刑事辯護論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事辯護論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

    有時,有些刑事案件特別疑難,涉及到的法律關(guān)系特別復(fù)雜,我們北京刑事辯護律師團還聘請法學(xué)教授、研究員等專家,針對這類極其疑難的刑事案件進行法律專家論證,出具權(quán)威的《法律專家意見書》,為您的親友提供無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的有利辯護意見。

    有關(guān)挪用特定款物罪的法律法規(guī)和司法解釋如下:

    [釋義]

    本罪是指違反國家財政經(jīng)濟管理規(guī)定,將國家特定用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟等專項款物挪作他用,情節(jié)嚴(yán)重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。

    [刑法條文]

    第二百七十三條 挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物,情節(jié)嚴(yán)重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的,對直接責(zé)任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑。

    [說明]

    一 、本罪主體是特殊主體,只能是掌管、經(jīng)手國家財政分撥的這幾項特定款物的國家工作人員。本罪是故意犯罪,過失不構(gòu)成本罪。

    二、本罪是指將七種特定款物挪作其他公用的行為。如個人將特定款物挪為個人使用,則是挪用公款罪。

    三、本罪同歸入“貪污賄賂罪”一節(jié)中的“挪用公款罪”的主要區(qū)別,是款的使用去向。將此款移作公家的別項經(jīng)費,構(gòu)成本罪;歸個人使用,構(gòu)成挪用公款罪。在挪用公款罪中,對挪用本罪同樣的款物時, 性質(zhì)更嚴(yán)重,規(guī)定要從重處罰。

    作者簡介:

篇(2)

論文關(guān)鍵詞 律師 辯護制度 完善

刑事辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機構(gòu)指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。”針對現(xiàn)行刑訴法對律師辯護制度設(shè)計不合理，導(dǎo)致律師辯護只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。

一、重新定位辯護人責(zé)任

辯護人的職責(zé)定位是刑事辯護制度的一個基礎(chǔ)性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護職能，維護辯護的效果。現(xiàn)行刑訴法第35條將辯護人的責(zé)任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護；第二，要求辯護人承擔(dān)了本來應(yīng)該由公訴人承擔(dān)的舉證責(zé)任，即要求辯護律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導(dǎo)致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識到程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標(biāo)。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業(yè)已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個方面對辯護人的職責(zé)進行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護人承擔(dān)舉證責(zé)任的要求；其二，體現(xiàn)了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調(diào)維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應(yīng)，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕聽取辯護律師意見制度；辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復(fù)議；開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發(fā)表意見。

二、確立審判前律師辯護制度

根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位?，F(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾?、了解涉嫌罪名和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權(quán)是不完整的?，F(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權(quán)利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復(fù)制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，導(dǎo)致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準(zhǔn)備。最后，辯護律師辯護集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導(dǎo)致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準(zhǔn)備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護律師辯護職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的維護，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權(quán)利，偵查機關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取，還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)司法公正。

三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權(quán)

會見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權(quán)利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準(zhǔn)備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權(quán)，進而影響司法公正的實現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標(biāo)準(zhǔn)的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人“有相當(dāng)?shù)臅r間和便利準(zhǔn)備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”，此處的“與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”包括了與辯護律師通信、會見的權(quán)利?！度毡拘淌略V訟法》第39條規(guī)定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品?！钡牵瑫婋y在當(dāng)今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護律師會見設(shè)置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機關(guān)批準(zhǔn)后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關(guān)是否需要派員在場的不確定性，導(dǎo)致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關(guān)批準(zhǔn)。否則，看守所會以不知偵查機關(guān)是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數(shù)偵查機關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一，除少數(shù)案件外，辯護律師會見無需批準(zhǔn)。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機關(guān)許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)及時安排會見。其二，律師會見不被監(jiān)聽。辯護律師會見權(quán)是律師辯護權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護律師的會見權(quán)必須做到在會見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認(rèn)，成為國際司法準(zhǔn)則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應(yīng)有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行?！钡谖覈乃痉▽嵺`中，辯護律師會見權(quán)往往會因為被監(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權(quán)的實現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。

四、有效防止辯護律師遭職業(yè)報復(fù)

篇(3)

被迫行為是英美刑法中的一種合法辯護理由。被迫行為是指行為人在他人脅迫下所實施的形似犯罪但根據(jù)一定條件可以進行合法辯護的行為。被迫行為的正當(dāng)性根據(jù)有正當(dāng)化事由說和可寬恕事由說以及期待可能性理論。在我國雖沒有被迫行為的理論，但與其相似的緊急避險卻與被迫行為有著明顯的區(qū)別。

關(guān)鍵詞：被迫行為；可寬恕事由；緊急避險；脅從犯

一、被迫行為概述

被迫行為是英美刑法中的一種合法辯護理由。被迫行為是指行為人在他人脅迫下所實施的一種形似犯罪但根據(jù)一定條件可以進行合法辯護的行為。例如，甲用槍對著出租車司機乙，對乙以死威脅，強迫乙把他送到其計劃的搶劫現(xiàn)場。乙的行為看似是甲搶劫罪的幫助犯，但根據(jù)英美刑法的被迫行為理論，乙可以“被迫行為”為理由免除搶劫罪的責(zé)任。這是因為從社會總體上看，乙?guī)椭讚尳偎斐傻膿p害小于乙的喪失生命。單看乙的行為，無論是主觀心理狀態(tài)還是客觀行為，都符合法律規(guī)定的犯罪要件；但是從社會政策上觀察，這是以小害免大害，因而允許其進行合法辯。這是英國普通法所采取的傳統(tǒng)立場。

被迫行為可作為合法辯護的范圍大致是：（1）關(guān)于不準(zhǔn)許辯護的罪行。一般來說，在被脅迫者對受害者實施的是謀殺或罪該處死的行為時，不允許以被迫作合法辯護。（2）關(guān)于脅迫的程度。脅迫的程度必須達到使被脅迫者合理地害怕死亡或重傷的程度，否則就不能進行合法辯護。（3）關(guān)于脅迫的現(xiàn)實性。要求脅迫是緊迫的，來不及躲避的，而不是遙遠的。（4）關(guān)于受脅迫對象。一般來說，脅迫是針對被告人本人，個別國家也允許這種脅迫是針對他人的，例如被告人的家屬。脅迫者有罪，當(dāng)被脅迫者宣告無罪時，脅迫者無論以什么借口都不能免除罪責(zé)。

二、 被迫行為存在的理論根據(jù)

毫無疑問， 被迫行為由于在客觀上確實侵犯了無辜第三者的合法權(quán)益， 而具有一定的社會危害性。但在英美國家的刑法中， 卻都將其作為合法辯護的理由之一， 其之所以能夠被合法化， 理論根據(jù)主要在于：

