民事訴訟調(diào)解論文精品(七篇)

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篇(1)

一、附帶民事訴訟案件的賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)以及民事賠償情況與量刑的關(guān)系

附帶民事訴訟從其程序價(jià)值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質(zhì)損失。包括一般意義上的“物”，也包括被害人的人身權(quán)益遭受的損害。一般意義上的“物”所遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價(jià)格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實(shí)踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復(fù)雜，不易把握。在司法實(shí)踐中，賠償范圍一般包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾補(bǔ)償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。造成被害人死亡的一般包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。在利津縣人民法院大多數(shù)案件通過調(diào)解結(jié)案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，得到了被害人的諒解，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的情節(jié)，法庭本著懲罰與教育并重的原則對被告人適當(dāng)予以從輕處罰。

二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點(diǎn)

1、從宏觀上把握案情在細(xì)節(jié)上尋找調(diào)解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發(fā)生的原因、發(fā)展的過程以及案件發(fā)生后給當(dāng)事人造成的損害。在了解案件基本事實(shí)的同時(shí)，詳細(xì)了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當(dāng)事人在案件進(jìn)入訴訟程序前、偵查階段、審查階段是否進(jìn)行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識(shí)、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎(chǔ)，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達(dá)到事半功倍的效果。其次，把握當(dāng)事人雙方參與調(diào)解的愿望和目的。案情不同當(dāng)事人參與調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)就不同，但各方當(dāng)事人參與調(diào)解的目的性是非常明顯的。從司法實(shí)踐來看，對被告人而言，其參與調(diào)解的主要目的是想通過在經(jīng)濟(jì)上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創(chuàng)造對被告人從輕或者減輕處罰的情節(jié)，對被害人而言，其參與調(diào)解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失。所以，法院要根據(jù)各自的動(dòng)機(jī)，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當(dāng)事人的思想工作。另外，還要根據(jù)案件的特殊性設(shè)身處地的為當(dāng)事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實(shí)際困難。法院作為調(diào)解工作的主持者，要在查清基本事實(shí)的基礎(chǔ)上，有意識(shí)地引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分認(rèn)識(shí)調(diào)解的作用，并充分調(diào)動(dòng)雙方參與調(diào)解的積極性。

2、充分發(fā)揮案外人的積極作用借助外力促成調(diào)解

我國《民事訴訟法》第八十七條規(guī)定，人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助。被邀請的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進(jìn)行調(diào)解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調(diào)解，多數(shù)被告人經(jīng)濟(jì)賠償能力有限，此類案件的調(diào)解，更有必要借助關(guān)心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調(diào)解。

3、謹(jǐn)言慎行把握好調(diào)解工作中的“度”

在給當(dāng)事人做思想工作時(shí)，要恰如其分，不能為促成調(diào)解而言過其實(shí)，更不得違反法律規(guī)定給當(dāng)事人做思想工作。否則就會(huì)給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數(shù)被告方會(huì)在調(diào)解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會(huì)許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據(jù)的要求，辦案人員應(yīng)該態(tài)度鮮明，立場堅(jiān)定，依法予以駁斥。要謹(jǐn)言慎行，保守審判秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結(jié)果不能向任何人批露。

4、善始善終把握好調(diào)解工作的“終點(diǎn)”

這里的“終點(diǎn)”有兩層含義：其一是不能久調(diào)不決。對不具備調(diào)解可能的案件，要及時(shí)做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現(xiàn)因調(diào)解而導(dǎo)致被告人超期羈押的現(xiàn)象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解結(jié)案，不僅要求雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而且要求當(dāng)事人及時(shí)履行協(xié)議內(nèi)容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實(shí)踐表明，調(diào)解協(xié)議在一定程度上會(huì)影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調(diào)解協(xié)議中尚未履行的部分，被告方經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產(chǎn)生情緒，最終出現(xiàn)案結(jié)事未了的局面。

做好刑事附帶民事案件的調(diào)解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應(yīng)具備深厚的法律功底、豐富的社會(huì)閱歷還要具有良好的職業(yè)道德，還要根據(jù)當(dāng)事人的要求和表現(xiàn)，在庭前法官通過和當(dāng)事人初步接觸，了解當(dāng)事人的訴求，把握當(dāng)事人的心理動(dòng)態(tài)，通過釋法答疑征得當(dāng)事人對法官的認(rèn)同，對于雙方爭議不大、案件事實(shí)清楚，法律關(guān)系明確，當(dāng)事人極力要求調(diào)解，被告人履行能力強(qiáng)的案件及時(shí)作出調(diào)解。對于雙方當(dāng)事人爭議較大，法律關(guān)系復(fù)雜，當(dāng)事人對案件事實(shí)有爭議、在庭前不能形成一致認(rèn)識(shí)的案件則通過庭審讓當(dāng)事人明確各自的優(yōu)勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續(xù)對案件進(jìn)行調(diào)解。庭中調(diào)解不成，可以庭后進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解工作中，法官要有責(zé)任心、公心、耐心、細(xì)心。綜合考慮本地風(fēng)土人情、人文特征和社會(huì)環(huán)境，以高度的責(zé)任心維護(hù)人民群眾的切身利益，用公心贏得當(dāng)事人的認(rèn)同。面對基層群眾法律素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，耐心聽取當(dāng)事人的陳述，解答當(dāng)事人提出的問題。細(xì)心尋找調(diào)解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償?shù)紫蕖⒈桓嫒说馁r償能力，確定合理的賠償數(shù)額，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。注重加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，不斷提高調(diào)解法官隊(duì)伍的綜合素質(zhì)。一是教育引導(dǎo)。采取外出參觀學(xué)習(xí)、以會(huì)代訓(xùn)、聘請專家教授講課、調(diào)解現(xiàn)場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓(xùn)活動(dòng)。強(qiáng)化了調(diào)解辦案意識(shí)，提高了民事法官的業(yè)務(wù)水平。二是制度管理。堅(jiān)持靠制度管人管事管案，制定出臺(tái)了《司法能力建設(shè)考核辦法》，將調(diào)解能力作為考核法官的8項(xiàng)能力之一，將調(diào)解率作為考核的重要內(nèi)容，對民事案件調(diào)解工作實(shí)行數(shù)字化考核，并將考核結(jié)果記入個(gè)人業(yè)績檔案，作為評先樹優(yōu)、提拔使用的重要依據(jù)，增強(qiáng)了民事法官的責(zé)任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規(guī)范司法行為年、社會(huì)主義法治理念教育、平安創(chuàng)建、作風(fēng)建設(shè)年等集中教育整頓活動(dòng)，加強(qiáng)了對隊(duì)伍的思想作風(fēng)紀(jì)律整頓，解決了隊(duì)伍建設(shè)中存在的一些問題，民事調(diào)解隊(duì)伍干事創(chuàng)業(yè)能力和調(diào)解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調(diào)中答疑、協(xié)助調(diào)解、調(diào)判比較五個(gè)步驟促成調(diào)解。首先法官將仁愛之心融入調(diào)解工作中，通過言行舉止感化當(dāng)事人，為促成調(diào)解奠定感情基礎(chǔ)。其次讓被告人和被害人換位思考，使當(dāng)事人設(shè)身處地地為對方著想，從而為調(diào)解奠定心理基礎(chǔ)。調(diào)解過程中法官對當(dāng)事人提出的法律問題進(jìn)行耐心細(xì)致的解答，讓當(dāng)事人了解法律，為順利調(diào)解奠定法律基礎(chǔ)。法院在調(diào)解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調(diào)解奠定群眾基礎(chǔ)。最后法官通過詮釋法律，對比調(diào)解和判決對于雙方的利害，讓雙方當(dāng)事人權(quán)衡利弊得失，為促成調(diào)解奠定思想基礎(chǔ)。

