刑事技術(shù)論文精品(七篇)

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篇(1)

（一）根據(jù)氣味特征進(jìn)行人身的同一認(rèn)定氣味是人身上揮發(fā)的一種味道，因?yàn)槿说捏w質(zhì)和飲食習(xí)慣的不同，每個(gè)人身上散發(fā)出的氣味是不同的，利用人體的氣味是人身同一認(rèn)定的主要方式之一。

（二）根據(jù)手印和指紋進(jìn)行人身的同一認(rèn)定手印和指紋進(jìn)行人身的同一認(rèn)定已經(jīng)廣泛的運(yùn)用在刑事案件偵查中，而且在科技發(fā)達(dá)的今天，通過指紋的人身同一認(rèn)定已經(jīng)相當(dāng)成熟。在大部分刑事案件中，犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，很難在犯罪地點(diǎn)不留下任何線索，所以在大部分犯罪現(xiàn)場經(jīng)常會(huì)有犯罪人遺留下來的手印和指紋，這就要偵查人員在現(xiàn)場勘查時(shí)進(jìn)行仔細(xì)地勘查。世界沒有兩片相同的葉子，同樣，世界上也沒有兩只相同的手，每個(gè)人的手都是不一樣的。首先，每個(gè)人的手的外形都是不一樣的，有的人的手上有缺陷，有的人的手粗壯，有的人的手很纖細(xì)等等，通過對(duì)手的外形判斷，能夠進(jìn)行人身認(rèn)定。其次，每個(gè)人的掌紋和指紋也是不一樣的，通過對(duì)掌紋和指紋的提取進(jìn)行鑒定，能夠?qū)θ诉M(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定。

二、昆蟲學(xué)在刑事科學(xué)技術(shù)中的應(yīng)用

在殺人案件偵查中，昆蟲對(duì)尸體的作用是判斷死亡時(shí)間的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在人死亡之后，尸體會(huì)發(fā)生一系列的變化，首先是肌肉松弛、出現(xiàn)尸斑等一系列反應(yīng)之后，尸體會(huì)出現(xiàn)各種各樣的昆蟲。尸體上常見的昆蟲有5目67科之多，尸體上的昆蟲不僅僅是蠶食尸體，而且還能帶入更多微生物進(jìn)入尸體內(nèi)，這在有很大創(chuàng)口的尸體上表現(xiàn)的尤為嚴(yán)重。蠅類是尸體上最為常見的昆蟲，通過對(duì)蠅類在尸體上的繁殖程度可以判斷人的死亡時(shí)間。比如，在常溫下，卵期的發(fā)育時(shí)間是1-2天，蠅類幼蟲可分為三個(gè)成長期，一般要6-10天。當(dāng)然，不同種類的蒼蠅的發(fā)育情況也不一樣，不能一概而論。而且在判斷尸體死亡時(shí)間，要根據(jù)周圍的環(huán)境、溫度、濕度等情況判斷，不然的話，盲目判斷就會(huì)存在偏差，給偵查案件來帶困惱。對(duì)于一些死亡時(shí)間很長才發(fā)現(xiàn)的尸體，用昆蟲來判斷死亡時(shí)間更顯得重要。因?yàn)槭w在死亡超過3天，法醫(yī)很難通過普通的病理學(xué)知識(shí)來判斷準(zhǔn)確的死亡時(shí)間。而通過昆蟲的繁殖等情況卻可以判斷超過一個(gè)月，甚至幾個(gè)月的尸體的死亡時(shí)間。所以，昆蟲學(xué)的發(fā)展給刑事案件偵查提供了更加科學(xué)可靠的依據(jù)。

三、分析技術(shù)在刑事科學(xué)技術(shù)中的應(yīng)用

物證是證據(jù)學(xué)里面的最重要的證據(jù)之一，在中國封建社會(huì)就講究在人證物證俱全的情況下才能定罪。而現(xiàn)代化學(xué)、物理學(xué)、儀器分析技術(shù)的出現(xiàn)，更是廣泛引用在物證的檢驗(yàn)鑒定上。

（一）在司法化學(xué)里面，運(yùn)用薄層分析，紫外光譜等分析儀器，可以檢驗(yàn)各種成為的化學(xué)物質(zhì)，為提取有機(jī)物質(zhì)提供了方便。

（二）物理和化學(xué)在刑事技術(shù)上也廣泛應(yīng)用，例如提取指紋的方法——硝酸銀法，就是利用硝酸銀與潛伏在指紋中的氨化鈉發(fā)生反應(yīng)，從而讓指紋顯現(xiàn)的更加清晰。

（三）儀器分析法對(duì)科學(xué)技術(shù)的要求很高，現(xiàn)在很多勘查車上都配備了很多分析儀器，這在一定程度上提高了工作效率，而且充分體現(xiàn)了現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)運(yùn)用到刑事案件偵查中。

四、高新科學(xué)技術(shù)在刑事技術(shù)中的應(yīng)用

（一）DNA指紋技術(shù)對(duì)人身的同一認(rèn)定自上世紀(jì)末發(fā)現(xiàn)可以檢驗(yàn)DNA以來，DNA檢驗(yàn)指紋的技術(shù)不僅已經(jīng)廣泛的應(yīng)用在刑事案件偵查，而且范圍不斷擴(kuò)大，現(xiàn)在DNA檢驗(yàn)技術(shù)已經(jīng)具有了很大的權(quán)威性。DNA檢驗(yàn)的范圍非常廣泛，比如通過DNA我們可以檢驗(yàn)人體的唾液、頭發(fā)、精斑、尿液等，然后通過檢驗(yàn)的結(jié)果進(jìn)行人身的同一認(rèn)定。不僅如此，DNA檢驗(yàn)還具有非常大的可靠性，其檢驗(yàn)的出錯(cuò)率非常低，基本上可以忽略不計(jì)。現(xiàn)在DNA已經(jīng)廣泛的應(yīng)用在偵查案件中了，這對(duì)偵查犯罪案件的起到了不可估量的作用，而且DNA檢測的出現(xiàn)，還對(duì)犯罪分子起到了威懾作用。因?yàn)樵诎讣?，犯罪現(xiàn)場都留有犯罪分子的DNA，而案件中累犯很多，很多犯都是多次作案，這在減少犯罪起到了很大的威懾作用。

（二）自動(dòng)化技術(shù)在刑事技術(shù)中的應(yīng)用隨著近年來我國的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，未來產(chǎn)業(yè)自動(dòng)化已經(jīng)不僅僅是節(jié)約勞動(dòng)資源，降低成本這樣的簡單了?！翱萍紕?chuàng)安”是我國建設(shè)新型警察隊(duì)伍的重要要求，在最大限度預(yù)防犯罪活動(dòng)的情況下，警力資源也越來越緊張，警察隊(duì)伍的壓力也越來越大，利用先進(jìn)的自動(dòng)化科學(xué)技術(shù)來實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定已經(jīng)成為了當(dāng)前的不二之選。

（三）納米技術(shù)在刑事科學(xué)技術(shù)中的應(yīng)用納米是一種長度單位，納米技術(shù)在我們的科技領(lǐng)域起到了指導(dǎo)作用，曾經(jīng)有人大膽預(yù)言，未來很多高端的科學(xué)技術(shù)都要需要依靠納米技術(shù)來革新和發(fā)展，具有很廣闊的發(fā)展前景。納米技術(shù)的發(fā)展給科學(xué)發(fā)展帶來很多便利，納米技術(shù)的發(fā)展方向是把各種儀器設(shè)備小型化，在歐美很多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)開始讓納米技術(shù)為科學(xué)技術(shù)服務(wù)，比如用納米技術(shù)生產(chǎn)抗菌、抗水等儀器。然后又通過納米技術(shù)制造出小型儀器，把這種儀器設(shè)備利用在證據(jù)的檢驗(yàn)上，不僅使得在偵查案件中攜帶方便，而且有很大的靈敏性，便于偵查人員的操作，從而減少了人力物力，提高了偵查效率。

五、結(jié)語

篇(2)

公安類高職院校大學(xué)生實(shí)施素質(zhì)教育的目標(biāo)是：良好的政治素質(zhì)、身心素質(zhì)、文化素質(zhì)和業(yè)務(wù)技能素質(zhì)。同時(shí)，還必須加強(qiáng)警察的基本禮儀、公關(guān)意識(shí)、溝通技巧等的知識(shí)儲(chǔ)備。一個(gè)合格的人民警察必須具有高度的政治敏銳性、健壯的體魄、廣博的基礎(chǔ)知識(shí)、良好的文化素質(zhì)、高超的技能和智慧。警校學(xué)生當(dāng)角色轉(zhuǎn)變?yōu)槿温毭窬瘯r(shí)，其素質(zhì)要求經(jīng)歷實(shí)戰(zhàn)考驗(yàn)。公安教育抓住畢業(yè)論文指導(dǎo)環(huán)節(jié)，把學(xué)生從警素質(zhì)培養(yǎng)推向深入，使學(xué)生的實(shí)戰(zhàn)能力進(jìn)一步提升。近年來，警犬技術(shù)專業(yè)畢業(yè)生在選擇就業(yè)的過程中，不少同學(xué)放棄所學(xué)專業(yè)改行從事其他警種工作。這反應(yīng)出我們對(duì)學(xué)生職業(yè)忠誠教育的尷尬。警犬技術(shù)隊(duì)伍中不穩(wěn)定的隱患勢(shì)必造成未來警犬技術(shù)專業(yè)人才短缺、無法滿足公安工作需求。論文“論警犬技術(shù)專業(yè)學(xué)生職業(yè)忠誠度的培養(yǎng)及提升”就直指這一問題。公安理科專業(yè)學(xué)生較易忽視法律等相關(guān)課程的學(xué)習(xí)。有些學(xué)生認(rèn)為能運(yùn)用警犬技術(shù)偵察破案就是一名合格的警犬訓(xùn)導(dǎo)員。論文“警犬侵權(quán)的法律問題淺析”通過培養(yǎng)學(xué)生的法律敏感意識(shí)，促使知識(shí)內(nèi)化能力增強(qiáng)，提升學(xué)生的從警素質(zhì)。論文“關(guān)于犬福利問題的法律研究”更是從法律意識(shí)、社會(huì)意識(shí)兩個(gè)層面加強(qiáng)學(xué)生的身心素質(zhì)與文化素質(zhì)的培養(yǎng)，賦予學(xué)生創(chuàng)造性。

