憲法概念精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇憲法概念范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系。科學研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規(guī)范性質，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學?！盵1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學目的等均作用于科學發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規(guī)范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實主義和經驗主義對英美法傳統(tǒng)影響的結果，也是現(xiàn)實主義和經驗主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機統(tǒng)合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到?？档戮驮泩远ǖ卣J為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規(guī)范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統(tǒng)，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性。《簡明社會科學詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯(lián)系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實”?！盾髯印ふf》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩裕址从沉司哂羞@些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。

各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎?！盵17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設的概念及法學家所創(chuàng)設的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設出來。這里，必須區(qū)別法學家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經改變過的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創(chuàng)設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創(chuàng)設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創(chuàng)設的憲法概念?！吧鼨唷弊鳛橐粋€憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權”在美國一俟創(chuàng)設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實定規(guī)范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規(guī)定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創(chuàng)設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯(lián)邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應意義上的形而上的應然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規(guī)范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實之間關系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實定的、有效的憲法規(guī)范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?，憲法概念或者憲法規(guī)范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學上規(guī)范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。

根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規(guī)范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創(chuàng)新，可指導立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規(guī)范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規(guī)范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規(guī)范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規(guī)范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規(guī)范事實，是指某一事實認定是根據法律規(guī)定而產生的，又因其必須根據法律規(guī)定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規(guī)范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規(guī)范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規(guī)范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規(guī)范事實，即規(guī)范規(guī)定的事實，而規(guī)范對事實的規(guī)定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準確地說，應該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規(guī)范的成立契機，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果。”因此，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴充、更新、發(fā)展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復始。

但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規(guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規(guī)范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規(guī)范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現(xiàn)實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實和有效的規(guī)范，個案正義才可能實現(xiàn)。

還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學或者憲法學的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現(xiàn)有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實確立恰當聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業(yè)化程度。在法學家族中，只有具備專業(yè)品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發(fā)展。同時，以法律實踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規(guī)范科學，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內在的邏輯結構，表現(xiàn)在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關聯(lián)性、規(guī)范內部的邏輯結構與關系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關系等。嚴格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執(zhí)行；經濟憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經濟和文化內容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強制力的、可被法院實施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產生了一種新的違憲形態(tài)，相應地司法審查標準也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規(guī)范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發(fā)展的契機。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關于法律概念和法律規(guī)范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網”。

[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統(tǒng)觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現(xiàn)實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒牵f出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第51頁。

[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經歷了一個經由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發(fā)展到詮釋學法學占據統(tǒng)領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內心活動的過程，因為人與人之間具有本質上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。

篇(2)

憲法是集中表現(xiàn)各種政治力量的對比關系，規(guī)定國家制度和社會制度的基本原則，保障公民基本權利和義務的國家根本法。它的本質如下：

1、憲法是人民組成國家的契約，它是構造國家之法。

2、憲法的根本目的是保障人權，它是人權保障之法。

3、控制政府權力是憲法保障人權的手段，它是控制權力之法。

（來源：文章屋網 ）

篇(3)

施米特主要以公法學家身份聞名學界，有20世紀的霍布斯之稱。施米特作為一個政治思想家，他的憲法思想和他的政治生涯是分不開的，其中很多觀點對后世的影響都是極其深遠的，甚至在中國的1982年憲法中的很多地方都得到體現(xiàn)。施米特的憲法思想在思想的長河中經久不衰，獨秀一枝，體現(xiàn)出強大的生命力。他在法律某些虛假公正的背后找到了自己理論的支點，為大陸法系奠定了不可動搖的基礎。對于今天的中國，對于正在走向法治的中國很有借鑒意義。

一、絕對的憲法和相對的憲法

施米特是在對非常政治和日常政治的區(qū)分中來分析絕對憲法和相對憲法的。在他看來，政治有兩種，一種是由規(guī)范法學處理的日常政治，另一種是由政治法學處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規(guī)范的內容，此時法律表現(xiàn)為國家頒布的一系列法律條文。施米特認為，關于日常政治的法律規(guī)范不過是一種“膚淺的假定”。施米特認為，“規(guī)范證明不了什么，而非常狀態(tài)卻能證明一切：它不僅確認規(guī)范，而且確認規(guī)范的存在，因為規(guī)范只能來自非常狀態(tài)。在非常狀態(tài)下，現(xiàn)實生活的力量打破了那種經過無數次重復而變得麻木的機械硬殼”。由此看來，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時的法律顯然不是規(guī)范性的法律，而是決斷性的法律，是關系一個國家存亡的政治法。關于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類型的劃分，而是法律本質的劃分。在施米特看來，國家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國家為對象的憲法必須打破日常政治的束縛，進入實質性的內容，構建非常憲法，這個非常政治的憲法，施米特稱之為絕對的憲法，以與實證主義法學的相對的憲法有別。以施米特之見，非常政治與日常政治的區(qū)別，并不在于法律類型的對象之不同，關鍵在于法律的實質。絕對憲法指涉的是非常政治，它針對的是憲法的政治性內容，它表征著一個國家不可分割的統(tǒng)一性整體，透過政治性概念的敵友劃分，絕對憲法表達了一種非常政治的狀態(tài)。相比之下，相對憲法概念在施米特眼里則是一個個別性的概念，指的是一種個別性的憲法法律或憲律。憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性與國家意志之建構無關，與非常政治的本質性決斷無關。憲律關涉的是一些日常的法律規(guī)范，有些是純粹形式性的，有些是技術性的，都與政治的本質沒有關系。在施米特看來，絕對憲法與相對憲法是有重大區(qū)別的，它們的不同不是量的不同，而是質的不同。可是法律實證主義卻無視這一點，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個國家的政治命運交付給一種沒有內容的程序機器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學典型的犧牲品。通過上述兩種憲法的區(qū)分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質，從而維護憲法的絕對性。這個思想在我們今天構建是很有借鑒意義的。在憲法司法化的討論中，一部分學者主張淡化憲法的政治性，突出其法律性，另一部分學者卻過度夸大了憲法的政治性。偏向于哪一方都沒有合理性，我們必須在這兩者之間找到一個平衡。施米特的思想可以給我們很好的啟示。

