追加第三人申請書精品(七篇)

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篇(1)

請求事項:

申請理由:

證據(jù)及其來源:

此致

____________人民法院

申請人:

年 月 日

附:

1。本申請書副本__________份;

2。證據(jù)__________份;

3。證人姓名__________，住所____________________。

【填寫說明】

一，首部

即標題。寫明"參加訴訟申請書"。

二，正文

1。申請人的基本情況。是公民的，寫明姓名，性別，年齡，民族，籍貫，職業(yè)，住址。如果申請人是無訴訟行為能力的人，則應由其法定人參加訴訟。法定人的基本情況，應寫明姓名，性別，年齡，職業(yè)，住址及與申請人的關系。

申請人是法人或者其他組織的，應寫明法人或者其他組織的全稱，地址。是律師的，寫明姓名，職業(yè)。

2。請求事項:寫明申請參加訴訟，并支持當事人某一方的訴訟請求。

3。申請理由。這是本文書的關鍵部分。要將為什么申請參加訴訟的道理說清楚。在表述層次上，可作如下劃分:

第一層次，在何人所訴的何案件中，何方面的問題涉及自己的聲譽和利害。這是申請參加訴訟的前提條件。第三人自己不能單獨提訟，也不愿涉訟。但當其他訴訟當事人所述案件事實，所爭訟的訴訟標的涉及自己切身利益的時候，自己有權作出辯護，以維護自己的合法權益。人民法院應當追加第三人為訴訟當事人。在人民法院未追加的情況下，第三人即可依法提出申請。這一層次的內(nèi)容，必須先提出來，為引出下文奠定基礎，鋪平道路。

第二層次，針對在訴訟中所涉及自身利益的有關問題，說明情況。所謂說明情況，就是擺事實，講道理。要用切實可靠的事實和證據(jù)，說明當事人雙方所訴爭的問題與自己有關;或者有一定關系，在哪個方面有關系，自己應負什么樣的責任。在論述中一定要實事求是，所擺事實要用確鑿的證據(jù)加以證實。

第三層次，說明為了維護自己的合法權益，必須參加訴訟。在這個層次中，主要說明人民法院對本案的審理結果，可能與自己有利害關系，不參加訴訟，不行使訴訟權利，則可能給自己造成無可挽回的損失，因此，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，提出申請參加訴訟。

4。證據(jù)及其來源:寫明第三人參加訴訟所依據(jù)的相關證據(jù)材料名稱，來源，有證人的應寫明證人姓名及住址。

篇(2)

一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性

(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在

由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產(chǎn)生各種不可調(diào)和的爭議。實務上通常表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)行案件應否立案；二是執(zhí)行當事人應否變更或追加。

(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀

關于立案審查。我國民訴法對執(zhí)行案件的受理條件，未作規(guī)定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔?；?qū)Υo付等這類實體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調(diào)解結案，進入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調(diào)解書送達不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執(zhí)行。但此時被執(zhí)行人財產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或?qū)Υo付義務的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。

關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務?！泵裨V法意見對此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業(yè)、個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機構、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執(zhí)行人即使提出追加申請，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執(zhí)行法院難以判定，致使實際應當對債務負責的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調(diào)查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。

(三)“非訟化”弊端的檢討

我國當前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執(zhí)行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機構和人員來進行處理執(zhí)行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻答應重復不斷地復查，法院重復受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執(zhí)行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內(nèi)部治理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設某種救濟途徑，將難以根本解決。

二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例

(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴

多元制的執(zhí)行機關和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機關體制密切相關。德國區(qū)分執(zhí)行標的、方法或內(nèi)容的不同，將強制執(zhí)行權分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的練習，難以勝任對判決內(nèi)容的法律上的審查判定。故德國在實施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。假如需要申請變更或追加執(zhí)行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內(nèi)容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證實，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機關上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。

發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴。假如申請人應當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時提出抗議和。當然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。

(二)我國臺灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴

一元制的執(zhí)行機關。一律將強制執(zhí)行權交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標的物所在地或應為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內(nèi)部，辦理執(zhí)行事務的雖有法官、書記官和執(zhí)達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達員辦理。這種一元制的執(zhí)行機關體制，對執(zhí)行力爭議解決機制的設計，產(chǎn)生深刻的影響。臺灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收執(zhí)行申請時并為審查。

許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執(zhí)行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執(zhí)第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強制執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對債務人提起許可執(zhí)行之訴?！边@里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當然，依同法第12條，執(zhí)行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。

(三)“訴訟化”機制的借鑒

訴訟程序救濟。執(zhí)行程序，被認為是實現(xiàn)債權人既定債權的程序。債權已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執(zhí)行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區(qū)均為當事人各方創(chuàng)設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現(xiàn)債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當?shù)膱?zhí)行。

審執(zhí)分立。德國嚴格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機關提供證實。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負責具體事務，而執(zhí)行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執(zhí)分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺灣地區(qū)也認為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機關是一元制，而且執(zhí)行事務也是由法官辦理，故有所變通。

區(qū)分程序救濟與實體救濟。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區(qū)均控制答應提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不答應以執(zhí)行裁定代替解決。

三、我國許可執(zhí)行之訴的構想

(一)我國許可執(zhí)行之訴的內(nèi)涵

我國許可執(zhí)行之訴應指申請人申請執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人，請求許可申請的民事訴訟（當然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。

本訴的特征：(1)應是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結前提起。反之，假如債務人在被申請執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質(zhì)上則不屬本訴。(2)應是有關執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應當針對執(zhí)行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發(fā)生于執(zhí)行進行中，甚至事實上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。

本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當事人對執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實質(zhì)上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內(nèi)容、給付內(nèi)容是否可能、給付內(nèi)容是否合法、給付內(nèi)容是否具體確定、給付性質(zhì)是否適于執(zhí)行等事項有所爭議。筆者認為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可答應抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權人提供擔保或有對待給付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執(zhí)行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。

(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析

1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務人請求權異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發(fā)生，債務人得于執(zhí)行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，申請執(zhí)行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執(zhí)行力的爭議。

3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標的物有足以排除執(zhí)行的權利的，得于執(zhí)行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產(chǎn)權、用益物權等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時要區(qū)別于“標的物異議之訴”。

4.執(zhí)行程序中新生請求權的訴訟。例如，執(zhí)行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行。又如，執(zhí)行和解關系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當?shù)美驌p害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執(zhí)行轉化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔賠償責任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注重，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執(zhí)行，故實務上極易與本訴相混淆。

5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經(jīng)常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執(zhí)行力擴張直接處理。

6.侵害債權之訴。現(xiàn)代侵權行為法有侵害債權的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評估、驗資或者驗證機構以及破產(chǎn)治理人在一定條件下應對債權人承擔賠償責任。當侵害債權之債與本案之債競合時，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對侵害債權的第三人為執(zhí)行，本案債權得相應扣減，故實務中經(jīng)常將其誤當執(zhí)行力擴張直接處理。

篇(3)

一、執(zhí)行機構及其職責

1.人民法院根據(jù)需要，依據(jù)有關法律的規(guī)定，設立執(zhí)行機構，專門負責執(zhí)行工作。

2.執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書：

（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書；

（2）依法應由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定；

（3）我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調(diào)解書；人民法院依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》有關規(guī)定作出的財產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定；

（4）公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的關于追償債款、物品的債權文書；

（5）經(jīng)人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決；

（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。

3.人民法院在審理民事、行政案件中作出的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定，由審理案件的審判庭負責執(zhí)行。

4.人民法庭審結的案件，由人民法庭負責執(zhí)行。其中復雜、疑難或被執(zhí)行人不在本法院轄區(qū)的案件，由執(zhí)行機構負責執(zhí)行。

5.執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應由三名以上執(zhí)行員討論，并報經(jīng)院長批準。

6.依據(jù)民事訴訟法第二百一十七條或第二百六十條的規(guī)定對仲裁裁決是否有不予執(zhí)行事由進行審查的，應組成合議庭進行。

7.執(zhí)行機構應配備必要的交通工具、通訊設備、音像設備和警械用具等，以保障及時有效地履行職責。

8.執(zhí)行人員執(zhí)行公務時，應向有關人員出示工作證和執(zhí)行公務證，并按規(guī)定著裝。必要時應由司法警察參加。

執(zhí)行公務證由最高人民法院統(tǒng)一制發(fā)。

9.上級人民法院執(zhí)行機構負責本院對下級人民法院執(zhí)行工作的監(jiān)督、指導和協(xié)調(diào)。

二、執(zhí)行管轄

10.仲裁機構作出的國內(nèi)仲裁裁決、公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

前款案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定確定。

11.在國內(nèi)仲裁過程中，當事人申請財產(chǎn)保全，經(jīng)仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產(chǎn)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據(jù)保全的，由證據(jù)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行。

12.在涉外仲裁過程中，當事人申請財產(chǎn)保全，經(jīng)仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據(jù)保全的，由證據(jù)所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行。

13.專利管理機關依法作出的處理決定和處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的省、自治區(qū)、直轄市有權受理專利糾紛案件的中級人民法院執(zhí)行。

14.國務院各部門、各省、自治區(qū)、直轄市人民政府和海關依照法律、法規(guī)作出的處理決定和處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院執(zhí)行。

15.兩個以上人民法院都有管轄權的，當事人可以向其中一個人民法院申請執(zhí)行；當事人向兩個以上人民法院申請執(zhí)行的，由最先立案的人民法院管轄。

16.人民法院之間因執(zhí)行管轄權發(fā)生爭議的，由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，報請雙方共同的上級人民法院指定管轄。

17.基層人民法院和中級人民法院管轄的執(zhí)行案件，因特殊情況需要由上級人民法院執(zhí)行的，可以報請上級人民法院執(zhí)行。

三、執(zhí)行的申請和移送

18.人民法院受理執(zhí)行案件應當符合下列條件：

（1）申請或移送執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；

（2）申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；

（3）申請執(zhí)行人在法定期限內(nèi)提出申請；

（4）申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確；

（5）義務人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行義務；

（6）屬于受申請執(zhí)行的人民法院管轄。

人民法院對符合上述條件的申請，應當在七日內(nèi)予以立案；不符合上述條件之一的，應當在七日內(nèi)裁定不予受理。

19.生效法律文書的執(zhí)行，一般應當由當事人依法提出申請。

發(fā)生法律效力的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、扶育費內(nèi)容的法律文書、民事制裁決定書，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書，由審判庭移送執(zhí)行機構執(zhí)行。

20.申請執(zhí)行，應向人民法院提交下列文件和證件：

（1）申請執(zhí)行書。申請執(zhí)行書中應當寫明申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。

申請執(zhí)行人書寫申請執(zhí)行書確有困難的，可以口頭提出申請。人民法院接待人員對口頭申請應當制作筆錄，由申請執(zhí)行人簽字或蓋章。

外國一方當事人申請執(zhí)行的，應當提交中文申請執(zhí)行書。當事人所在國與我國締結或共同參加的司法協(xié)助條約有特別規(guī)定的，按照條約規(guī)定辦理。

（2）生效法律文書副本。

（3）申請執(zhí)行人的身份證明。公民個人申請的，應當出示居民身份證；法人申請的，應當提交法人營業(yè)執(zhí)照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應當提交營業(yè)執(zhí)照副本和主要負責人身份證明。

（4）繼承人或權利承受人申請執(zhí)行的，應當提交繼承或承受權利的證明文件。

（5）其他應當提交的文件或證件。

21.申請執(zhí)行仲裁機構的仲裁裁決，應當向人民法院提交有仲裁條款的合同書或仲裁協(xié)議書。

申請執(zhí)行國外仲裁機構的仲裁裁決的，應當提交經(jīng)我國駐外使領館認證或我國公證機關公證的仲裁裁決書中文本。

22.申請執(zhí)行人可以委托人代為申請執(zhí)行。委托的，應當向人民法院提交經(jīng)委托人簽字或蓋章的授權委托書，寫明委托事項和人的權限。

委托人代為放棄、變更民事權利，或代為進行執(zhí)行和解，或代為收取執(zhí)行款項的，應當有委托人的特別授權。

23.申請人民法院強制執(zhí)行，應當按照人民法院訴訟收費辦法的規(guī)定繳納申請執(zhí)行的費用。

四、執(zhí)行前的準備和對被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況的查明

24.人民法院決定受理執(zhí)行案件后，應當在三日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，責令其在指定的期間內(nèi)履行生效法律文書確定的義務，并承擔民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金。

25.執(zhí)行通知書的送達，適用民事訴訟法關于送達的規(guī)定。

26.被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務的，應當及時采取執(zhí)行措施。

在執(zhí)行通知書指定的期限內(nèi)，被執(zhí)行人轉移、隱匿、變賣、毀損財產(chǎn)的，應當立即采取執(zhí)行措施。

人民法院采取執(zhí)行措施，應當制作裁定書，送達被執(zhí)行人。

27.人民法院執(zhí)行非訴訟生效法律文書，必要時可向制作生效法律文書的機構調(diào)取卷宗材料。

28.申請執(zhí)行人應當向人民法院提供其所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況或線索。被執(zhí)行人必須如實向人民法院報告其財產(chǎn)狀況。

人民法院在執(zhí)行中有權向被執(zhí)行人、有關機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位或公民個人，調(diào)查了解被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，對調(diào)查所需的材料可以進行復制、抄錄或拍照，但應當依法保密。

29.為查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和履行義務的能力，可以傳喚被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負責人到人民法院接受詢問。

30.被執(zhí)行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產(chǎn)狀況的證據(jù)材料的，人民法院可以按照民事訴訟法第二百二十七條的規(guī)定進行搜查。

31.人民法院依法搜查時，對被執(zhí)行人可能存放隱匿的財物及有關證據(jù)材料的處所、箱柜等，經(jīng)責令被執(zhí)行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟。

五、金錢給付的執(zhí)行

32.查詢、凍結、劃撥被執(zhí)行人在銀行（含其分理處、營業(yè)所和儲蓄所）、非銀行金融機構、其他有儲蓄業(yè)務的單位（以下簡稱金融機構）的存款，依照中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于查詢、凍結、扣劃企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體銀行存款的通知》的規(guī)定辦理。

33.金融機構擅自解凍被人民法院凍結的款項，致凍結款項被轉移的，人民法院有權責令其限期追回已轉移的款項。在限期內(nèi)未能追回的，應當裁定該金融機構在轉移的款項范圍內(nèi)以自己的財產(chǎn)向申請執(zhí)行人承擔責任。

34.被執(zhí)行人為金融機構的，對其交存在人民銀行的存款準備金和備付金不得凍結和扣劃，但對其在本機構、其他金融機構的存款，及其在人民銀行的其他存款可以凍結、劃撥，并可對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)采取執(zhí)行措施，但不得查封其營業(yè)場所。

35.作為被執(zhí)行人的公民，其收入轉為儲蓄存款的，應當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應當作出提取其存款的裁定，向金融機構發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附生效法律文書，由金融機構提取被執(zhí)行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。

36.被執(zhí)行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。

37.有關單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任。

38.被執(zhí)行人無金錢給付能力的，人民法院有權裁定對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)采取查封、扣押措施。裁定書應送達被執(zhí)行人。

采取前款措施需有關單位協(xié)助的，應當向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，連同裁定書副本一并送達有關單位。

39.查封、扣押財產(chǎn)的價值應當與被執(zhí)行人履行債務的價值相當。

40.人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權。

41.對動產(chǎn)的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告。

對有產(chǎn)權證照的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的查封，應當向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產(chǎn)權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。

