法律方法論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律方法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

 

早在20世紀(jì)80年代初，國內(nèi)就有法律人倡導(dǎo)關(guān)注法律經(jīng)濟(jì)學(xué),?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀(jì)五六十年代的國外法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮而是有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑關(guān)系的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對于法學(xué)研究的意義和作用，其在國內(nèi)首創(chuàng)“法經(jīng)濟(jì)學(xué)詞，也有點(diǎn)名不副實(shí)。②80年代末90年代初，三聯(lián)書店上海分店和上海人民出版社聯(lián)合推出的“當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)文庫”首次譯介了一批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典,③并很快被經(jīng)濟(jì)學(xué)界所吸收消化。不過，經(jīng)濟(jì)學(xué)界擅長用數(shù)理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴(yán)謹(jǐn)漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運(yùn)行狀況特別是司法裁判實(shí)踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”的“黑板法學(xué)”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發(fā)生變化，就不能很好地解釋和解決中國現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)法律現(xiàn)象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實(shí)、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統(tǒng)的道德評判理路以及并不精通數(shù)理分析短板的雙重影響，不僅對經(jīng)濟(jì)學(xué)侵入法學(xué)領(lǐng)域所帶來的革命性變革難以應(yīng)對，進(jìn)退失據(jù),而且對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本原理以及具體規(guī)則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態(tài)之中，能夠深切領(lǐng)會法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發(fā)表的論文中列舉一例?:前些年北京大學(xué)蘇力教授從案例研究入手的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內(nèi)法理學(xué)界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領(lǐng)的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細(xì)分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關(guān)文獻(xiàn)的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應(yīng)者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權(quán)利有效配置的命題,則由于部門法理學(xué)的局限性，未及充分討論法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理原則在法律學(xué)界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。

 

筆者認(rèn)為,法律人盡管也都承認(rèn)科斯對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)性貢獻(xiàn)，但對其兩篇諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲獎?wù)撐乃鶆?chuàng)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)包含的產(chǎn)權(quán)理論、交易成本理論、企業(yè)理論和制度變遷理論與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的關(guān)系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內(nèi)核也未必真正理解。當(dāng)然,假如國內(nèi)大學(xué)教育能夠養(yǎng)成法科學(xué)生精通高等數(shù)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的能力，所有法律人將無須尋找從經(jīng)濟(jì)學(xué)通向法律學(xué)蹊徑的法門，而是可以挾數(shù)理分析優(yōu)勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現(xiàn)實(shí)。而且，即使教育部立即改革法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置,增加高等數(shù)學(xué)課程數(shù)量，增設(shè)一批經(jīng)濟(jì)學(xué)主干課程，已經(jīng)走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結(jié)構(gòu)。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚(yáng)長避短，盡量發(fā)掘科斯法律經(jīng)濟(jì)學(xué)富礦，并將其理論內(nèi)核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關(guān)將資源配置轉(zhuǎn)換為權(quán)利配置的原創(chuàng)思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領(lǐng)法律人達(dá)到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發(fā)揮法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在推進(jìn)我國法學(xué)理論、法制建設(shè)科學(xué)化進(jìn)程中的應(yīng)有作用。

 

本文在以引言導(dǎo)出主題后，首先對法學(xué)方法論與經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的優(yōu)劣稍作比較，其次探討科斯經(jīng)典論文中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)核，再次嘗試用不含數(shù)理分析的科斯原創(chuàng)性法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結(jié)語將前述分析方法擴(kuò)及當(dāng)今社會熱點(diǎn)法律問題、甚至一般人類行為并結(jié)束全文。

 

二、法學(xué)方法論與經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的簡單比較

 

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大特色是將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學(xué)研究的一場革命,其根源在于經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論相較于法學(xué)方法論的獨(dú)到優(yōu)勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。

 

從亞當(dāng)斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，經(jīng)馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué),經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)呈現(xiàn)出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)異軍突起，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。相較于傳統(tǒng)法學(xué)在方法論上擁有統(tǒng)一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學(xué)化已經(jīng)得到舉世公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)學(xué),正是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)彰顯其帝國主義擴(kuò)張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實(shí)是一個不爭的現(xiàn)實(shí)，法律人已經(jīng)無法熟視無睹，唯有積極應(yīng)對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找?guī)妆緝蓚€學(xué)科的經(jīng)典讀物作比較,就可見一斑。