二、廣義與狹義

廣義的，即是施米特稱之為“絕對意義上的憲法”的第一義。廣義是每個特定國家政治共同體基于生存處境，而非僅僅基于憲法律條的現(xiàn)存狀態(tài)；是統(tǒng)治和服從的實然狀態(tài)，而非理想或規(guī)范的應然狀態(tài)。施米特稱之為“絕對意義上的憲法”的第二義，指的是狹義的，亦即自由主義意義上的立治。狹義恰恰是一種理想的、規(guī)范的、應然的東西。如果在廣義中，國家等同于憲法，那么，在狹義中，憲法等同于國家。施米特認為，一方面，憲法的正當性、規(guī)范性可以來自一種自然法基設———即個人的生命權、財產權和自由權先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上學基設；另一方面，一部憲法之所以有效，是因為它出自一種制憲法權（即權力或權威），并且憑著基于某種正當性的統(tǒng)一意志而被制定出來。自由主義意義上的狹義恰恰基于上述兩種要素的統(tǒng)一———立憲意志與自然權利的統(tǒng)一，而非基于憲法律條的形式標記的統(tǒng)一。美國憲法第一修正案規(guī)定：“議會不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請愿伸冤之權力。”由此，宣告了美國公民的言論自由和出版自由是一種先于國家而存在的絕對自然權利，而非次生法定權利。中國1982年憲法第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權?！庇纱?，宣示了中國公民的私有財產權是一種依照法律規(guī)定予以保護的次生法定權利，而非絕對自然權利。我們要建設法治國家，那法律應當具有至高無上的權威，公民的各種自然權利都應得到應有的保護，政府的公權力不能肆意夸大。在法理念上應該有所轉化，公民的有些權力是天賦的，是與生俱來的，不是國家賦予的。在這一點上，我們更應當弘揚施米特狹義的思想和理念。

三、國家法學說

進入現(xiàn)代國家的形態(tài)之后，問題成為現(xiàn)代國家必須面對的首要問題。在對國家問題的看法上，施米特認為是國家的最高權力形式。他強調的是的實質，而這個實質就在于政治，即劃分敵友。顯然，施米特的政治概念把政治視為高于國家法的實質概念，認為“國家的概念以政治的概念為前提”?！皠澐謹秤咽钦蔚臉藴省薄！八姓位顒雍驼蝿訖C所能歸結成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。這樣一來，就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉變?yōu)閷嵸|性的內容，即劃分敵友。至于如何劃分敵友呢？施米特認為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“就是決定非常狀態(tài)”?！皢栴}就是對非常狀態(tài)做出決斷”?！胺浅顟B(tài)的首要特征就是不受限制的權威，它意味著終止整個現(xiàn)有秩序。顯然，在這種秩序下，國家仍然存在，而法律則黯然隱退。”君主意志的決斷概念，在施米特那里被提升到一個極端的高度，成為國家政治的核心之核心，形式主義的國家法被轉變?yōu)閯澐謹秤训膶嵸|決斷問題。施米特在法律問題上雖然沿襲了黑格爾的國家法概念，并把它轉變?yōu)橐粋€憲法問題，但他強調的是國家的敵友劃分，國家以政治的決斷為前提。國家是一個政治統(tǒng)一體，劃分敵友是這個政治統(tǒng)一體中最根本性的活動。他的這個思想可以說對中國的1982年憲法有很大的影響。我們建國初期，過于強調階級斗爭，主張敵我矛盾是我國最主要的矛盾。結束后，雖然得到了糾正，但在我國1982年憲法中還是透露出濃烈的政治色彩，國家法的核心是政治問題，真正憲法的“法”的本質被淡化了。這一點深受施米特的國家法學說思想的影響。今天，我們更應強調法律的權威，法律雖然不能脫離政治，但畢竟不能夠等同于政治，我們建設法治國家，必須要強調依法辦事，國家的行為也必須在法律的范圍內進行。這才是的真正意義。

篇(4)

（一）一般人格權概念的萌芽

一般人格權是一個抽象的概念。在一般人格權概念產生之前，古代習慣法和古代成文法早期的承認某些具體人格權，但沒有一般人格權的概念，也沒有類似于一般人格權的概念。

一般人格權也是一個發(fā)展的概念。有些學者認為一般人格權概念產生于1907年的《瑞士民法典》。②這種看法不無道理。但是，一般人格權的概念有一個萌芽、產生、發(fā)展的過程。僅僅認為一般人格權產生于本世紀初葉，難說其準確，未免有割斷歷史之嫌。

我們認為，一般人格權萌芽于羅馬法時期。馬克思指出，羅馬法最先制定了"抽象人格的權利。"③所謂抽象人格的權利，即具有一般人格權的涵義。

羅馬法上的這種抽象人格的權利，首先是自由。查士丁尼《法學總論》"關于人的法律"一節(jié)開宗明義，規(guī)定"自由人得名于自由一詞。自由是每個人，除了受到物質力量或法律阻礙外，可以任意作為的能力。"①意大利羅馬法學家彼德羅。彭梵得認為，自由"這個定義是指法律意義上的自由，因而那些受到強力阻礙而無法支配自己的人身和行為的人同樣被正確地視為自由人；那些被控制在強盜手中的人并不因此而是不自由的，他仍然具有權利能力。這個定義也是指私法和實在法意義上的自由，而不是公法上的自由，也不同于自由的概念。"②可見，羅馬法的自由概念不是指具體的權利概念，而是指權利能力的概念，是人格的概念。正因為如此，具體自由權受限制的人仍然是自由人，仍然具有自由人格。自由還表明它是人的法律地位，自由地位的喪失，與死亡相等，發(fā)生同樣的法律后果。既然羅馬法上的自由表示主體的人格和地位，因而它具有一般人格權的涵義。

羅馬法中還有兩個概念與一般人格權概念有相近之處。一是市民權，二是名譽。其中市民權喪失，導致人格中減等，不具有完全的人格。名譽也標志著一個人的人格是否完善，不名譽雖然不構成人格減等的后果，但可以導致權利能力的削減。這兩個概念也是指人的人格和地位，也具有抽象權利的意義。

