稱之為“附保護第三人作用之契約”。依Larenz教授的見解，此項制度乃建立在基于誠信原則而發(fā)生的注意、保護等附隨義務(wù)上。依契約的目的、意義以及誠實信用原則，契約上的注意與保護等附隨義務(wù)，原則上應(yīng)當延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系以致與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，且債權(quán)人對之負有照顧及保護義務(wù)的人。債權(quán)人對于此等人的禍福負有共同責任，從而就此等受其保護之人不應(yīng)因契約相對人的欠缺注意而遭受損害，也具有利益。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）換言之，此項附隨義務(wù)應(yīng)擴張及于債權(quán)人對之負有特別注意、保護義務(wù)的特定第三人，從而在債務(wù)人與第三人之間即產(chǎn)生了一種以誠實信用為基礎(chǔ)，以注意保護義務(wù)為內(nèi)容的法定債之關(guān)系。然而，實務(wù)上最大的困難在于“特定第三人”的范圍應(yīng)根據(jù)什么標準加以確定。契約債務(wù)人的責任的擴大必須有正當?shù)母鶕?jù)。因為債務(wù)人應(yīng)能認識到契約相對人對此人的安全具有如同自己安全一般的信賴，并且享有此種契約保護者，系債務(wù)人可得預見的特定范圍的人。Larenz教授認為，所謂第三人并非泛指債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人之給付受到影響之人，即債權(quán)人對于其禍福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系，從而負有保護、照顧義務(wù)者，例如債權(quán)人之妻兒、受雇人，以及其所延請之醫(yī)生等。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第34頁、第39頁。）Larens教授此項見解被德國判例采納。

    德國聯(lián)邦法院1973年9月19日判決再次重申：“附保護第三人作用之契約中第三人的范圍不宜過于擴大，這是原則?！保ㄗⅲ?Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。P361、362.）

    二、附保護第三人作用之合同的發(fā)生依據(jù)