（一）正當(dāng)化事由說。此說注重的是行為人的行為，它的理論基礎(chǔ)是較小惡害論。即當(dāng)兩種利益相互沖突時，對被侵害的這兩種利益進行權(quán)衡，為維護較大利益而算還較小利益的行為，從社會整體上看是可以加以正當(dāng)化的行為。根據(jù)“正當(dāng)化事由說”，被迫行為之所以能夠成立一般辯護事由而免除行為人的刑事責(zé)任，是因為被告人所實施的犯罪行為比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危險在危害后果上相對較輕，在兩害沖突的情況下，被告人當(dāng)然應(yīng)該選擇后果較輕的行為。因而因脅迫而實施的危害行為像緊急避險一樣是一種正當(dāng)化事由。這是英國普通法的傳統(tǒng)觀點?，F(xiàn)在這種觀點受到越來越多的挑戰(zhàn)。所謂“正當(dāng)化行為”就意味著是合法的，受到社會的認(rèn)可并被社會所鼓勵的行為。那么其他人就可以幫助行為人向第三人實施危害行為，第三人也不可以對行為人實施的危害行為進行正當(dāng)防衛(wèi)。顯然這種觀點很難讓社會一般人接受。

（二） 可寬恕事由說。此說注重的是行為人。刑罰是通過譴責(zé)和責(zé)難人來達到規(guī)制功能的，因此只有行為人在沒有任何動機的情況下實施了刑法不期望實施的行為時，才可以得到寬恕，而不負刑事責(zé)任。此理論主要有以下兩種主張：

第一，非自由意志論。依據(jù)這種觀點，責(zé)任的基礎(chǔ)是自由意志，缺乏自由意志就不能將行為歸責(zé)于行為人。在受脅迫的場合，行為人之所以實施不法行為，是因為行為人的意志受到了強制，以致他的行為不再是他本意的表現(xiàn)。這種觀點的經(jīng)典表述是： “盡管是我做的，但當(dāng)時的我不是真正之我?！盵1]

第二，缺乏公平的選擇機會論。一些學(xué)者承認(rèn)，行為人在脅迫狀態(tài)下能作出選擇，但他們沒有公平的機會作出正確的選擇。這種觀點的經(jīng)典表述是，“是我做的，但我當(dāng)時不能做與實際所做不同的事情。我沒有真正的選擇。”[2]

本人認(rèn)為可寬恕事由說來解釋脅迫行為具有一定的合理性，但大陸法系的期待可能性理論作為脅迫行為的根據(jù)也具有合理性。期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。而脅迫行為就是行為人在面對人身傷亡的威脅時，我們不可能期待他作出適法的行為，因此其為避免自身的傷亡而做出對第三人的傷害時可以不負刑事責(zé)任。

三、 被迫行為在我國刑法中的定位

在我國刑法中，并沒有明確規(guī)定被迫行為，但有人認(rèn)為，我國刑法其實已暗含對“被迫行為”的類似規(guī)定，隱含在刑法第21條和第28條中。因為第21條規(guī)定的“緊急避險”的危險源主要有：大自然的自發(fā)力量造成的危險；動物的襲擊造成的危險；疾病、饑餓等特殊情況形成的危險；人的危害行為造成的危險，等等。[3]其中，來自“人的危害行為造成的危險”就是我們上文所說的“強迫”的緊急避險，又稱“脅迫”的緊急避險，是指受他人強制而被迫實施緊急避險的情形。我國刑法第28條規(guī)定的“脅從犯”是指“被脅迫”參加犯罪的人，當(dāng)然包括在受殺害或重傷相威脅下而實施被迫行為的人。但本人認(rèn)為被迫行為與緊急避險有著明顯的區(qū)別，是兩個截然不同的概念。

首先，兩者的性質(zhì)不同。前面已經(jīng)論述被迫行為是對社會有危害的行為，只是因為行為人因被脅迫而作為寬恕的事由或者說不具有期待其作出適法的行為而不負刑事責(zé)任，不具有有責(zé)性。緊急避險則是正當(dāng)化行為，是受到社會認(rèn)可和鼓勵的行為，不具有違法性。其次被迫行為是一種三方關(guān)系，而緊急避險是一種二方關(guān)系。緊急避險的當(dāng)事人通常只有兩方： 避險者與無辜的受害人。被迫行為的當(dāng)事人卻始終由三方組成： 脅迫人、無辜的受害人和被脅迫者。再次，對受害者行為的目的不同。被迫行為、緊急避險有一個共同特點，即都出現(xiàn)了對受害者的威脅或損害。但被迫行為有一個顯著不同的特征，即來自脅迫者的威脅具有明顯的目的性，是有目的的故意強制，意在迫使受到威脅的人實施特定的不法侵害。脅迫的這一特征很重要，因為這種有目的的威脅不僅是為了壓制被脅迫者，而且為被脅迫者指明了解除威脅的具體方法——按照脅迫者的意圖實施違法行為。因此被脅迫者對無辜第三者的傷害不是他們自己意志的反映，也不是受到刺激的本能反應(yīng)，而是在脅迫者的強制下逃避被害的反應(yīng)?？v觀世界各國法律，關(guān)于緊急避險中危險的來源有兩種定義方法： 一種沒有限定危險的來源，既包括來自自然界的威脅，也包括來自人的威脅； 另一種僅將危險的來源限定為自然界的威脅。就前者而論，來自自然界的危險完全沒有目的性； 來自人的威脅只是直接針對被威脅者，而不要求被威脅者實施特定的違法行為。對與后者來說，由于威脅僅限定為自然力量，無所謂目的。簡言之，緊急避險的威脅是一種沒有目的性的威脅。這也是被迫行為與緊急避險的最明顯的不同。最后，可選擇性不同。被迫行為的行為人只有兩種選擇機會，要么按照脅迫者的意圖侵害無辜的第三人，要么自己忍受傷害，其傷害的對象是特定的。而緊急避險的行為人則要求其在“迫不得已”的情況下且僅在這唯一的條件下轉(zhuǎn)移危險，并且轉(zhuǎn)移危險的對象是不特定的。

雖然我國刑法28條規(guī)定了脅從犯但是也只是規(guī)定，被脅迫參加犯罪的人，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。這條規(guī)定與被迫行為是有著本質(zhì)的差異，因為該條的規(guī)定實際上是針對主觀上具有過錯的被脅迫犯罪的人且在犯罪中其較小作用的從犯。所以認(rèn)為我國刑法理論中將被迫行為劃分為脅從犯和緊急避險的規(guī)定是錯誤的。而英美法系國家對被迫行為的研究水平較高，所以我國可以借鑒其有關(guān)被迫行為的規(guī)定和理論，加以完善我國相關(guān)的規(guī)定。

注釋：

[1]維克托·塔德洛絲：《刑事責(zé)任論》，譚金譯，北京：中國人大學(xué)出版社，2009。

[2]維克托·塔德洛絲：《刑事責(zé)任論》，譚金譯，北京：中國人大學(xué)出版社，2009。

[3]轉(zhuǎn)引自張鵬飛：《論刑法中被迫行為的性質(zhì)》，湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年5月。