羅馬法中的自由、市民權和名譽這三個概念，包含了一般人格權的一些基本內容，是一般人格權概念的萌芽。

（二）一般人格權概念的產生和完善

在歐洲墨暗的中世紀，羅馬法關于一般人格權概念的萌芽被扼殺、窒息了。在歐洲文藝復興中，羅馬法得到復興，這一概念的萌芽又開始復蘇。至近代，民法發(fā)展突飛猛進，立法確認了諸多的具體人格權。人們發(fā)現(xiàn)，在這些眾多的具體人格權中，存在著一個一般的權利概念，它統(tǒng)帥著、指導著、包容著所有的具體人格權?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹返牧⒎ㄕ哌€沒有發(fā)現(xiàn)這個一般的權利概念。在《瑞士民法典》的起草中，起草人胡貝爾（Huber）等人提出了一般人格權概念，提出了一般人格權受到侵害時應適用精神損害賠償的主張，并在立法中得到確認，在民法典中，單設了"人格的保護"這一專題，規(guī)定人格不得讓與，人格受到侵害時，可以訴請排除妨害，訴請損害賠償或給付一定數額的撫慰金。其立法旨趣在于承認一般人格權的概念，對人格保護樹立原則性規(guī)定。①瑞士民事立法的這一舉措，正式誕生了現(xiàn)代一般人格權的概念，并產生了一般人格權的民法保護制度，對世界各國民事立法產生了重大的。

《德國民法典》沒有規(guī)定一般人格權。"二戰(zhàn)"以后，德國基本法規(guī)定："人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務。"這一憲法條文明顯規(guī)定的是一般人格權。對于憲法對一般人格權的原則規(guī)定和民法典對此沒有明文規(guī)定的矛盾，德國法院以憲法確立的原則為依據，創(chuàng)設對一般人格權民法保護的判例法。如通過"讀者投書案"和"犯罪紀錄片案"，援引聯(lián)邦基本法的上述規(guī)定，確認對一般人格權的法律保護。

在日本，民法原無人格權的一般規(guī)定。戰(zhàn)后修憲，憲法第13條規(guī)定："凡國民之人格，均受尊重。"提出了一般人格權的憲法原則。為了使民法和憲法相協(xié)調，當局立即于1947年4月19日制定《日本國憲法施行后民法應急措置之法律》，與憲法同日實施，以應急需。該法第一條規(guī)定："本法律之目的，在于新憲法施行后，就民法方面，以個人之尊嚴，與兩性之本質的平等為基礎，為應急的措施。"明確規(guī)定民法確認一般人格權。次年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，在民法設置第1條之二："本法，應以個人之尊嚴，與兩性之本質的平等為本旨，而解釋。"將憲法的原則在民法中予以落實，確認了一般人格權，并進行民法保護。

中華民國政府在制定民法時，接受世界民法立法的最新潮流，于其第18條明文規(guī)定一般人格權，明定："人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規(guī)定者，得請求損害賠償或慰撫金。"這里的人格權，即指一般人格權。

俄羅斯聯(lián)邦1991年11月22日通過《人和公民的權利和自由宣言》，在序言中的第一句話就指出："確認人的權利和自由及其人格和尊嚴是社會和國家的最高價值。"在這一宣言的最顯著地位，規(guī)定了公民的一般人格權。

在，世界各國民事立法通過民法本身，或者通過特別立法，或者通過修改民法，或者通過判例，均已確認一般人格權。關于一般人格權的立法已經成為立法的通例。

二、我國關于一般人格權的立法

關于我國立法是否有一般人格權的規(guī)定，學者看法頗不一致。有的學者認為，我國目前尚無一般人格權的立法。這種觀點值得斟酌。我們認為，我國立法中關于人格尊嚴的規(guī)定，就是確認一般人格權的法律依據。

確立一般人格權的法律依據有以下具體的法律規(guī)定：

（1）憲法第38條規(guī)定："中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。"

這一條文的前段，與德國基本法、日本憲法確認一般人格權的條文內容是一致的，是確立一般人格權的憲法依據。

（2）民法通則第101條規(guī)定："公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。"從該條的立法本旨看，條文中的人格尊嚴似乎是指名譽權的客體，但人格尊嚴并非名譽權的客體，而是一般人格權的內容。對于這種立法，可以按照客觀解釋原則，將其確認為一般人格權的民法立法依據，更為有利。

（3）《殘疾人保障法》第3條第2款規(guī)定："殘疾人的公民權利和人格尊嚴受法律保護。"第49條規(guī)定："殘疾人的合法權益受到侵害的，被侵害人或者其人有權要求主管部門處理，或者依法向人民法院提起訴訟。"

（4）《未成年人保護法》第4條第（2）項規(guī)定："尊重未成年人的人格尊嚴。"在第15條和第40條，分別規(guī)定學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，政法機關應當尊重違法犯罪的未成年人的人格尊嚴。第47條規(guī)定："侵害未成年人的合法權益，對其造成財產損失或者其他損失、損害的，應當依法賠償或者承擔其他民事責任。"

（5）《婦女權益保障法》第39條規(guī)定："婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護。"在這一規(guī)定中，立法者已經將名譽權和人

格尊嚴嚴格地區(qū)分開了，體現(xiàn)了立法者確認人格尊嚴為一般人格權的明顯意圖。

（6）《消費者權益保護法》對一般人格權的規(guī)定作出了更進一步的努力。該法首先在第14條規(guī)定："消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。"第43條專門對人格尊嚴和人身自由受到侵害的規(guī)定了民事救濟規(guī)范："經營者違反本法第25條規(guī)定，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。"至此，立法者規(guī)定一般人格權的立法意圖，已經十分明顯了。

在上述立法中，對人格尊嚴分為3種立法形式，一是憲法的原則規(guī)定，二是民法通則的原則規(guī)定，三是單行法的具

憲法關于人格尊嚴的規(guī)定沒有任何缺陷，因為憲法是根本大法，它只能就某項基本權利作原則的規(guī)定，確立憲法原則，再由基本法去作具體規(guī)定。憲法確立人格尊嚴作為一般人格權立法的憲法依據，與各國憲法的規(guī)定基本相同。

篇(5)

 