二、契合專業(yè)技術(shù)、解答實(shí)戰(zhàn)問題

隨著社會(huì)治安形勢(shì)的變化，公安業(yè)務(wù)工作時(shí)刻變化著。新情況、新需求、新知識(shí)、新經(jīng)驗(yàn)等層出不窮。論文作者應(yīng)契合所學(xué)專業(yè)技術(shù)、圍繞公安工作迫切需要解決的實(shí)際問題，創(chuàng)造性地提出新的課題并找到解決問題的辦法。我國警犬使用范圍比較廣泛，在刑事偵察、禁毒緝私、安檢防爆等方面都有經(jīng)過專門訓(xùn)練的警犬投入使用。隨著犯罪現(xiàn)場條件的不斷復(fù)雜化，客觀上給警犬使用帶來諸多限定，特別是警犬現(xiàn)場延時(shí)性鑒別、追蹤，增加了一定的難度，致使出現(xiàn)了個(gè)別地區(qū)警犬技術(shù)消弱甚至消亡的情況。而時(shí)至今日，我國警犬鑒別技術(shù)取得的結(jié)論仍舊未被法庭接受為直接證據(jù)的事實(shí)也極大弱化了公安實(shí)戰(zhàn)中警犬技術(shù)應(yīng)有的特色優(yōu)勢(shì)。警犬技術(shù)裝備配發(fā)、警犬的社會(huì)化訓(xùn)、養(yǎng)等新工作思路與模式的提出使基層警犬技術(shù)工作面臨機(jī)遇與挑戰(zhàn)。警犬技術(shù)專業(yè)的學(xué)生就應(yīng)圍繞這些問題開展警犬技術(shù)“不可替代”的使用研究，解決警犬技術(shù)工作運(yùn)行機(jī)制、警犬使用領(lǐng)域、訓(xùn)練科目與方法、使用程序等一系列問題。例如論文“我國警犬作為裝備配發(fā)范圍的探討”、“警犬裝備配發(fā)使用模式探析”、“警犬裝備配發(fā)到公安基層派出所應(yīng)用效果的調(diào)查研究”“、警犬繁育的社會(huì)化工作模式初探”“、警犬在新型查獲中的應(yīng)用”、“警犬在硬水泥路面的追蹤能力研究”、“警犬在城市地鐵警務(wù)活動(dòng)中的調(diào)查”、“淺談警犬識(shí)別氣味的科學(xué)性及程序”、“警犬氣味鑒定作為法定證據(jù)的探討”、“新時(shí)期警犬技術(shù)在處置群體性治安事件中的應(yīng)用初探”、“治安犬戴口籠進(jìn)行撲咬訓(xùn)練的方法研究”等。

三、夯實(shí)理論基礎(chǔ)、滿足實(shí)戰(zhàn)需求

公安基礎(chǔ)理論是一門具有政治性、科學(xué)性、專業(yè)性和實(shí)踐性的基礎(chǔ)學(xué)術(shù)理論。它研究公安體系和公安對(duì)象、公安關(guān)系、公安工作及公安發(fā)展。作為預(yù)備警官有責(zé)任聯(lián)系實(shí)際、加強(qiáng)公安基礎(chǔ)理論研究，用實(shí)戰(zhàn)去檢驗(yàn)與夯實(shí)理論的正確性、系統(tǒng)性、全面性、時(shí)代性。警犬學(xué)是一門新興的綜合性應(yīng)用科學(xué)。它融合諸多學(xué)科，基礎(chǔ)理論涵蓋廣泛領(lǐng)域，如犬的解剖生理、警犬繁育、警犬的疾病防治、警犬的飼養(yǎng)、犬的行為學(xué)、器械制造技術(shù)、信息科技、刑事偵查和安全防范中的警犬使用、氣味識(shí)別技術(shù)等。其中警犬使用基礎(chǔ)理論引領(lǐng)警犬學(xué)的發(fā)展。例如，警犬使用中人犬結(jié)合理論主張?jiān)诰瘎?wù)活動(dòng)中以人為主導(dǎo)、以犬為主體，人、犬結(jié)合使用，論文“試論訓(xùn)導(dǎo)員的行為對(duì)犬的影響”、“訓(xùn)導(dǎo)員氣質(zhì)類型測定與犬神經(jīng)類型匹配的研究”、“淺析警犬訓(xùn)導(dǎo)員的心理對(duì)氣味鑒別犬的影響”等從人和動(dòng)物心理學(xué)、行為學(xué)角度佐證人犬結(jié)合理論的科學(xué)性并促使該理論的系統(tǒng)化發(fā)展。又如，刑偵用犬一直是我國現(xiàn)代警犬技術(shù)工作發(fā)展的主線，但隨著DNA、視頻等刑事技術(shù)以及技偵工作的發(fā)展，極大地壓縮了傳統(tǒng)的現(xiàn)場跡線追蹤和氣味鑒別等刑偵犬主要功能項(xiàng)目的發(fā)展空間。論文“利用箱式氣味識(shí)別裝置培養(yǎng)犬搜索血衣能力的研究”、“血跡搜索犬訓(xùn)練的研究”通過刑偵用犬在直接間接鎖定犯罪嫌疑人、物證甄別性搜尋等方面研究檢驗(yàn)了警犬氣味鑒別、搜索基礎(chǔ)理論的正確性，并通過血跡氣味的嗅認(rèn)使刑偵用犬使用理論更加全面，粉碎刑偵用犬沒有需求等對(duì)刑偵用犬使用理論的質(zhì)疑，解決符合實(shí)戰(zhàn)要求的刑偵犬極度缺乏問題。再如警犬誘導(dǎo)訓(xùn)練的理論基礎(chǔ)是創(chuàng)建在游戲中自發(fā)的神經(jīng)聯(lián)系與多種強(qiáng)化手段結(jié)合的條件反射，以達(dá)到本能欲望到訓(xùn)練科目的轉(zhuǎn)換。論文“誘導(dǎo)與機(jī)械刺激對(duì)羅杜雜交犬基礎(chǔ)能力形成的影響”、“誘導(dǎo)混合氣味跡線對(duì)追蹤訓(xùn)練效果的影響”、“誘導(dǎo)因素對(duì)鑒別準(zhǔn)確性的影響”分別從不同的角度豐富了警犬誘導(dǎo)訓(xùn)練理論。

四、結(jié)語

篇(3)

隨著市場經(jīng)濟(jì)體系在我國的逐步建立和完善，企業(yè)法人和社會(huì)個(gè)人的風(fēng)意識(shí)也逐步加強(qiáng)，他們的對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的服務(wù)有了更深的認(rèn)識(shí)。如何避免注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任，不僅關(guān)系到注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的發(fā)展，也會(huì)影響整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

一、加強(qiáng)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師民1.‘責(zé)任的研究。西方注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任兩種。民事責(zé)任是注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)責(zé)任中最常見的形式，刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的形式，但較少見。一件成立的刑事訴訟案件對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師來說，不僅要承擔(dān)辯護(hù)費(fèi)、罰金和服刑。由此引起的民事責(zé)任，常常也會(huì)導(dǎo)致注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所破產(chǎn)，后果相當(dāng)嚴(yán)重。我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。這三種責(zé)任之間并行不悖，不能相互代替，行政責(zé)任與刑事責(zé)任可由國家行豉機(jī)關(guān)(主要指財(cái)豉部門)與司法部門主動(dòng)追究，而民事責(zé)任則要由受害方提起民事訴訟，國家機(jī)關(guān)不能依職權(quán)主動(dòng)介入。目前。我國頒布的不少重要的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，如‘注冊(cè)會(huì)計(jì)師法>、(公司法>、(刑法>、(證券法>中，都有專門規(guī)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所、注冊(cè)會(huì)計(jì)師責(zé)任的條款。但其中涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任的較多，關(guān)于民事責(zé)任的條款則較少。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，會(huì)計(jì)環(huán)境的不斷改交，在對(duì)會(huì)計(jì)信息的不同認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的法律沖突中，有關(guān)民事糾紛的問題最多。可是，這方面的規(guī)定恰恰最不完善，也是最為缺乏的。即使剛剛施行不久的‘證券法>也只簡單地提及了提供虛假會(huì)計(jì)信息的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，至于什么是虛假會(huì)計(jì)信息，如何認(rèn)定虛假會(huì)計(jì)信息，如何處理虛假會(huì)計(jì)信息中的民事責(zé)任，幾乎沒有涉及，這就給具體的司法判決帶來了很大的不確立性。因此，民事責(zé)任研究是我國民間審計(jì)法律責(zé)任研究的一個(gè)重要方面。