 

龐德為享譽(yù)國際的著名法學(xué)家。他在《法理學(xué)》(第一卷)中將法學(xué)或者法理學(xué)歸納為：“有關(guān)通過法律或者借助法律達(dá)到社會控制目的的科學(xué),詳言之，這是一門有關(guān)文明社會中以司法及行政機(jī)關(guān)對人類關(guān)系的規(guī)范裁決為手段對權(quán)益加以保護(hù)的科學(xué)?！雹芏牡つ崴箘诎５碌葎t認(rèn)為,法理學(xué)的“工作”之一是提供法的認(rèn)識論種關(guān)于法律領(lǐng)域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認(rèn)識論”的特殊性。據(jù)此,我們無法窺見法學(xué)或者法理學(xué)的真實(shí)面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內(nèi)具有代表性的法理學(xué)教材的表述稍微清楚一點(diǎn)。如張文顯認(rèn)為：‘法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱?！雹诟鸷榱x的解釋則是：“所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學(xué)問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學(xué)與其他社會科學(xué)區(qū)分開來,不僅初學(xué)者不知所云，即使專業(yè)法律人士，恐怕也是不得要領(lǐng)。國內(nèi)高校600多個法律院系大一開設(shè)的法理學(xué)課程，能夠聽懂的學(xué)生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設(shè)。

 

以民法解釋學(xué)為代表的法學(xué)方法論(包括法律邏輯學(xué)中的三段論)對于訓(xùn)練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機(jī)械,往往無法適應(yīng)變動不居的社會現(xiàn)實(shí)，解釋不了新的法律現(xiàn)象;發(fā)源于德國的利益法學(xué)派無疑對傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)具有很好的補(bǔ)充作用，但難免有點(diǎn)抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內(nèi)的拉倫茨的〈法學(xué)方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應(yīng)用時，多少會接觸到經(jīng)濟(jì)分析，但重點(diǎn)顯然不在用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法取代法學(xué)方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達(dá)到能夠用規(guī)范的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)行科學(xué)化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經(jīng)濟(jì)學(xué)界長期處在獨(dú)步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權(quán)。法學(xué)學(xué)科優(yōu)勢不及經(jīng)濟(jì)學(xué),進(jìn)而出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)界可能解釋所有法律現(xiàn)象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經(jīng)濟(jì)(學(xué))領(lǐng)域的局面，或許是這一現(xiàn)象背后的一個深層原因。

 

經(jīng)濟(jì)學(xué)的情況則完全不同。只要是正規(guī)的經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書,對于經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內(nèi)的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)(第7版)》認(rèn)為:微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)“研究的就是稀缺資源的配置”。其進(jìn)一步解釋道:在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中，消費(fèi)者、個人和企業(yè)在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)描述消費(fèi)者、個人和企業(yè)所面臨的權(quán)衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)(第5版)》將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)定義為“關(guān)于家庭和企業(yè)如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究。”其中心原理是最優(yōu)化一他們在給定的目標(biāo)和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經(jīng)齊學(xué)原理一微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(第5版)》中，則更是將經(jīng)濟(jì)學(xué)簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)(第19版)》對此稍作拓展:經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價值的商品，并將它們在不同的人中間進(jìn)行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據(jù)他的觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標(biāo)之間進(jìn)行分配。今天，經(jīng)濟(jì)研究的領(lǐng)域業(yè)已囊括人類的全部行為及與之有關(guān)的全部決定。經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點(diǎn)在于，它研究問題的本質(zhì)，而不是該問題是否具有商業(yè)性或物質(zhì)性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產(chǎn)生的資源分配與選擇問題,均可納入經(jīng)濟(jì)學(xué)的范圍,均可以用經(jīng)濟(jì)分析加以研究。經(jīng)濟(jì)分析是一種統(tǒng)一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以有別于其他社會科學(xué)而成為一門學(xué)科關(guān)鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩(wěn)定的綜合假定及其不折不扣的運(yùn)用便構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)分析的核心。①1988年出版的科斯《企業(yè)、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)定義(經(jīng)濟(jì)學(xué)，就是對如何安排人類目標(biāo)與多種用途的稀缺資源之間關(guān)系的人類行為的研究。)后，認(rèn)為“這個定義使經(jīng)濟(jì)學(xué)成為一門研究人類選擇的學(xué)科”。更進(jìn)一步而言，由貝克爾歸納的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運(yùn)用于分析動物行為就毫無問題”。