關鍵詞：憲法適用　憲法遵守　憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理Jl~IfH關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動?！薄皬膹V義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用?！?“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現(xiàn)的干預?！硪环矫鎰t指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

篇(6)

關鍵詞：人格權；憲法權利；民事權利；獨立成編

中圖分類號：DF529 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2013）02-0095-008

一、問題的提出

未來民法典應如何規(guī)定人格權，學界有兩種意見。一種意見認為：人格權是“天賦權利”而非法定權利，更非法定私權（民事權利）。人格權民法保護的加強，不僅沒有導致人格權根本屬性的改變，反而強化了人格權的憲法權利性質，因此人格權應當向憲法權利回歸。[1]另一種觀點認為，人格權利為法定權利，雖然憲法規(guī)定人格權為公民的基本權利之一，但這并不能否認其作為民事權利的性質。因此，人格權作為一項民事權利，仍然應當在民法典中單獨予以規(guī)定。[2]

考察兩種意見可以發(fā)現(xiàn)，雖然二者觀點對立，論證卻并未針鋒相對。第一種意見主要是對人格概念的推演和對大陸法系立法傳統(tǒng)的繼受。論者基于邏輯的考量，持保守向后看的態(tài)度，試圖將人格權請回憲法的“神壇”，民法僅作禁止加害式規(guī)定。第二種意見則從《民法通則》實踐經驗、民法人為關懷、民事權利體系、民事權利保護等角度，持積極向前看的態(tài)度，認為人格權應回歸民法，并作權利確認式的正面規(guī)定。

人格權立法的這種分歧，并非學者的刻意標新，它有自身的特殊性。實際上，人格權的確立不是實證主義的邏輯貫徹，而是現(xiàn)實主義的應對抉擇，是解決現(xiàn)實人格保護迫切要求之所急。[3]更有學者指出：“人格權在事實上已經成為一類民事權利，法律技術上的權利化也早已不成為問題，但在理論意義上證明人格權如何可能，仍然是極富挑戰(zhàn)與顛覆性的問題。質言之，是否可以證成一項人對于自己的生命、身體、名譽乃至人格尊嚴的權利？此項疑惑伴隨著人格權理論的成長，至今揮之不去?！盵4]

從比較法上看，傳統(tǒng)民法典采禁止加害式立法，而新興民法典（如1960年《埃塞俄比亞民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》）則采取了正面確權式立法。未來民法典是否應當繼受《民法通則》的正面確權式立法，事關其世界地位，具有重大的理論與現(xiàn)實意義。筆者認為，人格權究應“上天”抑或“下凡”，取決于三個因素：其一，以人格為權利客體是否可能；其二，憲法權利與民事權利究系何種關系；其三，正面確權式立法是否順應了人格權的立法潮流。關于第一個問題，筆者主張區(qū)分權利客體與權利對象，將客體對應于請求權，對象對應于原權，從而將義務人的行為作為權利客體，而將人格利益作為權利的內容（或對象），以化解人格權的客體難題。[5]本文僅探討后兩個問題，以拋磚引玉、推動立法。

二、人格權“上天”的概念困境

人格權“上天”論認為人格權乃憲法權利，那么，究竟何謂“憲法權利”？

（一）憲法權利釋義：基于功能的概念界定

憲法權利（fundamental rights）又稱為基本權利、基本人權。《牛津法律大詞典》的解釋是：“一個不精確的術語，一般用來表示國民基本自由或為政治理論家，尤其是美國和法國的政治理論家們所主張的自然權利。”[6]《元照英美法詞典》則為：“一般指個人所擁有的、不容侵犯或剝奪的重要權利?！盵7]《布萊克維爾政治學百科全書》則是“個人擁有的較為重要的權利；人們認為，這些權利應當受到保護，不容侵犯或剝奪。”[8]

上述詞典正面抽象憲法權利的定義方式，代表了憲法學研究的傳統(tǒng)路徑。但它明顯具有局限性：首先，抽象定義憲法權利無助于辨析憲法權利與其他概念的區(qū)別。一般而言，憲法中尚有人權、人之尊嚴等概念，其與憲法權利既互相關聯(lián)，亦無法完全等同。否則，憲法權利淪為空洞的宣泄價值，而不是可供救濟的權利。其次，抽象定義憲法權利以憲法權利與民事權利對立為前提預設，因此一旦二者具有統(tǒng)一的可能，如某項權利兼有憲法權利與民事權利的性質，它就喪失了說明問題的能力。再次，抽象定義憲法權利難免失于寬泛，從而忽視憲法權利的本質特征。

筆者主張在功能的比較中厘定憲法權利。一般而言，憲法中存在三個抽象的“權利概念”：人之尊嚴、人權和憲法權利。對于三者之間的關系，德國學者給出了啟示性的回答。德國《基本法》第1條第一款規(guī)定：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。”第二款規(guī)定：“德國人民信奉不可侵犯的和不可轉讓的人權是所有人類社會、世界和平和正義的基礎?！钡谌钜?guī)定：“下屬基本權利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則。”德國學者認為，第一款規(guī)定的“人的尊嚴”是最高的憲法原則，構成整個價值體系的基礎。第二款的“人權”規(guī)定來自于人之尊嚴條款，而“基本權”（憲法權利）既是人權的實證化，即人權的法律表達，也是人權的具體化。[9]

區(qū)分人之尊嚴、人權和憲法權利，并非無謂的概念游戲。相反，可以區(qū)分不同概念的不同功能。法律是調整人與人關系的社會規(guī)則，我們也可以說一切法律都是為了人而設定的。因此，人的需要才是創(chuàng)設法律的最終來源。那么“人的需要”對應于哪個抽象權利概念呢？顯然，上述籠統(tǒng)、抽象的描述無法解決這個問題。而德國學者基于功能的界定則可給出明晰的回答：人之尊嚴（即人的需要）是一切法律的價值基礎，是保持權利體系開放性的最終來源，當然也就是憲法的最高原則。人權則是人之尊嚴的定型化，它為漫無邊際的人的需要限定了一個范圍。而憲法權利則是對人權的進一步限定，也是對人權的實證化或稱法定化。因此，憲法權利的主要功能是使人之尊嚴成為可受救濟的實證權利。應予指出，這個結論是囿于憲法文本的考察，它并不意味著憲法權利囊括了所有的實證權利，容后文再敘。

