民事法律生效的條件精品(七篇)

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篇(1)

一、 民事法律行為的概念

德國民法所界定的法律行為制度是指以意思表示為核心，能夠產(chǎn)生、變更和消滅民事關(guān)系的行為。德國民法強調(diào)了法律行為的兩方面內(nèi)容：一是強調(diào)法律行為的核心是意思表示。薩維尼將法律行為定義為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。在他看來，法律行為基本等同于意思表示。二是強調(diào)法律行為以引起法律關(guān)系的變化為目的，充分體現(xiàn)了意思自治的思想。從德國的界定，我們看出：法律行為不應(yīng)以行為的合法性作為判斷標準。但是我國《民法通則》第五十四條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”顯而易見，我國民法規(guī)定民事法律行為首先應(yīng)該是合法行為。這一規(guī)定在理論界飽受詬病，在實踐中也出現(xiàn)了運用混亂的現(xiàn)象。很多學(xué)者認為我國關(guān)于民事法律行為的規(guī)定實際上有違法律行為制度的初衷，是比較具有中國特色的一項制度。用合法性和違法性對法律行為進行評價是毫無意義的，甚至是錯誤的。

在體系上，我國民法首先確立了民事行為，作為民事法律行為的上位概念。民事行為指的是民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。根據(jù)民事行為的效力，可以將民事行為分為民事法律行為、無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力待定民事行為。民事法律行為重在強調(diào)民事行為的合法性與主體的意思表示的真實與自由。也就是說，民事法律行為能夠按照當(dāng)事人的意愿產(chǎn)生主體所追求的法律效果。

在理解民事法律行為概念和要素時要注意以下幾點：

1.民事法律行為是以意思表示為核心要素和構(gòu)成要件，無意思表示則無民事法律行為。這與德國民法所強調(diào)的法律行為制度要以意思表示為核心相一致。意思表示是指民事主體將其意欲發(fā)生一定私法上效果之意思向外部表明的行為。以意思表示作為民事法律行為的核心，其目的是保護當(dāng)事人的意思自治，體現(xiàn)了民法的自愿原則。民事法律行為與事實行為的區(qū)別主要就在意思表示上。事實行為不以主體的意思表示為前提，法律效果的發(fā)生基于法律的直接規(guī)定。而民事法律行為則恰恰相反，它根據(jù)主體的意思表示能夠產(chǎn)生主體所追求的法律效果。

2.民事法律行為是合法行為，強調(diào)行為的適法性。所以民事法律行為是法律保護的民事行為，區(qū)別于無效民事行為、可撤銷可變更民事行為與效力待定民事行為。根據(jù)我國法律規(guī)定，合法的民事行為才能受到法律保護，才能按照主體的意愿達到相應(yīng)的法律效果。

3.民事法律行為是一種法律事實。民事法律行為是能夠引起民事權(quán)利、義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的最為常見的一種法律事實。在這里需要厘清民事法律事實的體系。民事法律事實包括自然事實和人的行為兩種，其中行為可以分為民事行為和事實行為。根據(jù)我國現(xiàn)行民事法律制度的規(guī)定，民事行為又包括民事法律行為。

二、 民事法律行為的成立與生效

民事法律行為的成立，是指行為符合構(gòu)成要件而客觀上存在，是對民事行為進行事實上的評價。民事法律行為的生效則指已經(jīng)成立的民事行為符合法律的規(guī)定，能夠根據(jù)意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，受到法律的保護，是對民事行為進行法律上的評價。

民事法律行為的成立與生效具有關(guān)聯(lián)性。民事法律行為的生效以其成立為前提條件。如果一個民事法律行為不能夠成立的話，也就沒有必要去探討它生效與否，故生效的法律行為必定是已經(jīng)成立的。但是，法律行為的成立并不必然導(dǎo)致其生效，生效與否還取決于其是否具備生效要件。在實踐中，民事法律行為的成立和生效在時間上往往是一致的。《民法通則》第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”

民事法律行為的成立與生效又是有區(qū)別的，主要體現(xiàn)在：

1. 二者的側(cè)重點不同。民事法律行為的成立側(cè)重于評價行為在客觀上是否已經(jīng)存在，是一種事實評價。但是民事法律行為的生效側(cè)重于評價行為是否符合法律規(guī)定，能否受到法律保護以及能否依據(jù)當(dāng)事人意思產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，是一種價值評價。

2.構(gòu)成要件不同。民事法律行為的成立通常情況下要具備當(dāng)事人、標的、意思表示三個要件。民事法律行為的生效要件則要求：（1）主體具有相應(yīng)的民事行為能力;（2）意思表示真實自由;（3）不得違反法律、不得損害社會的公共利益。成立要件主要強調(diào)主體、意思表示的有無，但生效要件對民事主體的資格能力、意思表示的品質(zhì)等做出了進一步的規(guī)定。如果主體欠缺相應(yīng)行為能力或意思表示有瑕疵的話，民事行為的效力就有可能是無效、可撤銷或效力待定的。

3.法律后果不同。當(dāng)民事法律行為不能成立時，原則上主體不需要承擔(dān)什么法律后果。但根據(jù)《合同法》第42條，一方在合同訂立中或合同成立后、生效前的行為違反誠實信用原則，導(dǎo)致合同不成立、從而給對方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。當(dāng)民事法律行為不能生效時，主體則要承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)，比如：返還財產(chǎn)、賠償損失等。

民事法律行為的生效要件經(jīng)常被作為判斷合同、遺囑、動產(chǎn)拋棄、物權(quán)變動效力的考點。下面對生效要件進行逐一分析。

首先，主體應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。注意，法律行為的生效只是要求主體具有相應(yīng)民事行為能力即可，并不要求必須是完全民事行為能力人。無民事行為能力人從事純受益的行為、限制民事行為人的純受益行為以及所從事的與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)的行為是有效的。除純獲利行為外，無民事行為能力人的行為則要由其法定人代為實施。限制民事行為能力人所實施的雙方法律行為則屬于效力待定的法律行為。

其次，主體的意思表示要真實、自由。真實性要求主體所作出的意 思表示必須是表達內(nèi)心真實想法的;意思表示的自由則要求主體作出意思表示時是在自愿、自覺地情況下，而沒有受到欺詐、脅迫。否則該行為就有可能是無效或可撤銷的。對主體意思表示真實、自由的判斷，要結(jié)合客觀因素與主觀因素。

再次，行為不得違反法律、不得損害社會的公共利益。既然我國法律規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，所以行為不得違反法律的強行性和禁止性規(guī)范，否則該行為就是無效的。德國、日本等國家都有類似規(guī)定。德國民法第134條規(guī)定：法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規(guī)定的除外。行為還不能損害社會公共利益，或者說不得有違社會的善良風(fēng)俗，是維護社會秩序的需要。

最后，民事法律行為的生效除了要具備上述要件外，特殊情況下還需要符合特別生效要件。比如：附條件、附期限的法律行為的生效除了具備一般生效要件外，還需要條件的成就、期限的到來。對于像保管合同、借用合同、自然人之間的借款合同、定金合同這類實踐性法律行為則需要實際交付標的物方可生效。

三、 有關(guān)民事法律行為的幾個問題

民事法律行為在物權(quán)法和債權(quán)法領(lǐng)域都有重要影響。另外，對民事法律行為的理解還需要結(jié)合有關(guān)適用背景和法律法規(guī)。

（一）物權(quán)變動與民事法律行為

學(xué)理上，根據(jù)法律行為與原因的關(guān)系為標準，可以將其劃分為有因行為和無因行為。一般認為，有因行為是指行為與其原因在法律上相互結(jié)合不可分離的法律行為;無因行為指行為與其原因可以分離的法律行為。我國除了票據(jù)行為采用無因性理論外，均采用有因性理論。