篇(2)

論文摘要：本文通過對有關(guān)法學(xué)方法論研究的反思，認(rèn)為最能體現(xiàn)法律部門特性的方法論范疇有兩對，即個體主義與整體主義、沖突辯證與和諧辯證。而從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生背景和制度特征以及所取得的理論共識來看，最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法部門特性的方法論范疇有兩個．即整體主義與和諧辯證法。

方法論問題是每門學(xué)科首要的基本問題，它不僅是一門學(xué)科成熟與否的標(biāo)志，而且是一門學(xué)科是否得以順利發(fā)展的基本前提和必要條件。正因?yàn)槿绱?，國外學(xué)者都非常重視對方法論的探討，有的甚至認(rèn)為：一切理論探討最終都可以歸結(jié)為研究方法論探討；一切理論變革又首先依賴對其研究方法論的變革，只有方法論上的科學(xué)更新，才能帶來科學(xué)上的重大突破。[1這種對方法論研究之重視亦體現(xiàn)在西方法學(xué)中，誠如德國法學(xué)家拉倫茨所言“法學(xué)之成為科學(xué)在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”。[2即使從法律制度的嬗變來看，正是法學(xué)方法論的變革引起法律制度的創(chuàng)新和變遷?；谝陨险J(rèn)識，本文借助當(dāng)今法學(xué)及其它學(xué)科方法論的研究成果，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法的共識和特性，就經(jīng)濟(jì)法的基本方法論進(jìn)行探討。

一、經(jīng)濟(jì)法方法論的理論基礎(chǔ)

對經(jīng)濟(jì)法方法論這一問題的追尋，首先需從法學(xué)方法論尋求理論資源，盡管這一資源較為匱乏。

第一，法學(xué)方法論(亦可說經(jīng)濟(jì)法的方法論)是什么。對此問題的回答，必須做到兩個區(qū)分：一要區(qū)分方法論與方法。簡單講，方法是工具，而方法論是包括一定的哲學(xué)認(rèn)識論及邏輯推理過程的一套思考法現(xiàn)象的理論體系，這意味著方法只是方法論的構(gòu)成要素(或重要要素)。二要準(zhǔn)確把握法學(xué)中的意識形態(tài)、法哲學(xué)和法學(xué)方法論三者之間的區(qū)別與聯(lián)系?？偠灾?，意識形態(tài)雖可構(gòu)成不同法學(xué)方法論的基礎(chǔ)，但并不等于方法論。因此，相同意識形態(tài)的法學(xué)家可能有不同的方法論，而法哲學(xué)則可算作法學(xué)方法論的一個組成部分，每一種法哲學(xué)流派可說是一種法學(xué)方法論流派，但它們畢竟沒有包容法學(xué)方法論的全部內(nèi)涵。

第二，法學(xué)方法論(亦可說經(jīng)濟(jì)法方法論)的二元性，即法學(xué)方法論應(yīng)包括理論研究方法論和應(yīng)用法學(xué)方法論。法學(xué)是人文科學(xué)，且其特性決定了它主要是“非理論科學(xué)，而系應(yīng)用科學(xué)”。L4而解釋學(xué)在法學(xué)中的悠久傳統(tǒng)(解釋學(xué)最初源于神學(xué)及法學(xué))及19世紀(jì)中期方法論之爭中狄爾泰關(guān)于把解釋作為人文社會科學(xué)方法論基石的奠定，使法學(xué)界把解釋學(xué)作為其方法論的觀點(diǎn)，逐漸趨于認(rèn)同，以至于在現(xiàn)代法學(xué)中，人們談及方法論時，雖偶然有學(xué)者在學(xué)理探究中提出一些科學(xué)方法論在法學(xué)研究中的應(yīng)用，但仍是法解釋學(xué)處于壟斷中，甚至趨于法解釋學(xué)的一元性。雖不能否定這種方法論對法學(xué)理論發(fā)展的促進(jìn)作用，但它主要重在法的適用，可以說是應(yīng)用法學(xué)方法論，其在法學(xué)理論研究中有明顯的局限性，這從法學(xué)史中就可說明。法學(xué)史說明，法律思想的突破才引起法律革命，而這種突破往往不是源于對法的解釋中。如對商法解釋，不能說明反壟斷法、勞動法等的產(chǎn)生?？梢娊忉寣W(xué)方法論充其量只能促使法學(xué)按“常規(guī)”發(fā)展，而不能引發(fā)“法律革命”。因此，在法學(xué)方法論的系譜中必須打破一元傳統(tǒng)，建立應(yīng)用與理論研究二元方法論結(jié)構(gòu)。