    附保護第三人作用合同發(fā)生的依據(jù)是債務(wù)人違背其依誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)——附隨義務(wù)。根據(jù)誠實信用原則的要求，合同在訂立時或履行后，當事人負有一定的附隨義務(wù)，這些義務(wù)具體包括：使用方法的告知義務(wù)，瑕疵告知義務(wù)，協(xié)作、照顧和保護義務(wù)和不得欺詐他人。附隨義務(wù)是依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，其主要功能在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，并使債權(quán)人以及與債權(quán)人有特定關(guān)系的第三人的人身和其他利益，不致因債務(wù)人的行為而遭致?lián)p害，因此，債務(wù)人違反附隨義務(wù)，導致債權(quán)人及與之有特定關(guān)系的第三人遭到損害，應(yīng)負賠償責任。附保護第三人作用之合同，正是建立在基于誠實信用原則而發(fā)生的保護、照顧等附隨義務(wù)之上的。依照誠實信用原則以及合同的目的，合同上的注意、保護義務(wù)，不僅對合同相對人存在，而且也應(yīng)延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系而與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，而債權(quán)人對其負有照顧及保護之人，如房屋租賃合同中與承租人共同居住的人。第三人并不是合同的當事人，債務(wù)人對其不負有給付義務(wù)，僅負有一定的注意及保護義務(wù)，該第三人除于債務(wù)人違反此項義務(wù)時得依合同請求賠償外，并無合同上的給付請求權(quán)。債務(wù)人對第三人基于合同承擔損害賠償責任的原因，首先，是債務(wù)人應(yīng)能認識到合同相對人對第三人的安全具有如同自己安全一樣的信賴，由于第三人同債權(quán)人具有十分密切的特殊關(guān)系，要么是債權(quán)人的親屬，要么是與債權(quán)人共同居住的人，要么是債權(quán)人雇傭的人，債權(quán)人與第三人已經(jīng)形成密不可分的關(guān)系，債務(wù)人基于合同對債權(quán)人負有注意，保護等附隨義務(wù)時，顯然應(yīng)當注意到第三人的存在，他對與債權(quán)人關(guān)系密切的第三人，自然也應(yīng)當負注意、保護等附隨義務(wù)，自己違反合同義務(wù)，不僅會給債權(quán)人造成損害，而且會及于第三人；其次，基于合同之訴提起損害賠償，更有利于對第三人利益的保護，如果不允許第三人提起合同之訴，那么第三人只能提起侵權(quán)之訴，而侵權(quán)責任和違約責任對第三人的保護是不同的：（1）歸責原則不同，違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任，不論合同當事人是否具有故意或過失，只要當事人未按約履行義務(wù)，而且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔違約責任，而侵權(quán)責任通常是以過錯責任為歸責的一般原則的。（2）舉證責任不同，在合同責任中，債權(quán)人對債務(wù)不履行的歸責事由，不負舉證責任。在侵權(quán)責任中，被害人對加害人的過錯，應(yīng)負舉證責任?！芭e證責任之所在，敗訴之所在”，因此，舉證責任的不同，直接關(guān)系到當事人的利益。合同之訴對第三人的保護更加有利。（3）訴訟時效期間不同，大多數(shù)國家的民法典對合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了不同的時效期間。從我國《民法通則》的規(guī)定來看，因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，其訴訟時效一般為一年，而因違約產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效一般為二年。（4）對“純經(jīng)濟損失”的保護不同。“純經(jīng)濟損失”是英美法上的概念。英美損害賠償法上的損害，可以分為人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的損害和經(jīng)濟利益的損失。前者稱為有體損害，后者稱為無體損害；無體損害的發(fā)生，有因為侵害人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的同時而產(chǎn)生（即附隨經(jīng)濟損失），有獨立于有體損害而產(chǎn)生（即純經(jīng)濟損失）。（注：邱琦：《過失不當陳述之研究》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文1992年第14、24、29～30期。）比如，王小姐系飯店負責接待來賓的前臺經(jīng)理，駕車上班途中因出租車司機于某違章導致兩車相撞發(fā)生車禍致面部嚴重受傷，后雖經(jīng)整容手術(shù)，但仍然留下永久性疤痕。飯店因其面部容貌被毀，不適于作前臺經(jīng)理，遂將其辭退，王小姐因此每月減少工資收入5000 元。此案中，王小姐人身傷害及汽車損壞為有體損害，醫(yī)藥費及汽車修理費的支出則為附隨經(jīng)濟損失。王小姐因面部容貌被毀招致被辭退減少之工資損失則為純經(jīng)濟損失，且為所謂“因第三人之有體損害而發(fā)生的純經(jīng)濟損失”。（注：邱琦：《過失不當陳述之研究》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文1992年第14、 24、29～30期。）英美法傳統(tǒng)學說和判例認為，有體損害、附隨經(jīng)濟損失可獲侵權(quán)法救濟，而純經(jīng)濟損失原則上不得請求侵權(quán)損害賠償?！兜聡穹ǖ洹返?823條第1項規(guī)定“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負損害賠償?shù)牧x務(wù)?！备鶕?jù)此項規(guī)定，在德國，侵權(quán)行為侵害的法益，必須是生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他經(jīng)法院所確認的權(quán)利（例如人格權(quán)、營業(yè)權(quán)）；被害法益如果不是德國民法典第823條第1項所列舉的權(quán)利，或為權(quán)利以外的利益，則只有根據(jù)《德國民法典》第823條第2項或第826條的規(guī)定請求侵權(quán)損害賠償，從而加害行為必須是違反保護他人法律的行為或故意以背于善良風俗的方法加損害于他人的行為。（12）換言之，英美法所謂“有體損害”以及“附隨經(jīng)濟損失”在德國亦可依《德國民法典》第823條第 1項獲得侵權(quán)法救濟，“純經(jīng)濟損失”則除非有符合《德國民法典》第823條第2項及第826條規(guī)定的情形，不得主張侵權(quán)損害賠償。（注：王文欽：《德國法上“附保護第三人作用之契約”制度的新發(fā)展》，《中外法學》1994年第2期。）為了彌補侵權(quán)法的不足，德國遂創(chuàng)設(shè)了附保護第三人作用之合同，將其適用于 “純經(jīng)濟損失”的賠償。在我國，法律雖無明文規(guī)定，但在審判實踐中，對當事人遭受的“純經(jīng)濟損失”一般不被算作侵權(quán)之訴的損失進而被害人不能獲得賠償，但在違約之訴中，“純經(jīng)濟損失”是可以獲得賠償?shù)?。因此，債?wù)人于履行中，在加害債權(quán)人或第三人的情況下，如果只允許第三人提起侵權(quán)之訴，那么對第三人的保護是不周全的，甚至會造成不合理的結(jié)果?？梢?，將特定范圍之第三人納入合同法保護范圍實有必要。

    三、附保護第三人作用之合同的適用條件

    附保護第三人作用之合同的適用條件是：

    1、第三人須與合同債務(wù)人的債務(wù)履行有息息相關(guān)的關(guān)系，而且因債務(wù)人的債務(wù)履行不當時，也如債權(quán)人一樣受有危險（或受到影響）。這就是通常所說的履行相關(guān)性要件。