在物權(quán)變動中，民事法律行為是基于法律行為引起物權(quán)變動的原因?；谟幸蛐岳碚摚行У奈餀?quán)變動需以有效民事行為為前提。而如何判斷行為的有效性？過去我們經(jīng)常把物權(quán)行為與債權(quán)行為混為一談，不進行區(qū)分，往往物權(quán)變動無效則合同也無效。但《物權(quán)法》規(guī)定區(qū)分原則之后，就需要區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為?！段餀?quán)法》第十五條：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。根據(jù)這一原則，合同有效與否與物權(quán)變動是兩個不同的問題，前者是物權(quán)變動的原因，后者是結(jié)果。合同是否有效要依據(jù)《合同法》判斷，而物權(quán)變動是否成功則要依據(jù)《物權(quán)法》進行判斷。

（二）《買賣合同司法解釋》對民事法律行為制度的影響

2012年最高人民法院出臺《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第三條規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。這一規(guī)定影響了對無權(quán)處分買賣合同的效力界定。《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”《合同法》將無權(quán)處分合同的效力劃歸為效力待定的民事行為，混淆了債權(quán)行為與物權(quán)行為。處分權(quán)的有無應(yīng)該是影響物權(quán)行為的要素，而不應(yīng)該影響債權(quán)行為的效力?！顿I賣合同司法解釋》把處分權(quán)從買賣合同生效要件中剔除，規(guī)定無權(quán)處分的買賣合同，只要沒要其他的效力瑕疵，則是有效的。顯然，這樣的規(guī)定符合區(qū)分原則和法律行為生效要件，向德國民法靠近了一步。當(dāng)然，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，僅無權(quán)處分的買賣合同效力發(fā)生了變化，而無權(quán)處分的其他合同，如贈與合同、抵押合同等依然是效力待定的。

另外，擅自出租他人之物的合同，根據(jù)《合同法》第二百二十八條的規(guī)定，如果沒有其他的效力問題，出租合同也是有效的。這樣就和《買賣合同司法解釋》相一致。但是，這里的擅自出租他人之物是不包括非法轉(zhuǎn)租這種行為的。我們有理由相信處分權(quán)終將不再成為合同效力的影響因素。

民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，甚至重新構(gòu)建，使之回歸其應(yīng)有之意，從而消除理論與實踐中的混亂狀態(tài)。需要厘清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。

參考文獻：

篇(2)

民事合同

甲方：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址）

乙方：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址）

甲乙雙方依據(jù)××××（法律、行政法規(guī)的名稱），經(jīng)過平等協(xié)商，簽訂本合同。

第一條 合同標的的內(nèi)容（例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產(chǎn)的基本情況；如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱）

第二條 雙方的權(quán)利義務(wù)

第三條 質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容

第四條 價款或者酬金

第五條 違約責(zé)任

第六條 ……（雙方約定的其他內(nèi)容）

第七條 合同生效的時間及條件（可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時間）

第八條 本合同一式___份，當(dāng)事人各執(zhí)___份。

甲方：×××（簽名或者蓋章）

乙方：×××（簽名或者蓋章）

×年×月×日

2.說明

合同是當(dāng)事人之間達成的旨在明確民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據(jù)合同，在租賃人和承租人之間產(chǎn)生了租賃房屋合同法律關(guān)系。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同雙方當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同；無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同；限制行為能力的人必須有法定代表人的授權(quán)同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當(dāng)事人的意思表示真實，即行為人的內(nèi)在意志與外在表現(xiàn)一致，體現(xiàn)行為人的真實意思的行為，才具有法律效力。③合同內(nèi)容不違反法律或者社會公共利益。④合同的形式要符合法律規(guī)定的形式。民事合同必須同時具備這四個要件才是合法有效的。

訂立合同應(yīng)當(dāng)注意的問題有：

（1）合同條款要齊全、完備。一般來說，民事合同的主要條款包括：合同標的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或者酬金、履行期限、違約金以及雙方當(dāng)事人約定的其他事項。

篇(3)

張某（女）與林某于1998年結(jié)婚，婚后育有一女，因性格不合，雙方常為家務(wù)瑣事爭吵，為此，張某曾于2002年9月訴請離婚，后經(jīng)慎重考慮撤回了起訴。同年12月31日，雙方就財產(chǎn)及子女撫養(yǎng)問題簽訂了一份協(xié)議，協(xié)議約定：如張某再次提出離婚，不管是真心離婚，還是以離婚相要挾，雙方的婚姻關(guān)系即告結(jié)束。所有婚前婚后財產(chǎn)均歸林某所有，婚生女由林某撫養(yǎng)，張某不得有任何異議。協(xié)議簽訂后，雙方的關(guān)系并無改善，張某因林某毆打她，于2003年11月再次訴請離婚。訴訟過程中，張某以上述協(xié)議是在被脅迫的情況下所簽，并非自己的真實意思表示，且協(xié)議內(nèi)容違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效為由，要求撫養(yǎng)婚生女并按法律規(guī)定分割財產(chǎn)。

林某雖表示同意離婚，但堅持按照協(xié)議的約定確定財產(chǎn)歸屬及婚生女的撫養(yǎng)權(quán)。

調(diào)解

日前，山東省煙臺市芝罘區(qū)法院經(jīng)審理認為：雖然夫妻可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)及婚前財產(chǎn)作出約定，但這種約定不得以違法條件為前提。按照民法通則的相關(guān)規(guī)定，附條件的民事行為如果所附條件違背法律規(guī)定，則該民事行為無效。本案中雙方的協(xié)議以張某提出離婚為前提，違背了我國婚姻法關(guān)于婚姻自由的基本原則?；橐鲭p方及其他任何人均不得通過對他人人身或財產(chǎn)的限制來干涉他人的婚姻自由，且雙方約定離婚時子女一定要由林某撫養(yǎng)也與法律規(guī)定的原則不相符，因此該協(xié)議屬無效協(xié)議。在向雙方講明法律規(guī)定和查明雙方確無和好可能的基礎(chǔ)上，法官對案件進行了調(diào)解，張某與林某達成了合理分割財產(chǎn)的協(xié)議。

評說

筆者認為，人民法院對本案中協(xié)議性質(zhì)的認定是正確的，法官對本案調(diào)解后，原、被告雙方不僅應(yīng)就財產(chǎn)分割達成協(xié)議，還應(yīng)就婚生女的撫養(yǎng)權(quán)達成協(xié)議。如果原、被告未能就離婚后婚生女的撫養(yǎng)問題達成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)依照婚姻法的相關(guān)規(guī)定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合原、被告雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況，對婚生女撫養(yǎng)及相關(guān)的探視等問題作出判決。

原、被告雙方在將來張某是否提出離婚尚不確定，僅僅是一種可能性的情況下，按照假定的條件，對離婚后的全部財產(chǎn)權(quán)屬及婚生女撫養(yǎng)權(quán)作出約定，實際上是一種附條件的民事法律行為。所謂附條件的民事法律行為指當(dāng)事人設(shè)定一定條件，以條件的成就與否作為民事法律行為效力發(fā)生與否的民事法律行為。

本案中，當(dāng)事人雙方以將來張某提出離婚為條件達成協(xié)議，即只要滿足張某再次提出離婚的條件，而不管張某是真心離婚，還是以離婚相要挾?當(dāng)事人雙方的婚姻關(guān)系即告結(jié)束，所有婚前婚后財產(chǎn)均歸林某所有，婚生女由林某撫養(yǎng)，張某不得有任何異議。在當(dāng)事人訂立該協(xié)議之初，從表面上看似乎是出于雙方自愿，以將來發(fā)生張某提出離婚為條件，用財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬于林某來限制張某，對張某提出離婚加以限制，實質(zhì)上是干涉了張某離婚的自由。該協(xié)議違背了我國法律關(guān)于婚姻自由的基本原則，即婚姻雙方及其他任何人均不得通過對他人人身或財產(chǎn)的限制來干涉他人的婚姻自由，該協(xié)議應(yīng)屬無效。