既未向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。

42.被查封的財產(chǎn)，可以指令由被執(zhí)行人負責保管。如繼續(xù)使用被查封的財產(chǎn)對其價值無重大影響，可以允許被執(zhí)行人繼續(xù)使用。因被執(zhí)行人保管或使用的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔。

43.被扣押的財產(chǎn)，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個人保管。對扣押的財產(chǎn)，保管人不得使用。

44.被執(zhí)行人或其他人擅自處分已被查封、扣押、凍結財產(chǎn)的，人民法院有權責令責任人限期追回財產(chǎn)或承擔相應的賠償責任。

45.被執(zhí)行人的財產(chǎn)經(jīng)查封、扣押后，在人民法院指定的期間內(nèi)履行義務的，人民法院應當及時解除查封、扣押措施。

46.人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。

財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。

47.人民法院對拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)，應當委托依法成立的資產(chǎn)評估機構進行價格評估。

48.被執(zhí)行人申請對人民法院查封的財產(chǎn)自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內(nèi)進行，并控制變賣的價款。

49.拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)成交后，必須即時錢物兩清。

委托拍賣、組織變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)所發(fā)生的實際費用，從所得價款中優(yōu)先扣除。所得價款超出執(zhí)行標的數(shù)額和執(zhí)行費用的部分，應當退還被執(zhí)行人。

50.被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人轉讓其專利權、注冊商標專用權、著作權（財產(chǎn)權部分）等知識產(chǎn)權。上述權利有登記主管部門的，應當同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理財產(chǎn)權轉移手續(xù)，必要時可以責令被執(zhí)行人將產(chǎn)權或使用權證照交人民法院保存。

對前款財產(chǎn)權，可以采取拍賣、變賣等執(zhí)行措施。

51.對被執(zhí)行人從有關企業(yè)中應得的已到期的股息或紅利等收益，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人提取和有關企業(yè)向被執(zhí)行人支付，并要求有關企業(yè)直接向申請執(zhí)行人支付。

對被執(zhí)行人預期從有關企業(yè)中應得的股息或紅利等收益，人民法院可以采取凍結措施，禁止到期后被執(zhí)行人提取和有關企業(yè)向被執(zhí)行人支付。到期后人民法院可從有關企業(yè)中提取，并出具提取收據(jù)。

52.對被執(zhí)行人在其他股份有限公司中持有的股份憑證（股票），人民法院可以扣押，并強制被執(zhí)行人按照公司法的有關規(guī)定轉讓，也可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接將股票抵償給債權人，用于清償被執(zhí)行人的債務。

53.對被執(zhí)行人在有限責任公司、其他法人企業(yè)中的投資權益或股權，人民法院可以采取凍結措施。

凍結投資權益或股權的，應當通知有關企業(yè)不得辦理被凍結投資權益或股權的轉移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息或紅利。被凍結的投資權益或股權，被執(zhí)行人不得自行轉讓。

54.被執(zhí)行人在其獨資并辦的法人企業(yè)中擁有的投資權益被凍結后，人民法院可以直接裁定予以轉讓，以轉讓所得清償其對申請執(zhí)行人的債務。

對被執(zhí)行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執(zhí)行。

人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉讓其投資權益或股權，將轉讓所得收益用于清償對申請執(zhí)行人的債務。

55.對被執(zhí)行人在中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的投資權益或股權，在征得合資或合作他方的同意和對外經(jīng)濟貿(mào)易主管機關的批準后，可以對凍結的投資權益或股權予以轉讓。

如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執(zhí)行人的股權，但應當保護合資他方的優(yōu)先購買權。

56.有關企業(yè)收到人民法院發(fā)出的協(xié)助凍結通知后，擅自向被執(zhí)行人支付股息或紅利，或擅自為被執(zhí)行人辦理已凍結股權的轉移手續(xù)，造成已轉移的財產(chǎn)無法追回的，應當在所支付的股息或紅利或轉移的股權價值范圍內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任。

六、交付財產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行

57.生效法律文書確定被執(zhí)行人交付特定標的物的，應當執(zhí)行原物。原物被隱匿或非法轉移的，人民法院有權責令其交出。原物確已變質(zhì)、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)。

58.有關單位或公民持有法律文書指定交付的財物或票證，在接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書或通知書后，協(xié)同被執(zhí)行人轉移財物或票證的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其承擔賠償責任。

59.被執(zhí)行人的財產(chǎn)經(jīng)拍賣、變賣或裁定以物低債后，需從現(xiàn)占有人處交付給買受人或申請執(zhí)行人的，適用民事訴訟法第二百二十八條、第二百二十九條和本規(guī)定57條、58條的規(guī)定。

60.被執(zhí)行人拒不履行生效法律文書中指定的行為的，人民法院可以強制其履行。

對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費用由被執(zhí)行人承擔。

對于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理。

七、被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行

61.被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。

履行通知應當包含下列內(nèi)容：

（1）第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務，不得向被執(zhí)行人清償；

（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務；

（3）第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；

（4）第三人違背上述義務的法律后果。

62.第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

63.第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。

64.第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系，不屬于本規(guī)定所指的異議。

第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執(zhí)行。

65.第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達第三人和被執(zhí)行人。

66.被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。

67.第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。

68.在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行。

69.第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務或已被強制執(zhí)行后，人民法院應當出具有關證明。

八、對案外人異議的處理

70.案外人對執(zhí)行的主張權利的，可以向執(zhí)行法院提出異議。

案外人異議一般應當以書面形式提出，并提供相應的證據(jù)。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出。

71.對案外人提出的異議，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百零八條的規(guī)定進行審查。

審查期間可以對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分。正在實施的處分措施應當停止。

經(jīng)審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行。

72.案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書指定交付的特定物，經(jīng)審查認為案外人的異議成立的，報經(jīng)院長批準，裁定對生效法律文書中該項內(nèi)容中止執(zhí)行。

73.執(zhí)行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物，經(jīng)審查認為案外人的異議成立的，報經(jīng)院長批準，停止對該標的物的執(zhí)行。已經(jīng)采取的執(zhí)行措施應當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人。

74.對案外人提出的異議一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押措施。申請執(zhí)行人提供確實有效的擔保的，可以繼續(xù)執(zhí)行。因提供擔保而解除查封扣押或繼續(xù)執(zhí)行有錯誤，給對方造成損失的，應裁定以擔保的財產(chǎn)予以賠償。

75.執(zhí)行上級人民法院的法律文書遇有本規(guī)定72條規(guī)定的情形的，或執(zhí)行的財產(chǎn)是上級人民法院裁定保全的財產(chǎn)時遇有本規(guī)定73條、74條規(guī)定的情形的，需報經(jīng)上級人民法院批準。

九、被執(zhí)行主體的變更和追加

76.被執(zhí)行人為無法人資格的私營獨資企業(yè)，無能力履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該獨資企業(yè)業(yè)主的其他財產(chǎn)。

77.被執(zhí)行人為個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)，無能力履行生效法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯(lián)營企業(yè)的法人為被執(zhí)行人。

78.被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產(chǎn)仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構的財產(chǎn)。

若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機構的財產(chǎn)時，對承包人或承租人投入及應得的收益應依法保護。

79.被執(zhí)行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業(yè)，分立后存續(xù)的企業(yè)按照分立協(xié)議確定的比例承擔債務；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存續(xù)的企業(yè)按照其從被執(zhí)行企業(yè)分得的資產(chǎn)占原企業(yè)總資產(chǎn)的比例對申請執(zhí)行人承擔責任。

80.被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔責任。

81.被執(zhí)行人被撤銷、注銷或歇業(yè)后，上級主管部門或開辦單位無償接受被執(zhí)行人的財產(chǎn)，致使被執(zhí)行人無遺留財產(chǎn)清償債務或遺留財產(chǎn)不足清償?shù)?，可以裁定由上級主管部門或開辦單位在所接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔責任。

82.被執(zhí)行人的開辦單位已經(jīng)在注冊資金范圍內(nèi)或接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)向其他債權人承擔了全部責任的，人民法院不得裁定開辦單位重復承擔責任。

83.依照民事訴訟法第二百一十三條、最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見第271條至第274條及本規(guī)定裁定變更或追加被執(zhí)行主體的，由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構辦理。

十、執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解

84.被執(zhí)行人或其擔保人以財產(chǎn)向人民法院提供執(zhí)行擔保的，應當依據(jù)《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定，按照擔保物的種類、性質(zhì)，將擔保物移交執(zhí)行法院，或依法到有關機關辦理登記手續(xù)。

85.人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。

86.在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。

和解協(xié)議一般應當采取書面形式。執(zhí)行人員應將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。

87.當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理。

十一、多個債權人對一個債務人申請執(zhí)行和參與分配

88.多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。

多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優(yōu)先于金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。

一份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務的，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。

89.被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。

90.被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。

91.對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。

首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。

92.債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。

93.對人民法院查封、扣押或凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權。

94.參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。

95.被執(zhí)行人的財產(chǎn)分配給各債權人后，被執(zhí)行人對其剩余債務應當繼續(xù)清償。債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，人民法院可以根據(jù)債權人的申請繼續(xù)依法執(zhí)行。

96.被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。

十二、對妨害執(zhí)行行為的強制措施的適用

97.對必須到人民法院接受詢問的被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負責人，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到場的，人民法院可以對其進行拘傳。

98.對被拘傳人的調(diào)查詢問不得超過二十四小時，調(diào)查詢問后不得限制被拘傳人的人身自由。

99.在本轄區(qū)以外采取拘傳措施時，應當將被拘傳人拘傳到當?shù)胤ㄔ?，當?shù)胤ㄔ簯枰詤f(xié)助。

100.被執(zhí)行人或其他人有下列拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行行為之一的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理：

（1）隱藏、轉移、變賣、毀損向人民法院提供執(zhí)行擔保的財產(chǎn)的；

（2）案外人與被執(zhí)行人惡意串通轉移被執(zhí)行人財產(chǎn)的；

（3）故意撕毀人民法院執(zhí)行公告、封條的；

（4）偽造、隱藏、毀滅有關被執(zhí)行人履行能力的重要證據(jù)，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況的；

（5）指使、賄買、脅迫他人對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和履行義務的能力問題作偽證的；

（6）妨礙人民法院依法搜查的；

（7）以暴力、威脅或其他方法妨礙或抗拒執(zhí)行的；

（8）哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場的；

（9）對人民法院執(zhí)行人員或協(xié)助執(zhí)人員進行侮辱、誹謗、誣陷、圍攻、威脅、毆打或者打擊報復的；

（10）毀損、搶奪執(zhí)行案件材料、執(zhí)行公務車輛、其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝和執(zhí)行公務證件的。

101.在執(zhí)行過程中遇有被執(zhí)行人或其他拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，應將有關材料移交有關機關處理。

十三、執(zhí)行的中止、終結、結案和執(zhí)行回轉

102.有下列情形之一的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百三十四條第一款第五項的規(guī)定裁定中止執(zhí)行：

（1）人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務人的破產(chǎn)申請的；

（2）被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；

（3）執(zhí)行的標的物是其他法院或仲裁機構正在審理的案件爭議標的物，需要等待該案件審理完畢確定權屬的；

（4）一方當事人申請執(zhí)行仲裁裁決，另一方當事人申請撤銷仲裁裁決的；

（5）仲裁裁決的被申請執(zhí)行人依據(jù)民事訴訟法第二百一十七條第二款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請求，并提供適當擔保的。

103.按照審判監(jiān)督程序提審或再審的案件，執(zhí)行機構根據(jù)上級法院或本院作出的中止執(zhí)行裁定書中止執(zhí)行。

104.中止執(zhí)行的情形消失后，執(zhí)行法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權恢復執(zhí)行。

恢復執(zhí)行應當書面通知當人。

105.在執(zhí)行中，被執(zhí)行人被人民法院裁定宣告破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百三十五條第六項的規(guī)定，裁定終結執(zhí)行。

106.中止執(zhí)行和終結執(zhí)行的裁定書應當寫明中止或終結執(zhí)行的理由和法律依據(jù)。執(zhí)

107.人民法院執(zhí)行生效法律文書，一般應當在立案之日起六個月內(nèi)執(zhí)行結案，但中止行的期間應當扣除。確有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

108.執(zhí)行結案的方式為：

（1）生效法律文書確定的內(nèi)容全部執(zhí)行完畢；

（2）裁定終結執(zhí)行；

（3）裁定不予執(zhí)行；

（4）當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議并已履行完畢。

109.在執(zhí)行中或執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執(zhí)行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規(guī)定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執(zhí)行回轉的裁定，責令原申請執(zhí)行人返還已取得的財產(chǎn)及其孳息。拒不返還的，強制執(zhí)行。

執(zhí)行回轉應重新立案，適用執(zhí)行程序的有關規(guī)定。

110.執(zhí)行回轉時，已執(zhí)行的標的物系特定物的，應當退還原物。不能退還原物的，可以折價抵償。

十四、委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調(diào)

111.凡需要委托執(zhí)行的案件，委托法院應在立案后一個月內(nèi)辦妥委托執(zhí)行手續(xù)。超過此期限委托的，應當經(jīng)對方法院同意。

112.委托法院明知被執(zhí)行人有下列情形的，應當及時依法裁定中止執(zhí)行或終結執(zhí)行，不得委托當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行：

（1）無確切住所，長期下落不明，又無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；

（2）有關法院已經(jīng)受理以被執(zhí)行人為債務人的破產(chǎn)案件或者已經(jīng)宣告其破產(chǎn)的。

113.委托執(zhí)行一般應在同級人民法院之間進行。經(jīng)對方法院同意，也可委托上一級的法院執(zhí)行。

被執(zhí)行人是軍隊企業(yè)的，可以委托其所在地的軍事法院執(zhí)行。

執(zhí)行標的物是船舶的，可以委托有關海事法院執(zhí)行。

114.委托法院應當向受委托法院出具書面委托函，并附送據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書副本原件、立案審批表復印件及有關情況說明，包括財產(chǎn)保全情況、被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況、生效法律文書履行的情況，并注明委托法院地址、聯(lián)系電話、聯(lián)系人等。

115.委托執(zhí)行案件的實際支出費用，由受托法院向被執(zhí)行人收取，確有必要的，可以向申請執(zhí)行人預收。委托法院已經(jīng)向申請執(zhí)行人預收費用的，應當將預收的費用轉交受托法院。

116.案件委托執(zhí)行后，未經(jīng)受托法院同意，委托法院不得自行執(zhí)行。

117.受托法院接到委托后，應當及時將指定的承辦人、聯(lián)系電話、地址等告知委托法院；如發(fā)現(xiàn)委托執(zhí)行的手續(xù)、資料不全，應及時要求委托法院補辦。但不得據(jù)此拒絕接受委托。

118.受托法院對受托執(zhí)行的案件應當嚴格按照民事訴訟法和最高人民法院有關規(guī)定執(zhí)行，有權依法采取強制執(zhí)行措施和對妨害執(zhí)行行為的強制措施。

119.被執(zhí)行人在受托法院當?shù)赜泄ど痰怯浕驊艏怯?，但人員下落不明，如有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，可以直接執(zhí)行其財產(chǎn)。

120.對執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解的情況以及案外人對非屬法律文書指定交付的執(zhí)行標的物提出的異議，受托法院可以按照有關法律規(guī)定處理，并及時通知委托法院。

121.受托法院在執(zhí)行中，認為需要變更被執(zhí)行人的，應當將有關情況函告委托法院。由委托法院依法決定是否作出變更被執(zhí)行人的裁定。

122.受托法院認為受托執(zhí)行的案件應當中止、終結執(zhí)行的，應提供有關證據(jù)材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的證據(jù)材料確實、充分的，委托法院應當及時作出中止或終結執(zhí)行的裁定。