第三，法學(xué)方法論的層次性。長期以來，人們把方法論看作是沒有層次的單一概念(法學(xué)界亦是如此)，其實(shí)方法論既包括高層的具有哲學(xué)意味的一般方法淪，又包括那些反映著法學(xué)(或經(jīng)濟(jì)法學(xué))本身性質(zhì)和特點(diǎn)的具體方法論，它們構(gòu)成一個方法論群。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法論體系應(yīng)包括兩大方面：其一是解釋學(xué)方法論(主要是應(yīng)用法學(xué)方法論)，這種方法論可借用法解釋學(xué)的理論、民法解釋學(xué)的理論、甚或哲學(xué)解釋學(xué)理論。其二是理論研究方法論。主要包括從人文社會科學(xué)及自然科學(xué)方法論引入經(jīng)濟(jì)法研究中形成的方法論(或者說是這些方法論在經(jīng)濟(jì)法研究中的應(yīng)用)。

就自然科學(xué)方法論來講，波普爾的批判的理性主義方法論——猜測與反駁，對于我們端正研究態(tài)度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法的理論創(chuàng)新和發(fā)展不無意義。而庫恩的歷史主義方法論，對于我們從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、發(fā)展過程，看經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的“常規(guī)”時期及“革命”時期，從而對領(lǐng)悟經(jīng)濟(jì)法精神，有啟發(fā)作用。另外，有人已把系統(tǒng)論引入經(jīng)濟(jì)法的分析中，博弈論亦被引入法學(xué)的分析中?？梢姡梃b自然科學(xué)方法論，對開闊分析視野，加深對經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識很有必要。就人文社會科學(xué)研究的方法論講，有兩對通用的方法論范疇——實(shí)證分析與規(guī)范分析以及個體主義與整體主義方法論，在所有社會科學(xué)中都可用，當(dāng)然在經(jīng)濟(jì)法的研究中亦可用。另外，還可借用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行分析，形成經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及經(jīng)濟(jì)法的社會學(xué)分析方法論。

就方法論的層次講，既包括具有哲學(xué)意味的一般方法論，又包括反映經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)及特點(diǎn)的具體方法論。本文旨在探討經(jīng)濟(jì)法的基本方法論，這種方法論就是結(jié)合經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)和特點(diǎn)，從具有一定哲學(xué)意味上來說的，這種方法論貫穿于經(jīng)濟(jì)法理論始終，影響著經(jīng)濟(jì)法的理念及制度設(shè)計。

二、經(jīng)濟(jì)法的兩個基本方法論

從人類對社會認(rèn)識的歷史看，人們對社會關(guān)系的認(rèn)識主要受兩個因素制約，其一是社會的構(gòu)成，其二是構(gòu)成社會的要素之間的關(guān)系，與此有關(guān)的兩對方法淪范疇，其一是個體主義與整體主義，其二是沖突辯證與和諧辯證。這兩種方法論與對社會關(guān)系認(rèn)知的緊密關(guān)聯(lián)性，勢必影響法律部門的劃分及各部門法的特性。據(jù)此，結(jié)合上述有關(guān)經(jīng)濟(jì)法基本方法論的含義界定，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本方法論有兩種，即整體主義與和諧辯證法。

(一)整體主義方法論。

在社會科學(xué)中，有關(guān)如何認(rèn)識社會現(xiàn)象，從方法論角度講，有兩種不同的主張，即個體主義方法論與整體主義方法論。

個體主義方法論(亦稱方法論的個人主義)，是指對“社會現(xiàn)象包括集體，應(yīng)按照個體及其活動與關(guān)系來加以分析”。[5(P486)由于個體主義方法論往往與自由主義關(guān)于社會的觀念相聯(lián)系，故有學(xué)者將方法論的個體主義稱為正統(tǒng)的自由主義，其社會理論根據(jù)的核心內(nèi)容在于把個人看作是分析和規(guī)范化的基礎(chǔ)，社會則被認(rèn)為是各個追求自身利益的個人的總和，相應(yīng)地，國家或社會便成為個人得以通過它而追求自身利益的一種機(jī)構(gòu)。