法律鼓勵當(dāng)事人意思自治，但意思自治必須是在完全自愿的前提下并且不違反法律強行性、禁止性規(guī)定。如果本案中當(dāng)事人不是以尚未發(fā)生的將來張某提出離婚為條件達成所謂的離婚協(xié)議來限制張某的離婚自由，而是確實在女方張某提出離婚之后，雙方在完全平等自愿的基礎(chǔ)之上，就財產(chǎn)歸屬和婚生女撫養(yǎng)權(quán)達成以上協(xié)議，因不違反法律規(guī)定，協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效；反過來，如果在男方林某提出離婚之后，雙方也可在平等自愿基礎(chǔ)上，就財產(chǎn)歸屬和婚生女撫養(yǎng)權(quán)達成協(xié)議，只要不違反法律規(guī)定，協(xié)議也應(yīng)有效。

基于以上分析，我們可知，附條件的民事法律行為所附的條件必須不違反法律規(guī)定，作為條件的事實必須不違反法律、法規(guī)，不違反公序良俗。本案當(dāng)事人以將來一方提出離婚為條件達成協(xié)議，限制了當(dāng)事人離婚的自由，所附條件違法，其民事法律行為不能有效。離婚當(dāng)事人可以在平等自愿合法的基礎(chǔ)上對財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題達成協(xié)議，因婚姻關(guān)系中還包含了身份關(guān)系在內(nèi)，由此導(dǎo)致的糾紛，也注定具有自身的特點。所以處理此類問題時，不能置身份關(guān)系于不顧，對離婚協(xié)議效力的認定，不單要適用民法通則及合同法的基本原則和相關(guān)規(guī)定，還要適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。

法律鏈接

《中華人民共和國民法通則》

第六十二條：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！?/p>

《中華人民共和國合同法》

第四十五條：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！?/p>

《中華人民共和國婚姻法》

第二條：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益?！?/p>

篇(4)

關(guān)鍵詞：法定公證 公證法 立法模式 

在現(xiàn)實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業(yè)的發(fā)展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應(yīng)，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結(jié)《公證暫行條例》頒布以來的經(jīng)驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎(chǔ)上，在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定”，從而確立了法定公證原則。 

 

一、法定公證的涵義及定性分析 

法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點： 

（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益；預(yù)防糾紛，減少訴訟；預(yù)防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。 

（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關(guān)，還是一般的企事業(yè)單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。 

（三）原則科學(xué)性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過公證，而是針對我國法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經(jīng)濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現(xiàn)公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。 

 

二、法定公證的范圍 

世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。 

法國的公證立法極為發(fā)達，其法定公證事項有五項：（一）遺產(chǎn)的分割和拍賣；（二）親屬關(guān)系的確認，如收養(yǎng)關(guān)系、親子關(guān)系、未成年人的婚姻關(guān)系以及婚約關(guān)系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權(quán)的讓與分割、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)立與變更。在德國，以下法律行為必須經(jīng)過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔(dān)債務(wù)的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關(guān)系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產(chǎn)份額權(quán)利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方（被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母）的意思表示、放棄認領(lǐng)非婚生子女的意思表示等；特定的合同。 

一般來說，法定公證事項的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個國家公證制度的預(yù)防性質(zhì)及國家干預(yù)的程度。然而，我國法律規(guī)定的法定公證事項相當(dāng)少，以致國家通過公證制度調(diào)控社會經(jīng)濟生活的目的無從實現(xiàn)?；诖?，我國應(yīng)借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，考慮當(dāng)事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項，具體應(yīng)包括：不動產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押；重大工程項目的招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設(shè)立、股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與；收養(yǎng)關(guān)系；法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項。

三、法定公證的效力模式選擇 

關(guān)于法定公證的效力模式選擇，公證法學(xué)界主要有以下三種學(xué)說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經(jīng)過公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應(yīng)有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。 

有學(xué)者認為生效要件說缺乏正確的民法學(xué)基礎(chǔ)，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應(yīng)當(dāng)承認，這種主張更具有靈活性，能夠應(yīng)對多姿多彩的社會生活。 

 

四、法定公證的立法模式選擇 

篇(5)

一、離婚協(xié)議書的成立及生效

1、離婚協(xié)議自雙方簽字時成立

離婚協(xié)議因涉及身份關(guān)系不受《合同法》調(diào)整，只能根據(jù)《民法通則》民事法律行為理論進行解釋。所謂民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為的成立要滿足三個條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。離婚協(xié)議是夫妻雙方以終止婚姻關(guān)系為目的，就財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等相關(guān)問題達成的一致性意見，符合法律規(guī)定，也不違背社會公共道德。因此，應(yīng)當(dāng)認定離婚協(xié)議自夫妻雙方達成共同意思表示時成立，即雙方簽字時成立。

2、離婚協(xié)議生效的前提條件

離婚協(xié)議的成立并不意味著離婚協(xié)議的生效。離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)如何分割、子女由誰撫養(yǎng)等內(nèi)容的約定都是以夫妻雙方解除婚姻關(guān)系為前提條件，如果雙方?jīng)]有解除婚姻關(guān)系，這些約定也根本無從談起?！睹穹ㄍ▌t》第六十二條規(guī)定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。因此，離婚協(xié)議被認定為附條件的民事法律行為，所附條件就是解除婚姻關(guān)系。最高人民法院民事審判第一庭在23年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》一書中指出，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力的前提條件是當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)協(xié)議離婚。

二、登記離婚需要的證明材料

《婚姻登記管理條例》已經(jīng)失效，根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定：大陸居民自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記。中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記。

辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：(一)本人的戶口簿、身份證;(二)本人的結(jié)婚證;(三)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應(yīng)當(dāng)出具前款第(二)項、第(三)項規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。

辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機關(guān)不予受理：

(一)未達成離婚協(xié)議的;

(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;

(三)其結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的。

婚姻登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。

三、怎樣寫離婚協(xié)議書

在協(xié)議離婚中，離婚協(xié)議書具有相當(dāng)重要的地位。因為，對協(xié)議離婚來說，雙方自愿是基本條件，對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理是必要條件。而離婚協(xié)議書中它不僅應(yīng)明確是表明雙方自愿離婚的意愿，同時還應(yīng)明確雙方離婚后比較重要的問題，如孩子如何撫養(yǎng)，財產(chǎn)如何分割等。離婚協(xié)議書寫得好，將為雙方日后的平靜生活創(chuàng)造良好基礎(chǔ)。反之，可能會婚雖然離了，但是還有許多遺留問題給雙方帶來麻煩。

離婚協(xié)議書中除了寫明雙方的基本情況，如姓名、性別、年齡、住所和雙方結(jié)婚證的號碼外，還應(yīng)當(dāng)寫明：

(1)雙方當(dāng)事人同意離婚的意思表示;

(2)子女撫養(yǎng)，即離婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬以及撫養(yǎng)費的負擔(dān)與給付方式;

(3)財產(chǎn)處理，包括家中物品、金錢、債權(quán)等財產(chǎn)的分割和夫妻共同債務(wù)的負擔(dān)等;

(4)其他事宜，如住房問題、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟幫助或者其他雙方認為有必要在協(xié)議書上明確的內(nèi)容。

由于女方一般對法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些權(quán)利，不知道如何很好地保護自己，同時由于離婚時女方往往由于太傷心、太難過而情緒波動較大，在達成離婚協(xié)議時常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情況。因此，為更好地保護自己的合法權(quán)益，為避免離婚后追悔莫及或者再起糾紛，建議女性在達成離婚協(xié)議前先向有關(guān)專業(yè)人士咨詢，或者請律師代表自己與男方協(xié)商，或者請律師居中調(diào)處，在雙方發(fā)生爭議時請律師闡述有關(guān)法律規(guī)定，再由雙方提出自己的意見，然后在律師的幫助下達成離婚協(xié)議。

四、離婚協(xié)議書的法律效力

1、離婚證是證明婚姻關(guān)系正式解除的憑證，從取得離婚證時起，當(dāng)事人即具備再婚的條件.

2、離婚的當(dāng)事人一方不按照離婚協(xié)議履行應(yīng)盡義務(wù)的，另一方可以向人民法院提起民事訴訟.