123.受托法院認為委托執(zhí)行的法律文書有錯誤，如執(zhí)行可能造成執(zhí)行回轉困難或無法執(zhí)行回轉的，應當首先采取查封、扣押、凍結等保全措施，必要時要將保全款項劃到法院賬戶，然后函請委托法院審查。受托法院按照委托法院的審查結果繼續(xù)執(zhí)行或停止執(zhí)行。

124.人民法院在異地執(zhí)行時，當?shù)厝嗣穹ㄔ簯敺e極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標的物不受侵害。

125.兩個或兩個以上人民法院在執(zhí)行相關案件中發(fā)生爭議的，應當協(xié)商解決。協(xié)商不成的，逐級報請上級法院，直至報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理。

執(zhí)行爭議經(jīng)高級人民法院協(xié)商不成的，由有關的高級人民法院書面報請最高人民法院協(xié)調(diào)處理。

126.執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)兩地法院或人民法院與仲裁機構就同一法律關系作出不同裁判內(nèi)容的法律文書的，各有關法院應當立即停止執(zhí)行，報請共同的上級法院處理。

127.上級法院協(xié)調(diào)處理有關執(zhí)行爭議案件，認為必要時，可以決定將有關款項劃到本院指定的賬戶。

128.上級法院協(xié)調(diào)下級法院之間的執(zhí)行爭議所作出的處理決定，有關法院必須執(zhí)行。

十五、執(zhí)行監(jiān)督

129.上級人民法院依法監(jiān)督下級人民法院的執(zhí)行工作。最高人民法院依法監(jiān)督地方各級人民法院和專門法院的執(zhí)行工作。

130.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院在執(zhí)行中作出的裁定、決定、通知或具體執(zhí)行行為不當或有錯誤的，應當及時指令下級法院糾正，并可以通知有關法院暫緩執(zhí)行。

下級法院收到上級法院指令后必須立即糾正。如果認為上級法院的指令有錯誤?？梢栽谑盏皆撝噶詈笪迦諆?nèi)請求上級法院復議。

上級法院認為請求復議的理由不成立，而下級法院仍不糾正的，上級法院可直接作出裁定或決定予以糾正，送達有關法院及當事人，并可直接向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。

131.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院執(zhí)行的非訴訟生效法律文書有不予執(zhí)行事由，應當依法作出不予執(zhí)行裁定而不制作的，可以責令下級法院在指定時限內(nèi)作出裁定，必要時可直接裁定不予執(zhí)行。

132.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院的執(zhí)行案件（包括受委托執(zhí)行的案件）在規(guī)定的期限內(nèi)未能執(zhí)行結案的；應當作出裁定、決定、通知而不制作的，或應當依法實施具體執(zhí)行行為而不實施的，應當督促下級法院限期執(zhí)行，及時作出有關裁定等法律文書，或采取相應措施。

對下級法院長期未能執(zhí)結的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執(zhí)行或與下級法院共同執(zhí)行，也可以指定本轄區(qū)其他法院執(zhí)行。

133.上級法院在監(jiān)督、指導、協(xié)調(diào)下級法院執(zhí)行案件中，發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書確有錯誤的，應當書面通知下級法院暫緩執(zhí)行，并按照審判監(jiān)督程序處理。

134.上級法院在申訴案件復查期間，決定對生效法律文書暫緩執(zhí)行的，有關審判庭應當將暫緩執(zhí)行的通知抄送執(zhí)行機構。

135.上級法院通知暫緩執(zhí)行的，應同時指定暫緩執(zhí)行的期限。暫緩執(zhí)行的期限一般不得超過三個月。有特殊情況需要延長的，應報經(jīng)院長批準，并及時通知下級法院。

暫緩執(zhí)行的原因消除后，應當及時通知執(zhí)行法院恢復執(zhí)行。期滿后上級法院未通知繼續(xù)暫緩執(zhí)行的，執(zhí)行法院可以恢復執(zhí)行。

136.下級法院不按照上級法院的裁定、決定或通知執(zhí)行，造成嚴重后果的，按照有關規(guī)定追究有關主管人員和直接責任人員的責任。

十六、附則

篇(4)

    一、當事人舉證

    第一條、原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據(jù)材料。

    第二條、當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。

    沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

    第三條、人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。

    當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。

    第四條、下列侵權訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：

    （一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；

    （二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；

    （三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；

    （四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；

    （五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；

    （六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；

    （七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；

    （八）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。

    有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。

    第五條、在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。

    對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

    對權發(fā)生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任。

    第六條、在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

    第七條、在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

    第八條、訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。

    對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。

    當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。

    當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。

    第九條、下列事實，當事人無需舉證證明：

    （一）眾所周知的事實；

    （二）自然規(guī)律及定理；

    （三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；

    （四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；

    （五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

    （六）已為有效公證文書所證明的事實。

    前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

    第十條、當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品。

    第十一條、當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

    當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。

    第十二條、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。

    第十三條、對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據(jù)。

    第十四條、當事人應當對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數(shù)提出副本。

    人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應當出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

    二、人民法院調(diào)查收集證據(jù)

    第十五條、《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：

    （一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；

    （二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

    第十六條、除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當依當事人的申請進行。

    第十七條、符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：

    （一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調(diào)取的檔案材料；

    （二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

    （三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

    第十八條、當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當提交書面申請。申請書應當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。

    第十九條、當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出答復。

    第二十條、調(diào)查人員調(diào)查收集的書證，可以是原件，也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。

    第二十一條、調(diào)查人員調(diào)查收集的物證應當是原物。被調(diào)查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的，應當在調(diào)查筆錄中說明取證情況。

    第二十二條、調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調(diào)查人員應當在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。

    第二十三條、當事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。

    法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

    第二十四條、人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。

    人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。

    第二十五條、當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

    對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

    第二十六條、當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。

    第二十七條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

    （一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

    （二）鑒定程序嚴重違法的；

    （三）鑒定結論明顯依據(jù)不足的；

    （四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

    對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

    第二十八條、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

    第二十九條、審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容：

    （一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；

    （二）委托鑒定的材料；

    （三）鑒定的依據(jù)及使用的科學技術手段；

    （四）對鑒定過程的說明；

    （五）明確的鑒定結論；

    （六）對鑒定人鑒定資格的說明；

    （七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。

    第三十條、人民法院勘驗物證或者現(xiàn)場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過、結果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現(xiàn)場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。

    第三十一條、摘錄有關單位制作的與案件事實相關的文件、材料，應當注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調(diào)查人員應當在摘錄件上簽名或者蓋章。

    摘錄文件、材料應當保持內(nèi)容相應的完整性，不得斷章取義。

    三、舉證時限與證據(jù)交換

    第三十二條、被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。

    第三十三條、人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。

    舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。

    由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。

    第三十四條、當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權利。

    對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。

    當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

    第三十五條、訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。

    當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

    第三十六條、當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。

    第三十七條、經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。

    人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。

    第三十八條、交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。

    人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。

    第三十九條、證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。

    在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

    第四十條、當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。

    證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。

    第四十一條、《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：

    （一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。

    （二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。

    第四十二條、當事在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。

    當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

    第四十三條、當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。

    當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。

    第四十四條、《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

    當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。

    第四十五條、一方當事人提出新的證據(jù)的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內(nèi)提出意見或者舉證。

    第四十六條、由于當事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據(jù)的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。

    四、質(zhì)證

    第四十七條、證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

    當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。

    第四十八條、涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人穩(wěn)私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。

    第四十九條、對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時，當事人有權要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

    （一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；

    （二）原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復制件、復制品與原件或原物一致的。

    第五十條、質(zhì)證時，當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。

    第五十一條、質(zhì)證按下列順序進行：

    （一）原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進行質(zhì)證；

    （二）被告出示證據(jù)，原告、第三人與被告進行質(zhì)證；

篇(5)

取得證據(jù)規(guī)則是人民法院、行政主體及其相對人和其它利害關系人收集、調(diào)取證據(jù)所應遵循的程序、方法和應滿足的條件。由于目前我國還沒有統(tǒng)一的行政程序法，行政程序中的取證缺乏明確一致的規(guī)定。本司法解釋基于司法權力的局限，也不可能對行政程序中調(diào)取證據(jù)行為作出設定，只能通過對舉證要求的規(guī)定，實現(xiàn)對取證行為的規(guī)范。事實上，本司法解釋第二部分“提供證據(jù)的要求”，就是對取證行為的要求。如果取證不符合要求，舉證當然就不可能符合要求。所以我將這一部分歸納為取證規(guī)則。主要有以下內(nèi)容：

（一）［取證時限規(guī)則］

即取證時限上的要求。該規(guī)則涉及司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。第60條1項：被告在作出行政行為之后自行收集的證據(jù)不能作為行政行為合法的依據(jù)。因此，被告收集證據(jù)，一般應在做出行政行為之前的行政程序中進行。該規(guī)則不約束原告、第三人。

（二）［證據(jù)形式要件規(guī)則］

所有證據(jù)都是形式和內(nèi)容的統(tǒng)一。證據(jù)的形式要件是指證據(jù)在形式上所應滿足的條件。證據(jù)形式應該說是審查判斷證據(jù)可采信的重要內(nèi)容和途徑。證據(jù)材料能否作為被采用，除內(nèi)容因素外，一定程度上也取決于證據(jù)形式是否符合法定條件。證據(jù)形式是在取證過程中形成的。加強對證據(jù)形式要件的理解認識，不僅可以規(guī)范取證行為，也有利于提高質(zhì)證和認證水平。

［書證］書證是指以文字、符號民、圖畫等所表達和記載的思想內(nèi)容明案件待證事實的書面文件或其它物品。具有穩(wěn)定性強，易于保存，不受載體限制特點。應調(diào)取原件或與原件核對無誤的復印件、照片、節(jié)錄本；應當注明出處并經(jīng)核對無異后加蓋印章；報表、圖紙、帳冊、科技文獻應有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應當由執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。

［物證］物證指以其存在形式、外部特征、內(nèi)在屬性證明案件待證事實的實體物和痕跡。應調(diào)取原物，確有困難的可以調(diào)取與原物核對無誤的復制件或該物證的照片；種類物調(diào)取其中的一部分（11條）。

［電子證據(jù)］電子證據(jù)是伴隨現(xiàn)代電子技術發(fā)展而出現(xiàn)的證據(jù)形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關于電子證據(jù)的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計算機證據(jù)法》。本司法解釋稱之為計算機數(shù)據(jù)。即向法院提交計算機數(shù)據(jù)或錄音、錄像視聽資料證據(jù)，應調(diào)取原始載體或復制件；注明制作方法，制作時間，證明對象，制作人等；聲音資料應附有該聲音內(nèi)容的文字記錄（12條）。

［證人證言］指了解案件有關的人向法院所作的用來證明案件待證事實的陳述。應寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；應有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件（13條）。

［鑒定結論］是鑒定人接受委托或聘請，運用自己專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、判斷后所作出的結論意見。應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程（14條）。

［現(xiàn)場筆錄］現(xiàn)場筆錄是行政主體工作人員在執(zhí)行職務過程中當場進行調(diào)查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據(jù)形式。勘驗筆錄與現(xiàn)場筆錄近似，只是制作主體、時間略有區(qū)別。形式上應當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定（15條）。

［域外證據(jù)］域外證據(jù)主要指在我國領域外形成的證據(jù)。當事人調(diào)取在中華人民共和國領域外形成的證據(jù)，應當說明來源，經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)（16條）。根據(jù)最高人民法院《關于我原駐蘇聯(lián)大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復函》的規(guī)定，我駐外大使館具體行使涉外公證認證的職能部門是領事部，其他部門不具有該項職能，出具的涉外公證認證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。

調(diào)取的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應當具有按照有關規(guī)定辦理的證明手續(xù)。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機構的證明；2、當?shù)毓?lián)合會等團體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺灣不冠以“中華民國”名義的公證機構或民間組織的證明。

［外文證據(jù)］外文證據(jù)主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據(jù)。當事人調(diào)取外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質(zhì)的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。

［證據(jù)］指涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的證據(jù)。對這類證據(jù)在形式上應作出明確標注和說明。調(diào)取的證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，應當作出明確標注（18條）。

（三）［法院取證規(guī)則］

本司法解釋首次對人民法院調(diào)取證據(jù)作了較為明確的規(guī)定。

［依職權調(diào)取規(guī)則］人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調(diào)取證據(jù)：（1）涉及國家公共利益或他人合法權益的事實認定。（2）涉及依職權追加當事人、回避、中止、終結訴訟等程序性事項。（22條）需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以委托證據(jù)所在地法院調(diào)取。不能完成委托內(nèi)容的，應告知委托的法院說明原因（26條）。

［應請求調(diào)取規(guī)則］原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)?。海?）國家有關部門保存，且須由法院調(diào)取的證據(jù)；（2）證據(jù)；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據(jù)（23條）。這是申請調(diào)取證據(jù)的范圍。申請調(diào)取證據(jù)的程序是，申請人應當在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請書，寫明申請調(diào)取證據(jù)的原因、證據(jù)持有人姓名或名稱、住址、擬取證內(nèi)容和要證明的案件事實（24條）。法院對調(diào)取證據(jù)的申請應進行審查，符合條件的及時調(diào)?。徊环蠗l件的，書面通知當事人或其人，并說明理由；當事人或其人可以在三日內(nèi)申請復議一次，法院在五日內(nèi)作出答復（25條）。

［取證目的規(guī)則］人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調(diào)取被告在作出行政行為時未收集的證據(jù)（23條2款）。

（三）［證據(jù)保全規(guī)則］

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應當事人申請或依職權，對證據(jù)進行的固定和保護。

［程序規(guī)則］當事人向人民法院申請保全證據(jù)的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點、保全的內(nèi)容和范圍、申請保全的理由等事項。人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理（27條）。

［方法規(guī)則］人民法院保全證據(jù)可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據(jù)時，可以要求當事人或者其訴訟人到場（28條）。

（四）［現(xiàn)場勘驗規(guī)則］

勘驗是司法或行政執(zhí)法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調(diào)查工具對案件相關場所進行觀察、檢驗以收集證據(jù)的活動。

人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現(xiàn)場（33條）。勘驗現(xiàn)場時，勘驗人員必須出示人民法院的證件，并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當?shù)綀?，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況（33條）。

審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名?？彬灛F(xiàn)場時繪制的現(xiàn)場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定（34條）。

二、舉證規(guī)則

行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當事人向法庭提供證據(jù)，證明被訴具體行政行為或事實損害行為、損害行為與損害結果的因果關系是否存在、是否合法、應否承擔行政賠償責任、承擔何種賠償責任的訴訟活動。

（一）［舉證責任配置規(guī)則］

舉證責任，指當事人在訴訟中因舉證不能或不力所應承擔的法律后果。舉證責任制度最早起源于羅馬法時代。當時主要是指行為意義上的舉證責任，理論研究中稱之為主觀舉證責任，即向法院提供證據(jù)證明自己主張的義務或負擔。后來法國學者提出了客觀舉證責任的概念，即結果意義上的舉證責任，就是在待證事實真?zhèn)尾幻?、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔不利的法律后果。這就出現(xiàn)了舉證責任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權利限制擴張區(qū)別說等觀點。