參考文獻：

[1]魏漢濤：《被迫行為的性質(zhì)及其體系性地位研究》，載海南大學(xué)學(xué)報，2012年第30卷第1期。

[2]曹憲強：《試論英美刑法中的被迫行為》，載法制與社會，2006年6月。

[3]魏漢濤：《反思被迫行為與緊急避險的關(guān)系》，載昆明理工大學(xué)學(xué)報，2011年第11卷第6期。

[4]郭澤強，邵勛：《反思被迫行為之借鑒意義》，載國家檢察官學(xué)院報》，2001年第9卷第1期。

[5]張鵬飛：《論刑法中被迫行為的性質(zhì)》，湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年5月。

[6]舒芳：《刑法被迫行為的研究》，江西財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年6月。

篇(4)

一、適用范圍

本條件適用于從事律師工作的專業(yè)人員。

二、政治思想條件

遵守國家法律法規(guī)，貫徹執(zhí)行《中華人民共和國律師法》，有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。任現(xiàn)職期間，年度考核合格以上。

三、學(xué)歷、資歷條件

大學(xué)本科畢業(yè)以上學(xué)歷，從事律師工作，取得二級律師資格5年以上。

四、外語、計算機條件

(一)熟練掌握一門外語。參加全國職稱外語統(tǒng)一考試，成績符合規(guī)定要求。

(二)熟練掌握計算機應(yīng)用技術(shù)。參加全國或全省職稱計算機考試，成績符合規(guī)定要求。

五、法律援助條件

任二級律師期間，辦理法律援助案件十件以上，并提交律師事務(wù)所證明。

六、專業(yè)技術(shù)工作經(jīng)歷(能力)條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)中級以上法院管轄的六起以上案件的主要律師或辯護人；

(二)主辦五起以上涉外案件；

(三)標(biāo)的額五千萬元以上非訴訟案件的主要參與者；

(四)擔(dān)任二十家以上單位的法律顧問；

(五)擔(dān)任二家以上上市公司的法律顧問并出具法律意見書；

(六)主辦二起境外訴訟或非訴訟案件。

七、業(yè)績成果條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)擔(dān)任刑事辯護律師，出具無罪或死刑改判死緩的辯護意見，有三次以上被采納的；

(二)擔(dān)任民事(含經(jīng)濟)案件律師，出具的意見，有八次以上被采納的；

(三)擔(dān)任行政案件的律師，出具的意見，有五次以上被采納的；

(四)擔(dān)任仲裁案件的律師，出具的意見，有五次被采納的；

(五)擔(dān)任各種案件或非訴訟法律事務(wù)的律師，出具的意見，有八次被采納的。

八、論文、著作條件

取得二級律師資格后，公開發(fā)表、出版本專業(yè)有一定水平的論文(第一作者)、著作(主要編著者)，具備下列條件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省級以上正式刊物報刊4篇以上；

九、破格條件

為不拘一格選拔人才，對確有突出貢獻者，并取得二級律師資格二年以上。須符合下列條件中的二條，可破格申報：

(一)獲國家或省委、省政府批準(zhǔn)的獎勵、稱號；

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 控辯關(guān)系 重構(gòu) 平等 平衡

2013年1月1日，新刑訴法將正式實施。新刑訴法擴大了和完善了律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利，有效解決了此前律師所遇見的“三難”問題，充分體現(xiàn)了中國的司法改革成果，凸顯了中國民主與法治的進步。同時，律師上述權(quán)利的擴大，已經(jīng)觸及到控辯格局的重大變革，勢必會對人民檢察院公訴權(quán)帶來一定的挑戰(zhàn)和影響。這使得我國的刑事訴訟模式從形式上的控辯式模式走上了雙方力量地位趨于平等的實質(zhì)意義上的控辯式模式的軌道。但近年來各國刑事訴訟制度和實踐也表明，控辯雙方也可以以利益妥協(xié)為基礎(chǔ)而進行各種形式的合作，從而形成了與對抗性司法迥異的合作性司法，并且逐漸成了一種不可忽視的司法潮流。

一、新刑訴法對控辯雙方權(quán)利格局的新突破

（一）控辯雙方在法律地位上趨于平等

控辯平等又稱控辯平衡，不僅要求辯護方享有同強大的國家控訴機關(guān)同等武裝、同等保護的權(quán)利，而且還要求通過辯護方積極行使辯護權(quán)利對國家權(quán)力的運用實行有效的制約和監(jiān)督。控辯平衡是刑事訴訟的一項基本原則，辯護律師的權(quán)利構(gòu)造無疑又是控辯之間能否真正實現(xiàn)平等對抗的重要保障。而現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，在偵查機關(guān)，嫌疑人聘請律師只能提供法律幫助，實際上是辯護權(quán)在偵查階段的缺失。

律師的訴訟地位不簡單地是一個稱謂問題，在我們這樣一個非常講究“名正言順”文化傳統(tǒng)的國家，它涉及到刑事辯護的實質(zhì)定義及律師辯護的法律定位問題。新刑訴法第33條明確了偵查階段律師的辯護人地位，填補了偵查階段辯護權(quán)的真空，為了保證這一條款落到實處，法條還規(guī)定了偵查機關(guān)的告知義務(wù)。此外還規(guī)定，辯護律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?？梢钥闯觯滦淘V法規(guī)定可以最大限度發(fā)揮律師專業(yè)辯護的作用，更全面、更及時地保護嫌疑人的合法權(quán)益。

（二）控辯雙方在權(quán)利設(shè)置上趨于對抗

對抗性司法按照“平等武裝”的理念，通過設(shè)置大量的程序性權(quán)利機制來限制國家權(quán)力，給予被追訴人特別保護，在此基礎(chǔ)上控辯雙方開展以攻擊和防御為形式的對抗。新刑訴法在權(quán)利設(shè)置上賦予了辯方廣泛的訴訟權(quán)利、充分的防御機會和較強的防御能力，能夠有效地對抗控方的指控。

1.增加了辯護人申請回避的權(quán)利。新刑訴法第31條明確了律師申請回避、申請復(fù)議的權(quán)利。律師具有專業(yè)知識，賦予其申請回避和復(fù)議的權(quán)利有利于切實保障嫌疑人、被告人的合法利益，從而司法實踐中回避制度形同虛設(shè)的現(xiàn)狀將有所改觀。律師也將能夠在更大范圍內(nèi)參與刑事訴訟，維護委托人的合法權(quán)益。

2.明確規(guī)定辯護人表達意見的渠道。辯護人意見被聽取是其意見被接受和采納的前提和保障，也是保障辯護權(quán)實現(xiàn)的應(yīng)有之義。新刑訴法確立了公檢法三機關(guān)都有義務(wù)聽取律師的意見，不僅環(huán)節(jié)增多，而且還對如何聽取、何時聽取等細節(jié)做出了更為細化的規(guī)定，對于保障辯護人更好的在刑事訴訟中發(fā)揮作用將具有重要意義。