與方法論的個人主義相對立，方法論的整體主義認(rèn)為：“社會科學(xué)研究社會整體如集團(tuán)、民族、階級、社會、文明世界等等的行為。這些社會整體被認(rèn)為是經(jīng)驗(yàn)對象，社會學(xué)用生物學(xué)研究動植物的那種方式來研究它們”。[s3(P486)正如當(dāng)代西方者盧卡奇認(rèn)為，正確的認(rèn)識方法是要求必須把對象世界作為一個相互聯(lián)系的統(tǒng)一體加以把握。

這種方法論從古希臘的柏拉圖就有，但真正對現(xiàn)代分析社會產(chǎn)生影響，則從斯賓塞及孑L德把社會看成一個有機(jī)體時開始，其中影響大的當(dāng)屬馬克思、盧卡奇和美國的社會結(jié)構(gòu)功能主義(帕森斯、默頓)。以及德國的歷史學(xué)派(施穆勒、薩維尼)。在他們看來，“最恰當(dāng)最有效的社會科學(xué)認(rèn)識來自對群體現(xiàn)象或過程的研究。-[63(P12)需要指出的是，這種方法論雖然強(qiáng)調(diào)整體，但在整體中個體并沒有被抹煞，而被保存著。

按此方法論看待社會，社會將是一個超越個體的獨(dú)立存在，它有其獨(dú)立于個體利益的利益——社會公共利益，它有其自身的秩序——社會歷史秩序，這一秩序中是主客體互動形成的自然秩序與人為秩序的混合秩序。因此，要調(diào)整好社會關(guān)系，必須以社會公共利益為本位，良好社會秩序的建立，不只是一個自然過程，還必須賦予人的意義。要達(dá)到此目的，就必須要代表公共利益的機(jī)構(gòu)(目前只能是政府)對社會運(yùn)行進(jìn)行適度干預(yù)，只有如此，才能實(shí)現(xiàn)主客體互動，才能實(shí)現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展。

這種方法論在法學(xué)中的應(yīng)用，催生了新的法理念、社會法理念，這不論是從狄冀的社會連帶說——一種承認(rèn)超越個人利益的社會利益，認(rèn)為社會規(guī)范存在的目的在于維護(hù)社會連帶關(guān)系的學(xué)說中，還是從龐德的法益劃分理論——法保護(hù)的利益分為三類，即個人利益、公共利益和社會利益，而公共利益和社會利益不等于個人利益之和的理論中就可說明。①這種新的法理念的誕生，在實(shí)踐上引起了法律制度的革命，撇開社會主義國家在理論指導(dǎo)下，在社會革命的基礎(chǔ)上建立的全新的法律制度——一種主要以社會公共利益為本位的法律制度不談，僅從現(xiàn)代西方法律制度的發(fā)展看，不僅出現(xiàn)了私法公法化現(xiàn)象，而且大量社會法(社會保障法、勞動法、環(huán)保法)及經(jīng)濟(jì)法亦得以出現(xiàn)。

立足于以上對方法論的整體主義的認(rèn)識，我們結(jié)合最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨及特性的一些基本理念便可取得以下的共識：(1)有關(guān)基本原則方面有兩點(diǎn)，其一是社會整體效率原則。其二是社會公平與公正原則。這一原則的基本要求在于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法規(guī)所體現(xiàn)的維護(hù)經(jīng)濟(jì)法主體間的公平、維護(hù)社會公共利益和整體利益，注重社會分配的形式公正與實(shí)質(zhì)公正的基本取向。(2)經(jīng)濟(jì)法的本位，占主導(dǎo)地位的是社會利益本位。②(3)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展觀——可持續(xù)發(fā)展。⑧從這些基本理念的共識中，我們不難看出，這些無一不是整體主義方法論的產(chǎn)物，因此，筆者認(rèn)為整體主義方法論是經(jīng)濟(jì)法的基本方法論之一。這亦是經(jīng)濟(jì)法與民商法最根本的區(qū)別所在(兩種相反的方法論)。