二、加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的研究。并確立獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則在司法實(shí)踐中的地位。審計(jì)準(zhǔn)則是規(guī)范民聞審計(jì)服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)在西方注冊(cè)會(huì)計(jì)行業(yè)的發(fā)展過程中，它逐漸成為法庭判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要依據(jù)。然而，我國的司法人員在審理注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任案件時(shí)，主要還是依據(jù)一般的法律，對(duì)審計(jì)準(zhǔn)則考慮較少。實(shí)際上，我國獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則是由國家財(cái)政部的，具有相當(dāng)高的權(quán)威性和官方效力。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒按獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則要求去做，出具了虛假的審計(jì)報(bào)告，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，僅僅因?yàn)閷徲?jì)結(jié)論在客觀上與實(shí)際不符，就需要承擔(dān)法律責(zé)任的話，顯然是不合理的。注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)并不是一種擔(dān)保，現(xiàn)有的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只不過是在考慮成本效益的基礎(chǔ)上制定出的一種較為科學(xué)、合理的程序，并非絕對(duì)保證。對(duì)于那些內(nèi)外勾結(jié)、精心偽造的舞弊，注冊(cè)會(huì)計(jì)師是無能為力的。因此，獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)該成為我國司法界判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的最重要的依據(jù)。審計(jì)職業(yè)界應(yīng)緊跟形勢(shì)，不斷修改和完善獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，以保證審計(jì)準(zhǔn)則的有效性和科學(xué)性，使其成為法院裁判的根本依據(jù)，從而掌握訴訟中的主動(dòng)權(quán)。

三、成立注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的專家鑒定委員會(huì)。目前我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師行政處罰的裁定和實(shí)踐權(quán)歸屬于省級(jí)以上人民政府的財(cái)政部門(省級(jí)以上注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)處理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和實(shí)踐權(quán)歸屬于人民法院。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機(jī)構(gòu)。但當(dāng)涉及的案件專業(yè)性很強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜程度很高時(shí)，法院將難以獨(dú)立對(duì)案件作出合理界定。例如，已認(rèn)定一項(xiàng)會(huì)計(jì)信息是虛假的，但如何來界定這項(xiàng)會(huì)計(jì)信忠的產(chǎn)生是故意的還是過失，在對(duì)提供虛假會(huì)計(jì)信息人員量刑時(shí)，是非常重要的，前者不僅要承擔(dān)民事賠償責(zé)任而且要承擔(dān)刑事責(zé)任，而后者依據(jù)過失的大小確立不同的民事責(zé)任。這印使對(duì)專業(yè)人士有時(shí)也是難以確認(rèn)的。因此，中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)應(yīng)成立專家鑒定委員會(huì)，作為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任界定的權(quán)威機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告應(yīng)同法醫(yī)鑒定等司法鑒定一樣，成為庭審的有力證據(jù)。在西方，司法機(jī)關(guān)在判決注冊(cè)會(huì)計(jì)師訴訟案件時(shí)，也常常主動(dòng)參考行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的意見，作為法律責(zé)任認(rèn)定的重要依據(jù)。

篇(4)

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò);知識(shí)產(chǎn)權(quán);刑法保護(hù);立法模式

中圖分類號(hào):DF6文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)24-0107-02

科技的發(fā)展也導(dǎo)致了新型經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)生,隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷進(jìn)步,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多,嚴(yán)重侵害了知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益,影響了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導(dǎo)致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的發(fā)揮其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害。

一、侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的含義與構(gòu)成特征

侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪,是指以互聯(lián)網(wǎng)為工具而實(shí)施的嚴(yán)重危害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。如果某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的載體僅僅存在于網(wǎng)絡(luò)上,則侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪也包括以承載知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)為攻擊目標(biāo)的犯罪活動(dòng)。從廣義上講,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪既是工具犯又是對(duì)象犯,但更主要的是工具犯,在形式上屬于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化。

侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪因其調(diào)整的范圍有所不同,具有區(qū)別于傳統(tǒng)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的構(gòu)成特征[1]:

1.客體特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是復(fù)雜客體,一方面侵犯了知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益;另一方面侵犯了知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度和市場經(jīng)濟(jì)秩序。除此以外,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪還侵犯了國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)的正常管理秩序。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要求國家建立相應(yīng)的管理制度,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)活動(dòng),進(jìn)而保護(hù)數(shù)據(jù),便于人們進(jìn)行正常的信息交流,以保障正常的經(jīng)濟(jì)秩序。國家通過制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理方面的法律法規(guī),形成對(duì)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的管理制度,違反這些規(guī)定必然擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序,在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為破壞了國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)的正常管理秩序。

侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪對(duì)象是與受國家法律保護(hù)的他人依法所享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的科學(xué)技術(shù)及其他知識(shí)成果。

2.客觀方面特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可,通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。除了經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可或法律另有規(guī)定之外,其他任何人均不得享有或使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利,行為人未經(jīng)權(quán)利人許可,在互聯(lián)網(wǎng)上非法使用其權(quán)利的,如果行為的危害性具有嚴(yán)重性,就有可能構(gòu)成犯罪。

侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪都不是行為犯,而是結(jié)果犯或情節(jié)犯。與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為相比,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化,致使其產(chǎn)生的社會(huì)危害性要大得多,在司法實(shí)踐中如何具體掌握網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)參照有法律解釋權(quán)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)或者具有適用法律解釋權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)所作出的解釋或根據(jù)案件的具體情況,結(jié)合審判中的實(shí)踐進(jìn)行具體分析處理。

3.主體特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的主體是一般主體,自然人和單位均可構(gòu)成,其中單位包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商,這是侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的又一不同之處。

4.主觀方面特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪多數(shù)是由故意構(gòu)成,只有侵犯商業(yè)秘密的行為可以由過失構(gòu)成。對(duì)故意犯罪而言,盡管不能排除網(wǎng)絡(luò)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的貪利型目的,但與傳統(tǒng)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不同的是,許多侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的行為人主觀上都不具有直接的營利目的。因此,“以營利為目的”不能成為該種犯罪的必要要件。

二、中國網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)的缺陷

目前網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種特殊形式, 在世界范圍內(nèi)得到了承認(rèn)和保護(hù)。中國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)手段存在著一定的缺陷和不足, 體現(xiàn)在目前中國網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)立法模式存在著一定的弊端。我們應(yīng)重視和完善中國網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的立法,以適應(yīng)當(dāng)前打擊網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的需要。

中國對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在這種立法模式下,維護(hù)法律的長期穩(wěn)定性是必然的選擇。但知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的重要特征就是世界科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快,知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)中的新情況、新問題層出不窮,隨著時(shí)間的推移,這種相對(duì)僵化的立法模式對(duì)新情況的反映能力不足,容易造成保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事法律滯后于社會(huì)生活的變遷。

技術(shù)進(jìn)步歷來就是一把雙刃劍,一方面為作品創(chuàng)作、傳播提供了更有利的工具,另一方面也為未經(jīng)授權(quán)侵犯作者權(quán)利的復(fù)制和傳播帶來了便利。因而,知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護(hù)在給科技發(fā)展提供主要?jiǎng)恿蛨?jiān)強(qiáng)保護(hù)的同時(shí),也必然不斷地面臨新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,信息傳播市場的全球自由化更是使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)中的新情況、新問題層出不窮。例如,域名的刑事法律保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)的刑事法律保護(hù)、電子商務(wù)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑事管轄權(quán)的確定以及刑事證據(jù)的取得等等。所以,應(yīng)審時(shí)度勢(shì)地對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)行及時(shí)修改、完善。德國、法國等國結(jié)合刑法典和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為進(jìn)行刑事處罰的結(jié)合型模式,在維護(hù)刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性的同時(shí),能夠兼顧侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的新情況、新問題,及時(shí)對(duì)刑事法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂與補(bǔ)充,從而合理地組織對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事反應(yīng),無疑更能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)的要求[2]。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的立法模式

1.附隨型立法模式及其完善。在互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的形勢(shì)下,現(xiàn)行刑法關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪條款中的某些規(guī)定逐漸顯現(xiàn)出不合時(shí)宜和無能為力,刑法典的更新速度落后于技術(shù)進(jìn)步的速度,不利于對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的切實(shí)保護(hù)。

為此應(yīng)當(dāng)在考慮刑法典穩(wěn)定性的同時(shí),使涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事法律規(guī)定適應(yīng)社會(huì)變遷的步伐,重視采用特別刑法的形式規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為,可以借鑒德、法等國結(jié)合刑法典和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為進(jìn)行刑事處罰的結(jié)合型模式,這樣在維護(hù)刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性的同時(shí),又兼顧了侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的新情況、新問題,能夠及時(shí)對(duì)刑事法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂與補(bǔ)充,適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)的要求。

在目前的立法實(shí)踐中,中國網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)模式應(yīng)在堅(jiān)持刑法基本原則的前提下,除在刑法典中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規(guī)定侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪以外,還可以通過對(duì)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等單行網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)中與侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪有關(guān)的附屬刑法規(guī)范的修訂,充分發(fā)揮附屬刑法的作用,提高網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)的創(chuàng)新性和及時(shí)性[3]。

不過我們也應(yīng)看到,附隨型立法模式雖然能夠起到提示的作用,但這種附隨型的刑法規(guī)范是以刑法規(guī)定為前提和基礎(chǔ)的,一旦刑法本身沒有相應(yīng)的條款,那么由于受罪刑法定原則的制約,附隨型的刑法規(guī)范就會(huì)被束之高閣,無法具體適用[4]。

因此,采用附隨型立法模式必須注意刑法典與各附隨立法的銜接,由刑法典統(tǒng)一對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的罪狀及法定刑作出規(guī)定,而由附屬刑法規(guī)定需要追究刑事責(zé)任的范圍,即對(duì)于需要作為犯罪處理的,則規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。這種結(jié)合模式的長處是,既顧及了刑法典集中統(tǒng)一規(guī)定的優(yōu)點(diǎn),又考慮到了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪是法定犯的特點(diǎn),避免了單一立法模式的不足。當(dāng)然,必須說明的是,中國有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)濟(jì)法規(guī)中,通常沒有如國外法律中有罪狀及法定刑的規(guī)定,雖不是嚴(yán)格意義上的刑法規(guī)范,但仍然應(yīng)看做一種立法形式。因?yàn)樾谭ㄋ幸?guī)定的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪實(shí)際上均必須以違反專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等法律法規(guī)為前提,這是由法定犯原理所決定的。就此而言,對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪等法定犯不可能僅有刑法規(guī)定,而沒有行政法的相應(yīng)規(guī)定,否則也就不成其為法定犯了。