3.完善了辯護人的會見、閱卷和調(diào)查取證權(quán)。會見難、閱卷難、調(diào)查取證難是司法實踐中擺在律師面前的“三難”問題，嚴(yán)重制約了律師辯護權(quán)的行駛。新刑訴法部分吸收了律師法的相關(guān)規(guī)定，使得以上三難問題基本解決。在會見方面，新刑訴法明確了律師享有及時會見的權(quán)利，有效防止了會見的拖延，規(guī)定辯護律師持三證即可會見的權(quán)利。這一規(guī)定在法律層面上有效地解決了律師會見受其他機關(guān)的影響和牽制的難題，使律師行使辯護權(quán)更為高效、便捷；在閱卷方面，無論審查起訴階段還是審判階段，辯護律師都可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，顯然，閱卷的范圍比過去擴大多了，這對于辯護律師充分展開辯護有非常重要的意義；在調(diào)查取證方面，新刑訴法擴大了辯護人申請調(diào)取證據(jù)的范圍，可以有效防止有利證據(jù)不被移送。

二、加強交流與溝通，建立平衡對抗的控辯新格局

（一）控辯雙方在法律保護上趨于平衡

1.規(guī)定了偵查回避和特別告知程序。新刑訴法第42條對辯護人偽證罪的處理規(guī)定了由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。這一規(guī)定旨在以程序設(shè)計保護律師不被同一案件的偵查機關(guān)隨意追究，促進案件的公正辦理。同時還規(guī)定了應(yīng)通知律所或者律協(xié)，有助于保障律師的合法權(quán)益不被侵犯。

2.規(guī)定了律師權(quán)利被侵害的救濟途徑。新刑訴法對完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利和保障措施方面做出了明確規(guī)定，并且作為保障條款，在47條、115條又賦予辯護人提出申訴、控告的權(quán)利，同時也明確了在權(quán)利受到侵害時的救濟途徑，進而全方位保障了辯護律師有效行使刑事訴訟權(quán)利。

（二）控辯雙方在程序保障上趨于對等

1.明確公訴案件中檢察院的舉證責(zé)任。新刑訴法第49條明確規(guī)定了公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由檢察院承擔(dān)，即檢察院是公訴案件舉證責(zé)任的主體，如果其不能舉證或者舉證沒有達到證明標(biāo)準(zhǔn)就承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。這一規(guī)定縮小了控辯雙方的力量差距，使得控方承擔(dān)更多的訴訟義務(wù)，辯方增加了更多的訴訟權(quán)利。

2.不得強迫任何人自證其罪。新刑訴法第50條規(guī)定了偵、檢、審人員必須依照法定程序收集各種證據(jù)，不得強迫任何人證明自己有罪。這一規(guī)定體現(xiàn)了無罪規(guī)定的原則，即被告人受無罪推定的保護，不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。

3.確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。新刑訴法明確規(guī)定了收集證據(jù)的原則、非法證據(jù)排除的原則、非法證據(jù)的調(diào)查程序和排除程序，構(gòu)建了完整的非法證據(jù)排除制度。當(dāng)事人、辯護人具有非法證據(jù)排除程序的申請權(quán)，檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。對于確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立旨在使得偵控機關(guān)非法獲取的證據(jù)不能用來指控被告人，這是通過對控方證據(jù)調(diào)查手段的限制和約束，來平衡控辯雙方在調(diào)查取證能力上的差距。

（三）控辯雙方在公正和效益追求上趨于協(xié)作

控辯對抗固然是刑事訴訟的應(yīng)有規(guī)律，但是，激烈的對抗，會增加訴訟成本、直接加劇控辯之間的緊張關(guān)系?？剞q合作模式的運用，就是解決如此諸多問題的一把“金鑰匙”，它不僅可以實現(xiàn)司法效益的最大化，而且可以體現(xiàn)司法和諧的現(xiàn)代價值追求。

1.一定程度上確立了證據(jù)開示制度。刑事訴訟證據(jù)開示制度是指控辯雙方在庭審之前按照一定的規(guī)則將本方掌握的證據(jù)讓對方知悉的制度。 新刑訴法擴大了辯護律師的閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，使得辯護律師可以全面掌握證據(jù)材料，尤其是可以準(zhǔn)確找出證據(jù)中的薄弱環(huán)節(jié)。同時規(guī)定了辯護人的證據(jù)開示義務(wù)，使得公安機關(guān)、檢察機關(guān)在辦理案件的過程中能夠全面掌握案件有關(guān)證據(jù)，及時作出公正處理，避免嫌疑人被無謂追究。雖然我國新刑訴法中沒有明確證據(jù)開示制度，但以上規(guī)定從某種程度上看已經(jīng)顯現(xiàn)出證據(jù)開示的模式。

篇(6)

論文摘要：律師審前辯護難的問題一直難以解決。學(xué)界主張增設(shè)權(quán)利的方案不能解決問題癥結(jié)。賦予審前辯護活動以訴訟行為的機能，為律師提供救濟渠道，設(shè)立中立裁決機構(gòu)，確立“宣告無效”的裁決方式，是解決審前辯護難的根本途徑。 

 

一、問題的提出 

 

目前，律師在刑事審判前階段存在著諸多困難，譬如會見難、閱卷難、調(diào)查取證難等?！缎淌略V訟法》賦予律師的各項訴訟權(quán)利，包括會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請變更強制措施、調(diào)查取證等，都不同程度地陷入了困境。 

針對這些困境，學(xué)界開出的藥方主要有：第一，針對閱卷難，主張建立證據(jù)展示制度。有的學(xué)者認(rèn)為，首先，閱卷難的原因在于司法人員的有意不配合。實踐中，有的公訴人將次要的證據(jù)作為主要證據(jù)移送，而真正的主要證據(jù)藏而不露，把它做為“重型炮彈”到法庭庭審中才打出來，企圖使辯護律師措手不及，處于被動地位；更有甚者，個別地方竟然借口經(jīng)費緊張，無復(fù)印設(shè)備，只移送起訴書、證據(jù)目錄、出庭的證人名單，所有的證據(jù)材料統(tǒng)統(tǒng)不移送，剝奪庭前律師的閱卷權(quán)。其次，針對這種原因，應(yīng)當(dāng)建立證據(jù)展示制度。證據(jù)展示是指控辯雙方在審判前或在審判進行中相互交換證據(jù)材料和信息的一種制度。證據(jù)展示義務(wù)的承擔(dān)者主要是控方，控方應(yīng)向辯護律師展示的證據(jù)包括其獲取的能證明被追訴者有罪、無罪或罪輕的一切證據(jù)。有的學(xué)者并依此認(rèn)為，只有從立法上確立證據(jù)展示制度，辯護律師的閱卷權(quán)才能真正得到落實，被告人的合法權(quán)益才能切實得以維護，我國的刑事訴訟制度改革才能達到預(yù)期目的。 

第二，針對調(diào)查取證難，主張賦予律師偵查在場權(quán)和簽字權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為賦予律師偵查在場權(quán)能夠保障犯罪嫌疑人辯護權(quán)的有效行使。從我國當(dāng)前的立法和司法實踐的效果來看，偵查階段辯護律師的權(quán)利還是相當(dāng)有限的，這與當(dāng)前立法關(guān)于律師權(quán)利的配置缺陷不無關(guān)系。訊問嫌疑人時律師在場，一方面可以給犯罪嫌疑人一定的心理安慰和支撐，增強其自我辯護的能力，彌補被追訴人自行辯護的不足。另一方面，辯護律師盡早介入訴訟了解案情，尤其是從犯罪嫌疑人第一次被訊問時即在場聆聽，可以了解第一手材料，為辯護做好充分的準(zhǔn)備。為此，有的學(xué)者還設(shè)計了我國律師在場制度。其內(nèi)容主要包括：明確規(guī)定適用律師在場的案件范圍，明確規(guī)定辯護律師享有在場權(quán)的時間及辯護律師的身份，律師在場權(quán)的行使程序，建立值班律師制度，完善偵查階段的法律援助等。 