    2、合同債權(quán)人須對于第三人具有關(guān)照義務(wù)或因與之相處甚近，視該第三人的安全如同自己的安全。

    3、合同債務(wù)人于合同訂立時（或協(xié)商開始時）明知第三人與其債務(wù)履行有關(guān)聯(lián)且受債權(quán)人的照顧與保護。依社會一般理解，被告應(yīng)知道自己不適當履行合同會給原告及家屬帶來損害。

    四、附保護第三人作用之合同與合同相對性原理

    按照合同相對性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對債權(quán)人承擔合同上的義務(wù)和責任，而不應(yīng)對與其無合同關(guān)系的第三人承擔義務(wù)和責任。（注：王利明：《民商法研究》第三輯，法律出版社1999年版，第437頁。）由于附保護第三人作用之合同要求債務(wù)人對合同以外的第三人承擔合同責任，因此，附保護第三人作用之合同實際上是打破了合同相對性原理，據(jù)此，有的學者認為附保護第三人作用之合同的適用并非十分合理。不可否認，附保護第三人作用之合同在審判實踐中的適用確實還存在著一些障礙，這可能就是附保護第三人作用之合同制度產(chǎn)生近百年來始終未能上升為成文法的原因。但是，債的關(guān)系是一種動態(tài)發(fā)展的過程，當事人在為締結(jié)合同而進行接觸和磋商的那時起，即由一般的普通社會生活關(guān)系進入了一種特別關(guān)系，基于誠實信用原則，在當事人間形成了一種類似契約的信賴關(guān)系。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）此種信賴關(guān)系的成立，非基于當事人的意思表示，其直接產(chǎn)生于公平正義觀念?；谶@種信賴關(guān)系，契約當事人負有照顧、忠實、說明、通知等義務(wù)，以期輔助實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益，與此同時，為保護債權(quán)人的人身、財產(chǎn)方面的權(quán)益，契約當事人尚負有保護、注意義務(wù)等。隨著社會生活的復雜化，加強對受害人的法律救濟已成為共識，為克服傳統(tǒng)契約法理論和侵權(quán)行為法制度的不足，附隨義務(wù)有必要擴大，于是，締約過失責任理論、侵害債權(quán)制度等打破合同相對性原則的制度和理論便應(yīng)運而生。此種理論和制度與傳統(tǒng)理論與制度認為契約責任的成立以當事人間存有契約關(guān)系有很大的不同，此類制度和理論，拓寬了附隨義務(wù)的范圍，完善了附隨義務(wù)理論，無論何者，其所違反的均非契約上的給付義務(wù)，但加害人均得以契約承擔損害賠償責任。此被稱為契約責任的擴張。契約責任的擴張，主要是因為原有的契約理論不完備，不能很好地解決契約當事人之間的利益平衡問題，除此之外，是為了彌補侵權(quán)法的不足。而附保護第三人作用之合同產(chǎn)生的依據(jù)也是附隨義務(wù)，其性質(zhì)也屬契約責任的擴張，在附保護第三人作用之合同發(fā)生作用的場合，如果拘泥于合同的相對性原理，與合同一方當事人有特殊關(guān)系的無辜的受害人所受到的損害將無法基于合同獲得最充分的賠償，這對無辜的受害人是不公平的。為了加強對與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人的保護，契約責任則有擴張的必要，這與保護被害人的理念相吻合。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）因此，我們認為，附保護第三人作用之合同在保護第三人方面有其獨特的價值，不應(yīng)因其違反了合同相對性原理就否定之。當然，應(yīng)當承認，如果不適當?shù)財U大附保護第三人作用之合同的適用范圍，令債務(wù)人對任何第三人所受的損害均承擔違約責任，將會侵害債務(wù)人的利益。在實踐中，必須嚴格控制第三人的范圍，附保護第三人作用之合同中的第三人，并非泛指債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍僅限于因債務(wù)人的給付受到影響的人。具體講，是債權(quán)人對其安?；谟H屬、租賃，買賣、勞工、雇傭等具有人格法上的特定關(guān)系而負有保護、照顧義務(wù)的人，如買受人的家人。在這個特定范圍內(nèi)的第三人，債務(wù)人完全應(yīng)當預見到其與債權(quán)人所具有的特殊關(guān)系，依誠實信用原則，債務(wù)人應(yīng)當給予注意、保護、照顧使其不致因其給付而遭受損害。