2.專門性立法模式的可能性。在不突破現(xiàn)有刑法語言含義的范圍之內(nèi),部分侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪行為是可以在現(xiàn)行的刑法框架內(nèi)被懲治的。但是,時(shí)代在不斷的發(fā)展,新的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪形態(tài)、尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)還在不斷的涌現(xiàn),刑法注定面臨著需要不斷完善的過程,否則便無法有效地對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù),也無助于刑法正義理念的實(shí)現(xiàn)。

針對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪,中國并沒有一部專門的刑事法律予以規(guī)定, 目前的立法形式由于沒有考慮到侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特殊性,并不能對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)給予充分的保護(hù)。在2004年的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題》的解釋司法解釋中觸及到了網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán),但也只有一款提到了網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán),這對(duì)于遏制日益猖獗的侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪無疑是力不從心的。

雖然侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共性特征,便于綜合比較分析各種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪之間的區(qū)別與聯(lián)系,從而實(shí)現(xiàn)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罪刑設(shè)置的系統(tǒng)化,增強(qiáng)刑法的威懾力,但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)個(gè)性的忽視可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的放縱,實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新領(lǐng)域如域名、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事法律保護(hù)等新情況、新問題在現(xiàn)行的刑罰框架內(nèi)并不能得到充分有效的解決[5]。

為此,有必要考慮網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)形式的改革,在時(shí)機(jī)成熟時(shí),制定專門規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特別刑法,以加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。

參考文獻(xiàn):

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[3]管瑞哲.網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪研究[D].華東政法學(xué)院碩士論文,2007,(4):31.

篇(5)

    論文關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 刑事保護(hù) 刑法 司法

    一、引論

    商業(yè)秘密是市場競爭的必然產(chǎn)物。隨著改革開放的不斷深入和市場經(jīng)濟(jì)的逐步繁榮,我國遇到的商業(yè)秘密糾紛也越來越多,同時(shí)由于加入WTO后來自世界各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)壓力,我國開始對(duì)商業(yè)秘密加大保護(hù)。

    按照侵犯商業(yè)秘密所承擔(dān)的責(zé)任來看,可以將我國對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)分為民事保護(hù)、刑事保護(hù)和行政保護(hù)三大方面。其中刑事處罰,是法律制裁中最嚴(yán)厲的責(zé)任承擔(dān)方式。我國對(duì)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)經(jīng)歷了從無到有、保護(hù)力度從弱到強(qiáng)的發(fā)展過程,在這個(gè)過程中,商業(yè)秘密罪的立法和司法實(shí)踐中也不可避免的出現(xiàn)了一些問題,亟待解決。本文從我國商業(yè)秘密的刑事保護(hù)方面的問題展開探討,希望能夠?yàn)樯虡I(yè)秘密罪的完善提供一定的依據(jù)。

    二、從立法現(xiàn)狀看我國商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

    (一)商業(yè)秘密罪的特征及分類商業(yè)秘密罪具體規(guī)定于我國《刑法》第二百一十九條,從該條款可以看出我國刑法規(guī)定的商業(yè)秘密體現(xiàn)為技術(shù)信息和經(jīng)營信息,其基本特征包括四個(gè)方面:首先,作為商業(yè)秘密,應(yīng)不為公眾所知悉,即具有秘密性,其次,作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,即具有經(jīng)濟(jì)性;第三,作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)具有實(shí)用性,是能夠?qū)嶋H操作解決生產(chǎn)經(jīng)營中的現(xiàn)實(shí)問題的信息;最后,作為商業(yè)秘密的信息還應(yīng)是經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的信息,即權(quán)利人在主觀上必須具有保密的意愿,并采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。這四者相輔相成,缺一不可,缺少任何一個(gè),都無法構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密豍.根據(jù)《刑法》第二百一十九條的規(guī)定,可以將商業(yè)秘密罪分為三種類型:

    首先,第(一)項(xiàng)和第(二)項(xiàng)的行為主體相同,前者強(qiáng)調(diào)非法獲取,后者強(qiáng)調(diào)非法使用,可以將第(二)項(xiàng)認(rèn)為是第(一)項(xiàng)的補(bǔ)充,因而兩項(xiàng)合并為第一種類型。這一類型的特點(diǎn)是:商業(yè)秘密的來源具有非正當(dāng)性,俗稱商業(yè)間諜行為,這種行為由于其獲取商業(yè)秘密手段的非正當(dāng)性而被認(rèn)為是最嚴(yán)重的一種侵權(quán)行為。世界各國也多將此種類型的行為以商業(yè)間諜罪等罪名納入刑法保護(hù)范圍。

    第二種類型是《刑法》第二百一十九條第(三)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容,也可以稱為泄露商業(yè)秘密的行為。這種行為在法律上強(qiáng)調(diào)的是行為人和權(quán)利人之間存在合同上的保密約定,行為人違反了合同中約定的保密義務(wù)。在傳統(tǒng)上,這種存在于平等主體之間的違約行為屬于典型的私法調(diào)整的范圍;在當(dāng)今世界范圍內(nèi),各國普遍采用的均是民事保護(hù)方式,極少見到將其納入刑法保護(hù)范圍。因此無論在歷史范圍內(nèi)、還是在世界范圍內(nèi)來看,我國《刑法》第二百一十九條對(duì)泄露商業(yè)秘密的行為的規(guī)定都較為嚴(yán)苛豎.第三種類型是《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“明知或者應(yīng)知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的”行為,一般也被認(rèn)為商業(yè)秘密的間接侵權(quán)行為。其特征是行為人不是直接從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密。對(duì)于這種類型的侵犯商業(yè)秘密,在對(duì)“應(yīng)知”的解讀時(shí)多存在歧義。其中多有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)知”的含義是應(yīng)當(dāng)知道、但由于疏忽大意而不知道,因此該條款是對(duì)過失犯罪的規(guī)定;而考慮到這種類型行為屬于間接侵權(quán),其惡性明顯輕于前兩種類型,在前兩種類型行為僅規(guī)定了“主觀故意”才構(gòu)成犯罪的情形下,第三種類型的行為更不應(yīng)有過失犯罪的規(guī)定。此外還有學(xué)者認(rèn)為前種觀點(diǎn)是對(duì)“應(yīng)知”的誤讀,該條款實(shí)際不包括過失犯罪的情形。無論是哪種觀點(diǎn),有一點(diǎn)是統(tǒng)一的,即:該類型的侵犯商業(yè)秘密罪不應(yīng)包括過失犯罪。

    總結(jié)上述三種侵犯商業(yè)秘密的行為類型,可以將其概述為:刺探、泄露、使用三種形式,而將這三種類型均規(guī)定為犯罪的除了我國,僅有奧地利刑法典。即便如此,奧地利的刑法典對(duì)泄露和使用商業(yè)秘密的行為的刑罰均顯著輕于我國的規(guī)定豏.因此可以看出,我國對(duì)商業(yè)秘密的刑法保護(hù)的相關(guān)規(guī)定嚴(yán)于世界上大多數(shù)國家,包括大多數(shù)發(fā)達(dá)國家,而理論上商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與國家的經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力相一致,考慮我國現(xiàn)狀,業(yè)界內(nèi)多有學(xué)者提出應(yīng)修改法條,對(duì)目前商業(yè)秘密罪的第一種類型可予以嚴(yán)懲,而對(duì)目前商業(yè)秘密罪的第二、三種類型應(yīng)當(dāng)放寬保護(hù),不應(yīng)過多的使用刑法予以干涉。

    (二)商業(yè)秘密罪的入罪條件從《刑法》第二百一十九條的規(guī)定來看,商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯,即需要達(dá)到一定的結(jié)果(重大損失或特別嚴(yán)重的后果)才入罪。然而,在商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件方面,《刑法》第二百一十九條對(duì)犯罪所造成的后果(重大損失和特別嚴(yán)重的后果)只是抽象化的進(jìn)行了規(guī)定,沒有給出具體明確的界定。對(duì)此,最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合制定了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,在第六十五條中明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予追訴:(1)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的;(2)致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。2004年12月,最高人民法院和最高人民檢察院又聯(lián)合了司法解釋,其中在第七條規(guī)定了:實(shí)施刑法第219條規(guī)定的行為之一,給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的,屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”。

    然而,對(duì)于商業(yè)秘密的價(jià)值如何評(píng)定,在刑法條文和現(xiàn)行司法解釋中均沒有明確的、具體的規(guī)定,業(yè)界對(duì)商業(yè)秘密的價(jià)值評(píng)估方式以及損失數(shù)額的計(jì)算方式存在多種爭議,這種現(xiàn)象違背了刑法的穩(wěn)定性和明確性原則,對(duì)罪刑法定原則提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

    (三)商業(yè)秘密罪的刑罰規(guī)定《刑法》第二百一十九條將侵犯商業(yè)秘密罪的刑罰設(shè)置為兩個(gè)檔次:一個(gè)是給權(quán)利人造成重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;第二個(gè)檔次是侵犯商業(yè)秘密造成特別嚴(yán)重后果的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。

    再看世界各國刑法對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑規(guī)定,雖然各國規(guī)定的商業(yè)秘密罪的主要刑種也包括有期徒刑、拘役、罰金,但一般都會(huì)依照前述分析的各類型行為的社會(huì)危害性不同而規(guī)定了多個(gè)量刑幅度。

    確實(shí),對(duì)于刺探、泄露、使用商業(yè)秘密的不同行為,其行為主體身份各有不同,侵犯商業(yè)秘密的具體手段或者方式也各有不同,行為人的惡性以及社會(huì)危害性也各有不同,因而各類型行為的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。反觀我國目前刑法規(guī)定,對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪設(shè)置的法定刑檔次過少,不利于根據(jù)具體犯罪行為社會(huì)危害性及其程度的不同,在刑罰使用上予以區(qū)別對(duì)待,從而不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹落實(shí)豐.