第三，針對偵查階段律師辯護難，認(rèn)為原因在缺乏憲法依據(jù)，主張修改憲法。有的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑事訴訟法沒有賦予犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師為其辯護的權(quán)利，原因很多，但根本原因之一是缺乏憲法上的依據(jù)。憲法中關(guān)于“被告人有權(quán)獲得辯護”的規(guī)定成為刑事訴訟法確認(rèn)辯護權(quán)的憲法依據(jù)。但是憲法的規(guī)定是有問題的。一方面，我國憲法承襲了前蘇聯(lián)的“司法原則模式”，將辯護權(quán)寫入人民法院和人民檢察院那一章，并且是在宣告人民法院公開審判原則后，續(xù)而宣告辯護原則。另一方面，由于“被告人有權(quán)獲得辯護”并不是憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的內(nèi)容，因此，還算不上是公民的基本權(quán)利。這與前蘇聯(lián)憲法關(guān)于辯護權(quán)的規(guī)定極為相似，實際上反映出制憲時受蘇聯(lián)模式的影響。此后憲法雖幾經(jīng)修改，但該模式仍一直延續(xù)至今。而該條款的問題也一直延續(xù)至今。有的學(xué)者并依此主張通過修改憲法解決這一問題。在修改憲法辯護權(quán)條款時，將被告人有權(quán)獲得辯護從“人民法院和人民檢察院”那一章節(jié)刪除，寫入“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中，將其明確為公民的基本權(quán)利。 

針對審前辯護難的問題，除了上述主張以外，有的學(xué)者還提出賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，犯罪嫌疑人在偵查階段有權(quán)拒絕回答偵查人員的訊問。有的學(xué)者還建議改革強制措施制度，建立一種針對未決羈押的司法聽證程序等。 

上述這些主張，對于解決律師審前辯護難的問題，不失為一種思路。但是，這些思路切實可行嗎？實施后真的有效嗎？譬如通過修改憲法來重新定位辯護權(quán)，問題是修改憲法的做法容易嗎？又譬如賦予律師偵查階段在場權(quán)，問題是假如真的賦予律師在場權(quán)，律師審前調(diào)查取證難的問題就能迎刃而解嗎？在沒有救濟渠道的情形下，辯護律師真的愿意接受這項權(quán)利嗎？這種增加新權(quán)利、建構(gòu)新制度的做法，會不會又落入以往的“增加新權(quán)利、建構(gòu)新制度——無法落實——再增加權(quán)利、建構(gòu)制度——又無法落實”的窠臼？針對律師審前辯護難的問題，能不能換一種角度，發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)所在，提出切實可行并實施有效的解決方案，這便是本文的著力所在。 

 

二、解決問題的前提——如何定位審前辯護 

 

庭審中的辯護，是指被告人在辯護律師的幫助下，向法庭提出能夠證明被告人無罪或者罪輕的辯解，以便說服法庭做出有利于被告人的裁判結(jié)論的訴訟活動。審判前的辯護，是指辯護方在偵查起訴階段所做的防御準(zhǔn)備活動。庭審中的辯護屬于訴訟行為。然而，審前辯護在我國還不屬于訴訟行為。這是因為，審前辯護主要是針對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的強制措施，為嫌疑人尋求防御性保護，其間沒有中立的裁判者，而庭審辯護是針對控方的指控作無罪或罪輕的辯護，其間有中立的裁判者。 

本文認(rèn)為，審前辯護難的根本原因在于審前辯護不具有訴訟行為的機能。在刑事訴訟中，法院、公訴人、當(dāng)事人是構(gòu)成訴訟的不可缺少的主體，他們的行為本身構(gòu)成了訴訟，如果缺乏任何一方的行為，刑事訴訟就難以進行。由于審前辯護不具有訴訟行為的機能，因此，沒有形成控辯雙方平等對抗、裁判者居中裁判的訴訟格局。由于沒有一個公正的訴訟格局，審前辯護的律師面對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)，始終處于被動的地位。 

拉德布魯赫的曾經(jīng)講過，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護人。如果一種維權(quán)行為不具備控訴、辯護和裁判三方所構(gòu)成的訴訟形態(tài)，原告方既當(dāng)原告又當(dāng)裁判者，被告方的辯護無疑就成了望梅止渴。審前辯護因為不具有這種訴訟格局，實施起來產(chǎn)生諸多困難，也便在意料之中了。例如律師會見難的問題。本來，公安機關(guān)、檢察機關(guān)作為刑事案件的偵查機關(guān)，不應(yīng)擁有批準(zhǔn)律師會見，決定會見人數(shù)、時間、次數(shù)，限制會談內(nèi)容等權(quán)力。這些權(quán)力只能交給中立裁決機構(gòu)來行使。偵查人員、檢察人員要對律師的會見做出合理的限制，律師要對偵查人員、檢察人員的限制提出申辯，都向這種中立裁決機構(gòu)提出申請，由該機構(gòu)進行裁決。唯有如此，審前偵查和辯護才具有公正性的保障。然而，我國當(dāng)前，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)既是負責(zé)偵查破案職責(zé)的一方，又是擁有裁決權(quán)的一方，律師在會見時遇到困難，也只能向他們提出申請和尋求救濟。而這種向利害對立方尋求救濟的做法無異于緣木求魚。即使有一線希望，也只能寄托于個別偵查人員、檢察人員的個人法律修養(yǎng)，而無普遍的制度基礎(chǔ)。許多刑事律師中年時紛紛轉(zhuǎn)行改做民事業(yè)務(wù)，就是因為年輕時尚能忍受個別司法人員的冷眼冷語，步入中年仍要忍受，就于心不甘，只好棄刑投民。 

應(yīng)當(dāng)指出的是，在這種制度環(huán)境下，造成上述困境，也不能將責(zé)任歸咎于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)。因為這種制度既要求偵查機關(guān)、檢察機關(guān)成功破案、有效追訴犯罪，又要求它們公正維護辨方律師的權(quán)利。這兩種任務(wù)是相沖突的，這兩種角色是不兼容的。然而，目前的刑事司法制度要求偵查機關(guān)、檢察機關(guān)將其一肩挑。由于成功破案、有效追訴犯罪是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的本職工作，因此會放在第一位，而對于維護辨方律師的辯護權(quán)，則只能得過且過了。況且，這種得過且過即使得罪了辯護律師，由于辯護律師沒有救濟渠道，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)就更不用擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任了。 