    五、結(jié)論

    在我國，在產(chǎn)品責任方面，附保護第三人作用之合同非常有用武之地。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條的規(guī)定，在銷售者售出的產(chǎn)品不合格的情況下，用戶和消費者只能直接向與其有合同關(guān)系的銷售者提出請求，而不能向與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者請求；只有當產(chǎn)品因存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害時，受害人方可基于侵權(quán)行為的規(guī)定向生產(chǎn)者、銷售者提出請求。但現(xiàn)實生活中，直接向用戶、消費者銷售產(chǎn)品的銷售者，常因關(guān)閉、破產(chǎn)、歇業(yè)等原因不復存在，于此情形，拘泥于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條的規(guī)定，將使消費者購買的不合格產(chǎn)品無法得以退還。為加強對作為最終買主的龐大消費者的法律保護，我國法律應(yīng)允許最終買主向與其無合同關(guān)系的賣主及生產(chǎn)者提起訴訟。可以借鑒附保護第三人作用之合同的理論，擴大合同對第三人的保護，使第三人可依據(jù)合同對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者等提起訴訟和請求。擴大合同對第三人的保護的依據(jù)在于：產(chǎn)品的制造者、銷售者通常就其制造、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量負有明示的或默示的擔保義務(wù)。尤其是就默示擔保來說，它是法律為保護買受人利益而規(guī)定的制造者、銷售者所應(yīng)盡的義務(wù)，不論當事人在合同中是否規(guī)定，制造者、銷銷售者均應(yīng)負此義務(wù)，此種擔保義務(wù)不僅在效力上及于買受人，而且應(yīng)及于與買受人有密切關(guān)系的人或使用產(chǎn)品的消費者。例如：法律規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)負有保證其產(chǎn)品不存在危及他人人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險的擔保義務(wù)，此種義務(wù)不僅僅是針對買受人而設(shè)的，而且是針對一切使用產(chǎn)品的消費者所設(shè)定的。正是因為擔保義務(wù)要及于第三人，因此合同關(guān)系也應(yīng)在效力上擴及到第三人，這樣，第三人才可以基于品質(zhì)擔保而跨越數(shù)個流轉(zhuǎn)合同而直接向生產(chǎn)廠商、銷售者主張權(quán)利。如果廠商在其制造的商品標識上所附的免責條款不合理，或銷售者與買受人所訂的合同中的免責條款不合理，消費者也可以跨越數(shù)個合同關(guān)系而主張合同無效。當然，擴大合同關(guān)系對第三人的保護，應(yīng)當明確第三人的范圍。

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 無因管理 理論基礎(chǔ) 價值

在大陸法系國家，無因管理是債法具有重要地位的原因之一。一般認為，無因管理是指“無法律上之義務(wù)而為他人管理其事務(wù)”的行為。無因管理是以直接形成一種法定之債為途徑，并在當事人之間產(chǎn)生相互的訴權(quán)的法律體系。正如產(chǎn)生其他法定之債的原因，如不當?shù)美?、侵?quán)行為等相同，無因管理必須有一個非常嚴謹?shù)亩x與明確的范圍。

一、無因管理制度的來源

無因管理的規(guī)定在法律中出現(xiàn)最早的記載位于羅馬法。對于關(guān)債的規(guī)定，優(yōu)士丁尼在《民法大全》將其劃分為：契約、私犯、準契約與準私犯四類。其中的準契約是指那些非從契約產(chǎn)生，但與契約十分相似的債。羅馬法中的準契約之債主要處理關(guān)于無因管理、不當?shù)美⒈O(jiān)護與保佐、繼承、共有、服務(wù)單位對旅客攜帶物品與海損方面的問題。

大陸法系各國均繼受了羅馬法中的這一制度，將無因管理納入到其民法制度中。法國法上的無因管理承襲羅馬法，其內(nèi)涵與羅馬法保一致，也稱作事務(wù)管理，屬于準契約的一種。早期法國法的無因管理的范圍非常廣泛，包括了本應(yīng)該屬于不當?shù)美膬?nèi)容。而同屬大陸法系的《德國民法典》則拋棄了準契約的概念，將無因管理和不當?shù)美?guī)定為兩種不同債的發(fā)生原因，將無因管理作為債的獨立發(fā)生依據(jù)而進行了專門規(guī)定。隨后的《瑞士民法典》雖然沒有超脫德國的模式，但在《日本民法典》中，卻已經(jīng)將無因管理作為一種獨立的法定之債，至此確立了無因管理在債法中的獨立地位。