    三、從司法現(xiàn)狀看我國商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

    (一)商業(yè)秘密的界定者由于商業(yè)秘密是一個(gè)法律概念,其必須具有前述的四項(xiàng)特征;而商業(yè)秘密罪的判定必然以商業(yè)秘密的界定為前提。那么商業(yè)秘密的界定就成為司法實(shí)踐中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。應(yīng)該由誰來界定商業(yè)秘密?這個(gè)問題在刑事司法實(shí)踐中一直存在著較大的爭議和討論。目前的做法包括:由權(quán)利人一方出資委托專家鑒定是否屬于商業(yè)秘密。然而,由于種種原因,這種鑒定結(jié)論往往令人難以采信。因此也有建議將商業(yè)秘密的鑒定問題交由專門的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)來進(jìn)行認(rèn)定豑.在商業(yè)秘密民事案件的審判中,多數(shù)學(xué)界人士和司法界人士持有的看法是:對(duì)商業(yè)秘密的判斷是一個(gè)法律問題,不應(yīng)交由法官之外的任何人來進(jìn)行判斷或鑒定,而必須由法官親自進(jìn)行判斷才能不失公允?？紤]到刑法的特殊性,筆者認(rèn)為,商業(yè)秘密刑事案件的審判更應(yīng)審慎、公平的進(jìn)行,因此也應(yīng)借鑒民事審判的原則,由法官來作出是否商業(yè)秘密的判斷,即使委托鑒定也最多只能對(duì)商業(yè)秘密是否具有公知性進(jìn)行鑒定。

    (二)先刑后民,還是先民后刑從目前的訴訟制度設(shè)計(jì)來看,知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件均由中級(jí)法院審理,但是在侵權(quán)性質(zhì)上比民事案件更加嚴(yán)重的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件卻仍由基層法院管轄。于是近些年來,在商業(yè)秘密糾紛中難免會(huì)出現(xiàn)一種傾向,有些人為了打擊競爭對(duì)手,先走刑事訴訟認(rèn)定對(duì)手構(gòu)成犯罪,再進(jìn)入民事環(huán)節(jié)打侵權(quán)之訴。由此出現(xiàn)多起在后面民事訴訟中不被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密、而在刑事訴訟中又被認(rèn)為是刑事犯罪的情形。

    由于商業(yè)秘密刑事訴訟和民事訴訟均針對(duì)的是同一侵權(quán)行為,“先刑后民”的審理模式可能導(dǎo)致:在先的刑事判決認(rèn)定被告人侵權(quán)并構(gòu)成犯罪,而在后的民事審判中卻認(rèn)為被告的行為不構(gòu)成侵權(quán);或者在先的刑事判決認(rèn)定被告人行為不構(gòu)成侵權(quán),而在后的民事審判中卻認(rèn)為被告侵權(quán);無論哪種情形發(fā)生,民事判決都陷于尷尬的境地:若要和刑事判決保持一致就可能導(dǎo)致兩起錯(cuò)案,若要堅(jiān)持自己的判決則會(huì)和已經(jīng)生效的刑事判決相互矛盾。

    基于審慎的考慮,筆者認(rèn)為,審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件更推薦采用“先民后刑”。這是由于:商業(yè)秘密案件通常都比較復(fù)雜(如前所述,在商業(yè)秘密的界定、商業(yè)秘密價(jià)值的確定等方面都可能涉及專業(yè)知識(shí)),而刑事訴訟程序的審理周期又較短,刑事訴訟的基層法院審理與民事訴訟的中級(jí)法院審理相比較在專業(yè)知識(shí)、技術(shù)認(rèn)定等方面也可能存在一定的欠缺,因而“先民后刑”的方式更利于把案件事實(shí)搞清楚,提高辦案質(zhì)量。為了防止部分企業(yè)為了打擊競爭對(duì)手而采用先刑后民的訴訟模式,建議將先民后刑的訴訟模式以強(qiáng)制規(guī)定的方式予以明確。

    (三)利用商業(yè)秘密罪的惡意競爭由于我國刑法對(duì)商業(yè)秘密犯罪的入罪門檻規(guī)定較低,拓寬了刑法的保護(hù)范圍,這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中刑法逐漸成為技術(shù)創(chuàng)新的障礙,甚至淪落為企業(yè)間惡性競爭的工具。在一些企業(yè)利用商業(yè)秘密刑事訴訟惡意打擊競爭對(duì)手的案件中,有不少惡意不那么大的人因被指控侵犯商業(yè)秘密而入罪,而這些人不乏技術(shù)人才。有學(xué)者指出:在商業(yè)秘密保護(hù)方面,當(dāng)前我國普遍存在民事案件泛刑事化的趨勢(shì),越來越多的民事案件卻通過或企圖通過刑事手段來解決豒.如果任由這種趨勢(shì)的發(fā)展,將會(huì)給社會(huì)發(fā)展帶來不可彌補(bǔ)的巨大損失。

篇(6)

    最高法院院長、黨組書記王勝俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建設(shè)工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要進(jìn)一步在完善有利于確保司法公正、廉潔的機(jī)制上下更大的功夫。強(qiáng)調(diào)了四個(gè)方面的工作，其中之一便是進(jìn)一步規(guī)范裁判權(quán)的行使，減少和預(yù)防自由裁量中的違法違紀(jì)行為。在刑事司法的各項(xiàng)活動(dòng)中，與犯罪人關(guān)系最直接，就是人民群眾最關(guān)心的量刑問題。審判實(shí)踐中的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策能否在案件最終處理最終得以實(shí)現(xiàn)，量刑亦是個(gè)至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。我國是成文法國家，立法者制定刑法時(shí)已經(jīng)為形形的犯罪匹配了適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?。然而在司法?shí)踐中案件事實(shí)復(fù)雜多樣，瞬息萬變，法律的有限性決定了刑法不可能囊括全部的量刑的問題，必然存在許多情況法律沒有規(guī)定或規(guī)定籠統(tǒng)，甚至某些情況下，法律為適應(yīng)懲罰犯罪的需要，特意作出了一種靈活、彈性的規(guī)定。在此情形下，司法人員如何以刑事政策為指導(dǎo)，正確運(yùn)用自由裁量權(quán)，恰當(dāng)、合理為犯罪人處以刑罰就成為亟待解決的問題。

    一、司法實(shí)踐視野下的量刑現(xiàn)狀

    （一）社會(huì)熱點(diǎn)透視量刑現(xiàn)狀

    曾經(jīng)在社會(huì)上及法學(xué)界鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的許霆案引起人們對(duì)量刑的無限思考，各種爭論不絕于耳，公眾輿論對(duì)法院是如何把握量刑尺度存有質(zhì)疑，進(jìn)而深化為對(duì)刑事法官自由裁量權(quán)隨意性的討論。對(duì)許霆判處無期徒刑盡管已經(jīng)是法官在盜竊金融機(jī)構(gòu)判處無期徒刑、死刑，這一量刑幅度內(nèi)的最低刑，但還是招致輿論的一片嘩然，大眾是以普通的價(jià)值判斷來評(píng)價(jià)許霆案，他們更關(guān)注的乃是判決的合理性而不僅僅局限于合法性。

    （二）法院數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)透視量刑現(xiàn)狀

    注：具有相同量刑情節(jié)指被告人歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度好。

    從某法院統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，2007、2008兩年處于同一基準(zhǔn)刑幅度七年以上有期徒刑這一量刑幅度范圍，且具有相同量刑情節(jié)的共19人，其中判處有期徒刑7年的6人，占32%；判處有期徒刑8年的5人，占26%；判處有期徒刑8年6個(gè)月的1人，占5%；判處有期徒刑9年的2人，占11%；判處有期徒刑10年的3人，占16%；判處有期徒刑11年的1人，占5%。處在同一基準(zhǔn)刑范圍內(nèi)具體應(yīng)判處什么刑罰，這就屬于法官自由裁量權(quán)的范疇，因而就出現(xiàn)了上述不同的量刑結(jié)果。這還只是一個(gè)法院在一項(xiàng)罪名上就存在如此的量刑差別，那么推而廣之，在其他罪名上必然也存在情節(jié)相同，量刑不同的情況，擴(kuò)大到法院與法院之間這種差別將會(huì)愈發(fā)顯著。

    二、量刑不均衡原因分析

    （一）思想層面：忽視量刑的陳舊司法觀念。

    法定刑幅度設(shè)置相對(duì)過寬，法官自由裁量權(quán)偏大是我國與世界大多數(shù)國家出現(xiàn)量刑偏差的原因，但在我國又有其特殊性，主要體現(xiàn)在重定罪、輕量刑觀念對(duì)我國司法的影響。一方面，法院認(rèn)為刑事案件只要案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法就行了，量刑上輕一點(diǎn)重一點(diǎn)無關(guān)緊要。一審法院在裁量決定刑罰的時(shí)候，有的就采取寧重勿輕的做法，認(rèn)為判重了二審可以改判，改判了不算錯(cuò)判；檢察機(jī)關(guān)一般是抗輕不抗重，判輕了一經(jīng)抗訴，二審改判就算錯(cuò)案，因此，往往在量刑幅度內(nèi)普遍偏重判處。二審法院審理中，只要事實(shí)、證據(jù)和定性上沒有問題，只是量刑偏重一點(diǎn)，一般也就不改判了；[1]另一方面，檢察機(jī)關(guān)也把關(guān)注的焦點(diǎn)集中于事實(shí)、證據(jù)及定罪方面，對(duì)刑罰的關(guān)注不夠，認(rèn)為只要能夠定罪，其他方面都不重要。[2]控辯雙方對(duì)量刑的漠視態(tài)度勢(shì)必導(dǎo)致量刑的隨意性。