然則，德國法分三層來理解憲法權利及相關概念，似有重復之嫌。實際上，在上述三個概念中，僅憲法權利具備規(guī)范意義，于權利之探討最為有益。而人之尊嚴與人權作為非實證化權利，其法律意義僅是為實證化權利提供價值基礎，保持權利體系的開放性。因此，從功能上看，人之尊嚴、人權二者無甚區(qū)別，只取其一即可。為行文方便，本文擇取人之尊嚴作為憲法權利的相對概念。

（二）憲法權利與人格權：人格的兩層含義

從功能角度定義憲法權利，目的在于理解人格和人格權。通常，學者在探討人格權時，便聯(lián)想到憲法上的人之尊嚴。毋庸置疑，人格權與人之尊嚴互相關聯(lián)，但當中的區(qū)別卻往往被忽略。實際上，人格權作為一種權利，只能屬于特定的范疇。依據前文對人之尊嚴和憲法權利的區(qū)分，不難得出如下結論：人格權可以追溯到人之尊嚴，卻不能說人格權與人之尊嚴屬于同一范疇。相反，作為一種權利，它只能與憲法權利處于同一范疇，即屬于實證化的權利。

然則，人格權“上天”論者在探討人格權中的“人格”之時，卻將其與人之尊嚴等同起來。所謂人格即人的一般法律地位、一般意義的主體資格、直接體現(xiàn)人類尊嚴和社會進步的法律工具[10]，這恰恰指的是人之尊嚴。此外，基于法國法上的“廣義財產”理論主張“無財產即無人格”，亦同此理。所謂廣義財產，“即實質財產權利和財產義務的總和”。“一切民事主體均有其廣義財產。即使當事人一無所有，即使其債務超過財產甚至于只有債務，其亦擁有廣義財產。”[11]不難看出，此處所謂“廣義財產”不是已經獲得的財產，而是“可獲得財產的資格”。這種“廣義財產”或稱“可獲得財產的資格”無法成為權利的內容。權利的內容只可能是權益。試問法律中有哪一種權利的內容不是利益而是獲得利益的資格？雨果·多諾說：“嚴格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中?！焙沃^“嚴格屬于我們的”，就是已經實證化了的權利！“廣義財產”既不屬于人身，也不屬于外在的物，顯然超越了權益的范疇，是權益受法律保護的前提。它既不應當由民法來規(guī)定，也不因憲法作出規(guī)定而成為憲法權利，而是憲法權利的前提——“人之尊嚴”的另一種敘事。此理如同憲法規(guī)定的民生條款，憲法要求國家機關采取合憲措施保障人民平等地享有社會建設的發(fā)展成果[12]，但我們卻無法據此要求訴訟救濟一樣。

不幸的是，人格權“上天”論的反對者們也鉆進了人格概念的迷宮。民法通說認為，人格具有三種含義，權利主體、權利能力以及人格權意義上的人格利益?？墒窃诰唧w探討人格權中的人格之時，多數學者秉持人格即權利能力（或者主體資格、法律地位等）的立場。[13]回顧2004年以來關于“無財產即無人格”的爭論，我們發(fā)現(xiàn)，正反雙方竟然在人格概念上達成了一致（即視人格為權利能力、主體資格）。這場爭論的最后，人多勢眾的一方似乎贏得了主動，但筆者認為，他們并未獲得真理。實際上，如果把人格理解為權利能力或類似概念，恰恰使人格權“上天”變?yōu)榭赡埽簷嗬芰σ埠?，主體資格或者法律地位也罷，無非是“廣義財產”、“可獲得財產的資格”的另一種表述，均非拜實證法所賜。它們是主體獲得實證權利的前提，與實證權利并非同一范疇，如何可以規(guī)定于民法？至于獨立成編，簡直是荒唐至極！

顯然，學者在兩個意義上使用“人格”一詞：其一，作為實證權利的前提，與人之尊嚴具有相同的功能。這是一種廣義的人格，例如權利能力、主體資格、法律地位。其二，作為實證權利的人格，即人格權中的人格，這是一種狹義的人格。它體現(xiàn)為特定的人格利益，例如身體、健康、隱私、名譽等。

由是觀之，人格權“上天論”在論述人格權時，使了一招偷梁換柱的方式，將廣義上的非實證化人格，調換了人格權中實證化的人格，從而瞞天過海。這一招委實高明，但卻是無意識中犯下的邏輯錯誤。蓋人格概念在我國，未有廣義與狹義之區(qū)分，僅有權利主體、權利能力和人格權人格之爭論，難免使人產生誤解。

三、憲法權利與民事權利的關系

人格權“上天”論聲稱人格權是憲法權利，否認其為民事權利。而人格權“下凡”論則聲稱人格權既是憲法權利，又得為民事權利。因此，憲法權利與民事權利之關系不可不察。而考究二者之關系，又以對憲法權利性質的認識為前提。

（一）主觀權利與客觀法：意義、困境與突圍

我國學者對憲法及憲法權利的認識，經歷了一個深化的過程。最初，基于蘇聯(lián)的影響以及所確定的主體格調，憲法學者大多將憲法定位為國家的根本大法[14]，并傾向于從母法與子法的關系來理解憲法與民法的關系?！八^母子關系有兩種，一種是子因母而生；二是母命難違。前者體現(xiàn)為‘繁殖功能’，后者表現(xiàn)為‘監(jiān)護功能’?！盵15]據此，憲法權利是民事權利的來源，民事權利是憲法權利的具體化。但這種理解遭遇了雙重困境：其一，它表明憲法權利規(guī)范是不完整法條，因而只在具體化后才能得以適用。如此一來，憲法權利規(guī)范僅具價值宣泄意義，憲法權利不幸成為具文。這與憲法權利創(chuàng)制的初衷相悖。其二，即便憲法學者也不得不承認，作為“子”的民法在產生時間上遠比作為“母”的憲法要早。從歷史上看，不是憲法孕育出了民法，相反，恰恰是民法產生伊始就確立了憲法的思想基礎。[16]