加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，完善矛盾糾紛解決機(jī)制。加強(qiáng)矛盾糾紛調(diào)解機(jī)制建設(shè)是積極維護(hù)基層基礎(chǔ)和諧、實(shí)現(xiàn)將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態(tài)的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調(diào)解工作中出現(xiàn)以上特點(diǎn)可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)案件，但是由于此類案件的發(fā)生原因是由于被告人的犯罪行為直接導(dǎo)致被害人人身及財(cái)產(chǎn)損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償?shù)膯栴}的解決客觀地聯(lián)系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解工作和判決工作產(chǎn)生了不同于純民事侵權(quán)案件的上述特征。

通過對實(shí)踐中辦理附帶民事調(diào)解工作的現(xiàn)狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復(fù)社會(huì)關(guān)系裂痕的司法理念，細(xì)致耐心地做著附帶民事訴訟的調(diào)解工作，即使最終沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也本著公平公正的司法精神及時(shí)地作出判決，從而使當(dāng)事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調(diào)解及審理工作，也發(fā)現(xiàn)存在其中的一些問題。

1、關(guān)于戶口性質(zhì)問題。根據(jù)目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算，而城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的性質(zhì)如何界定？司法實(shí)踐中，這種居民性質(zhì)的界定在很大程度上依然依賴于農(nóng)業(yè)、非農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，而據(jù)此確定的賠償數(shù)額存在具大差距，導(dǎo)致“同命不同價(jià)”現(xiàn)象的存在，引發(fā)了農(nóng)村老百姓的具大不滿，甚至導(dǎo)致群體性上訪等事件的發(fā)生。如果統(tǒng)一實(shí)行以城鎮(zhèn)居民為依據(jù)計(jì)算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實(shí)踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實(shí)行統(tǒng)一的、客觀的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

2、關(guān)于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當(dāng)事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應(yīng)證據(jù)。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個(gè)挑戰(zhàn)，只能與公訴機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，辦理延期審理手續(xù)，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動(dòng)。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計(jì)入審限。

3、個(gè)別法官存在重判輕調(diào)現(xiàn)象，有的案件通過調(diào)解就能結(jié)案，也以判決方式結(jié)案；有的案件調(diào)解期限比較長，致使一些權(quán)利人的合法權(quán)益不能得到及時(shí)保障；案多人少的矛盾較為突出；個(gè)別法官“司法為民”宗旨觀念有時(shí)不夠強(qiáng)，有的案件調(diào)解質(zhì)量和效率還不夠高。

4、附帶民事訴訟原被告雙方在調(diào)解數(shù)額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數(shù)額、情節(jié)及幅度不甚了解，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中原告的調(diào)解數(shù)額過分高于實(shí)際損失數(shù)額及法定補(bǔ)償范圍，而對于高出的部分又沒有相應(yīng)的證據(jù)及法律依據(jù)可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認(rèn)可，造成雙方分歧較大，難于達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

5、附帶民事訴訟原告的不正確的態(tài)度影響調(diào)解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償?shù)那闆r直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態(tài)度、對調(diào)解工作甚至被告人的量刑影響過大。

6、被告人無實(shí)際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個(gè)問題是當(dāng)前附帶民事訴訟案件調(diào)解工作的最現(xiàn)實(shí)的難題之一，也可以說是調(diào)解工作能否成功的最關(guān)鍵問題。

7、多被告人共同侵權(quán)具體責(zé)任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責(zé)任，確定相應(yīng)的賠償責(zé)任和數(shù)額，各被告人都對自己行為的責(zé)任十分明確，也更易于接受調(diào)解工作。然而，在多數(shù)的案件中多被告人的致害責(zé)任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會(huì)變得更加復(fù)雜。

針對目前附帶民事訴訟調(diào)解工作的現(xiàn)狀和出現(xiàn)的問題，特提出以下建議：

1、進(jìn)一步提高法官對民事訴訟調(diào)解工作重要性的認(rèn)識(shí)。強(qiáng)化法官的公信力，調(diào)解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議的活動(dòng)和結(jié)案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現(xiàn)代調(diào)解理念，依法運(yùn)用調(diào)解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進(jìn)人民內(nèi)部安定團(tuán)結(jié)。

2、強(qiáng)化法律法規(guī)政策學(xué)習(xí)，不斷提高法官隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)法官的思想政治教育，增強(qiáng)法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識(shí)，培養(yǎng)法官獨(dú)立、中立、誠信品格，全面提高法官素質(zhì)，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。

3、審判人員要依法行使釋明權(quán)。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動(dòng)，希望可以通過法院追回?fù)p失。其次就是對法律規(guī)定的賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、幅度等不了解。在訴訟調(diào)解中，越是讓當(dāng)事人清楚法律權(quán)利、義務(wù)，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節(jié)奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協(xié)調(diào)配合，快捷、有效地促成和解，定紛止?fàn)帯?/p>

4、嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法，全面提高調(diào)解效率和案件質(zhì)量。要認(rèn)真落實(shí)民事訴訟法關(guān)于處理民事案件“合法、及時(shí)”的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范訴訟調(diào)解，堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判的原則，徹底解決個(gè)別案件久調(diào)不決、以拖壓調(diào)的問題。調(diào)動(dòng)一切積極因素，尋找調(diào)解的突破口。在司法實(shí)踐中，我們體會(huì)到刑事附帶民事訴訟調(diào)解，不單純是法院的審判工作，而是一項(xiàng)由方方面面共同參與的綜合性的系統(tǒng)工程。在訴訟調(diào)解中，我們主張不但充分發(fā)揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當(dāng)事人所在機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、居委會(huì)、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調(diào)解中發(fā)揮著重要的作用，往往能為訴訟調(diào)解的成功提供很大的幫助，重視對當(dāng)事人單位、親屬等社會(huì)關(guān)系的調(diào)查研究，才能發(fā)現(xiàn)案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發(fā)現(xiàn)社會(huì)問題所在，從而找到調(diào)解工作的突破口。

5、進(jìn)一步完善多元化矛盾糾紛化解機(jī)制，加大對民事案件的調(diào)解力度。要在建立健全基層調(diào)解組織的同時(shí)，加大對調(diào)解員的培訓(xùn)指導(dǎo)力度，要強(qiáng)化調(diào)解措施，注重調(diào)解方式，講究調(diào)解藝術(shù)，不要片面追求結(jié)案率，要多做調(diào)解工作，做到能調(diào)盡調(diào)，從根上化解矛盾，做到依法辦案和社會(huì)效果相統(tǒng)一。

篇(2)

[論文關(guān)鍵詞]虛假民事訴訟 檢察監(jiān)督 引導(dǎo)偵查權(quán)