    （二）技術(shù)方法層面：量刑方法簡單化。

    如前所述，法院長期以來對(duì)量刑關(guān)注度不夠，導(dǎo)致對(duì)量刑的司法研究也寥寥無幾，對(duì)量刑方法的闡釋更是鳳毛麟角，審判經(jīng)驗(yàn)和自身對(duì)法律的理解成為法官量刑的法寶，量刑也就成為法官腦海中一閃而過的想法，其實(shí)，量刑不是一個(gè)靜態(tài)的結(jié)論性裁決，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的論證過程，“是一個(gè)包括認(rèn)知、心理、邏輯等各種因素的法律操作過程，如同卡多佐所說，這是一種‘科學(xué)的自由尋找過程’。”[3]

    （三）司法效果層面：刑事司法政策對(duì)量刑的調(diào)整。

    司法不但需要注重其法律效果，還必須關(guān)注其社會(huì)效果，只有法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的司法行為才是行之有效的行為，而不是束之高閣的擺設(shè)，定罪與量刑乃是刑事審判工作密不可分的兩大部分，量刑是對(duì)被告人犯罪行為所造成的后果及其主觀惡性以及各項(xiàng)情節(jié)的綜合評(píng)價(jià)。為了實(shí)現(xiàn)司法的雙重效應(yīng)，刑罰的配置及行刑方式的調(diào)整就充當(dāng)了工具。[4]當(dāng)然，量刑并非是一塊天然的“凈土”，有時(shí)為了實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果與法律效果“雙贏”的目標(biāo)，一定時(shí)期權(quán)力機(jī)關(guān)會(huì)提出刑事司法政策，它對(duì)全國刑事審判工作有著重要的指導(dǎo)意義，而量刑是刑事審判中的一部分，刑事司法政策必然對(duì)量刑產(chǎn)生影響，比如說嚴(yán)打時(shí)期，被告人往往因?qū)儆趶膰?yán)打擊的對(duì)象而獲得很重的刑罰。再如現(xiàn)在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的提出導(dǎo)致非監(jiān)禁的輕緩刑罰適用比例上升等等。

    （四）社會(huì)層面：熟人社會(huì)影響司法量刑。

    中國社會(huì)是熟人社會(huì)，人與人之間的關(guān)系網(wǎng)深入到社會(huì)生活的方方面面，法官亦是社會(huì)構(gòu)成的一部分，不是生活在與世隔絕的法律帝國，錯(cuò)綜復(fù)雜的人情關(guān)系最容易影響法官的自由裁量權(quán)，在不違背法律原則的情況下，同事、朋友、同學(xué)、親戚等社會(huì)關(guān)系在量刑這塊空間上便大有可為，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因關(guān)系的不同而造成量刑的差異。

    當(dāng)然量刑偏差的產(chǎn)生是復(fù)雜原因交錯(cuò)形成的，由此導(dǎo)致的消極影響也是顯而易見的。量刑過重導(dǎo)致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社會(huì)加劇對(duì)司法的抵觸情緒，另一方面，量刑過輕，易放縱犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的發(fā)生，削弱刑法的一般預(yù)防功能，廣大群眾對(duì)社會(huì)公平與正義的渴求得不到滿足，滋生社會(huì)的不穩(wěn)定因素。[6]

    三、量刑程序改革存在問題

    由以上論述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一個(gè)循序漸進(jìn)的探索過程，期間難免會(huì)碰到各種問題，量刑程序改革應(yīng)該針對(duì)量刑產(chǎn)生偏差的原因，找準(zhǔn)著力點(diǎn)，制定符合實(shí)際的改革方案，并正視存在的問題，著力解決主要矛盾。

    （一）法官思想認(rèn)識(shí)不到位

    法官在司法實(shí)踐中對(duì)量刑存在種種認(rèn)識(shí)不到位，歸納為如下幾點(diǎn)：首先，刑罰工具論。僅僅把刑罰當(dāng)作懲罰犯罪的工具，而忽視刑罰本身的公正價(jià)值，這正如長久以來人們對(duì)程序法的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了純粹的工具主義到對(duì)程序正義本身認(rèn)知的過程。這種簡單的工具主義思想導(dǎo)致看待問題的片面化，審判中的重刑主義就是刑罰工具主義的體現(xiàn)。其次，經(jīng)驗(yàn)論。雖然經(jīng)過幾十年的努力，法官隊(duì)伍的知識(shí)結(jié)構(gòu)、能力結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，但唯經(jīng)驗(yàn)論，憑經(jīng)驗(yàn)辦案在量刑上隨意性、偶然性的發(fā)生就不足為奇了。再次，量刑模糊認(rèn)識(shí)論。受長期重罪輕罰觀念的影響，司法機(jī)關(guān)對(duì)如何正確量刑認(rèn)識(shí)不夠。檢、法機(jī)關(guān)常認(rèn)為，只要定罪準(zhǔn)確，在法定刑度之內(nèi)的量刑差異影響不大。在法院工作考核中，因定性被上級(jí)法院改判或發(fā)回重審的案件是錯(cuò)案，而因量刑不當(dāng)被改判的，往往認(rèn)為是認(rèn)識(shí)不同，爭議頗多。以上法官認(rèn)識(shí)方面的錯(cuò)位導(dǎo)致量刑制度改革中會(huì)遇到舊有思維方式的束縛。

    （二）量刑均衡目標(biāo)定位含糊

    盡管法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)開始關(guān)注量刑的均衡性問題，最高院也指定了個(gè)別法院試行量刑指導(dǎo)意見，并且一些法院也已經(jīng)制訂了本院的量刑指導(dǎo)意見，以此試圖推動(dòng)實(shí)現(xiàn)量刑的均衡性。但是，量刑這一司法活動(dòng)與地緣因素密不可分，各地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化及宗教都可能對(duì)量刑產(chǎn)生影響，同一犯罪行為會(huì)因發(fā)生地及行為人的宗教信仰差異而呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)，由于“法律知識(shí)的地方性”特色，使得人們對(duì)法律事務(wù)的評(píng)價(jià)呈現(xiàn)出以一定的地域文化和法律意識(shí)相結(jié)合的非常濃厚的區(qū)域性色彩。[7]這樣分散式的量刑改革思路，并不能從根本上解決總體的量刑均衡問題。

    四、完善與建議

    （一）適當(dāng)發(fā)揮法官自由裁量權(quán)平衡量刑

    近些年，在司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)新的量刑方法，比如電腦量刑方法、數(shù)學(xué)量刑方法，這些量刑方法對(duì)于實(shí)現(xiàn)量刑均衡問題的研究確實(shí)起到了一定的推動(dòng)作用。但是，這種試圖以一種絕對(duì)確定的、近乎機(jī)械式的方法來裁量刑罰，其實(shí)是一種理想化的量刑方法，因?yàn)椤胺缸镄袨闈撛诘南嚓P(guān)特征太多，各種特征又有不同的排列組合，不同案件的情況不可能完全相同，影響量刑的因素是不可能事前被窮盡的。加之犯罪人的人身危險(xiǎn)性是因具體案件而異，不可能實(shí)現(xiàn)整齊劃一的數(shù)字裁量，法官在量刑時(shí)不會(huì)也不應(yīng)該對(duì)所有案件中的同樣結(jié)果持相同態(tài)度，不考慮結(jié)果發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、以及環(huán)境條件，[8]裁量刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，綜合評(píng)估各種相關(guān)因素在特定案件中對(duì)量刑的正負(fù)影響，從而確定適當(dāng)?shù)男塘P，而不是單純的套用公式，簡單地運(yùn)用加減法求得最終的刑罰量。法院制定的量刑規(guī)范意見，既不可限制過多，又要盡量實(shí)現(xiàn)量刑均衡。這兩者之間的度極其難以把握。一方面如果限制過多，自由裁量權(quán)到底是法官自由裁量還是法院自由裁量，就成了問題。在目前法官素質(zhì)參差不齊的情況下，法院對(duì)法官自由裁量權(quán)的控制是必要的。然而，還是應(yīng)該給法官稍微多一點(diǎn)的自由裁量權(quán)，要有所控制，但不能過于限制。因?yàn)榱啃桃紤]的因素是綜合性的，而且也應(yīng)該鼓勵(lì)法官在量刑的過程當(dāng)中能深入研究法律或者去探尋可能影響量刑的各種情節(jié)。如果幅度太小，容易帶來法官本身的一種機(jī)械選擇的弊端，對(duì)法官進(jìn)一步探尋可能影響量刑情節(jié)的因素是不利的。[9]

    （二）合理確定量刑均衡的目標(biāo)