與此不同，西方憲法學側重于從憲法與人權保障的關系中把握憲法的內容特質。[17]憲法被賦予控制國家權力、保障公民權利的使命。因此憲法權利就是對抗公權力的權利，與之相對應，民事權利則為對抗平等私人主體而存在。這一理論與前文對憲法權利的認定相一致，完美地解決了憲法權利與民事權利的關系：二者均為實證權利，前者對抗國家，后者對抗私人。此種理論以公、私法嚴格界分為基礎，“平行”地捍衛(wèi)公民權利，對近代法學理論產生了重大影響，亦為我國臺灣學者所繼受。

然則十九世紀中后期以來市民社會的重大變更，產生了公、私法互相交融的趨勢，上述理論遭受到嚴峻挑戰(zhàn)。斯時，強勢民事主體（例如跨國公司、雄厚財團等）打破了民事主體的既有平衡，民法典不得不轉而向憲法尋求價值上的依托。[18]長期以來公、私法不分，未經受西方憲法理論洗禮的中國學界，以2001年“齊玉苓訴陳曉琪案”[19]為契機，開始引入德國法上憲法權利的雙重性質理論來回應社會。所謂雙重性質理論，系指憲法權利既為“主觀權利”，又是“客觀法”。“主觀權利”是指個人得以其意志請求國家對基本權利不予侵害，其核心功能是“防御權”?！翱陀^法”以社會團體中人類的人之尊嚴和個性發(fā)展為核心，把憲法權利視為一種約束所有立法、行政和司法的客觀價值秩序。[20]

憲法權利雙重性質理論是德國法上的一個創(chuàng)造?！爸饔^權利”沿襲了憲法權利對抗國家的傳統(tǒng)理解，“客觀法”則超出了這一范疇：一切公權力機關均應遵守憲法價值秩序，即意味著司法機關在審理所有案件（包含民事）時應以憲法價值秩序為基準，這就為法官矯正合乎民法規(guī)范但悖于憲法價值的民事行為預留了通道。因此，“客觀法”不僅約束立法、行政與司法，而且還擴散到私人之間，對民事法律關系亦產生約束力。國家機關在解釋和適用私法時，必須參酌并顧及基本權利所蘊涵的機制決定，否則就將侵害人民的基本權利。[21]這實際上變相承認了憲法對民法的“間接第三人”理論（1）。

雙重性質理論在我國產生了重大影響，成為憲法權利與民事權利關系的主流學說。然則仔細推敲，仍可發(fā)現(xiàn)其未盡之處：其一，“主觀權利”從“公民-國家”向度描述憲法權利，“客觀法”則從“國家-公民”向度描述憲法權利，二者均為公民對抗國家（積極與消極）的方式。因此，從中解讀憲法權利的私法效力，過于牽強。其二，從邏輯上講，某物既是A，又是B，實際上就既否定其單屬于A，亦否定其單屬于B，因為它是A和B的結合。因此，當我們說憲法權利既對抗國家，又是私法的價值基礎時，實際上就否定了憲法對抗國家的功能。其三，從公、私法分類上說，由于憲法權利既可對抗公權力，也可對私權利產生影響，則勢必使憲法成為公法、私法之外的第三種法。由此，我們僅需強調憲法權利對抗一切主體即可，何必又多此一舉用“主觀權利”與“客觀法”來區(qū)別其對抗主體？

回顧前文對憲法權利的理解，即可找到雙重性質理論的病因：蓋其所謂“憲法權利”實為人之尊嚴和憲法權利的統(tǒng)稱。論者罔顧人之尊嚴與憲法權利功能不同的事實，一概以“憲法權利”稱之，實際上將作為實證權利價值基礎的人之尊嚴降格為實證權利，從而得出了一個似是而非的結論。這一點，從“憲法價值秩序”的表述中也可以看到端倪。因此，必須給“憲法權利”減負，把價值基礎的功能完璧歸趙，返還給人之尊嚴。

由是觀之，引入雙重性質理論的最大意義，就是回應民法尋求價值依托的社會需要。認識到這一點，問題反而就簡單了：不就是尋找價值依托嘛，交給人之尊嚴就行了?？季康聡ê团_灣地區(qū)的司法實踐，法院藉以影響民法裁判的憲法規(guī)范恰恰就是人之尊嚴條款，而非憲法權利。（2）這樣，我們既找到了民法的價值依托，又完成了憲法權利公法性質（對抗國家公權力）的回歸。

（二）公法人格與私法人格：人格權的兩個面相

以上述分析為基礎，憲法權利與民事權利就呈“平行”結構展現(xiàn)在讀者面前：

其一，人之尊嚴是所有實證權利的價值來源，它本身并非權利，公民不能以人之尊嚴受侵犯為由提起任何訴訟，但是國家負有保障人之尊嚴之義務。其二，實證權利可分為憲法權利和民事權利。前者對抗國家公權力，存在于憲法、刑法等傳統(tǒng)公法領域；后者對抗平等民事主體，存在于私法領域。其三，憲法權利與民事權利地位平等，二者成“平行”狀，互不隸屬。因此，民事權利只能從人之尊嚴中尋求價值依托。

可見，憲法權利與民事權利的關系，并非存在上的“有我無他”或者“有他無我”，而是對抗主體（或者說義務主體）的“公”與“私”。我們說某項權利是憲法權利，并不排斥它是民法權利，而是強調它的義務主體是國家公權力。因此，當我們說人格權是憲法權利時，無非是強調人格權對抗公權力的一面，并不排斥它的民事權利屬性。從這個意義上講，人格權“下凡論”顯然要比“上天論”技高一籌。

憲法權利與民事權利，既然只是對抗主體上的區(qū)別，那么二者就只能從屬于同一個實體權利，是實體權利的兩個不同面相。人格權亦如此。值得探討的是，這是否意味著任何實體權利均可獲得“非公即私”的救濟？設公民A在行使選舉權的過程中，被心懷鬼胎的公民B撕爛選票，從而錯失選舉。顯然，B撕爛選票并妨礙A選舉的行為難被認定為國家行為。則A所受損害何從救濟？無論是重新進行選舉，還是賠償政治效果，均超出普通公民的能力，無法成為私人侵害選舉權的責任方式。因而只能通過認定侵害A人格權的方式獲得救濟。這就意味著，所有實體權利均可能受公、私主體之侵害，但部分權利的后果超出了私主體的能力范圍，因而在受私人侵害時，應借助“權利寄生”（3）理論獲得救濟。