其實，無論是庭審辯護還是審前辯護，都必須存在一個中立的裁判機構(gòu)。在庭審辯護中，中立的裁判機構(gòu)就是人民法院及具體的審判庭。在審前辯護中，中立的裁判機構(gòu)在國外是預(yù)審法官或治安法官，在我國目前尚沒有這樣的中立裁判機構(gòu)。在我國，由于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)既是辨方律師的沖突方又是其權(quán)利救濟方，既當(dāng)原告又當(dāng)法官，所以辨方律師的處境便可想而知了。由于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的刑事追訴活動是一個高度封閉化和壟斷化的活動，偵查機關(guān)為收集犯罪證據(jù)，可以動用一切司法資源，并任意剝奪嫌疑人的自由，迫使其放棄一切有效的防御行動，而不得不配合偵查機關(guān)的追訴行為。在追訴犯罪與保障辨方權(quán)利發(fā)生沖突時，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)必然會做出有利于自己的決定。此時，所有審前辯護權(quán)包括會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等均被邊緣化。在這種制度土壤沒有改變的情形下，再怎么增加辨方律師權(quán)利包括偵查在場權(quán)等，也是徒然，難逃被冷落的厄運。因此，必須賦予審前辯護以訴訟行為的機能，這是解決審前辯護諸多困難的根本前提。 

三、問題的出路——救濟與制裁渠道的確立 

 

正如上文所分析，我國目前審前辯護問題的解決，不在于給辯護律師增設(shè)更多的辯護權(quán)利，而在于給其提供一個救濟渠道。西方有句法諺：“無救濟則無權(quán)利?！庇胀ǚㄔL期堅持“救濟先于權(quán)利”（remedy precedes rights）的理念，并強調(diào)“沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利”（a right without remedy is not right）。因為在某一權(quán)利受到侵犯之后，被侵權(quán)者如果根本無法訴諸司法裁判機構(gòu)，也無法獲得任何有效的司法救濟，那么，該權(quán)利的存在將毫無意義。 

審前辯護權(quán)利的救濟渠道必須由一個中立的裁判機構(gòu)來鋪設(shè)。如果辯護律師認(rèn)為自己的審前辯護權(quán)利被偵查機關(guān)、檢察機關(guān)侵犯，可以向該中立的裁判機構(gòu)申請救濟。該中立的裁判機構(gòu)如果裁定偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的行為侵犯了辯護律師的審前辯護權(quán)利，就可以對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)作出制裁，以保障辯護律師的審前辯護權(quán)。 

1.救濟機構(gòu)的選擇建立。針對審前偵查、起訴活動和律師的辯護活動，需要設(shè)立一個中立的裁判機構(gòu)。那么，在我國目前，如何選擇建立這樣的中立裁決機構(gòu)？ 

首先考察一下國外的做法。美國法律規(guī)定，被逮捕的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在最遲48小時之內(nèi)就送到治安法官面前接受初次聆訊，由地方治安法官裁決該當(dāng)事人是被繼續(xù)羈押還是被保釋。實踐中，警察為了保證不突破這個時間，往往在幾個小時之內(nèi)就將當(dāng)事人送到法庭。因此，在接受治安法官審訊之前，當(dāng)事人實際上大部分時間是被羈押在法庭的候?qū)徥依?。司法程序有明確嚴(yán)格的限制，但是犯罪行為的發(fā)生是隨時的，所以治安法官非常繁忙，治安法庭往往是24小時上班，隨時接待警方和開庭。大陸法系的國家，大多設(shè)立一種“預(yù)審法官”或“偵查法官”的司法裁判官員，使其按照令狀主義的要求，對那些涉及限制嫌疑人基本權(quán)利和自由的偵查行為進行司法授權(quán)，并負責(zé)為辯護方提供司法救濟。例如，法國實行預(yù)審法官制度。預(yù)審法官可以召集警察，決定是否對某人開始偵查，而且直到2000年，還有權(quán)決定是羈押還是保釋有關(guān)人員。這些預(yù)審行動一經(jīng)完成，預(yù)審法官便真正開始其司法裁判工作。如果案件中提出的證據(jù)不充分，則沒有必要繼續(xù)對受審查人進行追訴，預(yù)審法官做出“不予起訴裁定”；相反，如果經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)可以使預(yù)審法官形成內(nèi)心確信，那么，受審查人就將被移送審判法庭接受審判，預(yù)審法官由此做出“向?qū)徟蟹ㄍヒ扑桶讣枚ā薄?nbsp;

其次，實踐中的嘗試。2003年，我國刑事司法實務(wù)部門領(lǐng)域開展司法改革研究活動。由于考慮到外界對檢察機關(guān)同時行使偵查權(quán)、公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，致使權(quán)力過于集中的問題，產(chǎn)生過多的非議，最高人民檢察院建議將檢察機關(guān)在自行偵查案件中所享有的批準(zhǔn)逮捕權(quán)移交給法院。然而，最高人民法院出于自身考慮，沒有接受該建議。就這樣，我國在審前偵查活動中建立司法審查的嘗試就此中止。 

最后，現(xiàn)實的選擇。本文認(rèn)為，我國目前現(xiàn)實的選擇是在法院內(nèi)部設(shè)立預(yù)審法官。由預(yù)審法官來裁判審前活動。首先，由法院來擔(dān)任中立的裁決機構(gòu)角色。能夠充當(dāng)中立裁判者的只能是法院，而不能是偵查機關(guān)和檢察機關(guān)。因為后兩個機構(gòu)是審前活動中的的當(dāng)事人一方，與裁決結(jié)果有著直接的利害關(guān)系。由偵查機關(guān)、檢察機關(guān)充當(dāng)裁判者會違背“不得擔(dān)任自己案件的法官”這一程序正義原則，使得裁判者無法保持最起碼的中立性和超然性。在審判前階段，如果存在預(yù)審法官或治安法官等司法官員，則有關(guān)的程序性申請就應(yīng)由這些司法官員擔(dān)任裁判者。這樣，辯護律師可以向預(yù)審法官申請解除羈押措施，或者申請變更為保釋。預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)就此申請舉行專門的審前聽證程序，以給予控辯雙方表達程序性異議的機會。辯護律師便可以在此階段獲得救濟機會。其次，由法院內(nèi)部的預(yù)審法官來擔(dān)任裁判者。關(guān)于預(yù)審法官的職責(zé)主要有：核實案情和證據(jù)材料，監(jiān)督偵查活動。關(guān)于預(yù)審法官的設(shè)置，可以這樣設(shè)計，在基層法院、中級法院和高級人民法院中，撤銷立案庭中的刑事立案功能，建立刑事預(yù)審?fù)ァτ诓环壢嗣駲z察員逮捕和羈押決定的，由同級人民法院預(yù)審?fù)ヮA(yù)審法官對羈押的合法性與相宜性做出裁定。關(guān)于預(yù)審法官的資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)要求與審判法官完全相同。 

2.制裁措施的選擇確立。實施救濟的中立裁判機構(gòu)已經(jīng)設(shè)立，預(yù)審法官的職責(zé)也已明確。接下來的問題是，預(yù)審法官面對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在審前侵犯律師合法權(quán)益的行為，該如何行使裁決權(quán)？ 