二、無因管理制度的歷史演變

（一）準契約理論

“準契約”是羅馬法首創(chuàng)的概念，是除契約、侵權(quán)行為等以外的債的發(fā)生原因。即指未得到當事人的同意而基于一方自愿的行為或其他法律事實，實際發(fā)生與締結(jié)契約的同一效果，因此羅馬法上的準契約外延廣泛。但在法國法中，這二者的范圍界定是十分模糊的，大多數(shù)時準契約所指的行為是包含了部分不當?shù)美麅?nèi)容的無因管理行為。

準契約學說在今天的大陸法系國家已經(jīng)鮮少有人使用，原因不僅在于準契約語意范圍本身的不確定性，還因為將無因管理視為一個準契約既不合理，也不公平，畢竟，在管理人基于管理意思而為擅自為管理行為的情況下，管理人與本人之間并不存在合同。管理人的管理意圖與契約關(guān)系中當事人合意有著根本的區(qū)別，他所承擔的義務(wù)也絕非因為管理意圖而產(chǎn)生的。正因如此，現(xiàn)代學界的通說為無因管理是法定之債是一種獨立的債的發(fā)生原因。

（二）法定債務(wù)理論

現(xiàn)論認為，無因管理之債屬于事實行為，而非民事法律行為。也就是說，有無管理意思并非無因管理的必備要素，也無需管理者以某種明確的，旨在設(shè)立某種民事法律關(guān)系的意圖來實施管理行為。無因管理之債的權(quán)利義務(wù)是因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的，并非出于雙方合意，與意定之債也完全不同。

無論是在德國、瑞士、日本還是在我國，無因管理之債的效力都由制定法作出明確的規(guī)定，因此，認定無因管理之債的理論基礎(chǔ)在于法律的規(guī)定基本已成定局。其唯一的不足僅在于，它雖然說明了管理人與本人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是由法律規(guī)定的，但并未明確法律為什么規(guī)定這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正因如此，對于無因管理制度建設(shè)理由的探尋，又將理論導向了新的領(lǐng)域。

（三）利他主義理論

這是迄今為止影響最大，得到廣泛認同的無因管理的理論基礎(chǔ)。德法兩國有學者認為無因管理制度是一種道義上的責任，是人類的道德觀促使的一種互助行為在法律上衍生而出的表現(xiàn)。對于這種行為在宏觀的意義上給予肯定與褒獎——這種傾向體現(xiàn)在法律意義上，就是所謂的“利他主義”學說。

長期以來，對利他主義的反對聲音主要集中在講道德納入法律考量范圍的必要性之中，無因管理盡管只是一種道義上的責任，但如果因為這點就反對將其列入法律之中，則會割裂道德與法律的關(guān)聯(lián)。隨著社會發(fā)展，很多道德內(nèi)容已經(jīng)逐漸被囊括進法律之中，無因管理也正是在這個進程中被納入法律的范圍內(nèi)的。在今天，無因管理制度在很多方面發(fā)揮著它的功能，除了鼓勵社會互助外，還有禁止干涉他人事物，這在個人與社會之間尋求到了一個良好的平衡點。

（四）不公平犧牲理論

除了利他主義說之外，還有“不公平犧牲說”可以作為無因管理的理論根據(jù)。根據(jù)這一學說，被管理人應(yīng)該償還或補償被管理人的勞動與支出。根據(jù)這種觀點，無因管理管理人為管理時所支出的一切報酬都可以向本人請求支付，無論這種管理是適法，或者是否給本人帶來了利益，其均有權(quán)利享有求償請求權(quán)。

本理論相對于利他主義理論來說，更好的解釋了為什么要返還管理人以必要費用。管理人為了本人的利益而進行管理，造成了管理人的不公平的犧牲，至少應(yīng)給予管理人以基本的費用償還。但同時也不得不看到，本理論在保護了管理人利益的同時，不可避免的忽視了本人利益的保護。因此，當管理人做出有違本人利益的管理時，不公平犧牲理論必須要結(jié)合利他主義理論使用。