3、在國外，離婚證的效力高于法院離婚判決書和離婚調(diào)解書。例如中國公民(離婚者)要與外國人在國外登記結(jié)婚，只要持離婚證，外國婚姻登記機關(guān)就給予登記。如果持法院判決書、調(diào)解書就得辦理離婚公證后才能認可。國際上多數(shù)國家一般不承認離婚調(diào)解書的效力.

五、離婚協(xié)議的注意事項

辦理離婚登記后，備案于民政局的離婚協(xié)議是生效的，反悔是非常難的，因此，簽訂協(xié)議時要有心平氣和、保持理智，同時，離婚協(xié)議內(nèi)容要有操作性，不要過于簡單，條款的約定不能過于寬泛。比如離婚協(xié)議約定，財產(chǎn)已分割完畢，雙方對此無異議。由于有哪些財產(chǎn)、如何進行分割沒有在協(xié)議當(dāng)中體現(xiàn)出來，因此雙方意見很容易產(chǎn)生分歧，一方認為財產(chǎn)分割已完畢，說明財產(chǎn)已沒有必要分割，在誰名下就歸誰所有，另一方卻認為既然沒有明確約定財產(chǎn)的具體項目和處理方式，應(yīng)當(dāng)視為約定不明沒有分割，應(yīng)當(dāng)依法分割。這樣在不能協(xié)商一致情況下，只能訴諸法院。

另外，還要防止簽訂離婚協(xié)議時一方隱匿財產(chǎn)，因此，不能做類似男女雙方名下的其它財產(chǎn)歸各自所有、或男女雙方無其它財產(chǎn)爭議的約定，以避免離婚后喪失分割對方隱匿的其它財產(chǎn)的機會。

六、離婚協(xié)議的相關(guān)法律規(guī)定

參照《婚姻法》第31條，《婚姻登記條例》第11條第3款，離婚協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致而達成的協(xié)議或者意見。離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式，《婚姻登記條例》第11條第3款規(guī)定，離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。

根據(jù)《婚姻登記條例》第11條第1款第3項，雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書是辦理離婚登記的必備材料，因此，我國法上不承認口頭離婚協(xié)議。對此，應(yīng)與《合同法》第1條第1款規(guī)定的民商事合同可以采書面形式、口頭形式和其他形式相區(qū)別，此其一。其二，就書面形式而言，《合同法》第11條規(guī)定書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。但對于離婚協(xié)議而言，書面形式應(yīng)僅指離婚協(xié)議書，不應(yīng)包括信件，更不應(yīng)包括數(shù)據(jù)電文，特別是電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。這是因為離婚協(xié)議是登記離婚的必備法律文件，婚姻登記機關(guān)需要對此進行審查(《婚姻登記條例》第13條)，而審查則須以離婚協(xié)議有形且符合形式和內(nèi)容的要求為條件，而離婚協(xié)議書則完全符合這些要求，自然成為我國法上的選擇。

篇(6)

關(guān)鍵詞：登記行為;補助行為;物權(quán)行為

作者簡介：申建平，女，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事民商法學(xué)研究。

基金項目：黑龍江省社科基金項目“不動產(chǎn)登記制度研究”，項目編號：12B077;黑龍江省教育廳項目“不動產(chǎn)登記制度研究”，項目編號：12532246

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0071-09

一、問題的提出

《不動產(chǎn)登記暫行條例》于2014年12月22日頒布，并于2015年3月1日正式實施?！稐l例》的頒布實施，是我國物權(quán)制度建設(shè)中具有里程碑意義的重大事件，對于保障和促進我國市場經(jīng)濟體制在不動產(chǎn)領(lǐng)域的發(fā)展，保障不動產(chǎn)權(quán)利人合法財產(chǎn)權(quán)具有重要意義。但該條例并未對《物權(quán)法》留待解決的一些問題作出相應(yīng)規(guī)定。如登記機構(gòu)的賠償責(zé)任性質(zhì)問題?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@一規(guī)定確立了不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任，其精神備受肯定。由于《物權(quán)法》制定過程中，立法界、學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對登記機構(gòu)登記錯誤賠償責(zé)任觀點不盡一致，加之統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度也正處建設(shè)之中，基于立法策略的考量，《物權(quán)法》并未對賠償責(zé)任的性質(zhì)、歸責(zé)原則、賠償范圍以及救濟機制等問題作出具體規(guī)定，相關(guān)問題留待將來制定專門的不動產(chǎn)登記法時再作相應(yīng)規(guī)定。[1]（P108-109）而剛實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第29條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記錯誤給他人造成損害，或者當(dāng)事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《物權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任?！边@種原則性過強、缺乏操作性的規(guī)定造成司法實務(wù)的困惑。事實上，責(zé)任性質(zhì)是法律責(zé)任制度的基礎(chǔ)性問題，對責(zé)任性質(zhì)的界定不僅影響到責(zé)任的認定，而且還關(guān)系到相關(guān)權(quán)利人的救濟手段乃至相關(guān)司法裁判程序。不動產(chǎn)登記錯誤損害賠償領(lǐng)域亦如此。在《不動產(chǎn)登記暫行條例》即將實施之際，探討不動產(chǎn)登記性質(zhì)，對于不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記錯誤損害賠償相關(guān)司法實踐具有重要意義。

由于《物權(quán)法》沒有明確登記機構(gòu)賠償責(zé)任的性質(zhì)，該法頒行后，學(xué)界關(guān)于不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記損害賠償責(zé)任的性質(zhì)認定依然存在爭議，形成了國家賠償責(zé)任說、民事責(zé)任說、雙重性質(zhì)說及責(zé)任性質(zhì)不明說等多種觀點。1事實上，登記機構(gòu)賠償責(zé)任性質(zhì)與不動產(chǎn)登記性質(zhì)密切相關(guān)。關(guān)于不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，法學(xué)理論界和實務(wù)界存在很大分歧，大致形成三種觀點：即公法行為說、私法行為說和雙重屬性說。在私法行為說中，有學(xué)者對不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任的性質(zhì)與形態(tài)進行了精彩分析。在探討登記機構(gòu)賠償責(zé)任性質(zhì)時，該學(xué)者主張：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)的審查、登記行為雖然含有‘行政’與‘管理’的成分在內(nèi)，但其行為的核心內(nèi)容和基本性質(zhì)應(yīng)界定為私法行為、民事行為;不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任也應(yīng)相應(yīng)地定性為民事賠償責(zé)任?！辈⑦M一步指出：“將不動產(chǎn)物權(quán)變動中的當(dāng)事人合意及申請登記行為歸類為尚未發(fā)生物權(quán)變動效力、有待補助的基本行為，而將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，合乎法理，應(yīng)屬允當(dāng)?！盵2]本文認為，將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為的觀點值得商榷。

二、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)界定

（一）不動產(chǎn)登記具有民事行為性質(zhì)

從不動產(chǎn)登記的核心內(nèi)容、主要功能和根本宗旨角度觀察，當(dāng)事人申請登記行為毫無疑問是民事行為。

首先，基于法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的根本原因，是當(dāng)事人物權(quán)變動的意思表示，而非登記機構(gòu)的登記行為。原則上，不動產(chǎn)登記機構(gòu)只能基于當(dāng)事人的申請而進行登記。是否申請、申請什么，在法律框架內(nèi)均取決于當(dāng)事人的意愿，同時還制約著登記機構(gòu)的審查以及處理行為。因此，當(dāng)事人登記意思表示是不動產(chǎn)登記的必要前提條件。只有當(dāng)事人提出登記申請，而且登記機構(gòu)同意登記時，才發(fā)生登記的效果。[3]（P133）可見，申請雖然指向了代表國家公權(quán)力的登記機構(gòu)，但內(nèi)容是純粹的私益，登記機構(gòu)也要尊重當(dāng)事人的這種自我決定，因而是典型的私人自治行為。[4]登記行為并沒有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此登記必須以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)[5]（P305），是雙方當(dāng)事人的意思表示共同推動的結(jié)果。