    任何一項(xiàng)改革都必須設(shè)定合理的目標(biāo)，只有目標(biāo)明確合理，才可能采取恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ恢劣诩惫?。目前的量刑程序改革中，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界至今尚未就量刑的均衡問題應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)何種目標(biāo)提出一個(gè)明確的思路。量刑均衡的范圍，是全國性的均衡還是區(qū)域性的均衡？如果是區(qū)域性的均衡，不同層級(jí)的均衡目標(biāo)表現(xiàn)形式又如何？有的省份高院、中院、基層院均制定了量刑指導(dǎo)意見，從結(jié)構(gòu)層面上看，上述三級(jí)法院分層次地制訂量刑指導(dǎo)意見，是各級(jí)法院發(fā)揮主觀能動(dòng)性的一項(xiàng)創(chuàng)造性工作。但是，問題在于不同層級(jí)的法院都制訂量刑指導(dǎo)意見是否必要？同級(jí)法院之間的意見是否可以相互借鑒？基層法院制訂量刑指導(dǎo)意見必要性何在？這些問題正集中反映了我國目前對(duì)量刑所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的均衡目標(biāo)存在著定位上的模糊意識(shí)。[10]因此改革過程中我們必須找準(zhǔn)目標(biāo)定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指導(dǎo)意見進(jìn)行試點(diǎn)，廣泛收集大量的實(shí)證資料，不斷對(duì)量刑指導(dǎo)意見進(jìn)行修改，各中院和基層院可暫不制定量刑指導(dǎo)意見，而把重點(diǎn)放在對(duì)最高院量刑指導(dǎo)意見的實(shí)證研究和修改完善上。

    （三）多層次的量刑審查機(jī)制

    為了確保量刑不偏不倚必須設(shè)定多層次的量刑審查機(jī)制。首先要賦予公訴機(jī)關(guān)在量刑中的量刑建議權(quán)，量刑建議權(quán)不僅應(yīng)成為公訴機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)利也是其必須履行的一項(xiàng)義務(wù)。公訴機(jī)關(guān)應(yīng)在對(duì)被告人基本犯罪事實(shí)及各種法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)調(diào)查的基礎(chǔ)上在庭審時(shí)提出量刑建議，并且宜在定罪之后提出量刑意見，因?yàn)槎ㄗ锸橇啃痰那疤峄A(chǔ)。在條件成熟時(shí)還可結(jié)合公訴案件同類型案件的統(tǒng)計(jì)分析提出合適的量刑報(bào)告，使類型化案件的量刑獲得最大程度的均衡。[11]公訴方的量刑報(bào)告必須接受辯護(hù)方的質(zhì)詢，在法庭上公開質(zhì)證。

    其次要賦予辯護(hù)人及被告人關(guān)于量刑問題的舉證，質(zhì)證權(quán)利，允許其就檢察機(jī)關(guān)量刑建議的不實(shí)之處提出意見，同時(shí)允許其就被告人從輕、減輕的考慮根據(jù)和意見并與公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行辯論。此外，對(duì)于被害人及其訴訟人，也應(yīng)當(dāng)允許其參與量刑程序并征詢其意見，使他們對(duì)于量刑的建議能夠通過公開的法定程序方式進(jìn)行反映，從而也有利于強(qiáng)化其對(duì)量刑結(jié)論公正性的認(rèn)同度。

    再次，法院在量刑問題上有獨(dú)立的立場，對(duì)公訴機(jī)關(guān)的量刑報(bào)告及辯護(hù)方的意見有權(quán)采納或不采納。在開庭審理中要尊重控辯雙方的量刑意見，從而獲得初步量刑基礎(chǔ)；在合議庭合議時(shí)可對(duì)量刑進(jìn)行進(jìn)一步審查，這是一種專業(yè)或者職業(yè)的審查,既要考慮實(shí)體法的價(jià)值和刑罰目的(即合理地懲罰犯罪人以便使其改過自新、盡早復(fù)歸社會(huì)),又要考慮程序價(jià)值,判斷、歸納量刑的事實(shí),從而做出宣告刑。

    最后，建立裁判文書量刑說理制度。裁判文書中量刑理由闡述應(yīng)當(dāng)符合訴訟規(guī)律，反之將導(dǎo)致當(dāng)事人上訴，懷疑刑事審判的公正性，引發(fā)公眾對(duì)法院量刑產(chǎn)生諸多偏見。

    從2009年6月1日起，最高人民法院在全國法院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，下發(fā)了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》兩個(gè)文件進(jìn)行試點(diǎn)。量刑規(guī)范化改革正在自上而下進(jìn)行，然而我們必須正視量刑規(guī)范化改革過程中遇到的問題，要切實(shí)從量刑不均衡產(chǎn)生的原因入手，找準(zhǔn)目前影響和制約審判實(shí)踐中量刑失衡的內(nèi)在因素，按照上述兩個(gè)規(guī)范性文件積極探索，以逐步改變目前審判量刑中不規(guī)范的現(xiàn)狀，切不可操之過急走向機(jī)械化量刑的極端。

 

 

 

 

注釋:

      [1]劉家琛主編：《當(dāng)代刑罰價(jià)值研究》，法律出版社2003年版，代序第7頁。

      [2]徐振華：《量刑平衡機(jī)制的理性構(gòu)建》，北京，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2007年10月。

      [3]周振想、林維：“略論自由裁量及其判決展示和控制”，載《人民司法》2003年第1期。

      [4]徐振華：《量刑平衡機(jī)制的理性構(gòu)建》，北京，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2007年10月。

      [5]徐振華：《量刑平衡機(jī)制的理性構(gòu)建》，北京，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2007年10月。

      [6]趙廷光：《量刑公正實(shí)證研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第8頁。

      [7]徐振華：《量刑平衡機(jī)制的理性構(gòu)建》，北京，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2007年10月。

      [8]美國量刑委員會(huì)編著：《美國量刑指南》，呂忠梅總主編，法律出版社2006年版，呂忠梅所作的“主編按語”第6頁。

      [9]周光權(quán)：“量刑規(guī)范化—可行性與難題”，載《法律適用》月刊2004年總第217期。

      [10]徐振華：《量刑平衡機(jī)制的理性構(gòu)建》，北京，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2007年10月。

      [11]鄧重魁：《量刑程序研究》，北京，中國政法大學(xué)碩士論文，2006年4月。

  參考文獻(xiàn)：

      [1]鄧重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中國政法大學(xué)碩士論文，2006年4月。

      [2]劉家琛主編：《當(dāng)代刑罰價(jià)值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7頁。

      [3]周振想、林維：“略論自由裁量及其判決展示和控制”[j]載《人民司法》2003年第1期。

      [4]徐振華：《量刑平衡機(jī)制的理性構(gòu)建》[d]北京，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2007年10月。

      [5]趙廷光：《量刑公正實(shí)證研究》[m]武漢大學(xué)出版社2003年版，第8頁。

      [6]黃祥青：“量刑規(guī)范及其方法的選擇”[j]載《法律適用月刊》2004年10月總第223期。

      [7]美國量刑委員會(huì)編著：《美國量刑指南》[m]呂忠梅總主編，法律出版社2006年版，呂忠梅所作的“主編按語”第6頁。

      [8]周光權(quán)：“量刑規(guī)范化—可行性與難題”[j]，載《法律適用》月刊2004年總第217期。

      [9]張?zhí)旌纾骸傲啃獭蝿?wù)及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制”[j]載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年10月第五期。

      [10]孟德斯鳩:《論法的精神》（下）[m]張雁深譯，商務(wù)印書館,1997年版。

      [11] 馬克昌:《比較刑法原理》[m]，武漢大學(xué)出版社,2003年版。

      [12] 劉星:《法律是什么》[m]中國政法大學(xué)出版社,1998年版。

篇(7)

論文關(guān)鍵詞：刑法，罰金刑，附加刑

 

隨著我國刑事立法的不斷發(fā)展以及我國社會(huì)主義法制建設(shè)的不斷完善，罰金刑在打擊經(jīng)濟(jì)犯罪或者其他刑事犯罪上的運(yùn)用越來越引起人們的高度重視，罰金刑的作用越來越明顯。在我國刑法中，幾乎所有的貪利犯罪都進(jìn)行了并處或者單處罰金的規(guī)定，可是，對(duì)于罰金刑的配置、罰金數(shù)額的確定以及罰金刑的裁量和執(zhí)行還存在一些需要解決的問題。因此必須研究出我國罰金刑有效執(zhí)行的完善對(duì)策。

一、罰金刑概述

罰金刑是指人民法院為懲治犯罪人員所采取的要求犯罪人員向國家繳納相當(dāng)數(shù)量金錢的刑罰方法。罰金刑主要表現(xiàn)為如下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，罰金刑是我國人民法院針對(duì)犯罪人員而進(jìn)行的一種具有強(qiáng)制性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)懲罰手段。第二，根據(jù)我國刑法所規(guī)定的“罪責(zé)自負(fù)”的原則，罰金刑的執(zhí)行職能針對(duì)犯罪人員個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，反對(duì)進(jìn)行株連對(duì)策，也就是說在執(zhí)行罰金刑時(shí)不能涉及犯罪人員家屬所有或他們共同所有的財(cái)產(chǎn)。第三，罰金刑中罰金只能限制在犯罪人員繳納的其個(gè)人所有的一定數(shù)額的金錢。犯罪人員如果沒錢，也可以采取對(duì)其所有的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣押、查封、凍結(jié)、拍賣、變賣等方式進(jìn)行抵扣。第四附加刑，罰金刑的執(zhí)行一般是在法院的判決生效之后。對(duì)于罰金刑的執(zhí)行，主要是指執(zhí)法機(jī)關(guān)為了使已經(jīng)發(fā)生效力的罰金刑付諸實(shí)施而采取的司法刑事活動(dòng)。罰金刑的執(zhí)行主要涉及以下幾個(gè)問題：（1）罰金刑的執(zhí)行主體是人民法院。按照《刑事訴訟法》第二一九條，處以罰金刑的犯罪人員，期滿還沒有繳納罰款的，人民法院應(yīng)該采取強(qiáng)制措施論文開題報(bào)告范例。（2）罰金刑的執(zhí)行程序適用民事訴訟法的程序。很長時(shí)間以來，我國法律實(shí)踐中，對(duì)于一些刑事案件中關(guān)于財(cái)產(chǎn)方面的執(zhí)行基本上都適用民事程序。按照我國《民事訴訟法》第二零七條：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行”。由此可知，罰金刑的執(zhí)行程序基本適用民事訴訟法的程序，這也是罰金刑跟其他刑罰不同的地方之一。（3）罰金刑常會(huì)面臨著執(zhí)行難題。在沒收犯罪人員財(cái)產(chǎn)時(shí)往往會(huì)遇到犯罪人員沒有可執(zhí)行財(cái)物的情況，執(zhí)行起來非常困難。這跟自由刑或者生命刑是不一樣。