三、無因管理的制度價值及法律地位

（一）無因管理的制度價值

無因管理制度在大陸法系發(fā)展到今天，其制度價值與羅馬法相比已經(jīng)有了很大的區(qū)別。羅馬法上的無因管理是在特定歷史條件下產(chǎn)生的，管理臨時離家之人的事務(wù)在很大程度上是戰(zhàn)爭引發(fā)的一種社會需要。因此無因管理是為滿足被管理人的需要、維護被管理人的利益而產(chǎn)生的，起初只賦予被管理人以訴權(quán)，管理人的相對訴權(quán)是后來被確立的。實際上仍然是維護被管理人的利益。現(xiàn)代民法典的無因管理制度以管理人的請求權(quán)為中心，強調(diào)管理人行為的正義性和適法性。從現(xiàn)代民法私權(quán)神圣，從意思自治和責任自負的理念來看，“任何人只能被他所同意的義務(wù)所約束”，未經(jīng)要求擅自干涉他人事務(wù)，應(yīng)由行為人自己承擔后果，被管理人不應(yīng)因此負擔任何義務(wù)。但無因管理制度以利他主義為出發(fā)點，不但承認這種干涉的正當性，更賦予為他人利益行事的管理人以請求權(quán)，允許其向被管理人索回支出的費用，目的是鼓勵社會互助，以維護社會利益。這是今天為立法和學理所公認的無因管理制度的價值所在。

如何協(xié)調(diào)管理人與本人之間的利益均衡，是無因管理制度需要解決的最大問題。首先，就無因管理制度的立法指導思想而言。創(chuàng)設(shè)無因管理制度的最初動機，是為了更為有效地保護本人的利益，進而寓有符合社會利益之意。權(quán)衡雙方的利益，應(yīng)該更加著眼于管理人的利益保護，使其擺脫負擔，解除管理時的后顧之憂，并最終更好的保護其的利益。其次，就無因管理制度的規(guī)范功能而言，通過法律手段保護也是必要的。無因管理本是一個道德范疇，但既然法律將其規(guī)定為一個制度，就有必要從雙方面對其同時進行規(guī)制，以達到調(diào)試社會關(guān)系的目的。最后，創(chuàng)設(shè)無因管理制度時，應(yīng)該合理平衡管理人與被管理人之間的雙重利益，進而鼓勵人們?nèi)嵤┓系赖聵藴实墓芾硇袨?，這將對此制度的合理創(chuàng)設(shè)便有著深遠的社會現(xiàn)實意義。

無因管理不單純是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從更廣泛的意義講，它是一種催動社會公益，指引社會政策的價值取向。無因管理制度的價值，從規(guī)范社會秩序的意義上來說，是在引領(lǐng)一種社會團結(jié)與救助危難的觀念。社會的秩序與穩(wěn)定，最終將細化為對每個人利益的保護。無因管理制度鼓勵社會互助，激勵人們的道德情操，強化從困境中挽救他人的社會觀念，最終在整個社會普及一種自覺救助他人的風尚，最終保護了意思自治與社會成員的個體利益。

（二）無因管理制度在法律中的定位

無因管理在法律中的定位，包括以下兩方面的含義。第一是在法學研究中的定位，第二是在實體民法典中的定位。法學研究中的定位將是法典規(guī)定的基礎(chǔ)，主要考慮對無因管理制度的定性問題，要么按照傳統(tǒng)理論上的準契約來定位，要么將其作為與合同、不當?shù)美颓謾?quán)行為并列的，債的發(fā)生依據(jù)之一。在實際的立法規(guī)定上，爭議主要圍繞著無因管理制度應(yīng)該細化到何處——即，應(yīng)該放置在民法典的哪個位置上。關(guān)于前者，目前理論界的爭議并不大，現(xiàn)代以后，無因管理制度是債的發(fā)生原因之一，這已經(jīng)是普遍的定論。但后一方面的問題，至今仍然存在很大的爭議。

篇(6)

一、檢察機關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)

首先,檢察機關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經(jīng)濟、政治實力作后盾的企業(yè)、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍,檢察機關(guān)人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應(yīng)當被法律保護的利益。

我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機關(guān)是我國法律監(jiān)督機關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機關(guān)有權(quán)對民事審判活動實行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān);檢察機關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關(guān)對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機關(guān)提起民事起訴制度的立法例

檢察機關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后,法國就規(guī)定了檢察機關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關(guān)在公法秩序受到損害時,有權(quán)為維護公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護公共秩序進行訴訟),檢察機關(guān)由此介入經(jīng)濟爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟糾紛進行干預。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項制度。前蘇聯(lián)是率先實行檢察機關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負責對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。

篇(7)

摘 要 現(xiàn)代意義上的民法通過意思表示來實現(xiàn)私法自治。而私法自治要通過自由的意思表示在法律行為之上才能發(fā)生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認可，法律便按照意思表示的內(nèi)容賦予法律上的保護力。然而，意思表示產(chǎn)生于人的內(nèi)心而表現(xiàn)于外，因此常會因為內(nèi)外的不一致而導致意思表示產(chǎn)生瑕疵。意思表示的錯誤便是其中的一種。意思表示錯誤違反了私法自治的原則，對它進行研究，進而加以救濟是一個必然的發(fā)展趨勢。