當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌與社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，使人們獲得了獨(dú)立經(jīng)濟(jì)人的地位，個(gè)人利益得到了充分尊重，但同時(shí)也誘發(fā)了人們的逐利心理。在追求利益最大化目的的驅(qū)使下，“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”似乎成為一些人的座右銘，于是有人為追求一己私利不惜在各個(gè)領(lǐng)域弄虛作假，有的甚至將觸角伸進(jìn)了司法領(lǐng)域，因而借助訴訟這一合法形式謀取不正當(dāng)利益的虛假民事訴訟現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)。這種公然將司法審判當(dāng)作利用工具來謀求非法利益的行為，不僅侵害了他人的合法權(quán)益，更是對法律尊嚴(yán)的踐踏和司法權(quán)威的蔑視。而現(xiàn)階段社會(huì)誠信的缺失和法律規(guī)制的缺位進(jìn)一步為虛假民事訴訟提供了恣意的空間。因此，虛假民事訴訟亟需加強(qiáng)防范和懲處。而檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)制虛假民事訴訟方面有所作為。本文擬從檢察監(jiān)督的角度提出規(guī)制虛假民事訴訟的相應(yīng)對策。

一、虛假民事訴訟的現(xiàn)狀

近年來，虛假民事訴訟案件頻頻發(fā)生。浙江高院曾做過一項(xiàng)調(diào)查，基層法院近九成法官稱曾接觸到虛假訴訟案件，八成法官感覺該類案件有逐年遞增的趨勢。

虛假民事訴訟具有一定的隱蔽性，實(shí)踐中不易被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。但較之于正常案件，其異?，F(xiàn)象依然有跡可循，該類案件主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

一是動(dòng)機(jī)多為離婚糾紛中的夫或妻一方為多分夫妻共同財(cái)產(chǎn)或債務(wù)人意圖在法院執(zhí)行分配中減少債務(wù)的清償而與他人虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

二是案件類型多為借貸糾紛案件。借貸糾紛案件因法律關(guān)系簡單，證據(jù)容易偽造而備受虛假民事訴訟當(dāng)事人的“青睞”。

三是涉案金額較大。動(dòng)輒上百萬元，有的甚至達(dá)上千萬元。

四是案件審級多為一審生效案件。虛假民事訴訟案件一般是原被告雙方串通，雙方配合默契，不存在對抗場面并千方百計(jì)加快訴訟進(jìn)程，因而當(dāng)事人鮮有上訴。

五是結(jié)案方式以調(diào)解結(jié)案比較普遍。民事調(diào)解制度的固有局限成了虛假民事訴訟的溫床，因而該類案件以調(diào)解方式結(jié)案占相當(dāng)比例。

二、檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟的必要性及難點(diǎn)

（一）檢察力量介入規(guī)制虛假民事訴訟的必要性

面對愈演愈烈的虛假民事訴訟，反應(yīng)較為靈敏的是法院系統(tǒng)。法院通常采取在立案階段的警示和審查、在庭審階段的審理和報(bào)告以及查處虛假訴訟案件及有關(guān)涉案人員等措施規(guī)制虛假民事訴訟。為此，一些法院還專門形成了規(guī)范性文件，雖然法院的上述措施使其在防范和查處虛假民事訴訟方面取得了一定的成績，但是這些措施都相當(dāng)程度上依賴于法官的責(zé)任心和職業(yè)敏感性。囿于當(dāng)前法院案多人少及法官受業(yè)績考核、評估體系中結(jié)案率、改判率、調(diào)解率等指標(biāo)的壓力影響，加之目前“法院居中引導(dǎo)、當(dāng)事人積極參與”的民事訴訟模式和民事訴訟“尊重當(dāng)事人處分權(quán)”原則的影響，都使法院難以全方面遏制虛假民事訴訟。而查處虛假民事訴訟的另一力量——公安機(jī)關(guān)，由于普遍存在警力不足，疲于應(yīng)付重大刑事案件，往往無暇顧及所謂的“小案件”，加之當(dāng)前對虛假民事訴訟行為是否應(yīng)當(dāng)給予刑事制裁以及如何進(jìn)行刑事制裁，法律規(guī)定不夠明確，公安機(jī)關(guān)對查處該類案件經(jīng)驗(yàn)不足等等都使公安機(jī)關(guān)在查處虛假民事訴訟上缺乏主動(dòng)性。

法院、公安機(jī)關(guān)在規(guī)制虛假民事訴訟上的不足，亟需作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)力量的介入。民事檢察監(jiān)督是我國憲法賦予檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力，作為民事訴訟程序過程中產(chǎn)生的虛假民事訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行監(jiān)督，這既是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職責(zé)，也是一項(xiàng)義務(wù)。我國檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能對遏制虛假民事訴訟具有獨(dú)特的優(yōu)勢，檢察處于公安與法院的中間環(huán)節(jié)，其法定監(jiān)督職能能夠左右逢源：既能通過啟動(dòng)審判監(jiān)督程序促使法院通過再審程序?qū)υ瓕忓e(cuò)誤裁判作出否定，又能通過偵查監(jiān)督制約公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。而且檢察機(jī)關(guān)較之法院，對于案件處理結(jié)果處于超然的地位，沒有案件改判的壓力，同時(shí)在受理虛假民事訴訟案件申訴上，天然比法院更能取得申訴人的信任。而較之公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)除了刑事制裁，還可以以民事途徑規(guī)制虛假民事訴訟。因而，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為規(guī)制虛假民事訴訟的重要力量。

（二）檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟的難點(diǎn)

如上文所述，檢察機(jī)關(guān)在規(guī)制虛假民事訴訟中確實(shí)有諸多優(yōu)勢，但由于法律規(guī)定及制度架構(gòu)等方面的因素，在實(shí)踐中也存在不少困難，具體梳理如下：

1.發(fā)現(xiàn)案件線索頗難。由于歷史及機(jī)構(gòu)配置等多方面原因，民事檢察監(jiān)督在公眾中缺乏知名度，案件線索來源匱乏歷來是民事檢察監(jiān)督工作的瓶頸。加之虛假民事訴訟案件通常是雙方當(dāng)事人串通，原審當(dāng)事人申訴實(shí)屬罕見，這使得檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)虛假民事訴訟案件線索難上加難。

2.檢察監(jiān)督范圍存在局限性。依照修改后民訴法規(guī)定，當(dāng)調(diào)解書“損害國家利益、社會(huì)公共利益”時(shí)檢察機(jī)關(guān)可以提出抗訴或檢察建議，但對于什么是“社會(huì)公共利益”以及調(diào)解書內(nèi)容有損案外第三人合法權(quán)益，檢察機(jī)關(guān)是否可以進(jìn)行法律監(jiān)督等諸多問題并無明文規(guī)定，這使得大量以調(diào)解方式結(jié)案的虛假民事訴訟案件游離于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督范圍之外。