二、我國刑法罰金刑存在的問題

（一）罰金數(shù)額缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員主觀性過大

按照《刑法》第五十二條的規(guī)定，罰金數(shù)額的大小應(yīng)由犯罪情形的輕重來確定，從而使得罰金數(shù)額的確定沒有一個(gè)明確的依據(jù)。這在學(xué)術(shù)界稱為“無限額罰金制”，而在西方國家，越來越少的國家還在實(shí)行無限額罰金制，可在我國，盡管在《刑法》修訂后許多無限額罰金的規(guī)定取消了，但是其中還是有著一百多條關(guān)于無限額罰金制的規(guī)定。比如：《刑法》第三零三條：“以營利為目的，聚眾賭博開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”盡管罰金刑的無限額制度能幫助司法人員根據(jù)犯罪情形的輕重來做出罰金數(shù)額的判決，使的這個(gè)判決不會(huì)因?yàn)閲医?jīng)濟(jì)水平的提升、通貨膨脹等因素而經(jīng)常性地進(jìn)行調(diào)整，但是它的執(zhí)行，給司法人員以極大的操作空間，主觀性較大附加刑，從而使得罰金刑在執(zhí)行上或輕或重，罰金數(shù)額的確定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這跟罪刑的法定原則是相悖的。

（二）罰金刑適用范圍缺乏合理性，執(zhí)行手段不具科學(xué)性

刑罰中罰金刑適用范圍存在不合理性，這主要反映在以下兩個(gè)方面：（1）罰金刑適用在未成年人身上實(shí)踐效果不佳。我國法律刑罰針對(duì)未成年人實(shí)行罰金刑不理想的原因?yàn)椋阂皇俏闯赡耆藳]有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)，如果對(duì)其實(shí)行罰金刑，必將由他父母代為繳納，即使存在個(gè)別人擁有一定的支付能力，這些人的財(cái)產(chǎn)跟其父母也是難以區(qū)分的。因此，罰金刑在他們身上的執(zhí)行明顯有著株連無辜的味道，有悖我國刑法所規(guī)定的“罪責(zé)自負(fù)”的原則。二是對(duì)于未成年人罪犯主要的目的應(yīng)該在于教育，而不是真正實(shí)施懲罰。但是罰金刑在執(zhí)行細(xì)節(jié)上缺乏具體的規(guī)定，從而很容易就導(dǎo)致了重罰不重教的現(xiàn)象，這樣不但不能有效教育未成年罪犯，甚至可能給他們?cè)斐赡娣葱睦?。?）罰金刑對(duì)于貪污賄賂罪的適用不當(dāng)。《刑法分則》第八章中的十二個(gè)罪名，除了行賄罪和單位受賄罪執(zhí)行并處罰金之外，而針對(duì)自然人貪污賄賂的罪行卻沒有做出明確的罰金規(guī)定，僅僅規(guī)定沒收他們的財(cái)產(chǎn)，而且沒收財(cái)產(chǎn)情形的發(fā)生一般是在犯罪情節(jié)相當(dāng)惡劣的前提下進(jìn)行，從而致使量刑幅度上下不銜接的現(xiàn)象。比如貪污罪，要么規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)，要么就不規(guī)定罰金刑，導(dǎo)致實(shí)踐中貪污的數(shù)額動(dòng)輒以千萬元計(jì)算，而比如一般的詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪等等都規(guī)定實(shí)行罰金刑，可是如果國家公務(wù)人員憑借著其特殊的身份而實(shí)施盜竊、詐騙公共財(cái)物就可以差別對(duì)待， 享受法外特權(quán)，這和法律的公平、正義原則背道而馳附加刑， 違背了法律面前人人平等原則。

（三）罰金刑執(zhí)行困難重重，法律尊嚴(yán)缺乏保障

在前面已經(jīng)介紹過罰金刑執(zhí)行的相關(guān)特點(diǎn)，其實(shí)，在罰金刑的執(zhí)行過程中往往會(huì)遇到一些難題，人民法院常常依據(jù)相關(guān)法律對(duì)罪犯處以罰金，但是他們并沒有查明這些人是否有承擔(dān)此罰金的能力。盡管《刑法》的第五十二條針對(duì)繳納罰金進(jìn)行了4方面的規(guī)定，《刑法》第二一九條也對(duì)強(qiáng)制繳納罰金、減少罰金以及免除繳納罰金進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，可是在執(zhí)行實(shí)踐中，往往會(huì)遇到一些困難，除了先期繳納的罰金外，剩下的一般是有名無實(shí)，他們基本上是“要錢沒有，要命一條”的狀況;或者是他們交不起罰金而被要求服刑或要求外出打工。從而使得一些地方認(rèn)為交了錢同樣的還要判刑服役而產(chǎn)生一種抵觸心理，他們隱報(bào)財(cái)產(chǎn)拒繳罰金，直接使得罰金刑中斷，致使法院的判決書完全流于形式，國家法律效力下降，法律尊嚴(yán)缺乏保障。

三、我國刑法罰金刑的完善對(duì)策

（一）取消無限額罰金制度，促使罰金數(shù)額確定原則化

針對(duì)罰金數(shù)額缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、司法人員主觀性過大的問題，應(yīng)該采取確定性罰金制，必須對(duì)罰金并罰原則、罰金數(shù)額確定的原則進(jìn)行一個(gè)明確的規(guī)定，同時(shí)也規(guī)定一些特殊情況，真對(duì)這些特殊情況作出特殊規(guī)定，比如規(guī)定金額多少為上限，金額多少為下限，并且規(guī)定何種情況下執(zhí)行最高上限，何種情況下執(zhí)行最低下限。同時(shí)附加刑，罰金數(shù)額的大小還必須參考我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況以及未來時(shí)期內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平論文開題報(bào)告范例。根據(jù)當(dāng)前我國司法機(jī)關(guān)判處罰金的情況，按照《治安管理處罰法》的規(guī)定，罰金一般將200元設(shè)為下限，也就是說罰金最少也得在200元以上，但是罰金上限也應(yīng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則在分則條文中予以明確或者根據(jù)犯罪所涉及的罰金參數(shù)比照計(jì)算，只有這樣，罰金刑的執(zhí)行才算科學(xué)，才算透明。

（二）明確罰金刑的適用范圍，使罰金刑真正刑罰化

我國《刑法》中罰金刑的適用范圍主要在于破壞社會(huì)主義市場秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)以及妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，至于那些對(duì)公民人身安全或者權(quán)利的侵犯、民主權(quán)利罪等，實(shí)行罰金刑的規(guī)定卻比較少。這些實(shí)行罰金刑規(guī)定的犯罪往往為經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和他利性犯罪。所以說我國罰金刑的適用范圍一般為貪利動(dòng)機(jī)的犯罪。同時(shí)，罰金刑在未成年罪犯身上以及貪污賄賂罪身上的適用并不妥當(dāng)，因此，應(yīng)該明確罰金刑的適用范圍，那些可以規(guī)定適用罰金刑，那些就不必適用罰金刑，那些是并罰，那些是單罰，只有這樣才能使罰金刑真正刑罰化，使真正適用罰金刑的群體實(shí)行罰金刑。

（三）加強(qiáng)我國刑罰改革，有效解決罰金刑執(zhí)行難的問題

對(duì)于我國罰金刑執(zhí)行困難重重、法律尊嚴(yán)缺乏保障的問題，這已經(jīng)是我們有目共睹的現(xiàn)象。罰金刑跟自由刑、生命刑不同，它是一種開放性的刑罰，它的執(zhí)行對(duì)象是財(cái)物，而財(cái)物卻游離于犯罪人員人身之外的，因此就非常容易導(dǎo)致財(cái)物的轉(zhuǎn)移或者隱匿，從而使得罰金刑執(zhí)行上困難重重。所以附加刑，我國應(yīng)該制定出一套罰金易科制度，作為解決目前對(duì)罰金刑執(zhí)行難的有效保障。罰金易科制度是在犯罪人被判處罰金刑后，不能繳納罰金的情況下，對(duì)其處以其他替代措施的制度。在國外立法中多有規(guī)定罰金刑易科制度，對(duì)那些罰金繳納不能者處以其他替代措施，如易科勞役、易科自由刑或者以自由勞動(dòng)償付。

四、結(jié)束語

總之，我國罰金刑在打擊經(jīng)濟(jì)犯罪或者其他刑事犯罪上的運(yùn)用越來越引起人們的高度重視，罰金刑的作用越來越明顯。但是我國罰金刑還存在著“罰金數(shù)額缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、司法人員主觀性過大，罰金刑適用范圍缺乏合理性、執(zhí)行手段不具科學(xué)性，罰金刑執(zhí)行困難重重、法律尊嚴(yán)缺乏保障”等問題，因此必須針對(duì)這些問題采取有效的完善措施，如：取消無限額罰金制度，促使罰金數(shù)額確定原則化；明確罰金刑的適用范圍，使罰金刑真正刑罰化；加強(qiáng)我國刑罰改革，有效解決罰金刑執(zhí)行難的問題。

[參考文獻(xiàn)]

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