 

關(guān)鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為

作者簡介：董珊珊，華南師范大學法學院；蔡一敏，廣州市白云區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：d923文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-015-02

一、兩大法系比較研究

（一）大陸法上的錯誤類型及其相應(yīng)的法律效果

意思表示的錯誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發(fā)展完善。到了近代，這種意思表示的錯誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。

 

以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時代的發(fā)展，同時德國人的嚴謹性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學家薩維尼是錯誤理論的集大成者，他認為，表示錯誤是值得法律保護的，而動機錯誤則不應(yīng)當受到法律的保護。表示錯誤屬于靜態(tài)的，是指表意人無意的在表示上犯錯誤；而動機錯誤是動態(tài)的，是在意思形成過程中出現(xiàn)的錯誤。第二次草案中對錯誤制度的修改最終奠定了現(xiàn)行民法典的錯誤制度。德國民法學者依據(jù)在意思表示傳達過程中錯誤的發(fā)生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個階段：豍

 

第一階段是意思的形成階段。一個意思的形成的過程中會受到不同因素的影響。在這個階段發(fā)生的錯誤，稱為動機錯誤或者意思形成錯誤。

第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業(yè)已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時的錯誤主要就是這個表示的方式，這時便產(chǎn)生內(nèi)容錯誤或稱為意義錯誤。

 

第三階段是通過方式將意思表達于外的階段。這個階段的錯誤成為表達錯誤或者表示行為的錯誤。如甲欲買a而誤指b，即表達錯誤。

第四階段是意思的傳達階段。當事人之間為非對話的意思表示時，需要使用傳達機關(guān)。傳達機關(guān)在傳送過程中發(fā)生錯誤，如傳達內(nèi)容的改變或者缺失，或者傳達機關(guān)將意思傳達給了非相對人等。這個階段的錯誤就被稱為傳達錯誤。

 

第五階段是意思的受領(lǐng)階段。意思表示到達相對人之后，相對人對于表意人和傳達人正確的表達做出了錯誤的理解，就稱為受領(lǐng)錯誤。

以上這些錯誤類型，是德國民法上關(guān)于意思表示錯誤的一般分類。但復雜的現(xiàn)實生活中還存在其他一些常見的錯誤，對于這些錯誤是否可以撤銷以及應(yīng)該歸入何種錯誤類型在理論上是不明確的。

 

（二）普通法上的錯誤類型及其相應(yīng)的法律效果

在英美法系的民事合同領(lǐng)域一直傳承著“對價理論”。在普通法上，一直到19世紀都還是關(guān)注表意人一方的真意保護。近代，普通法才開始構(gòu)建意思表示的錯誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統(tǒng)，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關(guān)的合同法規(guī)之中。

 

在英國，對于意思表示錯誤制度的救濟方式有兩種途徑。一種是通過普通法進行救濟，另外一種是通過衡平法進行救濟。在美國，意思表示的錯誤是指與事實不一致的認識，可以劃分為單方錯誤和雙方錯誤。豎單方的錯誤是指一方當事人對事實的認識不正確的情況。傳統(tǒng)理論認為，由于信奉“當事人最好的救濟是不犯錯誤”豏，因此單方錯誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護，試著承認一定限度的單方錯誤可以主張撤銷，如表意人的錯誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯誤是指雙方當事人均對合同事實發(fā)生了相同或不同的錯誤認識。法院受理的大多也是雙方錯誤。以雙方錯誤為由撤銷合同的，必須是雙方當事人在訂約中存在的錯誤足以影響協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容，影響整個合同的效力，并且這個錯誤不屬于表意人本應(yīng)當承擔的風險，因此，解除合同并恢復原狀，并不會給其中的任何一方當事人造成不利的影響。

 

二、我國法的缺陷

關(guān)于意思表示錯誤的制度，我國現(xiàn)行法律中并沒有做出明確的規(guī)定。而有意思的是，我國法律中出現(xiàn)了一個類似意思表示錯誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進行規(guī)定。由此看出，對于意思表示錯誤，在《民法通則》中，并不存在一個完整的制度，內(nèi)在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規(guī)定，也是按照行為人的主觀狀態(tài)，分類規(guī)定在各個分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現(xiàn)出意思表示在現(xiàn)代民法中的核心地位，更沒有構(gòu)建出完整的意思表示不一致的制度。仔細探究我國現(xiàn)行的立法，對于“重大誤解”的規(guī)定，實質(zhì)上是同傳統(tǒng)民法體系中的錯誤相互交錯的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規(guī)定并不統(tǒng)一，相對比較混亂。豐