作為憲法權利的人格權，和作為民事權利的人格權，是人格權的兩個面相。前者是公法人格，后者是私法人格，二者均屬狹義人格。結合前文對人格的分析，其概念譜系如圖所示：

然則，人格權“上天論”早就憋了一肚子氣，此時不免義憤填膺。它質問道：你說人之尊嚴（廣義人格）與主體資格、權利能力是同義詞，為什么不同主體的婚姻等權利能力不同，為什么具備主體資格的法人的法律地位卻各不相同？人格平等難道不是公法概念嗎？必須予其最后一擊。其一，權利能力不存在不平等，婚姻等情形亦不例外。權利能力的“平等”是地位上的平等，而不是結果上的“相同”。在婚姻等權利能力上，任何人都是平等的，即意味著任何人都有結婚的資格。因年齡、健康等導致的不同結果，并非地位上的不平等，而是事實結果的不同。達到法定婚齡、已經痊愈的人仍然可以結婚。即便“廣義財產”理論也不意味著所有人均是有產者，而是強調所有人均有可能獲得財產。其二，法人權利能力具有特殊性。法人作為法律擬制的“人”，并非人之尊嚴中的“人”。它雖然具有民事主體的資格，但只是人們?yōu)榱素敭a性目的或其他非倫理性目的而創(chuàng)造的團體，因此應予以特別限定。如學者所言：“‘以人為中心’不僅在強調人與神的關系中應當以人為中心，而且應當包括在個人與團體的關系中，也強調以人為中心而把個人從團體中解放出來?！盵22]因此，筆者并不認為法人具有廣義人格，無所謂平等不平等。其三，人格平等中的“人格”系指廣義人格，它當然不是私法概念。問題在于，人格權中的人格是狹義人格。因此“上天論”射出的漂亮一箭，結果卻是無的放矢。

（三）憲法規(guī)范與憲法權利：一個文本兩個問題

然則，平行區(qū)分公法人格與私法人格，無意間陷入一個自設的“陷阱”：如果憲法權利和民事權利是同一權利的兩個面相，豈不得出了“憲法·民法同位”的結論，如何保證憲法的最高效力？[23]在公、私法交融趨勢不斷加強的今天，嚴格區(qū)分憲法權利與民事權利之關系豈非徒然？

回顧前文不難發(fā)現(xiàn)：從憲法權利的釋義開始，筆者即刻意區(qū)分憲法規(guī)范與憲法權利。人之尊嚴、人權和憲法權利由憲法作出規(guī)定，均可構成獨立的憲法規(guī)范。但僅憲法權利是實證權利，前二者均系權利的基礎所在。在此應對憲法規(guī)范作進一步分類。毋庸置疑，憲法規(guī)范具有最高效力，因此，憲法規(guī)范可以稱為效力規(guī)范。法律體系包含外部規(guī)范體系和內部價值體系[24]，因此，憲法最高效力可分為最高規(guī)范效力和最高價值效力，相應的，效力規(guī)范也可以區(qū)分為價值規(guī)范和非價值規(guī)范。然則，是否存在不具有最高效力的憲法規(guī)范？

一般認為，憲法是“根本法”。其一，根本法規(guī)定國家的根本制度和根本任務。其二，根本法是其他法律的立法依據。其三，根本法具有優(yōu)位性，其效力高于普通法律。[25]有學者進一步認為：“當我們強調憲法內容的重要性時，我們稱其為根本法；當我們強調憲法效力的優(yōu)越性時，我們說高級法或者最高法。實際上借用一個先驗的概念表達一個經驗文本的優(yōu)越地位?！盵26]那么在強調憲法效力時，何謂“先驗概念”？依據法學常識，先驗概念通常系指自然法、自然權利或者人權等概念。因此，至少可以肯定價值規(guī)范中的“先驗概念”就是作為憲法權利價值基礎的“人之尊嚴”（人權）。反過來講，憲法權利并非先驗概念，它不具備最高效力。由此，我們理清了憲法規(guī)范、憲法權利的關系，如圖：

圖中，權利規(guī)范體現(xiàn)的是公民對抗國家公權力的屬性，效力規(guī)范則體現(xiàn)了憲法的最高效力。其中，價值規(guī)范作為權利規(guī)范的基礎，直接決定后者的內容，體現(xiàn)了憲法價值的最高性；非價值規(guī)范不決定權利規(guī)范的固有內容，但仍可基于公共利益等對權利規(guī)范構成外部限制。例如我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！?/p>

民法規(guī)范稍有不同，民法中雖然也有誠實信用等價值原則，但它們并非民事權利的基礎，并不決定民事權利的內容，而是引導民事行為和民事裁判的原則。民事權利的基礎只能從憲法價值規(guī)范中去尋找。因此，民法規(guī)范可以區(qū)分為兩種：權利規(guī)范和效力規(guī)范。憲法權利、憲法規(guī)范和民事權利、民法規(guī)范的關系如圖所示：

圖四展示了憲法的“根本法”地位、“平行”的憲法權利與民事權利以及公、私法交融三幅圖景。其一，憲法的根本法地位體現(xiàn)于效力規(guī)范中，其中價值規(guī)范既是憲法權利的基礎，也是民事權利的基礎，非價值規(guī)范則是民事效力規(guī)范（亦包含其他部門法效力規(guī)范）的基礎。其二，憲法權利與民事權利雖然規(guī)定在不同的法律文本中，但均為價值規(guī)范的實證化，二者地位平等，無優(yōu)劣之分。其三，憲法不是單純的公法，因為它既對公法有效力，對私法也有效力。[27]民法不再是單純的私法規(guī)范，而是在民事權利上以憲法價值規(guī)范為依托，在規(guī)范效力上以憲法非價值規(guī)范為依托的公、私兼具的法律。

可見，意識到權利和規(guī)范（特別是憲法權利和憲法規(guī)范）的區(qū)別，就不會破壞憲法的最高效力，也不會否認公、私法交融之趨勢?！吧咸煺摗比A麗的最后一擊，不過是強弩之末的綿綿之力。