法律要件分類說是德國學者提出的一種觀點，與民事訴訟相同。德國和我國臺灣地區(qū)均采此說。該學說將民事法律規(guī)范分為權利產(chǎn)生規(guī)范、權利妨害規(guī)范、權利消滅規(guī)范和權利排除規(guī)范，前者為基礎規(guī)范，后三者為對立規(guī)范。主張權利存在者就權利規(guī)范中關于權利事實存在的構成要件承擔舉證責任；主張權利不存在者應就對立規(guī)范中，權利消滅（如債務已清償）、權利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權利排除（如已超過時效）等負舉證責任。

權利限制、擴張區(qū)別說是日本學者提出的。他們認為，限制國民權利、課處義務的行政處理訴訟，由行政機關就行為的適法性負舉證責任；國民請求擴張權利或利益領域應就其請求權的基礎事實負舉證責任。

我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據(jù)規(guī)則沒有照搬前述理論，而是規(guī)定行政機關就行政行為的合法性承擔舉證責任；相對人申請授益，應就其請求符合法定條件負舉證責任，且對原告沒有適用舉證責任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認為原告超過法定期限的（4條3款）負舉證責任。原告應負責提供三類證據(jù)材料：符合條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實（5條）。同時規(guī)定了原告享有提供被告行為違法的證據(jù)的權利（6條）。

（二）［舉證失權規(guī)則］

舉證失權指無正當理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規(guī)定，長期以來實行證據(jù)隨時提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價值的實現(xiàn)。最高法院關于執(zhí)行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規(guī)定，不夠完整。這次證據(jù)規(guī)則作了如下調(diào)整：

被告應在收到狀副本之日起10日內(nèi)提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和抉揚規(guī)范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當事由不能如期提供的，應在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準許的，應在正當事由消除后10日內(nèi)提供證據(jù)；逾期提供的，視為沒有證據(jù)（1條）。

原告或第三人應在開庭審理前或法院指定的交換證據(jù)日提供證據(jù)，因正當事由申請延期，法院準許的，可以在法庭調(diào)查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權利。在一審程序中無正當事由未提供而于二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接納（7條）。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果（31條）。

（三）［證據(jù)管理規(guī)則］

行政訴訟證據(jù)的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據(jù)管理首次作了規(guī)定即：

［證據(jù)指導］法院向當事人送達受理案件通知書、應訴通知書時，應告知其舉證范圍、舉證期限、逾期提供證據(jù)的法律后果以及因正當事由不能按期舉證時，應提出延期舉證申請（8條）。

［分類編號］這是當事人對證據(jù)進行的整理。當事人對所提交的證據(jù)材料分類編號，對證據(jù)來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名中蓋章，注明提交日期（19條）。

［證據(jù)交接］法院對當事人提交的證據(jù)應當出具收據(jù)，注明證據(jù)名稱、種類、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)等及收到時間，經(jīng)辦人簽名或蓋章（20條）。

三、補證規(guī)則

行政訴訟中的補證，是指案件已有證據(jù)尚不足以證明案件待證事實，當事人依法主動或應人民法院要求補充相關證據(jù)，從而證明案件待證事實的訴訟活動。從廣義上講，補證也屬于舉證，但二者是兩個相對獨立的訴訟行為。

［補證目的規(guī)則］補證的目的和價值絕對不是為了補充證明被訴行政行為的合法性，而是在于當事人所舉證據(jù)有缺陷，尚不足判斷行政行為合法性的情況下，便于人民法院全面準確審查判斷認定已有的證據(jù)和待證事實，在于排除非法證據(jù)，強化質(zhì)證和準確認證。補證即是當事人的權利，也是當事人的義務。補證主要適用以下情形：（1）當事提供的證據(jù)不足以充分證明其提出的主張。如提供了主要證據(jù)，沒有提供次要證據(jù)；相反，只提供了次要證據(jù)而沒有提供主要證據(jù)；（2）人民法院發(fā)現(xiàn)當事人有只提供對自己有利的證據(jù)，而沒有提供對自己不利的證據(jù)；（3）當事人雖然掌握了證據(jù)，但出于種種原因未向法院提供或未全部提供；（4）當事人提供的證據(jù)有瑕疵，如證言含混不清，物證不夠完整，視聽音像資料不清晰等；（5）當事人追加訴訟請求不明確；（6）某項證據(jù)的成立，要有其他證據(jù)佐證，而當事人并未提供這類證據(jù)。

［補證方式規(guī)則］原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的，經(jīng)法院同意，被告可以在第一審程序中補充相應的證據(jù)（2條）。對當事人無爭議，但涉及國家、公共利益或他人合法權益的事實，法院可以責令當事人補充有關證據(jù)（9條）。

四、質(zhì)證規(guī)則

質(zhì)證，在美國被稱為CrossExamination，是指一方當事人在行政法官主持下，對對方證人所作的盤問。行政訴訟質(zhì)證，指當事人及其委托人在法官主持下，于證據(jù)交換或庭審中，對對方展示的證據(jù)進行辨認、質(zhì)詢、說明、解釋以確定證據(jù)效力的活動。質(zhì)證的價值，在于提高證據(jù)的可采性，尋找可定案證據(jù)，為認證作準備，它在很大程度上影響到法官的內(nèi)心確信。

（一）［證據(jù)交換與展示規(guī)則］

（1）對于案情比較復雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。（21條）

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證（37條）。

（3）當事人申請人民調(diào)取的證據(jù)，由申請調(diào)取證據(jù)的當事人在庭審中出示，并由當事人質(zhì)證。人民法院依職權調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進行說明，聽取當事人意見（38條）。

（4）對書證、物證和視聽資料進行質(zhì)證時，當事人應當出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準許可以出示復制件或者復制品；原件或者原物已不存在，可以出示證據(jù)復制件、復制品或與原件、原物一致的其他證據(jù)。視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質(zhì)證（40條）。

（二）［質(zhì)證內(nèi)容與方式規(guī)則］

（1）當事人應當圍繞證據(jù)的關聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證。

（2）經(jīng)法庭準許，當事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發(fā)問。當事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問時，發(fā)問的內(nèi)容應當與案件事實有關聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式（39條）。

（3）凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。不能正確表達意志的人不能作證。人民法院依申請或職權可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交有關部門鑒定（42條）。當事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議、或證人因年邁體弱行動不便、路途遙遠交通不便、自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，當事人可以提交書面證言（41條）。當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人。當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理（43條）。證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質(zhì)的除外（45條）。

（4）法庭在質(zhì)證過程中，對與案件沒有關聯(lián)的證據(jù)材料，應予排除并說明理由。法庭在質(zhì)證過程中，準許當事人補充證據(jù)的，對補充的證據(jù)仍應進行質(zhì)證。法庭對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進行質(zhì)證（49條）。

（5）在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應當進行質(zhì)證；當事人對第一審認定的證據(jù)仍有爭議的，法庭也應當進行質(zhì)證（50條）。

（6）按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應當進行質(zhì)證?！靶碌淖C據(jù)”是指以下證據(jù)：在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據(jù)；當事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準許或未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（52條）。

（7）因原判決、裁定認定事實的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應當進行質(zhì)證（51條）。

（三）［專家輔助人出庭規(guī)則］

專家輔助人，也稱訴訟輔助人，是指在科學技術和其它專業(yè)方面具有特殊知識或經(jīng)驗的人，類似于法官或法庭顧問，其即不同于英美法系國家的專家證人，也不同于鑒定人。這次司法解釋稱之為專業(yè)人員。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質(zhì)。當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應專業(yè)知識、學歷、資力等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人員進行詢問（48條）。

（四）［重新鑒定規(guī)則］

（1）原告或者第三人有證據(jù)或者有正當理由、表明被告據(jù)以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許（29條）。

（2）當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；堅定程序嚴重違法的；鑒定結論明顯依據(jù)不足的；經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方式解決（30條）。

（3）人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容：鑒定的內(nèi)容；鑒定時提交的相關材料；鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段；鑒定的過程；明確的鑒定結論；鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定（32條）。

五、認證規(guī)則

行政訴訟認證是法官對證據(jù)三大屬性，即客觀性、合法性、關聯(lián)性所進行的綜合審查判斷。

（一）［證據(jù)裁判主義規(guī)則］

即人民法院裁判行政案件，應當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)（53條）。雖然只有這短短的一句話，但它卻具有劃時代的意義，標志著以客觀事實作為裁判依據(jù)時代的結束，開創(chuàng)了以法律事實為基礎“證據(jù)裁判主義”的新紀元?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準繩”，這是一個幾乎家喻戶曉的口號，并同時為我國三大訴訟和人民法院組織法所確認（刑事訴訟第6條、民事訴訟第7條、行政訴訟法第4條），被奉為訴訟的基本原則。該原則本無可厚非，但過去一般都認為，“以事實為根據(jù)”就是要求司法人員在審理案件過程中，必須以客觀存在的案件事實為依據(jù)。由于案件都是發(fā)生在過去的事情，法官通過證據(jù)“重建”的案件事實，只能是帶有主觀色彩的“虛擬”的事實。因此，“客觀事實”在訴訟中是不能實現(xiàn)的，訴訟也沒有必要達到客觀真實。

德國學者KarlLarenz（拉倫茲）在《法學方法論》中，將案件事實分為“事實上發(fā)生的案件事實”即客觀事實、“作為陳述的案件事實”即主觀事實和“法律上的事實”。“事實上發(fā)生的案件事實”具有不可回復性；“作為陳述的案件事實”，則具有多變性，不同的人、不同的時間、不同的地點對同一事實的陳述就可能不一樣。唯有“法律上的事實”是通過訴訟程序最終認定的事實，具有“可接受性”。依照完善的證據(jù)立法和科學的證據(jù)規(guī)則就可以實現(xiàn)法律事實與客觀事實在一定程度上的重合。法官的任務就是通過證據(jù)去查明和認定法律中規(guī)定的“案件事實”。

（二）［非法證據(jù)排除規(guī)則］

非法證據(jù)，指以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據(jù)（58條）。非法證據(jù)的17種情形：

（1）未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)；（2）經(jīng)合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭質(zhì)證，且需要依法缺席判決的，被告方提供的證據(jù)；（3）證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、證人的推測或者評論；（4）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（5）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料；（6）以引誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；（7）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；（8）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的域外證據(jù)材料；（9）當事人無正當理由拒不提供原件、原物、又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的無法印證的復制件或者復制品；（10）被當事人或者他人進行技術處理而無法辯明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；（11）不能正確表達意志的證人提供的證言；（12）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；（13）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據(jù)；（14）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)（60條）；（15）復議機關在復議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。（61條）（16）鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定結論錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整的鑒定結論（62條）。（17）不具備合法性和真實性的其他證據(jù)材料（57條）

（三）［補強證據(jù)規(guī)則］

所謂補強證據(jù)是指某一證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)，只有在其他證據(jù)予以佐證補強的情況下，才能作為定案證據(jù)。補強證據(jù)規(guī)則是對法官自由裁量的限制。在國外，補強規(guī)則通常適用于言詞證據(jù)，而我國不僅適用于言詞證據(jù)，還適用于視聽資料、書證、物證等。補強證據(jù)應當具備兩個條件：第一，必須具備證據(jù)資格。第二，與被補強的證據(jù)材料相結合才能證明案件事實。我國的民事訴訟法第69條及其司法解釋最先規(guī)定了補強規(guī)則，規(guī)定人民法院對視聽資料應當辯明真?zhèn)螄?，并結合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。補強證據(jù)主要有以下幾類：

未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；經(jīng)一方當事人或者他人改動，對方當事人不予以認可的證據(jù)材料；其他不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)材料（71條）。

（四）［最佳證據(jù)規(guī)則］

所謂最佳證據(jù)規(guī)則，是指數(shù)個證據(jù)對某一特定的與案件有關的事實都有證明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有說明力的證據(jù)予以證明的制度。在英美法系國家，最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍限于書證，即對書證內(nèi)容真實性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料。行政訴訟最佳證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容有：

國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結論；法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)（63條）。

以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力（64條）。

（五）［自認證據(jù)規(guī)則］

自認僅指一方當事人對對方當事人所主張的不利于己的案件事實承認其真實的意思表示，不包括對對方訴訟請求的認諾。對自認，我國學者的觀點不盡一致。分歧的焦點主要在于自認的客體是否包含對對方當事人訴訟請求的認諾。分歧產(chǎn)生的原因是長期以來，我國證據(jù)理論研究拘泥于證據(jù)立法實踐，一直未引入英美及大陸法系國家關于自認的概念和學說。理論研究和司法實踐中，對自認習慣于以“當事人承認”這個概念來表述。然而“當事人承認”這個概念的內(nèi)涵，在不同的專著中并不是一致的，有的僅指自認，有的還包括認諾。本司法解釋仍沿用了這一概念，并且賦予了其特定的涵義，即：

（1）在庭審中一方當事人或者其人在權限范圍內(nèi)對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據(jù)足以的除外（65條）；（2）在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時當事人為達成調(diào)解協(xié)議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)（66條）；（3）在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據(jù)，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據(jù)的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據(jù)進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據(jù)的證明效力（67條）。

（六）［司法認知與推定規(guī)則］

司法認知是證據(jù)學上的一個基本問題。所謂司法認知，也稱審判上的認知，是指法院以宣告的形式直接認定某一個事實的真實性，以消除當事人無謂的爭議，確保審判順利進行的一種訴訟證明方式。英美法系和大陸法系國家關于司法認知的認識都是極為深入的。司法認知是舉證責任的例外情形，當事人在其主張可因?qū)僮匀灰?guī)律、眾所周知的事實使法官無需進一步認定時，司法認知制度的優(yōu)勢便顯示出來了。

推定作為法律概念，有多種表述方式，其一般意義為：推定是一種法律規(guī)則，根據(jù)制定法或者判例，根據(jù)已知的事實可以認定推定事實存在，除非有相反的證據(jù)這種推論。其中前一事實稱為基礎事實，后一事實稱為推定事實。需要注意的是，推定是一種證據(jù)規(guī)則，而非證據(jù)，分為事實推定和法律推定。法律推定指根據(jù)法律的規(guī)定，當某一事實條件存在時，必然推定另一事實的存在。如婚姻關系期間所生子女即是婚生子女的推定。事實推定是指法庭依據(jù)日常生活經(jīng)驗法則就某一已知事實推論出未知事實的證明規(guī)則。如聾啞人聽不見聲音等。該規(guī)則主要有以下三個條文：

下列事實法庭可以直接認定：

眾所周知的事實；自然規(guī)律及定理；按照法律規(guī)定推定的事實；已經(jīng)依法證明的事實；根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。前款1、3、4、5項，當事人有相反證據(jù)足以的除外。（68條）

篇(6)

文章的第一部分首先根據(jù)現(xiàn)有法律…… 文章的第二部分在第一部分的基礎上，重點論述了民事法律制度應該如何規(guī)范保單簽名，確認代簽名的效力，分配風險。另外還從保險監(jiān)管、保險公司經(jīng)營、保險人行為規(guī)范和投保人自身素質(zhì)的角度對如何規(guī)范保單簽名作了簡要分析。

本文分析的是個人保險人保人簽名問題，這些分析其實也適用于保險公司的員工和保險機構員工，以及被保險人簽名被代簽的問題。但是，相比之下，它們之間仍有許多區(qū)別，為了把研究相對集中，文章沒有展開論述，但是這些問題非常值得深入研究。