3.查處方法手段有限。修改后的《民事訴訟法》規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況?！痹撘?guī)定賦予檢察機(jī)關(guān)民事檢察監(jiān)督調(diào)查權(quán)。但是，虛假民事訴訟被媒體稱為所謂智者的法律游戲，查處具有一定難度，檢察機(jī)關(guān)對有虛假民事訴訟嫌疑但不涉嫌刑事犯罪或雖涉嫌刑事犯罪但不屬于自行偵查范疇的案件，沒有偵查權(quán)，只有普通的調(diào)查核實(shí)權(quán)，這使得查處該類案件只能依賴于當(dāng)事人的自愿配合，而缺乏其他法律措施應(yīng)對。對涉嫌刑事犯罪屬公安機(jī)關(guān)管轄的案件，因筆者上文所述的多種原因，公安機(jī)關(guān)在查處此類案件上缺乏主動(dòng)性，使得檢察機(jī)關(guān)移送的線索經(jīng)常如泥牛入海杳無音訊。

三、檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟的對策建議

檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟雖然困難重重，但我們應(yīng)有一種應(yīng)對性的警覺：在現(xiàn)行法律體系框架之下不斷調(diào)整自己的腳步，針對虛假民事訴訟行為采取相應(yīng)的對策，以遏制此類現(xiàn)象的發(fā)生和蔓延。

1.多渠道拓展案源。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變在普通申訴案件中長期形成的“等米下鍋”的觀念，主動(dòng)出擊捕捉案源信息，形成院內(nèi)多部門、院外多單位，檢察官、法官、律師、廣大群眾廣泛參加的線索資源網(wǎng)絡(luò)。

篇(3)

論文摘要：審判監(jiān)督程序作為一種“事后救濟(jì)”程序，作為一種非通常的訴訟程序，在民事訴訟司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。一般而言，一國法治水平越高，司法越公正，司法權(quán)威性越高，所需要設(shè)置的司法救濟(jì)程序的層次就越少。審判監(jiān)督程序是與我國的法治狀況相適應(yīng)的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我國的審判監(jiān)督程序有諸多不完善或者很不完善之外，本文僅對審判監(jiān)督程序，即再審程序的啟動(dòng)予以討論，以期對再審程序的研究有所裨益。

一、審判監(jiān)督程序的概念

審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院或當(dāng)事人，認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調(diào)解協(xié)議確有錯(cuò)誤而提起或申請?jiān)賹彛扇嗣穹ㄔ阂婪▽Π讣M(jìn)行審理時(shí)所適用的訴訟程序。

二、人民法院依職權(quán)提起再審

人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。人民法院依職權(quán)提起再審是法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。

根據(jù)《民事訴訟法》第177條的規(guī)定，人民法院依職權(quán)提起再審的實(shí)質(zhì)性條件只有一個(gè)，即發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生既判力的判決、裁定確有錯(cuò)誤。所謂確有錯(cuò)誤，是指裁判結(jié)果確實(shí)存在不當(dāng)之處。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括認(rèn)定事實(shí)不清、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規(guī)定來看，嚴(yán)格地說，裁判確有錯(cuò)誤并不能包括程序上違法的內(nèi)容。但是從審判監(jiān)督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯(cuò)誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯(cuò)必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的公正性受到懷疑。當(dāng)然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發(fā)現(xiàn)”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯(cuò)誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動(dòng)之前，沒有實(shí)質(zhì)上的法律意義。

三、人民檢察院提起抗訴

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對人民法院的民事審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。人民檢察院依法提起抗訴發(fā)動(dòng)再審程序是其法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。

《民事訴訟法》第185條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴的實(shí)質(zhì)性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權(quán)按審判監(jiān)督程序提出抗訴：

1、原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；

2、原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤；

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

4、審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責(zé)任的；現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原判決、裁定存在錯(cuò)誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據(jù)屬于當(dāng)事人在訴訟中未提供的新證據(jù)的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)或者適用法律確有錯(cuò)誤的，但處理結(jié)果對國家利益、社會(huì)公共利益和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規(guī)定的抗訴條件的其他情形。

四、當(dāng)事人申請?jiān)賹?/p>

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議直接關(guān)系到當(dāng)事人的民事權(quán)益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內(nèi)容是否公正對當(dāng)事人至關(guān)重要。當(dāng)事人申請?jiān)賹徥瞧湓V權(quán)的具體體現(xiàn)。

當(dāng)事人申請?jiān)賹彂?yīng)符合相應(yīng)的形式條件和實(shí)質(zhì)條件。

1、形式條件：當(dāng)事人申請?jiān)賹彵仨毞舷铝行问綏l件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當(dāng)事人。只有原審案件中敗訴的當(dāng)事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當(dāng)事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請?jiān)賹?。?）提起再審的對象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調(diào)解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。

2、實(shí)質(zhì)條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規(guī)定了當(dāng)事人申請?jiān)賹彽膶?shí)質(zhì)性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規(guī)定，對終審民事裁判、調(diào)解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)裁定再審：（1）有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，新的證據(jù)是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。（2）主要證據(jù)不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實(shí)依據(jù)被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實(shí)或同一法律，存在兩個(gè)相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯(cuò)誤或者適用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的。（7）調(diào)解協(xié)議明顯違反自愿原則，內(nèi)容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時(shí)索賄受賄、徇私舞弊并導(dǎo)致枉法裁判的。

篇(4)

本文是以民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵為基點(diǎn),對現(xiàn)行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項(xiàng)法律規(guī)范作了逐一的初步反思,并提出了關(guān)于民事訴訟法基本原則體系的構(gòu)想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個(gè)特征：一是基礎(chǔ)性；二是導(dǎo)向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學(xué)基本理論的重要組成部分和集中體現(xiàn)，是民事訴訟法學(xué)基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統(tǒng)帥，是制定各項(xiàng)程序制度的依據(jù)。

3.基本原則具有概括性強(qiáng)、適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，可以彌補(bǔ)立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面:第一,它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源,是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二,作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì),是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn):一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終,另一種認(rèn)為它只對某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知,第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況,第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定,有十分明顯的注釋特點(diǎn),力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性,這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題.因此有的原則對某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義,這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則,只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則,以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ),在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化,體現(xiàn)了基本原則的要求,從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次,其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范,他并不具體的規(guī)定民事審判主體?訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù),也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范,那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別,否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān),但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中,實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分,但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則,以規(guī)范性具體性?可操作性為特點(diǎn),他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個(gè)階段,對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性。

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ),決定著其他制度、規(guī)則,同時(shí)基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實(shí),也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突,不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則,但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的,有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng),基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí),也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則,以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)

(一)對基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn),強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù),但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力,而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán),未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定,因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙,體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā),此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度,而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論,審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性,必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù),因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀,法官素質(zhì)不高?民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來,職權(quán)主義仍較濃的情況下,民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利,以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持原則,是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于這一環(huán)節(jié),實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義?基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn),而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn),無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定,現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù),除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義.從訴訟法理來看,權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán),基于不告不理原則,當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利,那么支持的理論基礎(chǔ)在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí),人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范,未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程,其只適用于涉外訴訟當(dāng)中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第七,人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調(diào)解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義,構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ).其次,人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中,有悖不告不理原則,導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張,無論調(diào)解是否成功已滲透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性,國家制定相應(yīng)法律規(guī)定,設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序,實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。

(三)補(bǔ)充誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝,甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言,倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴,故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為,就會(huì)破壞訴訟秩序,當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家?社會(huì)?集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”,這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制,濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在,不僅僅是當(dāng)事人濫用權(quán)?反訴權(quán)?上訴權(quán)等,而且當(dāng)事人證人作虛假陳述,違反真實(shí)義務(wù),甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán),故意規(guī)避法律,從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定,在存在合法懷疑的情形,有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構(gòu)成惡意輕率地請求回避,是要負(fù)責(zé)任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn),但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利,其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思,如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益,就違反了誠實(shí)信用原則。