其次，不動產(chǎn)登記的根本宗旨是貫徹物權(quán)公示公信原則的私法目的。在基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，盡管不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，但登記只是不動產(chǎn)登記機構(gòu)就當(dāng)事人的申請作出的能否記載于登記簿上的決定。不動產(chǎn)登記的過程是實現(xiàn)當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的過程，而登記的目的就是要把物權(quán)變動的結(jié)果告訴對之有利害關(guān)系的第三人。登記機構(gòu)介入不動產(chǎn)登記也只是在借助于不動產(chǎn)登記的官方性這一特征，來確保不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)的順利實現(xiàn)，從而增強不動產(chǎn)登記的效力，并保證不動產(chǎn)登記具有真正的公開性。[6]因此，不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)看作不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法。

再次，不動產(chǎn)登記是界定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬的基礎(chǔ)。記載于登記簿并不是對實體權(quán)利的確認，只意味著物權(quán)變動依法發(fā)生了效力，登記簿具有了公示與公信效力。[7]（P60）《物權(quán)法》之所以明確規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅非經(jīng)登記，不發(fā)生效力，根本目的不是為了經(jīng)由登記之手段，監(jiān)督或管制不動產(chǎn)物權(quán)之交易;而是為了通過登記之方法，將不動產(chǎn)物權(quán)之變動情形，公開于交易世界，以促進不動產(chǎn)物權(quán)交易的便捷與安全，并由此提高不動產(chǎn)物權(quán)交易的總效率。因此，對有效實施的不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，登記的作用不是以行政權(quán)力確認不動產(chǎn)物權(quán)之歸屬，而是為了將依當(dāng)事人自主意思發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動情況公示出來。在此情況下，只有關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示，才是決定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的最終根據(jù)。[8]可見，作為公示方式，不動產(chǎn)登記是界定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和保護不動產(chǎn)物權(quán)交易的基礎(chǔ)。

最后，不動產(chǎn)登記制度的設(shè)立初衷是為了維護交易安全。從不動產(chǎn)登記制度設(shè)立的初衷來看，不動產(chǎn)登記制度之創(chuàng)設(shè)，目的在于通過公示彰顯不動產(chǎn)物權(quán)之變動與歸屬，維護不動產(chǎn)交易的安全。即其目的是為了保護私權(quán)，通過登記對公民的不動產(chǎn)進行公示，從而使公民的不動產(chǎn)交易產(chǎn)生公信力。登記是為了向世人昭示權(quán)利的存在，登記事務(wù)就其本身而言并非必須由國家或地區(qū)的行政機關(guān)進行。[2]不過，由于國家行政機關(guān)的公信力比較高，因而由其來擔(dān)任此項工作，可以產(chǎn)生更高的值得信賴的法律效果。這是國家為維護不動產(chǎn)物權(quán)交易的安全與便捷而提供的一種公共服務(wù)。

可見，從登記行為的過程和登記設(shè)立的宗旨看，登記具有私法性質(zhì)，準確地講，是當(dāng)事人的登記申請行為，在性質(zhì)上毫無疑義屬于私法行為。但如果沒有登記機構(gòu)將登記事項記載在登記簿上的行為，不動產(chǎn)登記的物權(quán)變動和公示效力則又如何會產(chǎn)生？事實上，不動產(chǎn)登記行為作為一個整體，是當(dāng)事人所實施的申請登記的行為和登記機構(gòu)所實施的登記審查行為共同構(gòu)成。學(xué)界在探討登記行為性質(zhì)時多一概而論而不予區(qū)分，造成對登記性質(zhì)界定的不準確，現(xiàn)在也是一樁沒有結(jié)論的學(xué)術(shù)公案。那么，作為登記機構(gòu)的登記行為是否也是私法行為？

（二）登記機構(gòu)的登記行為具有公法性質(zhì)

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第6條規(guī)定，國務(wù)院國土資源主管部門負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構(gòu)。國土資源部已成立不動產(chǎn)登記中心，主要承擔(dān)不動產(chǎn)登記相關(guān)政策、業(yè)務(wù)等方面支撐工作。我國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)隸屬于行政機關(guān)。不動產(chǎn)登記也兼而有助于實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)市場的行政管理，因此登記機構(gòu)的登記行為具有行政行為的因素和成分。

首先，我國從事不動產(chǎn)登記的機構(gòu)是行政機關(guān)，如一直以來房產(chǎn)登記是房產(chǎn)行政管理部門機關(guān)，土地登記是由土地管理部門作為登記機構(gòu)。這次《不動產(chǎn)登記暫行條例》第7條規(guī)定，不動產(chǎn)登記由不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理。這符合行政行為的主體是行政機關(guān)的特點。不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務(wù)，因而，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在從事登記行為時，它要以國家名義支持不動產(chǎn)交易的開展、維持不動產(chǎn)交易秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、保障國有資產(chǎn)等國家治理活動提供信息保障。為了實現(xiàn)這些功能，不動產(chǎn)登記機構(gòu)必須對登記申請實施審查，這一行為具有濃厚的行使國家公共權(quán)力的國家管理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。

其次，就登記機構(gòu)的審查、處理行為而言，雖然它們要受到當(dāng)事人申請的限制，但為了確保正當(dāng)?shù)臋?quán)利及其變動，登記機構(gòu)必須依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)彶樯暾埵马検欠窈戏āＤ芊竦怯?、如何登記不能任由?dāng)事人加以決定。從流程上看，登記機關(guān)對登記申請的審查和最終處理不是締約過程中你來我往的要約和承諾，而是登記機關(guān)回應(yīng)申請而為的單向度、不可逆的程序活動，由此產(chǎn)生的后果，無論是否符合申請人的欲求，均要對其產(chǎn)生法律效力。這顯然是登記機關(guān)單方?jīng)Q定申請結(jié)果的職權(quán)行為，與體現(xiàn)私法自治的民事法律行為有天壤之別。[9]（P297）

再次，從不動產(chǎn)登記的運行規(guī)律上看，它主要以登記簿的設(shè)置和運行為對象，因此《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二章對不動產(chǎn)登記簿進行了規(guī)定。不動產(chǎn)登記由此產(chǎn)生的關(guān)系發(fā)生在代表國家公權(quán)力的登記機構(gòu)與作為私權(quán)利主體的當(dāng)事人之間，這顯然是公法所調(diào)整的不平等關(guān)系，反映出不動產(chǎn)登記的公法色彩。[4]

最后，從不動產(chǎn)登記的功能看，不動產(chǎn)登記承擔(dān)著國家對不動產(chǎn)進行管理的功能。盡管登記的主要功能在于公示不動產(chǎn)物權(quán)及其變動，該公示事項在表面上似乎僅僅屬于私益事項，但從深層次看，不動產(chǎn)登記在宏觀上還承擔(dān)著國家對不動產(chǎn)這種重要資源實行有效控制和管理的職能。通過對不動產(chǎn)物權(quán)的得失變更進行審查監(jiān)督，保證產(chǎn)權(quán)登記的真實性和合法性，進而實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)進行行政管理的目的。另外，不動產(chǎn)登記信息還是國家收取相關(guān)稅、費的依據(jù)，直接關(guān)系到國家經(jīng)濟利益。這些都為登記行為的公權(quán)行為性質(zhì)提供了證明。[10]（P105）

綜上，登記固然要依靠當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人的意志是登記進行的基礎(chǔ)，但申請是否能被登記機構(gòu)受理、登記機構(gòu)采用何種手段進行審查、登記機構(gòu)作出何種登記結(jié)果，要由登記機構(gòu)按照登記程序進行判斷，并不完全受當(dāng)事人意思的約束。[9]（P248）登記是當(dāng)事人的申請與登記機構(gòu)的審查共同作用的結(jié)果。因此，將登記行為作為一個整體來看，不動產(chǎn)登記具有私法和公法的雙重屬性。當(dāng)事人的申請無疑是私法行為，申請與否權(quán)利人有自主選擇權(quán)，權(quán)利人可以自由地選擇登記的時間以及是否撤回該登記。1登記機構(gòu)的審查為具有公法性質(zhì)的行為，雖然在不動產(chǎn)登記過程中權(quán)利人占主導(dǎo)地位，但登記機構(gòu)并非對所有的申請都不加審查地一律通過，如若權(quán)利人提供的申請材料不符合要求，登記機構(gòu)當(dāng)然會駁回申請。登記機構(gòu)對申請事項進行登記及頒發(fā)權(quán)屬證書會產(chǎn)生私法和公法上的兩個效果，私法上權(quán)利人憑借權(quán)屬證書而對該不動產(chǎn)排他地享有被登記的權(quán)利，體現(xiàn)不動產(chǎn)登記的公示公信效力，公法上國家掌握不動產(chǎn)登記的狀況以此作為征稅的根據(jù)。