本文的寫作是對問題的分析從小的切入點入手，首先進行法條分析，從法律規(guī)范的層面論述，然后不斷深入法理，逐步延展，層層遞進，注重法條和的結合。

在人身保險實踐中，保險人以投保人的名義保人在保單上簽名，即投保人與保險人之間保單上客戶的簽名是保險人替客戶簽的，不是客戶親筆所簽的現(xiàn)象十分普遍。當保險事故發(fā)生后，尤其是在射幸性質(zhì)比較突出的保險險種的賠付中，保險金的支付要遠遠大于保費的收入，保險人有時就以保單上沒有客戶真實簽名為由，主張保險合同無效，拒絕承擔保險責任，客戶與保險人就保險合同的效力發(fā)生爭議。本文擬就人身保險保單代簽名的法律問題進行研究。

首先需要說明的是，人身保險實踐中有這樣兩種情況，第一種是一些沒有權卻以保險人的名義代保險人與投保人簽訂保險合同。第二種是保險人在當事人沒有投保意思的情況下，擅自為其與保險人訂立合同。在這兩種情況下也往往同時涉及“保險人”代簽保單的情況，但這并不是關鍵的問題，因為深層次和基本的問題是，在第一種情況下，根據(jù)具體的客觀情況，這樣的行為對保險人可能構成無權或與之形成表見關系，對投保人來說可能構成保險欺詐；第二種情況常常發(fā)生于保險人與當事人曾經(jīng)存在保險業(yè)務接觸的情形，如當事人曾經(jīng)通過保險人投過保險，保險人利用此間獲得的各種當事人的信息（如銀行帳號）和保險活動的不規(guī)范擅自為當事人續(xù)保，冒簽保單，保險公司把保費劃入其帳上，在不存在表見和當事人事后明示或默示認可的情況下，當事人沒有投保的意思表示，保險合同根本不成立，而且甚之保險人可能侵犯當事人的財產(chǎn)權和人身權。

本文所論述的代簽保單問題不包括以上情況，其事實前提為：1）保險人是有保險人授權的人；2）保險人以投保人的名義代簽保單；3）投保人有投保的意思表示。同時，根據(jù)投保人對代簽名的心理狀態(tài)，此簽名存在以下三種類型：

第一種是投保人明確同意保險人代其簽名，如投保人為了便利，授意保險人全權處理自己的投保事項，簽名包括其中。

第二種是投保人事先不知道保險人代其簽名，后來發(fā)現(xiàn)但未表示反對，默認保險人的代簽行為，如，投保人不知道須自己簽名，保險人擅自替投保人簽名，或投保人知道須親自簽名但認可保險人代簽的行為，或者投保人曾經(jīng)有過親自簽名，但是保險人在投保人簽單后回公司交單，因投保單填寫有誤而不能進單，于是重新填寫一份并代客戶在投保單上簽名，投保人在拿到保單時發(fā)現(xiàn)簽名不是自己所簽。以上情況下投保人都知悉代簽名的存在。

第三種是，投保人始終不知道簽名為保險人代簽，這種情況多因為保險人近似地模仿了投保人的簽名。

這樣的分類不僅能夠幫助我們認識實踐種代簽保單的情形，而且這樣的分類在規(guī)范代簽保單的法律制度設計上也是有意義的，這將在文章的最后論述。

以下進入對人身保險保單代簽名法律問題的研究部分，首先根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定對保險公司主張代簽保單無效提出質(zhì)疑。

一、從法律對合同無效的規(guī)定看

保險公司主張代簽保單無效必須要有法律依據(jù)，那么法律對保險合同無效是如何規(guī)定的？《合同法》是調(diào)整合同關系的一般法、基本法，適用于保險合同，《保險法》是調(diào)整保險合同關系的專門法律，所以首先從《合同法》和《保險法》對合同無效的規(guī)定來分析。

《合同法》第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《保險法》第十二條第二款　投保人對保險標不具有保險利益的，保險合同無效。

以上可以清楚看出，單單保險人保人簽名保單的事實不屬于以上法條所規(guī)定的合同無效的情形，那么又是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定呢。

《合同法》與《保險法》中都沒有針對保單簽名的直接規(guī)定，而有關保險合同形式的規(guī)定是這樣的：

《合同法》第十條　當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

《合同法》第十一條　書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

《保險法》第十三條　投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同條款達成協(xié)議，保險合同成立。保險應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容。

經(jīng)投保人和保險人協(xié)商同意，也可以采取前款規(guī)定以外的其他書面形式訂立保險合同。

從《合同法》和《保險法》的規(guī)定來看，保險合同必須采用書面形式訂立，但書面形式并不僅限于保單，還包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等其他可以有形地表現(xiàn)保險合同內(nèi)容的形式，而其中一些合同形式本身的技術特點就決定了不可能要求當事人親筆簽名，不能把簽名作為合同形式的要件，盡管保險實踐中保險合同的表現(xiàn)形式一般是保單、暫保單和其他書面的保險合同，但新合同法對合同形式的規(guī)定正是為適應活動中出現(xiàn)的新的合同形式的，保險合同的形式必然也會不斷被探索和創(chuàng)新的。

雖然其中有些合同形式引起了一些法律問題，爭議很大，仍然沒有解決，比如電子簽名的效力，而且具體到人身保險合同，目前人身保險合同的表現(xiàn)形式是保單，但是這至少說明當前法律并沒有把簽名作為訂立保險合同的形式要件。

所以投保人親自簽名保單不是法律的強制性規(guī)定，違反法律的強制性規(guī)定并不構成代簽保單無效的依據(jù)。

2000年7月26日，保監(jiān)會《關于規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關問題的通知》 其中規(guī)定，“人身保險投保書、健康及財務告知書，以及其余表明投保意愿或申請變更保險合同的文件，應當由投保人親自填寫，由他人代填的，必須有投保人親筆簽名確認，不得由他人代簽。對代簽名的投?；蜃兏暾?，必須經(jīng)投保人、被保險人進行補簽名，否則保險公司不得接受?！彪m然該通知要求保單應為投保人親自簽名，但是沒有對保險人代簽如何處理做出規(guī)定，并且保監(jiān)會的通知不屬于法律、法規(guī)，只是規(guī)章，不能作為認定合同無效的依據(jù)。

二、從法律對合同成立和效力的規(guī)定看

以下進一步從正面對代簽名保單的效力進行分析。合同法第二章對合同的訂立做出規(guī)定，其中合同成立的要件可以概括為：1。有雙方或多方的當事人；2）有合同的基本條款；3）當事人之間對合同條款的合意。

而且《合同法》第三十七條　采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

《保險法》第十三條　投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。

而《保險法》第十四條　保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。

保險法與合同法的規(guī)定是一致的，都未規(guī)定投保人的簽名是合同成立的要件，而是將意思表示一致作為合同成立的主要標志。

從代簽保單的實際情況來看，雖然簽名不是投保人親自所簽，但投保人與保險人有真實的接觸，投保人存在真實的投保意思表示，知道保險人在進行為其訂立保險合同的活動，投保人已按約繳納了保險費，保險公司也簽發(fā)了保險單，雙方保險合同的內(nèi)容“認可”（認可的問題在后面作詳細論述），所以該保險合同事實上已經(jīng)成立。

合同成立表明合同存在，這是一個事實問題。依法成立的合同如果符合一定的條件就是為法律認可的有效合同，這些條件是：1）同主體合格，即雙方當事人都必須具有訂立保險合同的資格。保險人必須是依法成立的保險公司，且必須在經(jīng)營范圍內(nèi)從事保險業(yè)務。投保人必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力；2）合同當事人人的意思表示一致。具體地就是雙方當事人必須自愿，雙方訂立保險合同的意思表示必須真實，投保人訂立合同的要求（即要約）必須經(jīng)過保險人同意承保。3）合同內(nèi)容合法。

代簽名保單如果符合這些要件就是有效的，而實踐中被保險公司主張無效的代簽名保單往往是符合合同的有效要件的。

從以上對合同無效和有效的正反兩個方面分析來看，保險公司僅僅以保單代簽名主張保險合同無效是沒有法律依據(jù)的。

三、從證據(jù)角度看

法律對合同形式的要求明顯地表現(xiàn)出從重形式到重意思的趨勢。但重意思不等于完全否定形式，因為法律難以確定純粹的內(nèi)心意思，只有意思以一定形式表現(xiàn)出來，能被人們把握和認定時，法律才能準確地評價，而且，過去的即成為，所以客觀發(fā)生過的事實必須從客觀留下的印記進行考察，合同形式便能滿足這兩個方面的要求，體現(xiàn)了安全和效率的平衡。

人身保單是人身保險合同的證明文件，與保險條款、聲明、批注以及與合同有關的投保單、更改保單申請書、體檢報告書及其他的約定書共同構成完整的保險合同。實踐中所說的人身保單代簽名實際是指代簽名存在于這些法律性文件中，并非僅指保單的代簽名，因為實際上保單和其他文件是不可分割或重合的。人身保險中，投保人的簽名主要存在于投保單中。

投保單是保險公司事先準備、具有統(tǒng)格式的，由投保人填寫而向保險人發(fā)出的訂立保險合同的書面要約。投保單作為體現(xiàn)投保人購買保險意向的書面要約，為了體現(xiàn)真實投保意愿，維護投保人的利益，避免理賠糾紛，其內(nèi)容必須完整、準確和真實。人身保險中，投保人須完整、準確和真實地填寫投保單所列明要求投保人填寫的項目，包括投保人資料、被保險人資料、受益人資料、投保事項、健康告知、財務及其他告知說明、特別約定和投保聲明等，真實性特別要求投保單一般由投保人親自填寫并簽名，而不是保險公司業(yè)務員填寫并代簽名。

投保單經(jīng)過保險人簽章承諾后，保險合同成立，作為保單的重要組成部分。保單載明當事人雙方法律上的權利義務與責任，是保險合同內(nèi)同的外部表現(xiàn)，即保險合同內(nèi)容的載體，其內(nèi)容包括以下四個部分：（1）聲明事項，即投保人應向保險人說明的具體事項，如被保險人名稱（姓名）及住所、保險標的極其所在地、保險價值及金額、保險期限、危險說明及承諾的義務。（2）保險事項，及保險人責任范圍。（3）除外責任，及免除保險人責任的事項。（3）條件事項，及保險合同當事人雙方享受的權利和應承擔的義務。

這樣，保險單的法律意義就在于：（1）證明保險合同的成立。（2）確認保險合同內(nèi)容。（3）明確當事人雙方履行保險合同的依據(jù)，另外保險單還具有證券作用。

投保人在保單上的簽名在以下兩個方面起到表面（初步、推定）證明作用，一、投保人確認保險人給出的保險條款，認可保險合同的權利和義務，其簽訂保險合同的意思表示是真實的。二、投保人履行如實告知義務，并保證告知內(nèi)容的真實性。如果投保人的簽名是不真實的，那么以上兩個方面就存在瑕疵，此時保單就構成了瑕疵保單。瑕疵保單是相對于優(yōu)質(zhì)保單而言，主要指從保險人向投保人推銷保險那到保險人簽發(fā)正式保單的過程中，由于各方的過錯而導致保單在形式或內(nèi)容上存在瑕疵。

投保人或保險人可以對瑕疵保單提出質(zhì)疑或主張。前面的分析已經(jīng)表明，保險人僅以保單的代簽名為由主張保險合同無效是沒有法律依據(jù)的，以下分析保險人是否能夠根據(jù)代簽名而對投保人的意思表示和告知義務提出質(zhì)疑，進而質(zhì)疑保險合同的效力。

首先，有投保人親筆簽名的保單是其真實意思表示的集中體現(xiàn)。在民事糾紛的訴訟或仲裁中，有真實簽名的保單是一種書證，是本證、直接證據(jù)和原始證據(jù)，能夠幫助司法機關或仲裁機構迅速、準確地查明事實。那么，投保人的代簽名這種形式上瑕疵潛在可能表明投保人的意思表示存在瑕疵，因為投保人可能不清楚、不知道或根本不曾認可合同的權利和義務。那么根據(jù)《合同法》第四十八條第一款　行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任，和第五十四條 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷，保險合同的效力確實可能存在瑕疵。

但是，司法上也不排除其他有證據(jù)力的證據(jù)。保單上雖然沒有投保人的真實簽名，但其他證據(jù)足以證實投保人的真實意思表示，比如通過投保人繳納保費。畢竟保單并不是像票據(jù)這樣具有文義性、無因性，可以以保單以外的證據(jù)進行說明。

而且關鍵的是，對此瑕疵有資格質(zhì)疑并提出主張的是投保人而非保險人，因為當事人只能以己方意思表示的瑕疵對合同效力提出質(zhì)疑和主張，這是法律賦予他的權利，當事人不能以對方意思表示的瑕疵提出質(zhì)疑和主張，所以保險人不能質(zhì)疑投保人的意思表示。況且，保險人也不可能證明意思表示的瑕疵，因為當保險人為了自己的利益質(zhì)疑代簽保單的效力時，投保人（或受益人）因其利益與保險人的利益是相對的，不會質(zhì)疑保單的效力，更無所謂質(zhì)疑自己意思表示的真實性，本人對保險合同權利義務內(nèi)容表示認可，這是證明意思表示真實最有力的證據(jù)，還有其他什么證據(jù)能夠推翻當事人自覺、自愿承認的自己內(nèi)心意思嗎？正所謂“春江水暖鴨先知”、“冷暖自知”。

其次，保單代簽名確實有時伴隨著或暗示著投保人非親自填寫告知事項，如實告知義務的履行存在瑕疵。根據(jù)《保險法》第十七條第一款和第二款 訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。

投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同，如果保單上表明的投保人所告知的情況與事實不符，根據(jù)第十七條的第三款和第四款投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。

投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費，保險人，保險人可以投保人沒有履行如實告知義務，主張不承擔保險責任，那么保險人需對此進行證明是不容易的的。原因是：

第一、要證明被保險人未如實履行告知義務，保險人首先需要證明投保人告知的情況與事實不符，并且這種不符還必須是與保險事故的發(fā)生或者說保險人的保險責任的承擔是有實質(zhì)關系，不能是微不足道的，比如在人身保險中投保人把自己的地址填寫錯誤。但在實踐中，因為人身保險合同一般具有長期性，保險事故發(fā)生后，時間過久，保險公司再對被保險人在投保之前的真實情況，如健康狀況進行核查是不容易或者已經(jīng)不可能了，事過境遷，可能根本沒有被保險人投保時真實情況的證據(jù)留下。

第二、如果保險人確實對此做出了證明，那么這種不一致能夠初步推定投保人在履行告知義務時存在故意或者過失，無論哪一種情況，保險人都可以達到不承擔保險責任的目的。但是反過來，恰恰又因為保單是他人代簽的，尤其是保險人代簽的，這極大地降低或消除了投保人的可歸責性，因為不一致可能是由第三人造成的，并且被保險人并沒有以自己親筆簽名表示了對告知事項的認可，在保險人代簽保單的情況下尤其如此，基于保險人和保險人的特殊法律關系，故意和過失是否應該歸責于投保人更是復雜和不確定的（稍后進行詳細分析），保險人的代簽名恰又成為投保人故意或過失推定的反證?？梢钥闯?，實際上保險人對代簽名提出質(zhì)疑對自己主張投保人沒有履行如實告知義務是不利的，因為這不但要對簽名進行鑒定，成本不低，而且代簽名的事實還可能成為投保人的抗辯。

另外，一般人壽保險合同和健康保險合同大都存在不可爭條款（又稱兩年后不否定條款、不可抗辯條款），其內(nèi)容是，在被保險人生存期間，從保險合同生效之日起滿一定時期后（通常為兩年），保險人不得以投保人在訂立合同時違反誠信原則，未如實履行告知義務為理由，而主張解除合同。這樣的規(guī)定一方面是因為第一點所說的可證性問題，另一方面是因為人身合同關乎被保險人的重大人身利益，法律對合同訂立后保險人對投保人是否履行如實告知義務提出異議并解除合同的權利行使作了期限的限制。