4．禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的,毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí),法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當(dāng)事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件,某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間,誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義,要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結(jié)

改變現(xiàn)行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設(shè)若干小節(jié),分別規(guī)定立法任務(wù)?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規(guī)定在基本制度一節(jié)中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規(guī)定；支持放入第一審普通程序,在第一節(jié)和受理中規(guī)定；調(diào)解原則可作為第8章調(diào)解的一般原則；民族自治地方變通補(bǔ)充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為我國民事訴訟法基本原則應(yīng)定位為:訴訟權(quán)利平等原則、以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監(jiān)督原則、誠實(shí)信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

篇(5)

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W(xué)的經(jīng)歷，包括上大學(xué)之前當(dāng)兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時(shí)報(bào)名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時(shí)從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊(duì)服役。1978年4月退伍，退伍后三個(gè)月，便參加當(dāng)年的高考。當(dāng)時(shí)報(bào)考的是北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)是人民大學(xué)在期間合并過來的?！啊苯Y(jié)束后，人民大學(xué)要復(fù)辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學(xué)讀書。由于法律專業(yè)當(dāng)時(shí)屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認(rèn)為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊(duì)的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊(duì)的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當(dāng)初在部隊(duì)的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊(duì)里強(qiáng)調(diào)的是對意志力的訓(xùn)練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進(jìn)行體能訓(xùn)練。冬天里零下二三十?dāng)z氏度的嚴(yán)寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時(shí)連續(xù)一個(gè)月不洗澡，一兩個(gè)月沒有青菜吃?，F(xiàn)在想想當(dāng)時(shí)的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅(jiān)持五年多，完全依靠堅(jiān)強(qiáng)意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅(jiān)持學(xué)習(xí)的？

齊：我一直堅(jiān)持寫日記，堅(jiān)持學(xué)英語。當(dāng)時(shí)我擔(dān)任連隊(duì)革命軍人委員會(huì)的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報(bào)的名義堅(jiān)持學(xué)習(xí)一小時(shí)。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個(gè)單詞，但我反復(fù)背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個(gè)人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅(jiān)持學(xué)，認(rèn)為以后一定有機(jī)會(huì)用得上。因?yàn)樵诓筷?duì)期間堅(jiān)持自學(xué)，當(dāng)兵五年，我覺得知識(shí)量擴(kuò)大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學(xué)，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當(dāng)年北京大學(xué)有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會(huì)到宿舍和學(xué)生談話，了解學(xué)習(xí)生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵(lì)我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學(xué)科，文學(xué)能夠?qū)δ銓W(xué)習(xí)法律有很大的助益。他當(dāng)年的那番話使我非常感動(dòng)，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊(duì)鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學(xué)校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個(gè)同學(xué)很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當(dāng)時(shí)不在宿舍。同學(xué)就開玩笑說這個(gè)同學(xué)家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動(dòng)。一些很小的細(xì)節(jié)能夠體現(xiàn)一個(gè)大學(xué)最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學(xué)生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚(yáng)了下來。比如，我堅(jiān)持給自己的學(xué)生送賀卡，鼓勵(lì)他們努力學(xué)習(xí)，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學(xué)就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學(xué)和研究了嗎？

齊：我來廈門大學(xué)時(shí)，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個(gè)講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學(xué)和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進(jìn)修班進(jìn)修了一個(gè)學(xué)期，回來后上課，教當(dāng)時(shí)廈門大學(xué)法律系復(fù)辦后的第一屆學(xué)生（1980級）。現(xiàn)在我成為廈大法學(xué)院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄?！?/p>

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點(diǎn)？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點(diǎn)是注重實(shí)踐，組織學(xué)生每年至少進(jìn)行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學(xué)生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會(huì)和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學(xué)術(shù)評估機(jī)制，學(xué)?？粗械氖菍懳恼拢ｋm然我出了很多書，但是由于個(gè)人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學(xué)生寫書雖然并不迎合當(dāng)今的學(xué)術(shù)評估機(jī)制，但我認(rèn)為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價(jià)中國當(dāng)下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學(xué)者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法。總結(jié)前段的司法改革，我認(rèn)為確實(shí)有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時(shí)限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會(huì)可以運(yùn)作，在中國運(yùn)作卻沒有土壤。

我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機(jī)制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機(jī)制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會(huì)關(guān)于完善多元化糾紛解決機(jī)制的決定。這個(gè)決定是中國第一部多元化糾紛解決機(jī)制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當(dāng)下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標(biāo)，強(qiáng)調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？

齊：在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時(shí)間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計(jì)。你可以到東莞看看，這個(gè)小地方一年七八萬個(gè)案件，只有幾百個(gè)法官，有的法官每天工作十幾個(gè)小時(shí)，一年要審理1000多個(gè)案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機(jī)制，不強(qiáng)調(diào)調(diào)解，不強(qiáng)調(diào)依靠訴訟外機(jī)制和社會(huì)力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時(shí)得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強(qiáng)調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個(gè)法治成熟的過程。而在中國強(qiáng)調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點(diǎn)。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個(gè)完整的司法制度是一個(gè)漫長的過程。在基層社會(huì)，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運(yùn)作。任何一個(gè)制度的引進(jìn)都要經(jīng)歷一個(gè)本土化的過程，不能機(jī)械地移植。中國受很多現(xiàn)實(shí)情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨(dú)立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨(dú)立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會(huì)制度，有黨政的領(lǐng)導(dǎo)，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨(dú)立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價(jià)其就是落后的、違法的?！?/p>

記：您認(rèn)為當(dāng)前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強(qiáng)調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個(gè)司法改革法，缺乏一個(gè)全國統(tǒng)一的司法改革機(jī)構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)關(guān)來進(jìn)行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個(gè)全國司法改革委員會(huì)，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認(rèn)為所有的改革方案應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上，鼓勵(lì)民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實(shí)行民事司法改革，成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進(jìn)行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅(jiān)持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時(shí)間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認(rèn)同。我們習(xí)慣于在很小范圍內(nèi)開幾個(gè)座談會(huì)就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標(biāo)和各個(gè)階段目標(biāo)是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復(fù)雜的問題。

記：河南省高院走進(jìn)農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會(huì)不會(huì)造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當(dāng)于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學(xué)本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風(fēng)俗習(xí)慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當(dāng)?shù)胤窖灾v情理，講風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會(huì)抵觸。用方言講情理與風(fēng)俗習(xí)慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊(duì)伍的建設(shè)應(yīng)該從實(shí)際出發(fā)。

記：當(dāng)前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當(dāng)事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機(jī)關(guān)，他們?nèi)h政機(jī)關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當(dāng)前可看作多元化糾紛解決機(jī)制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當(dāng)時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價(jià)其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個(gè)人利益，國家很難發(fā)展，國家要強(qiáng)盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計(jì)較個(gè)人得失?！?/p>