四、人格權“下凡”的立法體例

人格權既非只能“上天”，也不是僅可“下凡”，而是既能“上天”也能“下凡”的“仙人”。然則，民法上的人格權如何規(guī)定，“下凡”論內部也存在分歧。第一種意見反對人格權單獨成編，認為應將人格權確認及其一般保護規(guī)定歸入民法總則編的自然人項下，作為主體屬性加以規(guī)定。[28]另一部分學者則認為人格權制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權行為法所替代，而應該單獨成編。[29]筆者贊同第二種意見，人格權獨立成編，既是權利體系化的要求，也順應人文關懷的潮流。

（一）人格權獨立成編是權利體系化的要求

把人格權作為自然人主體屬性加以規(guī)定，無法完成人格權確認的使命。人格權雖然與主體不可分離，但主體本身并非人格權，將人格權與主體制度規(guī)定在一起，模糊了二者的區(qū)別。對主體的保護，與廣義人格的保護類似，并非實證權利，其民法意義最多也只是廣義人格具體化后的利益保護。如果僅僅因為二者有緊密關聯(lián)，就在立法上糅為一體，將給人以“人格權是主體制度的附屬”之幻景。因此表面上看，人格權規(guī)定于其他民事權利之前，更有優(yōu)越的立法價值，實際上則是否認人格權的權利屬性，所謂“明升暗降”是也。此外，論者主張人格權作為主體屬性加以規(guī)定，必然采取的是禁止加害式立法，而非正面確權式立法。此種主張雖與人格權“上天論”相左，但二者卻在立法體例上殊途同歸。

再者，主體制度無法調整生命、健康、名譽、肖像、隱私等各種具體的人格關系，具體的人格關系只能通過人格權制度予以調整。而如果強行將所有人格權內容規(guī)定于主體制度，在立法技術上也存在無法克服的難題。[29]因為它已經超出了主體制度的內容。

因此，我們可以說，真正從權利體系上確認人格權，必須摒棄在主體制度做概括保護的立法方式，使之單獨成編。從這個意義上說，傳統(tǒng)大陸法系民法典的禁止加害式規(guī)定，與其說是人格權的確認立法，毋寧說是人格保護的利益模式，并不足以作為人格權獨立成編的反面依據。實際上，20世紀60年代以來，不僅新興民法典正面規(guī)定了人格權，大陸法系資質最老的《法國民法典》也從1970年開始作出了改變。[30]我國1986年實施的《民法通則》第五章第四節(jié)以正面確權的方式規(guī)定了生命、姓名、肖像、名譽和婚姻自由等人格權在內的“人身權”。2002年官方民法典草案專章規(guī)定人格權，體現(xiàn)了人格權立法的潮流，實乃進步之舉。[31]我們沒有必要摒棄先進立法經驗，回到傳統(tǒng)大陸法系黯然失色的歷史傳統(tǒng)中去。

（二）人格權獨立成編順應人文關懷的潮流

近代民法以財產權利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財富的支配，忽視了人存在中的精神性的一面。時至今日，隨著市場經濟的發(fā)展和科技的進步，社會、經濟的格局發(fā)生了重大變化。在這一過程中，民法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種對個人人文關懷的趨勢。[32]更有學者指出：“‘人的保護’是21世紀的社會生活的核心問題，中國民法典必須對此做出回應?！盵33]因此，擺脫傳統(tǒng)大陸法系人格權立法體例的影響，繼受《民法通則》和2002年官方民法典草案的先進經驗，順應了民法人文關懷的潮流，是人的保護的具體化。

在經過自然法洗禮的國家，由于憲法能夠得到實施，可以為人格權保護提供較為周全的救濟。而在我國，憲法作為法律體系的總體框架，其規(guī)定具有一定的綱領性、抽象性和概括性，憲法權利規(guī)范并不具備可訴性，歷史上又有忽視人權的慘痛教訓。因此當務之急便是加強民事立法，使人格權獨立成編，使人民生活得更有尊嚴，避免憲法之人格規(guī)定成為具文。

注釋：

（1）所謂“間接第三人效力”理論，是指憲法價值通過民法上的一般條款對民事法律行為產生影響，以矯正民法上的實質不正義行為。

（2）在著名的“呂特案”中，德國聯(lián)邦最高法院援引《基本法》第1條“人的尊嚴”和第2條“發(fā)展人格”，創(chuàng)設了所謂的“一般人格權”。臺灣地區(qū)“司法院”在處理“單身條款案”中，認定該勞動合同條款侵害了女職員的男女平等權（“憲法”第7條）、工作權（“憲法”第15、 22條）及結婚自由權（“憲法”第15、 22條），違反了“民法”第72條規(guī)定的公序良俗原則，因而無效。

（3）所謂“訴因寄生”，系指對于應受保護但法律未予明確保護的民事利益，法官可以通過解釋的方法，將其納入到已受保護的權利（或已經得到確認的訴因）之中。

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篇(7)

關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系

一。憲法現(xiàn)象與憲法學

憲法學是研究憲法現(xiàn)象產生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現(xiàn)憲法學體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現(xiàn)象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規(guī)范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。

憲法現(xiàn)象是綜合性的社會現(xiàn)象，包含著事實與價值、規(guī)范與現(xiàn)實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規(guī)范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環(huán)境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現(xiàn)實的價值代替憲法規(guī)范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價值與現(xiàn)實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實踐中已發(fā)揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發(fā)展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發(fā)展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。

二。憲法社會學的目標

憲法社會學是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會生活之間的沖突而產生和發(fā)展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現(xiàn)象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會基礎為出發(fā)點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區(qū)分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。

憲法社會學的目標是科學地認識憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時表現(xiàn)為認識方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現(xiàn)象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。

因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現(xiàn)象與社會其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規(guī)范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發(fā)揮其學術影響力。

三。憲法社會學的功能

憲法社會學在整個憲法學知識體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識整合和知識創(chuàng)新的功能。

首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。 作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實的憲法制度與具體運作過程。 憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國憲法學發(fā)展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現(xiàn)了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規(guī)范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現(xiàn)實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規(guī)范的實證性研究與憲法的現(xiàn)實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現(xiàn)象。