另外，按照《合同法》第三章的規(guī)定，當事人就發(fā)生合同爭議時，只有有管轄權的人民法院或者當事人雙方選定的仲裁機構有權認定合同的效力。所以，投保人和保險人就代簽名保單的法律效力發(fā)生爭議時，應將有關爭議提交有關的人民法院或者仲裁機構，由其確認。

三、從保險關系來看

有觀點認為，保險人是保險人的人，如果為投保人“全權”并代簽保險單，這是雙方，保險合同無效。這種觀點錯誤在于以下兩個方面：

第一，保險人以投保人的名義代代簽保單并非的民事法律行為，而是一個事實行為。民事法律行為的要件是意思表示，意思表示指某人將其內(nèi)心追求某種法律效果的意圖以一定方式表現(xiàn)于外部，使得他人根據(jù)常識、交易習慣或者雙方之間的默契得知這種意圖的行為。保險人代為簽名，但投保的意思表示是投保人自己做出的，投保人已經(jīng)口頭或以除親自簽名以外的其他書面方式表明了自己的意思的情況下，人所為的代簽名行為只是一項事實行為。因此保險人只是保險人為意思表示，但沒有同時保人為意思表示。所以無所謂雙方。只是這種事實行為構成保險合同的一個瑕疵，不能。

第二、即使是保險人保人為意思表示，但只要得到投保人的授權，保險人是可以同時作為保險人和投保人雙方的人的。

實際上，問題應該這樣分析，保險人是保險人的履行輔助人，對保險人的業(yè)務拓展發(fā)揮非常重要的作用。人身保險業(yè)務中投保人尤其會經(jīng)常和保險人接觸，通過保險人與保險人訂立和履行保險合同。

《保險法》第一百二十五條 保險人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的單位或者個人，保監(jiān)會2001年11月16日頒布的保險機構管理規(guī)定（保監(jiān)會第4號令）第二條 本規(guī)定所稱保險機構是指依照《保險法》等有關法律、行政法規(guī)以及本規(guī)定，經(jīng)保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國保監(jiān)會”）批準設立的，根據(jù)保險人的委托，在保險人授權的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的單位，1997年11月30日中國人民銀行公布《保險人管理規(guī)定(試行)》第四十八條 個人人是指根據(jù)保險人委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的個人，以及《保險法》第一百二十七條 保險人委托保險人代為辦理保險業(yè)務的，應當與保險人簽訂委托協(xié)議，依法約定雙方的權利和義務及其他事項，從以上可以看出，保險人（個人保險人和機構保險人）與保險公司的關系應是與被人的關系，而不是雇傭關系，其法律責任的歸屬應適用民法及相關法律、法規(guī)中關于關系法律責任的規(guī)定。

保險人借助人擴展營業(yè)活動，獲得收益，保險人在權限內(nèi)所為合法行為的效果當然直接歸于被人，即保險人?！袄冢瑩p之所歸”，如果僅僅是保單的簽名存在瑕疵，不能證明投保人告知事項與事實不符，那么，簽名的瑕疵即便能夠引起什么法律后果，這種法律后果也應該有由保險人承擔。投保人沒有過錯，本人須對人的這種過錯承擔責任。

而人身保險實踐中，保險人代簽背后常常隱藏著人對投保人和保險人的欺詐，如為誘導投保人訂立保險合同，向其作關于保險條款的不實陳述，或不如實轉達投保人所告知的事項，使保險人對本不承保的危險做出承保，由此會造成當事人意思表示的不真實。這就是保險人存在于投保人和保險人之間所產(chǎn)生了成本和風險，經(jīng)濟學上有許多有關人的理論，并且管上也研究如何控制人。在這方面，法學上研究人主要是研究如何在投保人和保險人之間分配人風險。

投保人履行告知義務的方法通常采用書面詢問回答方式，即由保險公司在投保書中附加詢問表，由投保人逐項據(jù)實填寫，并且推定保險公司在詢問表中所提出的事項，即為有關的重要事實。

保單上對向投保人詢問事項的陳述如果和事實不符，投保人在投保單填寫當時的心理狀態(tài)可以有以下幾種：1）故意，為騙取保險人的承保，可能與保險人共同欺詐或單獨實行；2）過失，投保人對自身某些狀況不知道、不清楚，或者由于疏忽，或者造成陳述中有所遺漏；3）信賴，合理接受保險人對如何回答詢問事項的建議；4）聽信，沒有合理依據(jù)相信或任由保險人對投保單詢問事項作出陳述；5）投保人在無過錯，投保人作如實陳述，但其后，由于各種原因，保險人對投保單內(nèi)容進行更改。

以上是事實上投保人可能具有的心理狀態(tài)，但是在法律上大不到這樣的客觀真實。法律無意探求保單填寫時，投保人進行陳述當時的真實心理狀態(tài)，因為事過境遷、灰飛湮滅，究其當時復雜的情況實為不可能，即便相信某種事實的存在，但亦無法以證據(jù)證明，法律必須對這種由不可證產(chǎn)生的風險在當事人之間進行分配。所以，當保險人對投保單進行審查，核保后承諾承保，簽發(fā)保單并交付投保人后，如果投保人告知事項與客觀情況不符合，法律根據(jù)保單上投保人所作陳述的形式和內(nèi)容與客觀情況的對照，對投保人的主觀狀態(tài)只作三種判斷，即故意、過失或無過錯（前兩種都是過錯），并據(jù)此對保險單的效力做出不同的判斷。投保人有過錯的情況下，保險人不承擔保險責任，并具體根據(jù)投保人故意或過失對保費進行不同的處理，不退還或退還。

當保單的簽名為投保人親自所簽，如果告知事項與事實不符，推定投保人存在過錯，投保人對主張自己是過失或自己無過錯承擔舉證責任，但證明自己無過錯是很困難的，如果能夠證明投保人是在受到保險人的不適當影響下未能如實履行告知義務，這能否成為投保人的抗辯呢？除了搜集證據(jù)的困難之外，即使投保人能夠證明告知不實是由第三人的過錯造成的，這也不構成對保險人的抗辯，除非保險人對此明知或應知。

如果保單的簽名是保險人代簽的，告知事項與事實不符時，表面上不能推定投保人未如實履行告知義務，因為投保人并沒有以簽名對告知事項進行認可，但是在法律推定投保人認可的情況下（后面有論述），投保人不實告知受到保險人不同程度的影響，投保人是否有過錯呢？保險人的行為影響對投保人主觀狀態(tài)的認定嗎？

以上問題的實質(zhì)都是人欺詐的風險究竟應該分配給誰？投保人還是人。以下從兩個方面進行分析。

首先，從保險人是否具有簽訂人身保險合同權利的角度分析。根據(jù)委托關系的民法理論看，保險人可以授予保險人簽訂保險合同的權利，雖然《保險人管理規(guī)定(試行)》第五十四條 個人人不得簽發(fā)保險單，但不能就此規(guī)定否定個人保險人保險人簽訂保險合同的權利，因為保險單不是保險合同，它僅僅是保險合同存在的證明文件。

該《規(guī)定》第三十一條 保險公司的業(yè)務范圍： 推銷保險產(chǎn)品； 收取保險費； 協(xié)助保險公司進行損失的勘查和理賠； 中國人民銀行批準的其他業(yè)務。

第四十四條 兼業(yè)人的業(yè)務范圍： 推銷保險產(chǎn)品； 收取保險費。

《保險機構管理規(guī)定》第四十一條 經(jīng)中國保監(jiān)會批準，保險機構可以經(jīng)營下列業(yè)務:

（一）銷售保險產(chǎn)品；

（二）收取保險費；

（三）根據(jù)保險公司的委托，相關業(yè)務的損失勘查和理賠。

第四十二條 保險機構在展業(yè)過程中不得有下列行為：

（一）與非法從事保險業(yè)務或保險中介業(yè)務的機構或個人發(fā)生保險業(yè)務往來；

（二）超出中國保監(jiān)會核定的業(yè)務范圍和經(jīng)營區(qū)域；

（三）超越授權范圍，損害被保險公司的合法權益；

（四）偽造、散布虛假信息，或利用其他手段損害同業(yè)的信譽；

（五）挪用、侵占保險費；

（六）向客戶做不實宣傳，誤導客戶投保；

（七）隱瞞與保險合同有關的重要情況或不如實向投保人轉告投保聲明事項，欺騙投保人、被保險人或者受益人；

（八）利用行政權力、職務或職業(yè)便利以及其他不正當手段強迫、引誘或限制他人訂立保險合同；

（九）串通投保人、被保險人或受益人惡意欺詐保險公司；

（十）法律、行政法規(guī)認定的其他損害投保人、被保險人或保險公司利益的行為。

以上規(guī)定都沒有禁止保險人代保險人簽訂保險合同，保險人是否有權代保險人簽訂保險合同由保險人授權。但是，從國內(nèi)外保險實踐來看，保險人一般并沒有授予保險人簽訂人壽保險合同的權利，保險公司一般只將財產(chǎn)保險、意外傷害保險要約的接受和承諾的權，授權給保險公司，在日本，由于保險募集人員一般都是保險公司的職工，是代表公司進行銷售的，因此在銷售的過程中，不具有要約的接受和承諾的權。而在今天，保險產(chǎn)品多為復合型，人壽保險與健康保險和傷害保險不再嚴格分離，保險人一般也就沒有簽訂人身保險合同的權利，其權利一般限于此，將保險人制作完成的保單交付投保人、接受投保人或被保險人之告之、終止合同或解除合同等意思表示、代收保險費或代核賠款等業(yè)務，直接對本人發(fā)生效力。

保險人不授予保險人權是因為，對于人壽保險，核保（包括體檢）是專門的技術，一般保險人不能勝任，并且保險人是以招攬保險而獲取報酬的人，很難完全期望他誠信地為保險人和投保人締結合同，一般保險人沒有締約權。投保人的投保要約必須經(jīng)過保險人的承諾，雙方之間才成立保險合同，而保險合同的內(nèi)容、雙方當事人的權利義務必須以保險人簽發(fā)的保單為準。

這樣，保險人接收了投保人的投保單并不表明保險人承保，人無權變更保險人的承保條件，投保人在人“影響”（說服、建議、要求、誤導、欺騙）下所做的與事實不符的告知可能是不符合保險人的承保條件的，構成未如實履行告知義務。

其次，從保險人是否具有投保人告知接受權來看。在國外的商業(yè)習慣上，由于從事保險募集的營銷人員是接受保險公司的委托和授權開展保險業(yè)務的，因此在面對投保人履行告知義務時，具有接受告知的接受權。也就是說，盡管人身保險人一般不具有締約權，但是根據(jù)實務的需要，其具有告知的接受權，保險人知悉和因過失而不知悉，都視同保險公司知悉或過失不知。但是從國內(nèi)保險實務分析，人身保險人不具有告知的接受權，準確地說，只具有暫時保管和轉交投保單的權。如保險人在投保單中置有“人知悉的某一情況，并不等同投保人已知道”，或者“當投保單的全部或部分內(nèi)容是由頭投保人以外的其他人所填寫的，該人應被視為投保人的人?！边@樣的豁免條款，以此來“聲明”保險人不具有告知的接受權，免除自己對的過失承擔責任。

所以，保險人在保險時的權限是非常有限的，甚至有點類似一個中介，如友邦保險公司對保險人恰是這樣定義的——保險乃代表保險公司與第三者洽談合約的中介人。

沒有簽約權和接受投保人告知義務的權利，投保人填寫投保單時不能輕易受保險人的影響，不能輕信保險人的建議要如實填寫告知事項，收到保險單后，應當仔細確認保單上的告知事項與自己先前填寫的一致，應該以保單確認自己的權利和義務，如果發(fā)現(xiàn)不一致要及時向保險人提出，如果對保單中的不一致沒有提出質(zhì)疑，保單上的記載就是投保人告知內(nèi)容的證明，保險事故發(fā)生后保險人就可以投保人未如實履行告知義務而主張不承擔保險責任，人對投保人的影響不改變對投保人過錯的推定，當然這同時要符合不可爭辯條款的要求，并且這保險人雖然可不承擔保險責任，但保險人可能對保險人由于過錯給投保人造成的損害承擔締約過失的責任，投保人須承擔舉證責任。這實際上是把風險分配給了投保人。

把風險這樣分配給投保人的理由之一是，畢竟保險人的權限受到限制，而投保人處于發(fā)現(xiàn)這種不一致的最直接和最有利的地位，保險人很難發(fā)現(xiàn)保險人的過錯，其對告知事項的確認是以投保單上的表述為依據(jù)的。

理由之二是，保險人在保單中設置了聲明條款（豁免條款），其內(nèi)容通常是：“本投保單所填寫的各項內(nèi)容，均屬真實，可作為你公司簽發(fā)保單的根據(jù)，并成為雙方合約的組成部分，如日后發(fā)現(xiàn)與事實不符，即使保單簽發(fā)，你公司仍可不負任何責任。”投保人簽名就表示對此的和認可。

理由之三是，英國關于保險合同曾經(jīng)建立了所謂的“轉移理論”，即當幫助投保人填寫保單時，人是作為投保人的人而非承保人的人，因此對于投保單上的說明，投保人應獨自承擔責任；而且除非投保單上確實載明，向人披露的信息不能認為已經(jīng)由其傳達給承保人了。人完成保單時，他已經(jīng)不是承保人的人，而僅僅作為投保人的一名記錄者；此時人所掌握的情況不歸于承保人；因此承保人能夠以投保單上記載與事實不符為由而免責（《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第248頁）

在這樣的風險分配制度下，人風險與保險人對保險人的監(jiān)管不利和保險人職業(yè)道德不高有密切關系，需要通過各方面對保險人和保險人的監(jiān)管、保險人和保險人的自律（文章后面有詳細論述）、市場的競爭、社會的監(jiān)督和投保人加強法律意識和知識來不斷改善，即主要依靠市場的力量修正缺陷。但是這是需要過程的，尤其是在我國保險市場水平不高，消費者消費權利意識薄弱的情況下，“買者當心”的說辭會產(chǎn)生極大的不公平，所以下面分析法律還是應該傾向于把風險分配給保險人的。

四、從保險法保護投保人利益原則的角度來看

《保險法》的許多規(guī)定都是傾向于特別保護被保險人，投保人的利益的。如：

保險法第十五條 除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。

保險法第十六條 除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同。

保險法第十八條 保險合同中規(guī)定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

保險法第三十一條 對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的結實。

保險法第一百二十八條 保險人根據(jù)保險人的授權代為辦理保險業(yè)務的行為，有保險人承擔責任。

保險人為保險人代為辦理保險業(yè)務，有超越權限行為，投保人有理由相信其有權，并已訂立保險合同的，保險人應當承擔保險責任；但是保險人可以依法追求越權的保險人的責任。

其他的規(guī)定，如關于保險合同效力的中止，合同無效或解除時保險費或保險單的現(xiàn)金價值的退還處理方法，以及關于保險公司組織形式和經(jīng)營規(guī)則、保險人和保險經(jīng)紀人的業(yè)務規(guī)范即法律責任等方面以及其他保險法規(guī)中的規(guī)定都明顯地表現(xiàn)出保險法保護投保人利益，加強保險人的責任的目的。