記：您認(rèn)為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學(xué)擴(kuò)招以后，學(xué)生整體素質(zhì)在下降。另外，大學(xué)新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學(xué)生與老師的交流，學(xué)習(xí)完全靠學(xué)生的自覺，缺乏老師的引導(dǎo)。這兩個(gè)因素是導(dǎo)致整個(gè)高校教育質(zhì)量嚴(yán)重下降的主要原因。

學(xué)術(shù)總體上是浮躁的，很少有學(xué)者能夠真正走入社會(huì)去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻(xiàn)精神。如果大家都只考慮個(gè)人利益，國家很難發(fā)展，一個(gè)國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計(jì)較個(gè)人得失。

記：在您看來，學(xué)術(shù)界當(dāng)前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學(xué)術(shù)性的評估。每年的高校評估要花許多時(shí)間，很多學(xué)者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀(jì)七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時(shí)期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當(dāng)今中國學(xué)術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認(rèn)為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進(jìn)行評價(jià)，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動(dòng)。比如維護(hù)憲法和黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是學(xué)術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護(hù)憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現(xiàn)在的青年學(xué)子有哪些建議？

齊：青年學(xué)子要立志為國家做貢獻(xiàn)，要樹立奉獻(xiàn)精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學(xué)院的學(xué)生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)學(xué)等人文、社會(huì)學(xué)科的書籍。同時(shí)，不能只滿足于理論的學(xué)習(xí)，還要積極參與社會(huì)實(shí)踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學(xué)法學(xué)院教授、司法改革研究中心主任、博士生導(dǎo)師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學(xué)及研究。曾被評為廈門大學(xué)教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學(xué)教學(xué)名師，廈門市勞動(dòng)模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員?，F(xiàn)為中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學(xué)術(shù)顧問。

主要著作及論文：

篇(6)

[論文摘要]民法是調(diào)整平等民事主體之間的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，包括人身關(guān)系及財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法為我們的人身及財(cái)產(chǎn)提供基本保障。但是由于部分人法律意識(shí)的薄弱，以及在個(gè)人利益的沖突下，違反民事法律現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。民事主體違反了民事法律義務(wù)規(guī)范而侵害了他人的民事權(quán)利，由此而產(chǎn)生以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事爭議包括人身關(guān)系的糾紛以及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的糾紛。文章將以違反民法造成人身傷害而引發(fā)的糾紛為例，探討民法對于事故糾紛的調(diào)整。

[論文關(guān)鍵詞]民法 民事糾紛 法律 人身事故 高校

人身意外傷害事故不僅僅是法律問題，更重要的是社會(huì)問題。我們將從現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實(shí)踐的角度展開分析，對人身意外傷害事故糾紛的解決進(jìn)行多維思考，希望在依法治國大環(huán)境下有一個(gè)合理的解決路徑。

一、問題的提出

下面讓我們先來看一個(gè)案例： 某高校學(xué)生違反學(xué)校規(guī)定翻越學(xué)校圍墻，到校外上網(wǎng)。因擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)在奔跑途中摔倒在地，造成重傷。家人認(rèn)為因其在學(xué)校受傷，提出要學(xué)校承擔(dān)全部責(zé)任。該同學(xué)住院期間，學(xué)校先后墊付醫(yī)療費(fèi)用共兩萬多元，并且?guī)推漕I(lǐng)取保險(xiǎn)金2萬元，出院后其家人多次到學(xué)校要求賠償，并說學(xué)校如果不進(jìn)行賠償，將到有關(guān)部門上訪。在本案中有以下幾個(gè)問題需要引起我們的深思：

一是該同學(xué)受傷學(xué)校是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，學(xué)校若需承擔(dān)責(zé)任，則需承擔(dān)何種責(zé)任，由誰來承擔(dān)相關(guān)的舉證責(zé)任。二是該同學(xué)家人到學(xué)校鬧事其行為是否構(gòu)成違法，公安部門是否有義務(wù)采取強(qiáng)制措施制止該項(xiàng)違法行為。三是在該同學(xué)拒絕通過民事訴訟的途徑解決問題的前提下，學(xué)校能否以其拒不償還墊付的醫(yī)療費(fèi)用為由提起民事訴訟，然后就學(xué)校是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任一并向法院提起民事訴訟。四是人民調(diào)解工作秉承的原則是什么，在當(dāng)事人不同意司法機(jī)關(guān)介入的糾紛中調(diào)解書的法律定位問題。本案的典型之處在于整個(gè)案件處理看起來都是有法可依，而實(shí)際處理卻不能步入法制軌道解決問題，這正是當(dāng)前高校學(xué)生意外傷害事故問題處理的難點(diǎn)所在。

二、高校學(xué)生人身意外傷害事故處理所遇困境的根源分析

高校學(xué)生作為一個(gè)特殊的群體法律對其保護(hù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)特殊性，高校學(xué)生一般年齡都在18周歲以上，按照我國《民法通則》第 11 條的規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)具有監(jiān)護(hù)人角色的義務(wù)也僅是對處于未成年階段的學(xué)生而言的。作為高校學(xué)生而言，學(xué)校對其不具有監(jiān)護(hù)的義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定，無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。該法第39條規(guī)定，限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。該法第40條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

從我國民事立法的有關(guān)規(guī)定來看，法律主要是對于未成年人在學(xué)校學(xué)習(xí)、生活期間受到的人身損害賦予了享受特殊保護(hù)的權(quán)利，賦予承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的學(xué)校更高的安全保護(hù)義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》對學(xué)校對無民事行為能力人在學(xué)校學(xué)習(xí)、生活期間受到的人身傷害實(shí)行過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，學(xué)校負(fù)有舉證責(zé)任。而對限制行為能力人在學(xué)校學(xué)習(xí)、生活期間受到的人身傷害，則按照過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》區(qū)分無行為能力人和限制行為能力人的在學(xué)校受到的人身傷害按照不同的歸責(zé)原則進(jìn)行處理，充分展示了立法者將公平維護(hù)民事主體的權(quán)益放在首要的考慮因素。對未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)成為我國民事立法的一項(xiàng)基本原則，這在不同時(shí)期的民事立法和不同的民事法律中都是一脈相承的。很顯然高校學(xué)生，除少數(shù)的特殊情況之外，都不屬于法律所特殊保護(hù)的對象。從法律上就上述案件進(jìn)行分析而言，高校對該同學(xué)沒有監(jiān)護(hù)義務(wù)，也就是說沒有所謂的“未盡到管理、教育職責(zé)”，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