(二)和諧辯證法。

辯證法的基本觀念認(rèn)為，有關(guān)構(gòu)成社會整體的各要素(個體)或構(gòu)成社會系統(tǒng)內(nèi)的各子系統(tǒng)之間存在著兩方面的關(guān)系，既有統(tǒng)一和諧的關(guān)系，又有矛盾沖突關(guān)系。但在這兩個方面關(guān)系中，何種關(guān)系占主流，何種關(guān)系決定著社會(或事物)的發(fā)展，在學(xué)者中卻存在著分歧，形成兩種不同的理論，從方法論講即形成兩種不同的方法論，即沖突論與和諧論。而沖突論一直是西方哲學(xué)及社會理論中的主流，在中國傳統(tǒng)哲學(xué)中則以和諧為主流。為了從反面加深對和諧辯證法的理解，下面亦對沖突的辯證法作一簡單介紹。

一般來講個體主義者都持沖突論，其歷史悠久，一直可上溯到古希臘，但卻主要起源于現(xiàn)代，在社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域主要表現(xiàn)就是以亞當(dāng)·斯密為首的競爭理論或競爭傳統(tǒng)，而在政治哲學(xué)領(lǐng)域，主要表現(xiàn)在以馬基雅維里、布丹、霍布斯的權(quán)力沖突。在整體主義中亦有許多鼎鼎大名者持有此論，其主要代表有馬克思、新學(xué)派——法蘭克福學(xué)派的學(xué)者，沖突論的內(nèi)容大致由以下幾方面構(gòu)成：第一，沖突的根子深藏于每一個社會結(jié)構(gòu)中；第二，社會世界及其構(gòu)成要素皆處在流變中，正是這種要素的沖突推動社會變遷；第三，盡管沖突是社會結(jié)構(gòu)固有的，但沖突并不總是激烈的與明顯的，社會沖突可以是潛在的、有規(guī)則的與受控制的；第四，從沖突模式觀點(diǎn)看，把社會與社會組織結(jié)合在一起的不是認(rèn)同，而是強(qiáng)制，不是普遍一致，而是他人施加壓力。

據(jù)以上沖突論，社會中人與人的關(guān)系也是處于沖突之中，即人與人的利益是對立的，他們之間的博奕是一種零和博奕。作為調(diào)整人們經(jīng)濟(jì)利益沖突的法只能以法律責(zé)任這種強(qiáng)制力為后盾，法律的目的亦旨在化解沖突，在沖突中尋求合作。這就決定了傳統(tǒng)法的主要目的和模式。

與沖突論相對立，中國傳統(tǒng)哲學(xué)則強(qiáng)調(diào)人的本性、人的意義與世界的統(tǒng)一體，簡言之，即“天人合一”，在此基礎(chǔ)上，中國的儒家、道家，把世界看成是一個整體，一種人與人和諧相處、人與自然和諧共存的圖景。這種哲學(xué)思維使中國哲學(xué)重于對人自身及周圍世界本質(zhì)存在意義的探討，即從整個宇宙、人在整個社會中的關(guān)系中探求人的存在價值或意義。這就使得中國哲學(xué)重于價值探討和本體尋找，屬本體論哲學(xué)。在西方以海德格爾為代表或者說由其所創(chuàng)的存在主義哲學(xué)，亦屬本體論哲學(xué)，這種哲學(xué)雖與中國傳統(tǒng)哲學(xué)的本體論有差異，但有異曲同工之處，它們之中都隱含著和諧辯證觀念。另外，在現(xiàn)代西方社會思想中的結(jié)構(gòu)功能主義的觀念中亦可發(fā)現(xiàn)和諧觀念。如帕森斯認(rèn)為“社會各組成部分的相互適應(yīng)，和諧與均衡是人類社會正常條件”。