對審前活動進行裁判屬于程序性裁判。與實體性裁判不同，程序性裁判并不解決被告人是否有罪、如何量刑等實體性問題，而是法官或依據(jù)職權(quán)或根據(jù)控辯雙方所提出的程序性申請，就案件的訴訟程序問題所作的裁判活動。 

首先，程序性裁決的種類。預(yù)審法官對辯護律師就審前辯護權(quán)的救濟申請，可以做出以下裁決：一是駁回申請。預(yù)審法官如果認(rèn)為辯護律師所申請的程序性制裁不具有事實和法律上的支持，如程序性違法事實并不存在，或者程序性制裁沒有必要適用，則可以駁回辯護律師的程序性申請；二是宣告制裁。預(yù)審法官如果確認(rèn)程序性違法的事實存在，而這種違法也屬于法定的程序性制裁的適用范圍，就可以宣告某一程序性制裁措施的適用。 

其次，程序性裁決的方式。預(yù)審法官如果宣告適用程序性制裁，應(yīng)主要采用宣告無效的方式。這方面可以借鑒國外的做法。在英美法中，最典型的“程序性制裁”方式主要是指排除非法證據(jù)、撤銷違反法律程序的起訴以及撤銷下級法院的違法裁判等三種宣告無效措施，因為它們意味著法院可以分別宣告警察違反所得的證據(jù)無效、檢察官違法所作的起訴無效、法院違法所作的裁判結(jié)論無效。大陸法系的“訴訟行為無效制度”，就類似于這里的宣告無效。訴訟行為無效制度，是指法院宣告違反程序的訴訟行為不具有法律效力。訴訟行為一旦被宣告無效，訴訟活動便要恢復(fù)到該行為沒有實施的狀態(tài)。 

在審前活動中，可以采取這種“宣告無效”的裁決方式。例如，針對會見難的問題，律師可以根據(jù)刑事訴訟法“受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”的規(guī)定，向預(yù)審法官申請主張看守所或偵查機關(guān)侵犯其會見權(quán)，預(yù)審法官經(jīng)過法定程序比如聽證，然后進行裁決，如果認(rèn)為看守所或偵查機關(guān)的行為違法，便宣告其行為無效。如此，如果看守所要求律師會見一律需要取得偵查機關(guān)的批準(zhǔn)，而偵查機關(guān)又拒不批準(zhǔn)，或者看守所以律師所持有的文件不符合“有關(guān)規(guī)定”為由，拒絕律師會見的，律師便可以向預(yù)審法官尋求救濟。又譬如，針對閱卷難的問題，律師可以根據(jù)刑事訴訟法“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料”的規(guī)定，向預(yù)審法官申請主張檢察機關(guān)侵犯其閱卷權(quán)，預(yù)審法官經(jīng)過審理，如果認(rèn)為檢察機關(guān)的行為違法，便宣告其行為無效。如果檢察機關(guān)的行為被宣告無效，檢察機關(guān)就必須重新做出合法行為，不能再侵犯律師的閱卷權(quán)。假如檢察機關(guān)以某一證據(jù)不屬于“主要證據(jù)”為由，拒絕將其在開庭前展示給辯護律師，卻在開庭過程中突然將該證據(jù)出示在法庭上，使律師無法對該證據(jù)進行充分的防御準(zhǔn)備。在這種情況下，辯護律師便可以向預(yù)審法官尋求救濟。 

 

參考文獻： 

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篇(7)

關(guān)鍵詞 涉罪未成年人 法律援助 指定辯護

近年來，未成年人犯罪案件數(shù)量不斷增多，與環(huán)境污染、吸毒販毒并稱為當(dāng)今國際社會的三大公害；在我國，未成年人犯罪也已成為一個新的社會焦點問題。本文旨在通過對刑事訴訟程序中未成年人法律援助實踐情況的分析，查找出現(xiàn)階段我國刑事訴訟程序中涉罪未成年人的法律援助制度還存在哪些問題，進而提出改進建議。

一、涉罪未成年人法律援助的現(xiàn)狀

最高人民檢察院的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第七十九條規(guī)定：“本規(guī)定所稱未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人、被告人實施涉嫌犯罪行為時已滿十四周歲、未滿十八周歲的刑事案件，但在有關(guān)未成年人訴訟權(quán)利和體現(xiàn)對未成年人程序上特殊保護的條文中所稱的未成年人，是指在訴訟過程中未滿十八周歲的人?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用的解釋》第四百七十二條規(guī)定“審判時不滿十八周歲的未成年被告人沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。”

因此，在體現(xiàn)對未成年人特殊保護的刑事訴訟法第二百六十七條中規(guī)定的未成年人意指犯罪時已達刑事責(zé)任年齡（已滿十六周歲或觸犯刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪時已滿十四周歲）且在訴訟過程中未滿十八周歲的未成年犯罪嫌疑人、被告人，也就是本文中的涉罪未成年人。

據(jù)統(tǒng)計，2014年，海南省某檢察院辦理犯罪嫌疑人犯罪時未滿18周歲的審查案件64件117人，有99名涉罪未成年人獲得辯護律師辯護，其中自行委托辯護人的有33人，另有66名涉罪未成年人通過法律援助獲得辯護。這117名涉罪未成年人中，其中18名涉罪未成年人屬于犯罪時未滿十八周歲但移送審查時已滿十八周歲而未提供法律援助的情況。通過以上數(shù)據(jù)可知，獲得律師辯護的99名涉罪未成年人中，法律援助的占比66.7%，自行委托辯護人的占比33.3%。

二、涉罪未成年人法律援助中存在的問題

（一）部分指定辯護律師責(zé)任心不強，法律援助制度公信力下降

在司法實踐中，因為法律援助的補貼較低，使得部分辯護律師工作積極性較低。部分律師收到指定辯護函后，草草會見涉罪未成年人，也不到檢察機關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制案卷，當(dāng)公安機關(guān)和檢察機關(guān)讓其出具法律意見時，其便根據(jù)《提請批準(zhǔn)逮捕書》或《意見書》中涉罪未成年人的資料和犯罪事實做出一份簡單的法律意見書，隨意寫上幾條該涉罪未成年人屬于從犯、在校學(xué)生、初犯、偶犯等法定或酌定從輕的情節(jié)。部分指定辯護律師在庭審時，當(dāng)法官詢問其對證據(jù)的意見時，往往一句“沒意見”就應(yīng)付了事，在發(fā)表辯護意見時也是套路化地說幾句敷衍一下。

指定辯護律師以上種種“怠工”行為，極大地損害了涉罪未成年人的合法權(quán)益，也使得被辯護的涉罪未成年人及其家屬對指定辯護律師不信任，漸漸的本應(yīng)受到社會廣泛贊揚的法律援助制度失去了公信力，使得社會上很多人對法律援助制度的作用產(chǎn)生懷疑。

（二）案件辦理過程中更換辯護律師的情況多發(fā)