既然登記機構(gòu)的登記行為是具有行政行為因素的公法行為，而非民事行為，當(dāng)然也就不可能將其界定為民事行為中的補助行為。

三、對登記行為是補助行為觀點之質(zhì)疑

將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，本文認為這一觀點不能成立。理由如下：

（一）我國的不動產(chǎn)登記不能解釋為物權(quán)行為

“不動產(chǎn)物權(quán)變動，須由當(dāng)事人的物權(quán)變動合意+登記共同完成。眾所周知，基于法律行為的物權(quán)變動中的法律行為，通常被稱為‘物權(quán)行為’（縱使否定物權(quán)行為理論的學(xué)說和立法，也須承認其中有法律行為，或稱其為物權(quán)變動的行為）……當(dāng)事人變動物權(quán)的合意及申請登記的行為乃‘基本行為’，而登記機構(gòu)的登記行為僅是‘補助行為’。從該段論述可知，這是在承認物權(quán)行為理論的前提下將登記機構(gòu)的登記行為界定為‘補助行為’?！盵2]本文認為，我國的不動產(chǎn)登記并不能當(dāng)然地解釋為物權(quán)行為。

的確，在我國《物權(quán)法》的制定過程中，引發(fā)了關(guān)于是否應(yīng)承認物權(quán)行為理論的激烈討論，《物權(quán)法》頒布后，有學(xué)者以《物權(quán)法》第15條為依據(jù)，認為我國承認了物權(quán)行為理論，因為“區(qū)分規(guī)則的理論基礎(chǔ)是物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，它們作為兩種不同的法律行為，在意思表示上存在本質(zhì)不同，它們在法律效力上也相互區(qū)分，一個不受另外一個的影響”[9]（P167）。該主張與區(qū)分原則的提出者孫憲忠教授的觀點一致。孫教授曾明確指出：“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于在德國民法，即德國法中的‘Trennungsprinzip’，或稱‘分離原則’。德國法學(xué)家認為，買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分，并不是人為之?dāng)M制，而是客觀的事實。無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實?！盵11]至此似乎可以得出結(jié)論，我國的區(qū)分原則就是德國的分離原則。

但是如果將上段論述與孫教授此前在《德國當(dāng)代物權(quán)法》一書中關(guān)于分離原則的闡述相比較，就可以看出這兩個原則其實有著本質(zhì)的區(qū)別。所謂分離原則是指德國法將權(quán)利主體承擔(dān)的移轉(zhuǎn)標的物交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，前者為原因行為，后者為物權(quán)行為，即兩個行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。[3]（P62）兩相比較，其區(qū)別昭然若揭。所謂區(qū)分原則強調(diào)的是物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動結(jié)果本身的區(qū)分。依照區(qū)分原則，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立或生效應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法來判斷，即以當(dāng)事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件，而不能以物權(quán)變動是否成就為標準判斷。而物權(quán)的變動，根據(jù)我國《物權(quán)法》第6條、第9條的規(guī)定，一般是在物權(quán)變動的公示之時即以登記或交付為生效要件，不能認為原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。也就是說強調(diào)公示行為在物權(quán)變動過程中具有決定性的作用，對物權(quán)人而言，是其物權(quán)獲得法律承認的過程，也是其權(quán)利獲得法律保護的基礎(chǔ)。未進行公示，則法律并不承認其發(fā)生物權(quán)變動的效力。但我國學(xué)者普遍認為登記或交付行為中并無獨立的意思表示，它僅是事實行為而非法律行為。

與此不同，德國是采納物權(quán)行為理論的典型，物權(quán)行為的獨立性（分離原則）與無因性是物權(quán)行為理論的核心。德國法的分離原則強調(diào)的是在履行負擔(dān)行為時還需要從事另外一項行為，即處分行為，才能發(fā)生處分的效力。1即物權(quán)變動需兩個法律行為，權(quán)利主體承擔(dān)移轉(zhuǎn)標的物交付義務(wù)的法律行為即契約法上的契約為原因行為，完成物權(quán)的各種變動的行為是另一法律行為，而且這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，并且物權(quán)變動的原因，并不是當(dāng)事人債權(quán)法上的意思結(jié)果，而是當(dāng)事人專門為發(fā)生物權(quán)變動的效果而產(chǎn)生的物權(quán)意思表示，即物權(quán)合意的結(jié)果。如此，物權(quán)法上的意思就成了物權(quán)變動的直接原因。因此，德國法的“分離原則”分離的不是物權(quán)變動的結(jié)果與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與債權(quán)行為分離。進言之，“分離原則”強調(diào)的是物權(quán)行為在物權(quán)變動中的必不可少的重要作用。[12]

由此可見，我國物權(quán)法的“區(qū)分原則”與德國法的“分離原則”在內(nèi)涵上是不同的，有著本質(zhì)的區(qū)別。區(qū)分原則雖然也強調(diào)物權(quán)變動必須經(jīng)過登記或交付行為才發(fā)生效力，但這是公示原則的要求，其實，關(guān)于物權(quán)變動只要是采形式主義的國家即采登記或交付主義，而采登記或交付主義的國家更多地是不承認物權(quán)行為理論。區(qū)分是否采物權(quán)行為理論問題的關(guān)鍵在于，債權(quán)契約之外，是否還采取和承認了與之相對立的物權(quán)契約（物權(quán)行為）這一概念。以所有權(quán)之讓與為例，瑞士法、奧地利法除要求有債權(quán)契約外，尚要求有交付或登記的形式要件，物權(quán)變動才會實際發(fā)生。而依德國法，除債權(quán)契約，交付或登記的形式要件外，還要求有與債權(quán)契約相對立的另一個行為即“物權(quán)行為”，進而發(fā)生物權(quán)行為獨立性與無因性問題[13]（P326），而瑞士法、奧地利法屬于債權(quán)形式主義，德國法卻是承認物權(quán)行為理論的物權(quán)形式主義的代表?？梢?，以登記或交付為物權(quán)變動的生效要件即公示原則與物權(quán)行為理論并無必然聯(lián)系。我國現(xiàn)行法一向承認公示原則，物權(quán)法也堅持了這一原則。但我國的立法、司法實務(wù)卻從未承認物權(quán)行為理論，這是學(xué)者的共識。2我國《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等民事法律都沒有采納物權(quán)行為理論。3根據(jù)我國《物權(quán)法》第6條、第9條的規(guī)定，我國《物權(quán)法》所確定的是典型的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，即債權(quán)合同加公示方法就會引發(fā)物權(quán)變動，物權(quán)變動不需要物權(quán)行為。

而主張區(qū)分原則的學(xué)者在其論述中將區(qū)分原則與德國法的“分離原則”作為同一原則來論述，如果這兩個原則果真完全相同，則為何不直接采用“分離原則”的內(nèi)容闡述區(qū)分原則呢？其實所謂“分離原則”就是物權(quán)行為的獨立性，這也是我國有些學(xué)者以區(qū)分原則為依據(jù)，認為我國物權(quán)法承認物權(quán)行為獨立性的原因所在。這其實是一個誤解。因我國立法及主流理論均反對采納物權(quán)行為理論，故學(xué)者對德國法的分離原則進行了如此改造。對此，承認物權(quán)行為理論的我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生也已意識到這一點并指出，物權(quán)法學(xué)者草案所言的“區(qū)分原則”，似不同于德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)法上的“分離原則”，后者區(qū)分或分離的不是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為。1