三、我國有關(guān)人身傷害事故問題解決的復(fù)雜性的影響因素

當(dāng)前司法的價(jià)值觀發(fā)生了很大變化，司法機(jī)關(guān)一味追求和諧，息訴率、調(diào)解率成為法院考核的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在這種指揮棒的指導(dǎo)下，法官可能會(huì)以犧牲公平、公正法律理念為代價(jià)。很多法院把提高訴訟案件的調(diào)解率、結(jié)案率作為指標(biāo)性的政策進(jìn)行宣示，作為一種對司法行為的政治性要求，這種要求與一些傳統(tǒng)意識(shí)的交互作用，進(jìn)而更加強(qiáng)化了調(diào)解的強(qiáng)制性。這種現(xiàn)象已經(jīng)引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。2010 年，最高人民法院制定了《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》之后，無疑對調(diào)解工作注入一劑強(qiáng)心針。2011 年最高人民法院的工作報(bào)告中明確指出，《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》的制定，指導(dǎo)各級法院更好地運(yùn)用調(diào)解手段化解矛盾，努力實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了人和”。堅(jiān)持合法自愿原則，對依照法律可以調(diào)解、根據(jù)案情能夠調(diào)解、調(diào)解處理效果更好的案件，選擇調(diào)解方式解決糾紛，各級法院一審民商事案件調(diào)解撤訴率達(dá)65.29%。著力構(gòu)建貫穿立案、審判、執(zhí)行全過程，覆蓋刑事、民事、行政、執(zhí)行各領(lǐng)域的調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制，盡可能通過調(diào)解化解矛盾糾紛。加強(qiáng)訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制建設(shè)，發(fā)揮人民調(diào)解組織、社會(huì)團(tuán)體、律師、專家、仲裁機(jī)構(gòu)的作用，通過在法院設(shè)立人民調(diào)解工作室等做法，引導(dǎo)當(dāng)事人就地、就近選擇非訴方式解決糾紛。提出積極推動(dòng)建立人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解相結(jié)合的“大調(diào)解”工作體系，加強(qiáng)三者之間在程序?qū)?、效力確認(rèn)、法律指導(dǎo)等方面的協(xié)調(diào)配合，共同化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

四、解決人身意外傷害事故的措施

高校學(xué)生作為一個(gè)特殊的群體，對其進(jìn)行特殊的保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不僅是民法調(diào)整的內(nèi)容，也是行政法和社會(huì)保障法調(diào)整的內(nèi)容。在法律設(shè)置上既要考慮學(xué)生利益的保護(hù)，又要注重學(xué)校利益的保護(hù)。必須樹立法治社會(huì)的理念，嚴(yán)格依法辦事、依法維權(quán)，才能從根本上建立和諧校園。防止任何一方濫用權(quán)利，或者通過其他非法定的方式解決糾紛，形成社會(huì)不穩(wěn)定事件。只有將其納入法制化的軌道，才能從根本上改變傳統(tǒng)的規(guī)避法律、甚至不愿通過司法途徑解決問題的做法，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)際上的公平正義。

當(dāng)前社會(huì)糾紛的解決呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展態(tài)勢，除司法途徑解決之外，訴訟外糾紛解決機(jī)制得到了廣泛的認(rèn)同。1982 年憲法第一次把人民調(diào)解委員會(huì)作為“基層群眾性自治組織”的組成部分，為我國人民調(diào)解制度的健全和發(fā)展提供了充分的憲法保障。憲法還明確規(guī)定，人民調(diào)解委員會(huì)的基本職能是“調(diào)解民間糾紛”，這就明確劃清了人民調(diào)解組織同國家機(jī)關(guān)和一般群眾團(tuán)體的界限。1982 年頒行的《民事訴訟法（ 試行） 》第14條對人民調(diào)解委員會(huì)的性質(zhì)和人民調(diào)解的原則作了規(guī)定。1989 年，國務(wù)院頒行了《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》，1990年4月，司法部了《民間糾紛處理辦法》，從而全面規(guī)定了人民調(diào)解制度的內(nèi)容。

最高人民法院于2002年9月5日通過的《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》及司法部于2002年9月 11日通過的《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第一次從司法解釋上對人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)和效力作了明確的規(guī)定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。2011 年通過的《人民調(diào)解法》對人民調(diào)解進(jìn)行了定位，確立了調(diào)解的原則，規(guī)定了程序和調(diào)解協(xié)議的法律地位，這些對于通過人民調(diào)解解決問題奠定了良好的法律制度保障?！度嗣裾{(diào)解法》中一項(xiàng)基本的原則就是不違背法律、法規(guī)和國家政策，即合法性原則。這也是實(shí)施人民調(diào)解的底線，不能以當(dāng)事人自己具有民事處分權(quán)為由排除合法性原則的適用。同時(shí)該法第32條規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。這也充分說明立法者對司法審查作為糾紛解決最后一道屏障的尊重。因此當(dāng)前我們的司法政策———“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”已經(jīng)與立法精神相背離，當(dāng)事人選擇向法院起訴即選擇了通過訴訟解決糾紛的救濟(jì)途徑，法院不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解，片面追究調(diào)解結(jié)案率。應(yīng)當(dāng)在《民事訴訟法》中重構(gòu)法院調(diào)解制度，應(yīng)當(dāng)明確法院調(diào)解必須由雙方當(dāng)事人主動(dòng)提起，調(diào)解不成法院應(yīng)當(dāng)按期進(jìn)行判決。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實(shí)、責(zé)任的承擔(dān)、調(diào)解內(nèi)容的合法性表述、雙方的予以處分的權(quán)利和調(diào)解結(jié)果。

篇(7)

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實(shí)踐中存在的種種弊端與缺失，將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎(chǔ)理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個(gè)基本要素的基礎(chǔ)上，分析了我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎(chǔ)，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)原則，并結(jié)合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個(gè)角度設(shè)計(jì)出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達(dá)到效益與公正的和諧統(tǒng)一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價(jià)值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計(jì)目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時(shí)彌補(bǔ)被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會(huì)的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進(jìn)行新的探討。

一、實(shí)然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯(cuò)位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價(jià)值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實(shí)現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個(gè)永恒的話題。美國哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因?yàn)樵V訟法律制度是具體落實(shí)、實(shí)現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個(gè)理性的程序運(yùn)作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認(rèn)罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)訴訟效益

司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡化在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實(shí)刑事、民事裁決的一致性；對司法機(jī)關(guān)來說，可以避免刑事、民事分離審理時(shí)所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時(shí)間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費(fèi)用，也往往無需支付律師費(fèi)聘請律師，又不必重新排期候?qū)?，在迅速、減少費(fèi)用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實(shí)現(xiàn)訴訟效益的價(jià)值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會(huì)這一大環(huán)境中加以審視，社會(huì)資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實(shí)上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國當(dāng)前實(shí)行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實(shí)踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機(jī)關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請求的難以實(shí)現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因?yàn)椤胺缸锸聦?shí)不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認(rèn)為法律關(guān)系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱蟆？梢?，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機(jī)關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時(shí)，被害人的民事賠償請求很難實(shí)現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實(shí)現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實(shí)現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實(shí)無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因?yàn)槟承┨厥獾那闆r而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時(shí)已喪失了存在的價(jià)值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時(shí)有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會(huì)比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實(shí)踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟(jì)只能是口惠而實(shí)不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔?，不利于保護(hù)社會(huì)秩序的安定，立法在實(shí)然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請求很難實(shí)現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個(gè)基礎(chǔ)理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實(shí)際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會(huì)在每個(gè)法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運(yùn)用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會(huì)有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計(jì)和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實(shí)現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達(dá)成對爭議事項(xiàng)的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機(jī)關(guān)的訴訟投入都將實(shí)現(xiàn)最小化，即實(shí)際訴訟成本最低。實(shí)際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無論從個(gè)人利益還是社會(huì)效益的角度來考量，均達(dá)到了效益的最大化。