 

我國法的另外一個缺陷就是立法技術(shù)。對于意思表示錯誤這個制度，筆者認為需要用專業(yè)的法律術(shù)語加以規(guī)定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個日常用語來表達。更為嚴重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發(fā)了連鎖現(xiàn)象，司法解釋又緊隨立法之后對這個“重大誤解”進行解釋。而解釋的內(nèi)容，又剛好等同了學理上“意思表示錯誤”的內(nèi)涵。這樣一個混亂的法律用語將不會有利于我國立法的進程。

 

三、完善及構(gòu)建

筆者認為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯誤這個制度，《德國民法典》關(guān)于意思表示錯誤制度的規(guī)定不失為我國立法可以參照的一個藍本。

在我國未來的立法中，首先應(yīng)當取締“重大誤解”這個稱謂，取之以“錯誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關(guān)司法解釋也就不復存在了。錯誤，指表意人對法律行為的事實的認識錯誤。而誤解，則屬于對于合約內(nèi)容的錯誤，而非對整個法律行為的事實的認識錯誤。豑

 

其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯誤制度的地位之后，要規(guī)定完整的意思表示錯誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯誤的階段性劃分而對錯誤的具體形態(tài)加以完整規(guī)定。筆者認為可以分為以下幾種樣態(tài)進行規(guī)定：豒

 

1.動機錯誤。表意人的內(nèi)心意思與事實不一致的情形。

2.內(nèi)容錯誤。內(nèi)容的錯誤指表意人錯誤地認識表示行為而為的表示。分為以下三

種情形：豓第一種，對相對人的認識錯誤。第二種，對標的本身的錯誤。第三種，法律行為性質(zhì)的錯誤。

 

筆者認為，內(nèi)容的錯誤的三種情形中，對于相對人的認識錯誤，由于涉及到合同的實質(zhì)內(nèi)容，原則上是可以撤銷或者無效的。

對于標的本身的錯誤，筆者認為，這是在合同訂立過程中產(chǎn)生的意思表示的問題。即在合同訂立時，當事人對標的的認識錯誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發(fā)生合同可撤銷或者無效的問題。

 

對于法律行為性質(zhì)的認識錯誤，筆者認為，這是當事人的主觀思維與客觀實際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質(zhì)上的認識錯誤不影響合同的效力。豔

 

3.表示行為的錯誤。即表意人錯誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認為，對于表示行為的錯誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進行修正。

 

4.傳達錯誤。傳達錯誤包括兩種情況。一種是表示機關(guān)表示錯誤。實質(zhì)上就是表意人表示錯誤。這種情況參見內(nèi)容的錯誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達機關(guān)表示錯誤。這也是狹義上的傳達錯誤。由于傳達的錯誤，而使得表意人的意思無法到達相對人。筆者認為這種法律行為類似于無權(quán)?？梢灶愅七m用無權(quán)的規(guī)定，由故意傳達人對善意相對人和表意人負損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

 

5.不合意或誤解。法律行為的雙方當事人各自的意思與表示并無錯誤，但雙方當事人之間的意思表示卻不相合，即受領(lǐng)意思表示的一方當事人的理解出現(xiàn)錯誤。合同必須具備確定的內(nèi)容才能成立，才能生效。因此，對于此種不合意或者誤解，由于合同的內(nèi)容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。

 

6.其它。這個條款作為兜底條款，寫進民法典，為以后經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的新的錯誤制度留下空間。

注釋：

[1]鄭彬.意思表示錯誤制度研究.湘潭大學民商法學法律碩士專業(yè)碩士學位論文.2006年.

[2]馬光燕.意思表示錯誤研究.吉林大學民商法學專業(yè)碩士學位論文.2005年.

[3]劉守豹.意思表示瑕疵的比較研究；梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88頁.

[4]徐海燕編.民商法總論比較研究.中國人民公安大學出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法總論.法律出版社.1996年版.第196頁.

[6]史尚寬.民法總論.中國政法大學出版社.2000年版.第400頁.

[7]黃柯，李楊，王紅奎.對意思表示錯誤內(nèi)在態(tài)樣結(jié)構(gòu)的反思.南昌航空大學學報（社會科學版）.2007（3）.

[8]余曉麗.意思表示瑕疵類型研究.河南大學民法專業(yè)碩士學位論文.2010年.