可見，不動產(chǎn)登記的確是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法和生效要件，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的必要的、不可或缺的組成部分。但根據(jù)我國《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的規(guī)定，登記與否不影響債權(quán)合同的效力，只是不發(fā)生物權(quán)變動。因此，登記機構(gòu)的登記行為不會影響當(dāng)事人之間合同的效力。既然登記行為對合同效力并無影響，則如何能將其認定為補助行為？

（二）即便在物權(quán)行為理論的背景下，登記機構(gòu)登記行為也不是補助行為

1. 登記機構(gòu)登記行為只能作為物權(quán)行為的生效要件

眾所周知，薩維尼雖然提出了物權(quán)行為的概念，但并未對其作出明確的界定。因此，自薩維尼創(chuàng)立物權(quán)行為理論以來，關(guān)于何為物權(quán)行為，即對于物權(quán)行為的概念是什么的問題，一直是各國民法學(xué)者眾說不一、仁智互見的一個極有爭議的問題。就此問題，德國學(xué)者中始終存在著兩種顯著對立的認識。一種見解認為，物權(quán)的合意本身即是物權(quán)行為，另一種見解認為，唯有物權(quán)的意思表示與外部之變動象征（登記或交付）相結(jié)合，始能成立物權(quán)行為。

這種分歧對在立法上繼受了物權(quán)行為理論的國家和地區(qū)以及在學(xué)說上對是否繼受物權(quán)行為理論存在爭議的國家和地區(qū)相關(guān)問題的討論產(chǎn)生了直接的影響。我國學(xué)者也有不同的見解。學(xué)者間爭議的核心依然是：物權(quán)行為是如何構(gòu)成的？換言之，登記行為究竟是否是物權(quán)行為的構(gòu)成要件？從民事法律事實要素構(gòu)成的一般規(guī)則看，當(dāng)事人申請登記的行為應(yīng)認定為物權(quán)行為的特別成立要件，登記機構(gòu)的登記行為是物權(quán)行為的生效要件。[14]（P86-89）

如果承認物權(quán)行為是民事法律行為的一種，那么，物權(quán)行為自然就屬于民事法律事實的一種，從而也就要求它符合民事法律事實的一般規(guī)則。而所謂民事法律事實指能引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀事實。可見，一個完備的民事法律事實必須具備得以實現(xiàn)某種法律效果的一切事實因素。法律行為作為一個完整的法律事實，同樣也應(yīng)該包含得以實現(xiàn)某種法律效果的一切事實因素。物權(quán)行為作為以物權(quán)變動為目的的法律行為，其所欲實現(xiàn)的法律效果自然就是物權(quán)的變動，也只有包含了得以引起物權(quán)變動的一切事實因素的法律行為才構(gòu)成一個完整的物權(quán)行為。如果將交付或登記行為排除在物權(quán)行為的成立要件之外，僅將物權(quán)合意作為物權(quán)行為的成立要件，就將面臨如下困境。

在德國民法上，單純的物權(quán)合意不產(chǎn)生任何債，也不以產(chǎn)生債務(wù)為目的，甚至不約束當(dāng)事人，在做成物質(zhì)行為之前（即交付或登記），可以單方面撤回。因為根據(jù)《德國民法典》第873條第2項規(guī)定2，除了法律規(guī)定的三種將行為意思表示于外的方式外，原則上處分雙方都不受合意的拘束。依學(xué)說與實務(wù)的解釋，任何一方均得隨時撤回其處分的要約或承諾。對方當(dāng)事人的唯一救濟是依據(jù)作為債權(quán)行為的買賣合同提起履行移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務(wù)之訴。可見，物權(quán)合意本身不但不具備得以引起物權(quán)變動的事實因素，甚至連起碼的約束雙方當(dāng)事人的效力都沒有。這明顯不符合一個完整的民事法律事實的構(gòu)成規(guī)則。只有當(dāng)物權(quán)合意與登記行為結(jié)合在一起時，才具備了得以引起物權(quán)變動的一切事實因素。

在承認物權(quán)行為理論的國家和地區(qū)，登記行為是一系列行為的組合。即嚴格來說，登記行為作為一個整體，是由當(dāng)事人所實施的申請登記的私法行為和登記機構(gòu)所實施的登記審核的公法行為構(gòu)成。將當(dāng)事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權(quán)行為的特別成立要件;將登記機關(guān)所實施的審核行為，認定為物權(quán)行為的生效要件。[14]（P93）本文認為這一觀點較為合理。那么，在承認物權(quán)行為背景下，能否將作為生效要件的登記行為界定為補助行為呢？當(dāng)然不能。

2. 登記行為與補助行為有著本質(zhì)區(qū)別

首先，登記行為與補助行為在物權(quán)變動中發(fā)揮不同作用。所謂補助行為又稱為附屬行為或輔助行為，是指相關(guān)聯(lián)行為中不具有獨立的實質(zhì)內(nèi)容、僅作為基本行為生效要件的行為。補助行為須以基本行為為前提，而無單獨存在的意義;補助行為僅為基本行為生效之條件，自身無獨立的實質(zhì)內(nèi)容。1通說補助行為是對行為能力、權(quán)、處分權(quán)欠缺等“效力待定”行為的補正，所舉典型事例為：需經(jīng)法定人同意的限制行為能力人所為的行為是基本行為，而法定人的同意則為補助行為?；A(chǔ)行為經(jīng)過補正后，即經(jīng)過法定人的同意，限制行為能力人所為的行為如簽訂的合同有效;無權(quán)經(jīng)被人追認，變?yōu)橛袡?quán);無權(quán)處分行為經(jīng)權(quán)利人追認的，民事行為自始發(fā)生效力。而通常所說的民事行為經(jīng)過補正后有效，指的都是補正物權(quán)變動的原因行為即債權(quán)行為的效力。

可見，補助行為能夠補正的只是債權(quán)合同的效力，對物權(quán)變動的效力不會產(chǎn)生任何影響。同理對待批準的涉外合同等“尚未生效”行為的效力補正也僅是對合同效力的補正。與之不同，根據(jù)我國《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，在登記要件主義情形下，不動產(chǎn)交易如果沒有進行登記，肯定不發(fā)生物權(quán)變動這個結(jié)果。不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動必要的、不可或缺的組成部分。結(jié)合我國《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的規(guī)定可知，補助行為影響的是物權(quán)變動原因行為的效力，登記行為影響的是能否發(fā)生物權(quán)變動結(jié)果的效力，可見基礎(chǔ)行為的效力與登記行為無關(guān)，登記機構(gòu)的登記行為不可能影響基礎(chǔ)行為的效力。進言之，補助行為僅為獨立行為效力之條件，其自身并無獨立的實質(zhì)內(nèi)容，僅為其他獨立行為之補充而已，故亦稱附屬行為或補足行為。[15]（P304）而登記機構(gòu)的登記行為并非其他獨立行為的補充，登記是物權(quán)變動的生效要件，決定物權(quán)變動的效力。由此可見，登記行為和補助行為性質(zhì)截然不同，登記機構(gòu)的登記行為不可能是補助行為。