所以從各個角度盡量把風險分配給保險人是符合保險法既有的精神的。

首先，前面講到，從保險人和保險人之間的關系來看，如果投保人在保險人的影響下，對投保單的詢問事項所陳述的事實與客觀情況不符，保險人仍然可以依此作為不承擔保險責任的理由，但是這種判斷的理由也有些機械。

保險人雖然只是權利有限的保險人的輔助人，但與保險公司的關系又非常緊密。國內(nèi)保險公司通常會為人提供營業(yè)場所、組織業(yè)務培訓，此外，《保險法》規(guī)定 “經(jīng)營人壽保險業(yè)務的保險人，不得同時接受兩個以上保險人的委托?！绷硗猓ｋU人的名片上都印著保險公司的標識，寫明營銷主管、經(jīng)理等職務，很多人以為人就是保險公司的員工，對保險人的法律地位和權限認識不清，往往忽視經(jīng)保險公司最后簽發(fā)的保險單的內(nèi)容，忽視自己簽名形式的重要法律意義。這樣，許多不誠信的保險人欺詐投保人，急功近利，為了爭取保單，使投保人在不符合保險人承條件下作不實告知，騙取保險人訂立保險合同，待保險事故發(fā)生后，保險人與投保人之間往往產(chǎn)生糾紛，對投保人不利。

美國最高法院曾經(jīng)在Wiskinson案中指出：“人勸誘客戶投保時的言行足以另投保人將其視為是保險公司的全權代表，并對其產(chǎn)生信賴”。

其次，關于保險人以豁免條款限制自己的責任，英國法院在《1977年不公平的合同條款法案》之前，就逐步確立了一些規(guī)則來限制豁免條款的運用。法律一般都會要求，應將意在限制人職權的合同條款告訴對方，特別是當這種條款并不常見或難以為人們所預料時。但是，如果投保人已簽署了含有這類條款的投保單，則無論他事實上知道與否，都將被初步推定不應受到該條款的約束。對于豁免條款，法院會做出不利于承保人的嚴格解釋。當投保者所簽署由保險人提出的文件，其條款晦澀、模糊或引人誤解，此時簽字者對該曲解部分產(chǎn)生信賴又很合理、有根據(jù)。

我國《合同法》第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

第四十條　格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。這兩個條款都可以 限制保險人以豁免條款免除自己責任的權利，保護投保人的利益。

第三，關于“轉移理論”，有反對意見認為，人不同與律師，投保人一般會主動帶著投保單向律師進行咨詢；而人的情況則恰恰相反，通常是他得到承保人的鼓勵或默許，主動接近投保人的；同時最適合對承保人擬訂的投保單的內(nèi)容做出解釋的也是人。如果同樣的事情載其他關系中發(fā)生，人都會被視為是提交格式單據(jù)供人簽署的那一方的人。進一步說，如果就理賠條款作出錯誤陳述時，他是作為承保人的人的話；而就投保本身的條款做出錯誤陳述時，他卻變成了投保人的人，這是非常古怪的。更糟糕的是，在吸引客戶投保的過程中，人的身份就可能會發(fā)生轉變。有時甚至是不只一次的轉換。（《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第249頁）

在Wiskinson案美國最高法院也認為：“如果把這種觀念付諸實施的話，通過銷售保險將變成一個陷阱或騙局，會導致大量欺詐的發(fā)生，結果是使保險公司受益，而那些自以為已經(jīng)獲得了保險的人將成為受害者……人的職權范圍與保險公司交托給他的業(yè)務范圍相符，不應受到未向?qū)Ψ脚兜南拗频挠绊??！?/p>

確實，如果機械地把風險和責任分配給投保人，那么保險人似乎很像一個投機分子，投機成功的機會多而回報豐厚，即便碰到精明的投保人，結果也只是應投保人要求修改合同或解除合同罷了，只是失去他本不應得或承擔他所應當承擔的罷了。尤其從我國的保險實踐來看，保險人是知道保險人的代簽行為，并且基本不予追究的。

投保人并不了解人，卻被要求負擔由于人欺詐、遺忘或能力缺乏所產(chǎn)生的風險；相反人進行了指定或委任的承保人卻毋須承擔責任，這樣做公平嗎？特別是當由于受、智力、健康等方面的限制，投保人的地位或能力遠遜于人時，以上的疑問更顯得有說服力。所以，美國許多法域現(xiàn)在已經(jīng)摒棄了“簽字具有嚴格效力的認識，未經(jīng)閱讀即與簽署不再被認為是必然存在的疏忽了；同時除非被證明是有意欺詐，不得禁止投保單簽署人提出“已向人進行過披露”作為抗辯。而在英國，在以下三種情況下，簽字的約束力已經(jīng)在松動，過錯和風險的再分配正得到更多的考慮。

1． 投保人易受到傷害。如果在投保單上的簽名是盲人、老年人、殘疾人或文盲，早期的法律不允許投保單的提供者以他已經(jīng)簽名為由進行抗辯。近來，這一規(guī)則適用于那些“本身無過錯，但如果沒有他人對特定文件的真實意圖給予解釋的話，就無法理解其內(nèi)容的人。這種能力的缺乏可能是永久的也可能是暫時的，可能是由于疾病或先天不足，也可能是由于教育不良”。其適用范圍甚至還被擴大到因教育或能力不足而無法理解投保單上技術性詞匯或術語的一切人。

由此，似乎只有在以下情況下，投保人才受其簽名的約束，即假如他通過事先閱讀或者經(jīng)過適當?shù)呐β犎∷说慕忉尯螅蜁靼灼渲械膬?nèi)容。然，即使投保人閱讀過投保單，他也無法發(fā)現(xiàn)其中的錯誤；這或許是因為人已經(jīng)使他相信如此填寫是保險所需要的，也許只是因為他自身缺乏更好的理解能力。

想要否定自己簽字的效力，投保人必須在下列一點或幾點上表現(xiàn)出易受傷害：（1）沒有閱讀能力，或沒有閱讀能力；（2）無法理解投保單中所列及陳述的含義；（3）人的言行使其確信已披露了需要披露的所有信息。（《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第251-252頁）

2． 投保單的傳送。投保單的錯誤或疏漏也可能出現(xiàn)在投保單離開投保人傳送承保人的過程之中。這時法院判決的依據(jù)是看投保人在交出投保單后是否有合理的機會再去對其進行檢查。

通常當人有權收領并傳遞投保單時，投保人有權信賴人妥當?shù)兀貏e是沒有欺詐地，將投保傳遞。他有權推定，按要求完成的投保單在由人傳遞的過程中未經(jīng)自己同意不會被加以改變。投保人有權信賴人會繼續(xù)記錄并傳遞后來追加的信息，盡管這時簽署的投保單已經(jīng)在人手中，盡管這些信息未能按時提出在某種程度上源于投保人的過錯

3． 承保人不對投保單產(chǎn)生信賴。合同的約束力通常源于維護交易安全的需要和“不容否認”原則的適用。同樣的道理類推于經(jīng)簽署的文件，盡管適用過程不盡貫徹如一，簽字意味著已接受了文件的內(nèi)容或同意其中的內(nèi)容。就投保單而言，投保人的簽字表明他已將由人記入的或根據(jù)人的建議記入的內(nèi)容作為自己的陳述或主張，如果這部分內(nèi)容與事實不符，則承保人有權撤消保險。然而現(xiàn)實中，當對投保單或其部分不存在投保人的聲明或同意時，也需要留有一些缺口，以便法院能夠根據(jù)實際情況弱化簽字的效力。有時對方也顯然清楚某人不是真正地表示同意，該人就不應在再受自己表面上的同意的束縛。因此，如果投保單上的錯誤是如此地明顯以至于顯然并非出自投保人的本意，而承保人對其內(nèi)容不曾產(chǎn)生任何信賴，他也就無權以存在錯誤為由進行抗辯了。

有學者對代填保單情況下，保險人、人和投保人之間的責任分配有這樣的觀點：保險人既然代保險進行保險業(yè)務，那么人在訂立合同和執(zhí)行業(yè)務時所知悉的事實或所接受的告知事項，對本人直接發(fā)生效力，即使人只是傳達人。實務中，保險單中有時存在投保人或保險對人告知或人自己知悉的事項，對保險人不發(fā)生效力的條款，這應是無效的。保險合同是私法上一種債的行為，在不違反法律強制和禁止性規(guī)定的情況下，當事人可以自由約定其內(nèi)容，如果一方面允許人保險人而營業(yè)，另一方面又限制其因此知悉的消息歸屬保險人，這顯然是侵害被保險人或投保人的權益的，與本質(zhì)相違背，所以此約定應該是無效的。

因被欺詐或被脅迫為意思表示者，表意人得撤消其意思表示；但欺詐系由第三人所為者，表意人得撤消其意思表示；但欺詐系由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限。

若投保人委托人代答投保單上所列的問題，或許可以說人此時為要保人委托之人或輔助人；人是以說服或要求方式招攬保險業(yè)務的從事營業(yè)者，雖然不是保險人本身直接的代表，但畢竟是代表保險人的利益，是保險人“所相信之人”，和民法上有關意思表示不自由規(guī)定內(nèi)所稱之為“第三人”性質(zhì)不同。

投保人訂立保險合同時違反如實說明義務，其可歸責性可能因人對其行為的而消滅或減弱。這關鍵是看是否由要保人親自填答保險人所提出之問題，或委由保險人代答。

如投保人親自回答問題，而保險人對于不明確之問題以自己的解釋來確定，或自動排除投保人回答問題所產(chǎn)生的疑問，那么投保人違反告知義務不具有可歸責性。但是投保人如果盲目信賴也是不允許的。投保人是否具有可歸責性應根據(jù)投保人的個別情況，如智力、水平、經(jīng)驗、生活環(huán)境等來判斷他認知水平。

如保險人保人填寫投保單上的問題，假如代答的問題客觀上是能夠為一般人注意并認識的，則要保人當可信賴保險人的代答，若有錯誤，投保人不需要負責；反之，若涉及投保人個人之問題，這些問題只有當保險人與投保人有特殊關系才能回答的，假如代填之后投保人沒有對不實或不全的說明加以檢查，那么可歸責于投保人。（《保險法基礎》江朝國 政法大學出版社 2002年版）

臺灣學者的這種觀點是非常符合法律的公平、公正理念的，只是這種處理如前面所的，從證據(jù)的角度，投保理人與投保人之間真實的情況是無法證明的，那樣理想的公正在訴訟上是不可能完全實現(xiàn)的。

英美合同法中有一個非常重要的原則：棄權和禁止反言，即合同一方任意放棄它在合同中規(guī)定的某種權利，將來就不可再向另一方主張這種權利，從保險實踐看，這主要用于約束保險人。我國保險實踐中，保險人對保單代簽往往是聽之任之，沒有采取有力措施防止和規(guī)范。如果依據(jù)棄權和禁止反言的原則，保險人在知道保單代簽的情況下，如果事后在以代簽名對保單的效力提出質(zhì)疑，這是不公平的。

另外，代簽保單存在情況下，保險合同事實上是真實存在的，假設親自簽名保單，使保單完全符合形式上的要求，那么保險人是按照保險合同的要求承擔保險責任的。保單代簽并沒有實質(zhì)上影響保險人的保險責任，屬于“非惡意性質(zhì)的冒充簽名”。所以如果僅以保單代簽為由，認定保險合同無效，保險人對投保人不承擔保險責任，使被保險人得不到保險人的風險保障，這顯然是形式主義，是有為公平、公正和誠實信用原則的。 五、從保險人利益的角度來看

如果代簽保單無效，保險人在保險事故發(fā)生后據(jù)此不承擔保險責任，這對其是有利的，但是代簽保單無效是雙刃劍，有時對保險人也是不利的，因為如果真的按照保險人所主張的，代簽保單無效，那么有投保人可以違反誠實信用原則，在特定的時間內(nèi)，若發(fā)生保險事故，要求保險公司賠償，若沒有發(fā)生保險事故，則以代簽名保單無效為由，要求保險公司全額退保，這樣保險人雖然沒有積極的財產(chǎn)損失，但產(chǎn)生了消極的財產(chǎn)損失，因為沒有獲得保費收入，這無疑損害保險公司利益，意味著保險人據(jù)此取得的保費不能確認為收入，雙方之間的法律關系在很長時間內(nèi)無法得以穩(wěn)定，還可能在事實上保險人承擔了保障投保人風險的責任，卻沒能獲得保費。

事實上，投保人是不能僅以保單代簽名主張保險合同無效的，但是確實有權根據(jù)合同法（第五十四條）關于意思表示有瑕疵合同效力的規(guī)定，以自己意思表示不真實主張撤消保險合同。特別是在保險人保人簽名的情況下，投保人似乎更理由主張自己意思表示的瑕疵。但是從保護保險人的信賴利益、穩(wěn)定合同效力和維護交易安全的角度，法律需要對投保人的撤消權做出限制。

“我們又不愿意看到已簽署了投保單的投保人變更合同，特別是如果他在簽字前只須稍加閱讀就可以發(fā)現(xiàn)錯誤的話，畢竟簽字意味著一種承諾，承諾投保單中所述事實屬實并同意將其作為保險合同的基礎。”通常，一個人應受他所簽署文件內(nèi)容的約束。“所有法律都承認這樣的推定：即當人們簽署一份文件時，他一定知道該文件的內(nèi)容。否認這一推定必然會給建立在該簽署文件基礎上的交易安全造成威脅。如果簽署文件者選擇了讓他人按照自己的 指示做成文件，則他必須承擔由此產(chǎn)生的文件內(nèi)容與事實不符的后果。” （《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第250頁）

對撤消權的限制主要是有關撤消權的行使期限。合同法第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；

（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

據(jù)此，撤消權的行使期限是一年，但是因為期限利益在保險合同中是十分重要的，比如投保人交納保險費的多少，保險人承擔保險責任的期間，這兩個體現(xiàn)雙方權利義務的指標是與時間密切相關的，法律應該使保險合同雙方當事人在短時間內(nèi)確定自己的期限利益，從投保人的角度講，存在限制保險人的不可爭辯條款，從投保人的角度講，應該確立投保人撤消保險合同的短期除斥期間，即短于一般撤消權期間的除斥期間。有這樣兩個制度設計，即使因為一方當事人的過錯可能損害另一方當事人的信賴利益，從時間上也能夠把當事人的期限利益損失限制在有限的時間范圍內(nèi)。

對投保人撤消權的期限，法律只需要規(guī)定期間的下限，保障投保人撤消權行使的基本權利，具體期間由保險人自己確定，期間越長，當然越有利于投保人。

上面從保護投保人和保險人兩個方面分析了保單簽名的效力，可以發(fā)現(xiàn)法律的設計始終應該以公平、公正為價值判斷的依據(jù)，精髓在于平衡當事人的利益，使當事人得到其應得的部分，并使其“打消”獲取不應得利益的投機心理。

另外就壽險市場的培育和角度而言，我國保險市場發(fā)展時間不長，還非常不規(guī)范，實踐中存在普遍存在保險人代簽保單的情況，如果僅因代簽名而把大量保單確認為無效，這將使得當事人雙方在合同簽訂和履行過程中花費的大量人力、物力成為無效勞動，造成市場效率的低下和資源的浪費。同時這也不符合合同法盡量確認合同有效，促進交易的宗旨。因此，從鼓勵交易、發(fā)展保險市場的角度出發(fā)，受理保險合同爭議的仲裁或司法機關，都不宜輕易將代簽名保單認定為無效，要仔細分析簽名（真實簽名和代簽名）真正的、隱含在形式背后的法律效力和內(nèi)涵。