根據(jù)我國司法部于2004年下發(fā)的《律師和基層法律服務(wù)工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》第三條的規(guī)定，律師每年應(yīng)當(dāng)接受法律援助機構(gòu)的指派，辦理一定數(shù)量的法律援助案件。但現(xiàn)實中有些律師案件較多或者嫌棄法律援助案件補貼太少而將法律援助案件交給年輕律師辦理，其只出庭宣讀法律意見；有的辯護律師只辦理偵查、審查、審判三個階段中的一個來應(yīng)付規(guī)定；還有部分辯護律師因其他事務(wù)與開庭時間沖突，便讓法律援助中心另行指派其他律師參加庭審。

以上這些情況使得參加庭審的辯護律師根本就不了解案情，以至于庭審時，辯護律師只是走過場。

（三）對指定辯護律師的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十七條和《法律援助條例》第十二條第二款、《律師和基層法律服務(wù)工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》第三條的規(guī)定，在刑事訴訟過程中，辯護律師應(yīng)當(dāng)為涉罪未成年人提供辯護，但是以上三個文件都未明確規(guī)定法律援助的具體內(nèi)容及辯護的內(nèi)容以及對援助律師工作如何進行監(jiān)督考核。在司法實踐中，指定辯護律師不知道自己的具體工作職責(zé)有哪些，由于缺乏監(jiān)督管理，部分律師疏于履行職責(zé)，使得涉罪未成年人的訴訟權(quán)利得不到有效保障。

三、問題存在的原因

（一）法律援助資金來源單一，指定辯護律師補貼較低，挫傷了其辦案積極性

現(xiàn)在我國涉罪未成年人法律援助案件的資金來源主要是國家財政撥款，雖然一些基金會和企業(yè)、社會組織也捐助一些，但總體數(shù)量不大，無法滿足實際需求。據(jù)來自司法部法律援助中心的統(tǒng)計數(shù)字顯示，我國每年需要法律援助的案件超過70萬件。雖然法律援助撥款每年的總數(shù)不少，但平均到每個案件來說指定辯護律師獲得的辦案補貼就很少。雖然近幾年法律援助的補貼有所上升，但幅度有限。據(jù)報道，2013年江蘇省南京市江寧區(qū)將法律援助案件的補貼標(biāo)準(zhǔn)由原來每件600元至1000元調(diào)整為每件800元至1200元。[1]

律師群體沒有固定工資，都是靠辦案費用作為生活來源，這就決定了律師辦案必將報酬作為重要的考量因素。涉罪未成年人法律援助案件，不但辦案補貼少，有時還要等很長時間才能領(lǐng)到補貼。因此，法律援助律師辦案積極性一般不高。

（二）部分律師社會責(zé)任感不強，職業(yè)素養(yǎng)不夠

部分律師拜金主義思想較重，缺乏為群眾服務(wù)的社會責(zé)任感，職業(yè)素質(zhì)不夠，在辦理案件時，以辦案報酬作為其衡量案件重要性的首要甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)，對報酬多的案件用心辦理，對報酬少的法律援助案件不屑一顧，即使因為強制性規(guī)定，每年要承擔(dān)一些法律援助案件，也都是隨意應(yīng)付，或交給年輕律師去辦理，而部分年輕律師只是拿法律援助案件“練手”，并不認(rèn)真負責(zé)。

（三）立法不完善，法律援助規(guī)定過于原則性、缺乏對辯護律師的監(jiān)督

我國對刑事訴訟法律援助的規(guī)定在《中華人民共和國刑事訴訟法》《法律援助條例》和《律師和基層法律服務(wù)工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》中都有規(guī)定，但都屬于原則性規(guī)定，對涉罪未成年人提供法律援助服務(wù)的辯護律師沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也沒有規(guī)定具體的監(jiān)管部門和監(jiān)督考量措施。

四、完善涉罪未成年人法律援助制度的對策

（一）建立專項基金，提高補貼標(biāo)準(zhǔn)，提高辯護律師積極性

涉罪未成年人心理和生理發(fā)展皆不成熟，很多涉罪未成年人犯罪是因其法律意識淡薄、一時沖動所致，因此涉罪未成年人具有思想較為單純、多為初犯和偶犯、犯罪后易改正的特點，國家對涉罪未成年人應(yīng)加大幫扶力度，其中措施之一就是設(shè)立涉罪未成年人法律援助基金并保障經(jīng)費充足。在辦案經(jīng)費來源方面，除財政撥款外，還應(yīng)廣泛接納社會慈善機構(gòu)、企業(yè)的捐助，同時制定措施，通過罰款或賠償制度來補充專項基金的缺口，即經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)涉罪未成年人的父母有能力聘請律師而未聘請的，法院應(yīng)判決涉罪未成年人的父母支付法律援助費用或根據(jù)情況處以罰款，用以彌補專項基金的不足。[2]

同時，國家應(yīng)制定法規(guī)，提升指定辯護律師的辦案補貼并要予以及時發(fā)放；鼓勵經(jīng)濟條件較好的地區(qū)在國家標(biāo)準(zhǔn)之上增加辦案補貼的數(shù)額，用以提升指定辯護律師的積極性。

（二）加強律師職業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)，探索設(shè)立專職法律援助律師

司法行政部門和律師協(xié)會應(yīng)加強對律師群體的職業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)，增強律師的社會責(zé)任意識。我國律師資源分布不平衡，各地區(qū)可根據(jù)實際情況用網(wǎng)絡(luò)或集中進行職業(yè)培訓(xùn)。同時，鼓勵有條件的地區(qū)建立涉罪未成年人專職法律援助律師隊伍，挑選一批熟悉未成年人身心特點、具備一定心理學(xué)、社會學(xué)知識、法律素養(yǎng)較強的律師組成，并進行專門培訓(xùn)。這些專職律師也辦理其他案件，但要優(yōu)先辦理涉罪未成年法律援助案件，政府適當(dāng)提高對專職律師的辦案補貼。這樣，在不耽誤專職律師收入水平的情況下，也保障了涉罪未成年人法律援助的專業(yè)性。

（三）完善立法，建立監(jiān)督考核機制，提升涉罪未成年人法律援助案件辯護質(zhì)量

國家對涉罪未成年人法律援助專門立法，出臺相關(guān)法規(guī)或條例，將涉罪未成年人法律援助的規(guī)定進行細致化，并規(guī)定對指定辯護律師的監(jiān)督和考核機制，以提升辯護質(zhì)量，有效維護涉罪未成年人合法權(quán)益。

監(jiān)督機制可分為公檢法機關(guān)在刑事訴訟程序中對指定辯護人辦案積極性及提供法律意見水平進行評判，以及涉罪未成年人對指定辯護律師辯護水平的評判，以求監(jiān)督的廣泛性和公平性，之后由司法行政部門對指定辯護律師每年的指定辯護案件都進行考核，考核的成績與其律師年審情況掛鉤。

（作者單位為海南省儋州市人民檢察院）

參考文獻

[1] 江寧調(diào)整法律援助案件補貼標(biāo)準(zhǔn)，考評優(yōu)秀的補貼1200元[DB/OL].中國江蘇網(wǎng)，http：//.cn/