其次，補助行為人與登記行為人的法律地位不同。前者享有的是權(quán)利，后者承擔(dān)的是義務(wù)（或職責(zé)）。盡管效力待定和未生效的民事行為很相似，但二者有本質(zhì)區(qū)別，不能等同。區(qū)別有二：其一，二者是兩種性質(zhì)不同的民事行為。眾所周知，效力待定的民事行為的效力處于懸而未決的不確定狀態(tài)之中，既非有效，亦非無效。其效力取決于享有形成權(quán)的第三人是否追認或者是否形成了其他法定條件，其結(jié)果可能變?yōu)橛行У拿袷滦袨?，也可能變?yōu)闊o效的民事行為。這一行為是已經(jīng)成立但欠缺《民法通則》第55條有效要件的民事行為，因此，它是效力待定行為而非未生效民事行為。2而欠缺生效要件的民事行為則是尚未生效，即并未現(xiàn)實地發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。某行為符合法律規(guī)定的有效條件，可以有效成立，但未必就現(xiàn)實地發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。例如，遺囑人生前所立的遺囑在遺囑人死亡前是不發(fā)生遺囑效力的，但是它完全可以是一份符合遺囑有效條件的有效遺囑。再如，附生效期限的合同，在期限到來之前不發(fā)生效力，但完全可以是一份符合合同有效條件的有效合同。因此，附生效條件的合同以及須經(jīng)批準登記后生效的合同，不具備法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的生效條件時，該行為只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行為，法律上并不能以“無效”論，而只能以“未生效”論。其二，效力待定中的基本行為通常是當(dāng)事人不應(yīng)或不能實施的無效行為，補助行為人可以追認，也可以不追認，其享有予以補助的權(quán)利，而無補正的義務(wù)。3尚未生效的行為通常是符合《民法通則》第55條的合法有效的行為，如當(dāng)事人雙方依法簽訂的附條件期限的合同，在所附條件成就或所附期限屆至?xí)r發(fā)生效力。《合同法》第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)才生效的，依照其規(guī)定。”如，依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條規(guī)定，合營企業(yè)的協(xié)議、合同等須經(jīng)審批機構(gòu)批準后生效。此時，登記機構(gòu)或其他機關(guān)負有依照相關(guān)程序予以審核的義務(wù)或職責(zé)，無正當(dāng)理由不得拒絕批準、登記?？梢姡a助行為人享有的是一種民事權(quán)利，有是否補助的自由。與此不同，登記機構(gòu)承擔(dān)的是一種行政職責(zé)。登記機構(gòu)對當(dāng)事人的登記申請負有審查職責(zé)，這顯然是登記機構(gòu)單方?jīng)Q定申請命運的職權(quán)行為。

再次，從形成權(quán)的性質(zhì)來說，登記機構(gòu)不可能享有是否予以追認的民事權(quán)利。根據(jù)既有的民法理論，補助行為只不過是基礎(chǔ)行為有效的條件。為使基礎(chǔ)行為有效，法律賦予補助行為人享有是否追認的形成權(quán)。而形成權(quán)的作用，有在于發(fā)生權(quán)利的，即因形成權(quán)的行使，而成立一種法律關(guān)系。[15]（P68）形成權(quán)的首要功能是，權(quán)利人對某項法律關(guān)系，可以采取單方面的行動。形成權(quán)的作用形式主要表現(xiàn)為權(quán)利人的單方面意思表示或其他單方行為，作用方向在于變動自己或與他人的共同法律關(guān)系，對應(yīng)義務(wù)具有消極性，相對人有不作為或容忍義務(wù)，尊重權(quán)利人的單方變動行為并接受其作用后果。[16]（P125）形成權(quán)意味著法律賦予權(quán)利人以單方面意思表示決定法律效果的能力，所以這是一種效力強大的權(quán)利。

如果將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，則登記機構(gòu)就享有對當(dāng)事人的不動產(chǎn)交易行為追認（登記）或拒絕追認的單方面決定的權(quán)利。事實上，登記機構(gòu)的工作人員只能依照法律規(guī)定履行其職責(zé)，登記機構(gòu)的職權(quán)行為（審查和決定）必須在當(dāng)事人的意志范圍中做出，而不能超越或者不顧當(dāng)事人的意志。不動產(chǎn)登記充分展示了當(dāng)事人的利益和意志，它們劃定了登記的職權(quán)范圍，是對登記機構(gòu)行為的制約。[9]（P299）只要登記申請人的申請行為以及提交的申請登記的文件與法律規(guī)定相符合，就必須予以登記，而不能根據(jù)自己的意愿隨意進行自由裁量。作為典型行政機關(guān)的登記機構(gòu)承擔(dān)的是審查的職責(zé)，而非是否予以追認的民事權(quán)利。

最后，將登記機構(gòu)登記行為界定為輔助行為不符合主體要件?；拘袨楹脱a助行為（或稱獨立行為和輔助行為）是根據(jù)民事行為有無獨立的實質(zhì)性內(nèi)容對民事行為進行的分類，眾所周知，民事行為是民事主體實施的以意思表示為要素，發(fā)生民事法律后果的行為。顯然，只有民事主體實施的，能夠引起民事法律后果的行為才為民事法律行為。其他主體所為的行為，雖然有時也能發(fā)生民事法律后果，但不是民事法律行為，如人民法院的判決或者仲裁機構(gòu)所作的裁決，也能夠引發(fā)民事法律后果，但不是民事法律行為。同理，登記機構(gòu)的登記行為確實會引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律后果，登記行為是登記機構(gòu)實施的行為，但我國從事不動產(chǎn)登記的機構(gòu)都是國家設(shè)立的機構(gòu)，屬于國家機關(guān)而非民事主體。

不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務(wù)，故而，無論如何，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在從事登記行為時，都不同于民事主體，它要以國家的名義支持不動產(chǎn)交易的進展、維持不動產(chǎn)交易的秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、限制用地、保障國有資產(chǎn)登記國家治理活動提供信息保障。為了實現(xiàn)這些功能，不動產(chǎn)登記機構(gòu)必須有所作為，如實施審查等。而且登記也不能被視為是登記機關(guān)工作人員的意思表示，登記機構(gòu)進行登記行為時并無意思表示，因為登記機關(guān)實施的登記審查行為具有濃厚的行使國家公共權(quán)力的國家治理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。[9]（P296）登記機構(gòu)依照法律規(guī)定履行其職責(zé)，使登記申請人的申請行為以及申請登記的文件與法律規(guī)定相符合，而不是一種自由裁量，因此不是一種表意行為。換言之，登記機構(gòu)工作人員只是事實上參與到不動產(chǎn)登記程序中，他們的行為只是申請人實現(xiàn)不動產(chǎn)登記的一個中介。因此，作為行政主體的登記機構(gòu)不可能享有形成權(quán)這種民事權(quán)利。即登記機構(gòu)不具有補助行為人的民事主體資格。

結(jié) 論

依據(jù)民法理論和法律規(guī)定，從不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記行為的性質(zhì)、登記行為與補助行為的本質(zhì)區(qū)別、附屬性的補助行為功能分析，將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，并不妥當(dāng)。登記行為并非補助行為，但并不因此影響登記機構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任的民事責(zé)任性質(zhì)。因為“登記錯誤，給他人造成損害”，是指給真正權(quán)利人的民事權(quán)利造成的損害。登記機構(gòu)錯誤賠償責(zé)任的規(guī)定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權(quán)利的保護和救濟措施。侵害民事權(quán)利造成權(quán)利人損害，應(yīng)承擔(dān)的是民事侵權(quán)責(zé)任，即使承擔(dān)責(zé)任的主體是登記機構(gòu)，其性質(zhì)也不會變。[17]而且，根據(jù)我國《民法通則》第121條、《物權(quán)法》第21條和《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款的規(guī)定，登記機構(gòu)對其工作人員錯誤登記的賠償責(zé)任屬于民事侵權(quán)責(zé)任中的用人單位責(zé)任。如果登記申請人與登記機構(gòu)工作人員惡意串通進行虛假登記而給他人造成損害的，構(gòu)成共同侵權(quán)，二者承擔(dān)連帶責(zé)任。如因登記申請人提供虛假材料申請登記、登記機構(gòu)未盡到合理審慎的審查職責(zé)，以致作出錯誤登記造成他人損害的，由于他們之間并無共同故意，二者的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)根據(jù)他們的過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用分別承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。登記機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后，可以向有過失的工作人員予以追償。如此，登記機構(gòu)和登記申請人二者的責(zé)任，可以在同一個民事訴訟程序和同一民事判決中一并解決，在程序上不存在無法解決的問題。

參 考 文 獻

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篇(7)

法律依據(jù)：

根據(jù)2021年1月1日起施行生效的《中華人民共和國民法典》第一百四十三條

具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實;