下面就如何規(guī)范保單簽名，確認簽名效力和分配風險做系統(tǒng)的論述。

一、 保險民事法律制度角度來看

從前面的分析中，我們認識到保單上投保人的簽名或者真實簽名并非保險合同的必要條件和追求目標，這個形式條件背后的根本目的是：保證客戶了解并確認保險合同的內(nèi)容，即自己的權利和義務，也保證保險人能夠知悉、確定客戶的真實的意思表示，確保雙方意思表示一致和真實，避免因投保人和保險人之間存在保險人而產(chǎn)生的風險。

反過來說，如果不能建立有效制度保障實現(xiàn)這個目的，即使在保險合同上有客戶真實的簽名，保險合同仍然可能不是客戶與保險人意思表示一致的產(chǎn)物，仍然會產(chǎn)生有關保單的爭議。何況，如果真的要確定保單簽名的真實性非筆跡鑒定不可，這是不和低效率的。

《合同法》把合同的效力分為有效、無效、效力待定和可撤消、可變更四種情況（區(qū)別這里不贅述）。實踐中，代簽保單常常被主張無效，其另一原因是，人們經(jīng)常把合同的不成立、無效、撤消和解除混淆，錯用和濫用“無效”。我們應當在分清這些法律概念的基礎上，根據(jù)代簽保單的具體情況設計不同的制度，一方面，規(guī)定當事人在保單簽字上的權利和義務促進投保人、保險人和保險人規(guī)范自己的行為，避免保單簽字的效力瑕疵，包括保單代簽。另一方面，當保單簽字出現(xiàn)瑕疵時，能夠確定保單的效力，分配投保人和保險人之間的責任和風險。

保險活動中，投保人有時出于方便，授意保險人代自己簽名，或者保險人為了方便替投保人簽名，忽視代簽名的法律后果，給自己帶來不必要的麻煩。根據(jù)方便當事人并保障其權益的原則，法律允許保險人保人簽名，但必須符合法定形式，這要求保險人保人簽名是不能以本人即投保人的名義簽名，必須以人的名義簽名，簽自己的名字，并且同時書面表明自己與投保人的關系。

這樣盡管可能仍然存在因保險人故意或投保人過失，關系存在瑕疵，但是這樣至少在保單上清楚了表明了投保人、保險人和保險人之間的關系，提示各自注意自己的法律地位，明確風險。比如投保人事后發(fā)現(xiàn)保險人以人的名義本人簽名，那么投保人就知道保險人是自己確認告知和保險合同內(nèi)容的，投保人就會特別注意保單的內(nèi)容，確定自己是否確實認可。而如果保險人知道保險人以人的名義投保人簽名，既可以由此初步推斷，投保人應當知道保險人代簽名的事實并斟酌自己的真實意思表示，并且這樣的代簽名還可以提示投保人注意其中可能存在的風險，比如保險人擅自。

但是由于投保人和保險人對代簽名的法律后果認識不足、風險意識弱，或者保險人違反誠實信用原則，實踐中仍然會存在保險人以投保人名義簽名的現(xiàn)象，對此法律做出下面的制度設計。

長期人身保中有一個冷靜期（或猶豫期）條款，即投保人在收到保單之后一定期間內(nèi)可以無條件要求退保，或者無條件要求變更。這個冷靜期相當于給客戶一個反悔的時間，在此期間可充分斟酌保險合同。保險公司除收取一定成本費以外，不得扣除任何費用。

在這個冷靜期內(nèi)投保人的享有的撤消權是廣義上的，因為投保人可以無條件撤消保險合同，而不限于法定事由下的撤消權。無條件撤消權能夠促進保險合同的訂立，也是保險人的營銷手段，因為這一方面使投保人先獲得保險的保障，另一方面有充分斟酌保險合同的機會。有條件的撤消權對于保單簽名效力的確定也是有重要意義的。

投保人在冷靜期內(nèi)發(fā)簽名是保險人是未經(jīng)自己允許而為時，或保單上表明的告知事項與自己的實際情況不符，投保人可以要求保險人修正，彌補合同的瑕疵，如果保單上的保險條款與保險人向投保人陳述和說明不一致時，投保人可以要求撤消保險合同，推翻簽名對保險合同認可的效力。根據(jù)《合同法》第五十八條　合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任，保險公司必須全額退保，不收取或收取少量手續(xù)費。如在此期間投保人不提出疑義，當事人的權利義務即以保險單為準，保單上的簽名視為投保人的簽名。

如原西德保險合同法：若保險單的內(nèi)容和投?；蚣s定的內(nèi)容有不一致的，若投保人于收到保險單后一個月內(nèi)不提出書面異議的，視為同意。這種冷靜期內(nèi)的撤消權目的是保護投保人的權益。而只要投保人對代簽名不追究，公司也就不會處理。

當然這種不異議的推定效力也不是絕對的，正如前面在保險關系部分所分析過的。

超過冷靜期之后，投保人不能要求撤消保險合同并退還保費。這樣設計的目的是促使投保人盡快在冷靜期內(nèi)行使自己的撤消權，穩(wěn)定保險合同的效力，保障保險人的利益。但是投保人仍然可以依照《保險法》第十五條“除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立之后，投保人可以解除保險合同”要求解除保險合同。依據(jù)《保險法》第三十九條 保險責任開始前，投保人要求解除合同的，應當向保險人支付手續(xù)費，保險人應當退還保險費。保險責任開始后，投保人要求解除合同的，保險人可以收取自保險責任開始之日起至合同解除之日止期間的保險費，剩余部分退還投保人。

保險人在保險事故發(fā)生之前，可以通過各種途徑向投保人確認其的真實情況，如果發(fā)現(xiàn)保單上體現(xiàn)的投保人告知事項與投保人的實際情況不符，并且這足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費用的，無論出于投保人的故意、過失或保險人的故意或過失，保險人均有權解除或變更保險合同（理性的保險人為了自己的利益是不會主張保險合同無效的，因為那樣要退還保費）。但這也要符合不可抗辯條款的要求。

如果是投保人的故意或過失，則按照《保險法》第十七條進行處理。如果是保險人的故意或過失，保險人應當支付保單的現(xiàn)金價值，并賠償投保人相應的損失。以上的制度恰好是對《保險法》第十六條“除本法另有規(guī)定或者保險合同另有規(guī)定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同”關于保險人在什么法定和約定的情況下可解除合同的設計。

這樣一方面促使保險人承擔對保單內(nèi)容真實性的核查義務，穩(wěn)定合同的效力，保障投保人的保險利益；另一方面，考慮到保險人的利益，給以保險人一定條件下的解除權，保證經(jīng)營的安全性。

對于因各種原因保單確屬無效的，保險人不承擔保險責任，但應當向投保人返還已繳納的保費。保險人由此造成的損失，應當根據(jù)投保人和保險人的過錯大小分擔。如果是由于保險人違反有關規(guī)定和保險公司的內(nèi)部規(guī)章制度造成的，保險人還可以向人進行追償。

二、從保險監(jiān)管法律制度來看

前面提到，民事制度有時并不能救濟投保人因保險人和保險人的行為而受到的事實上不公平的待遇，因為訴訟具有個案性，不告不理，投保人在訴訟成本和證據(jù)方面有很多障礙，不能有效促使保險人加強對保險人行為的管理和監(jiān)督，也不能促進保險人對自己行為的規(guī)范。所以，在完善民事救濟制度的同時，另一方面加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理是有必要的。

保險監(jiān)督管理委員會是監(jiān)督保險業(yè)的法定機構，應當依法加強對保險人和保險人的監(jiān)督管理。

保監(jiān)會2000年1月3日頒布《保險公司管理規(guī)定》 (保監(jiān)發(fā)[2000]2號) 其中第六十五條規(guī)定“保險公司應當對其保險人的展業(yè)行為進行監(jiān)督管理，發(fā)現(xiàn)保險人有違法、違規(guī)行為，應立即予以制止或糾正”，以及《關于加強保險業(yè)務管理有關問題的通知》(保監(jiān)發(fā)[2001]158號)第一條“保險公司必須切實承擔對保險機構市場行為的管理和監(jiān)督職責，加強對保險機構保險業(yè)務的管理和指導，督促其依法開展業(yè)務，嚴格履行保險委托合同”都要求保險人有對保險人監(jiān)督和管理的責任，這當然包括保險人對保險人代簽名行為的規(guī)范。

但是，這樣的規(guī)定只是原則性的規(guī)定，沒有對保險公司沒有盡到對保險人的監(jiān)管職責所要承擔的行政責任做出規(guī)定。

《保險公司管理規(guī)定》第一百零一條 違反保險法律、法規(guī)及本規(guī)定，從事保險業(yè)務活動的，中國保監(jiān)會依法對保險機構或有關負責人員給予以下行政處罰：

（一）警告、責令改正；

（二）沒收非法所得；

（三）罰款；

（四）取消高級管理人員任職資格；

（五）限制業(yè)務范圍、責令停止接受新業(yè)務；

（六）責令停業(yè)整頓；

（七）吊銷保險許可證、予以取締。

根據(jù)這條規(guī)定，應該增加適當?shù)膶ΡｋU公司不履行對保險人監(jiān)管職責的行政責任，如警告、責任改正和罰款，促進保險公司加強對保險人的監(jiān)督和管理。

2000年7月26日，保監(jiān)會《關于規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關問題的通知》，其中對投保人、被保險人簽名問題做出了明確規(guī)定?！锻ㄖ分姓f：“人身保險投保書、健康及財務告知書，以及其余表明投保意愿或申請變更保險合同的文件，應當由投保人親自填寫，由他人代填的，必須有投保人親筆簽名確認，不得由他人代簽。” 《通知》還要求對代簽名的投?；蜃兏暾?，必須經(jīng)投保人、被保險人進行補簽名，否則保險公司不得接受。

保監(jiān)會要求自《通知》下發(fā)之日起，“各保險公司必須在展業(yè)流程中加入防止代簽名的有關程序，凡是發(fā)現(xiàn)人再有代簽名或誤導客戶代簽名的行為，保險公司應當與該人解除合同。”文件同時規(guī)定，自2000年11月1日起各保險公司對該日之前簽發(fā)的人身保險單，應視為本人簽名。該文件可以說是對保險公司隨意以代簽名為由認定合同無效損害被保險人利益行為的一種有效約束。

保監(jiān)會2001年11月16日頒布《保險機構管理規(guī)定》 (中國保險監(jiān)督管理委員會令第4號) 第四條 保險機構從事保險業(yè)務應當遵守法律、行政法規(guī)和中國保監(jiān)會的有關規(guī)定，遵循自愿、誠實信用和公平競爭原則，第四十二條 保險機構在展業(yè)過程中不得有下列行為：

（七）隱瞞與保險合同有關的重要情況或不如實向投保人轉告投保聲明事項，欺騙投保人、被保險人或者受益人；

（八）利用行政權力、職務或職業(yè)便利以及其他不正當手段強迫、引誘或限制他人訂立保險合同；

（十）法律、行政法規(guī)認定的其他損害投保人、被保險人或保險公司利益的行為。

第七十五條 保險機構向客戶披露虛假或不實信息，誤導客戶投保的，或者向客戶隱瞞與保險合同有關的重要情況、不如實向投保人轉告投保聲明事項，欺騙投保人、被保險人或者受益人的，給予警告，處以1萬元以上5萬元以下罰款，情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓或吊銷《許可證》。

第七十八條 對違反本規(guī)定的行為負有直接責任的保險機構的從業(yè)人員，可視情節(jié)輕重，給予警告，責令予以撤換，吊銷《資格證書》。

第七十九條 對違反本規(guī)定的行為負有直接責任的保險機構的高級管理人員，可視情節(jié)輕重，取消其一定期限內(nèi)直至終身的任職資格。

如果這些規(guī)定切實得到執(zhí)行，將有效地規(guī)范保險人的行為。

在美國，各個州的保險監(jiān)督官除了一般的罰款外，還有權利根據(jù)統(tǒng)一的《貿(mào)易行為法案》，取消或終止那些被發(fā)現(xiàn)有欺詐行為的人的營業(yè)資格；此外，美國大部分州還通過了《保險欺詐法》，我們對那些侵害消費者利益的保險人還可以提起刑事訴訟。

三、從保險人規(guī)范經(jīng)營上來看

在激烈的保險市場競爭中，保險人希望爭取到更多的保單，而在現(xiàn)有的保險公司激勵機制下，保險人“拉”到保單的數(shù)量和自己的收入是直接聯(lián)系的，所以一些人代簽保單，代填保單，誤導欺詐投保人，欺騙保險人。

所以保險公司有必要改革現(xiàn)有的激勵機制，使保險人同時重視保單的質(zhì)量和數(shù)量，處理好公司的短期經(jīng)濟利益和長期經(jīng)濟利益、經(jīng)濟利益和形象的關系。

保險人應當加強對其保險人的監(jiān)督和管理，完善保險人業(yè)務程序流程，加強對保險人的教育和職業(yè)培訓。

日本的模式是這樣的，將人作為保險公司員工來處理，以加強對人不當行為以及保險公司的約束；而對保險人傭金制度改革的初步想法是，降低首年保費的傭金比例，調(diào)高以后各年的傭金提取，以長期的經(jīng)濟利益弱化人誤導欺詐等短期行為的動機。

保險公司還應該采取相應措施完善業(yè)務程序，防止和識別代簽名，確認投保人真實的意思表示。比如實踐中有保險公司建立新契約的100%的回訪制度，人簽單以后，保險公司通過電話或上門回訪的方式，確認這個簽名是否確實為本人簽名，投保人是否認可保單內(nèi)容；對于涉及金額較大的保險合同以及理賠款的簽收，保險公司特別進行筆跡核對；利用技術手段識別代簽名等措施。

四、從保險人職業(yè)規(guī)范來看

隨著我國保險業(yè)近十年的快速發(fā)展，保險人隊伍猛增到了120萬人，我國壽險收入中，有6到7成都是通過保險人銷售的，但保險人整體素質(zhì)良莠不齊也在一定程度上影響了他們的形象。

必須嚴格要求保險從業(yè)人員應當通過中國保監(jiān)會統(tǒng)一組織的保險從業(yè)人員資格。 取得《保險從業(yè)人員執(zhí)業(yè)證書》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)證書》），這是保險機構從業(yè)人員從事保險活動的證明文件。

對于在保險業(yè)務中違反職業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德的保險人，要求其承擔民事、行政責任，保險公司和保險行業(yè)對其的從業(yè)資格進行限制。

最關鍵的是保險人自己必須意識到只有良好的職業(yè)道德加上專業(yè)的服務才是他們長遠發(fā)展的保證。

五、從投保人自身素質(zhì)來看

投保人要增強投保的權利意識和風險意識，要知道保險不是一般的商品，保險的瑕疵會損害自己的期待利益。

投保個人保險的，如對方是保險公司在編工作人員，投保人可要求其出示有效工作證件和身份證，如對方是為保險公司業(yè)務的營銷員，投保人可要求其出示保險公司頒發(fā)的展業(yè)證書以及身份證，必要時，投保人可以向保險公司核實其身份，通過可靠的保險人進行投保。

投保單、保險單是由保險公司統(tǒng)一編號印制的重要單證，投保人可向保險公司查證其真?zhèn)巍Ｌ顚懲侗螘r要自己閱讀其內(nèi)容，注意各種提示事項，不可輕信保險人的說辭，保險條款對自己的適用性。收到保險單后仍然要檢查其內(nèi)容是否與自己填寫和保險人告知的一致，充分重視保單的證據(jù)作用。