2.波斯納財(cái)富極大化理論

波斯納在他的財(cái)富極大化理論中提出了兩個(gè)重要概念，即自愿和協(xié)商。他認(rèn)為，一種促進(jìn)或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設(shè)，每個(gè)人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個(gè)人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財(cái)富。促進(jìn)或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個(gè)追求財(cái)富極大化的制度。而且，波斯納對“財(cái)富極大化”進(jìn)行了解釋，其中的“財(cái)富”指一切有形和無形物品和服務(wù)的總和。波斯納對“財(cái)富”的此種解釋，在將要進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認(rèn)為可以將其解釋為經(jīng)濟(jì)性和非經(jīng)濟(jì)性的收獲的總和。

用波斯納財(cái)富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財(cái)富極大化，在設(shè)計(jì)程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機(jī)會(huì)，盡量使程序能夠保證并促進(jìn)參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實(shí)際運(yùn)用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進(jìn)行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟(jì)學(xué)中對成本問題的思考有一個(gè)角度是在機(jī)會(huì)集合范圍內(nèi)以替換的形式進(jìn)行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個(gè)角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實(shí)施訴訟行為而耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費(fèi)的司法資源主要包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進(jìn)行訴訟程序活動(dòng)既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動(dòng)。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動(dòng)所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)關(guān)為被采取強(qiáng)制措施、被查封或扣押的物品、文件、財(cái)產(chǎn)等。（3）財(cái)力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費(fèi)、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)、公共費(fèi)、翻譯費(fèi)、律師費(fèi)，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)、保證金與實(shí)際支出費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用等。（4）時(shí)間資源。訴訟中時(shí)間的浪費(fèi)或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時(shí)間內(nèi)訴訟活動(dòng)效率的降低，并同時(shí)造成人力、物力或財(cái)力資源耗費(fèi)的增加，因此在訴訟程序中，時(shí)間也是一種與經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財(cái)富極大化的主體，從事任何活動(dòng)都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會(huì)秩序的回復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、正義的弘揚(yáng)等等。對法院而言，如果其進(jìn)行訴訟活動(dòng)存在經(jīng)濟(jì)收益，那么該經(jīng)濟(jì)收益一方面是指其收取的訴訟費(fèi)用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復(fù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免?？梢姡V訟成本與效益涉及經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)兩種價(jià)值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟(jì)合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會(huì)效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實(shí)踐分析

作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來享有在訴訟時(shí)效內(nèi)選擇管轄法院和時(shí)間的便利，而且案件審理期限可長至6個(gè)月，可以更加從容地進(jìn)行訴訟活動(dòng)；雖需要交納訴訟費(fèi)，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗(yàn)和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點(diǎn)決定了刑事部分的審理左右著整個(gè)案件的審理進(jìn)程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴(yán)格按民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達(dá)、證據(jù)交換、時(shí)效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點(diǎn)相應(yīng)調(diào)整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進(jìn)程，也不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時(shí)審結(jié)存在負(fù)面影響是不爭的事實(shí)。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個(gè)半月內(nèi)審結(jié)，相對于普通一審民事案件6個(gè)月的審限來說，審理速度過快，是否過于強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先而影響實(shí)體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點(diǎn)、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識(shí)、文化素養(yǎng)、語言表達(dá)能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機(jī)關(guān)的各項(xiàng)訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟(jì)。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實(shí)現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準(zhǔn)單獨(dú)向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動(dòng)了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動(dòng)中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時(shí)停止，待上述影響訴訟正常進(jìn)行的因素消失后，再恢復(fù)進(jìn)行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時(shí)甚至長期得不到解決，其為進(jìn)行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進(jìn)程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴(kuò)大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進(jìn)刑事案件的整個(gè)過程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險(xiǎn)。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價(jià)值選擇

在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐的時(shí)候，于每一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)都會(huì)出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效益與非經(jīng)濟(jì)效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟(jì)效益，還包括非經(jīng)濟(jì)效益，如社會(huì)秩序的恢復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、全社會(huì)公正信念的堅(jiān)定等。對經(jīng)濟(jì)效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時(shí)候必須重視非經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。只有在程序和實(shí)體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價(jià)值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實(shí)現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。如果為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時(shí)，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對程序和實(shí)體公正的強(qiáng)調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟(jì)效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟(jì)效益和非經(jīng)濟(jì)效益兩個(gè)方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實(shí)現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進(jìn)行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認(rèn)為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點(diǎn)：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進(jìn)了整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不能根據(jù)自己的意志決定進(jìn)行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認(rèn)為完全有必要引進(jìn)民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項(xiàng)原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會(huì)公共利益的關(guān)系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實(shí)現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護(hù)問題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會(huì)公共利益的平衡。社會(huì)公共利益對于訴訟程序設(shè)計(jì)上的重要性，正如一些學(xué)者認(rèn)識(shí)到的，是“在分配和行使個(gè)人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會(huì)公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限?！霸趥€(gè)人權(quán)利和社會(huì)福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶猓耸钦x的主要考慮之一?！比绾渭葘?shí)現(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會(huì)公共利益構(gòu)成實(shí)際損害或者形成損害的危險(xiǎn)，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價(jià)。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時(shí)被害人的請求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌?，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進(jìn)行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個(gè)訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個(gè)人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴(yán)格過錯(cuò)責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實(shí)被告有罪而采取的必要行動(dòng)中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時(shí)，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡牵绻缓θ擞袟l件為自身利益而的時(shí)候，或者被害人希望通過單獨(dú)的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護(hù)的時(shí)候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨(dú)立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時(shí)確立附帶民事訴訟與犯罪后獨(dú)立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨(dú)立提起民事訴訟，對于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。

筆者認(rèn)為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨(dú)立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實(shí)踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動(dòng)之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會(huì)形同虛設(shè)，訴訟成本才不會(huì)加大；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為為審理民事案件所必要時(shí)，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。對于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動(dòng)，包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個(gè)程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時(shí)達(dá)成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會(huì)危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會(huì)建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個(gè)刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒?dòng)。

（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機(jī)制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗(yàn)，發(fā)動(dòng)各種社會(huì)資源，擴(kuò)大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對接的相關(guān)梁道，鼓勵(lì)和確認(rèn)社會(huì)調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院單打獨(dú)斗的局面。在刑事案件的各個(gè)階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時(shí)的公訴人都有權(quán)依法對附帶民事賠償事宜進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即便進(jìn)入訴訟，法院均應(yīng)支持。對于人民群眾、社會(huì)機(jī)構(gòu)、其它國家機(jī)關(guān)參與達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對人身損害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊(duì)伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動(dòng)辦案，對相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動(dòng)性。同時(shí)審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動(dòng)局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想

首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴(yán)重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟(jì)等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護(hù)自己的權(quán)益，被害人如果錯(cuò)過了提起附帶民事訴訟的機(jī)會(huì)，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟(jì)之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負(fù)擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動(dòng)中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財(cái)產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時(shí)處以財(cái)產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時(shí)，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨(dú)提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機(jī)關(guān)幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個(gè)程序的操作，讓被害人有選擇的機(jī)會(huì)、使其對程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達(dá)到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結(jié)語】

托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實(shí)是最大的不公平?！蔽覈F(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財(cái)產(chǎn)不受犯罪侵犯、維護(hù)其合法權(quán)益，便利訴訟參與人參與訴訟，節(jié)省人力、物力和時(shí)間，提高法院辦案效率，及時(shí)有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進(jìn)行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實(shí)不失為解決問題的一種好的途徑。