綜合中國傳統(tǒng)哲學(xué)及西文哲學(xué)及社會學(xué)中的和諧觀念，可以說和諧論主要有三方面內(nèi)容：第一，世界萬有(或社會)，是一個“一體多元”、“多元一體”的整體有機(jī)系統(tǒng)。第二，人與人、人與自然是一個整體，是構(gòu)成整體的不同“自在”，因此，不能把自然當(dāng)作征服、利用的對象，亦不能把人當(dāng)作工具。否則，摧毀了自然，損害了他人，最終人類也會摧毀自身，損害自己。第三，在人類社會，各人生活的大方面趨于和諧統(tǒng)一，而非沖突，沖突雖存在，但只不過是一種對和諧的短暫偏離，最終還要回歸和諧，這被稱為和諧辯證法。在高度社會化的現(xiàn)代社會，這種方法論及所產(chǎn)生的新理念，已被許多思想家接納，當(dāng)然亦對法學(xué)產(chǎn)生了影響，利益法學(xué)派的創(chuàng)始人耶林關(guān)于社會是一個“為了共同目的的合作，在合作中，每一個人是這樣行為的，在他服務(wù)于他人時，也在服務(wù)于自己，在他服務(wù)于自己時也在服務(wù)于他人”[1的觀念，可以說就是對這種方法論的法學(xué)詮釋。這種方法論所產(chǎn)生的新觀念，必然要求現(xiàn)代法，不僅是排解沖突的工具而更重要的是應(yīng)具備促成和諧的功能；它對主體不再以抽象的同一性看待，而更應(yīng)注重具體的多元，以利于合作中的互補(bǔ)及協(xié)凋。立足于對和諧辯證方法論及由此產(chǎn)生的現(xiàn)代法理念，我們再從經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容體系看，不論是宏觀調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展保障法律制度中的產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)法、計劃法、環(huán)境法、自然資源與能源法，還是從社會分配調(diào)控法律制度中的勞動法、社會保障法，以及市場規(guī)制法律制度中的競爭法、反壟斷法中，都體現(xiàn)r對人與自然、人與人、產(chǎn)業(yè)之間的和諧的促成。由此可見，和諧辯證法對經(jīng)濟(jì)法理念的生成和經(jīng)濟(jì)法制度設(shè)計中的根本作用，就是其作為經(jīng)濟(jì)法另一基本方法論的原因，亦是與以化解沖突為要旨的民商法、行政法的最大不同點(diǎn)之一。

篇(3)

[論文關(guān)鍵詞]情法兼顧 司法 中庸主義  倫理法

一、“情”的基本概念

（一）傳統(tǒng)語境中“情”的基本內(nèi)涵

“情”在漢語中可以組成很多詞，比如說感情、人情、情節(jié)、情誼、情況等。具體而言，“情”字在中國古代的語境中，主要有以下幾種涵義：

1.指人們自然的生理活動、心理活動和行為方式

中國古代社會中的“情”字首先表達(dá)的是對人自身的認(rèn)識。如早期儒家的“性善論”以及法家的“性惡論”均表達(dá)了這種認(rèn)識。中國古代社會對人自身的認(rèn)識表現(xiàn)在兩個方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要與活動?！懊裰裕吼嚩笫场嗣裰橐病?。[1]二是關(guān)于人的心理活動的特征，即人在對外部事物認(rèn)知基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的心里體驗(yàn)，《禮記·禮運(yùn)》云：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲。七者，弗學(xué)而能?！敝傅氖窍才值冗@些心理活動，是人不用學(xué)就會的情。

2.指人與人交往的感情

中國傳統(tǒng)語境中的“情”字的最基本含義就是指人與人的感情聯(lián)結(jié)。中國古代社會認(rèn)識到社會主體首先是與家庭成員之間形成感情關(guān)系，并依次外推于與其他社會主體之間的感情關(guān)系。講由家及外的感情交往結(jié)構(gòu)上升到與國家秩序緊密相聯(lián)的層次上來認(rèn)識的。由此，在中國古代“家——國”的秩序追求中，十分重視家族成員之間的感情模式。

3.指社會的客觀情況

“民情”一詞在中國古代很早就被用于說明社會的客觀情況，商鞅又言：“法不察民之情而立之，則不成?！钡?，“民情”在中國古代社會的使用中也呈現(xiàn)出多重含義：

其一，指客觀情況。其含義有二：一是指社會的客觀情況。“初，光武長于民間，頗達(dá)情偽，見稼見稼穡艱難，百姓病害，至天下已定，務(wù)用安靜，解王莽之繁密，還漢世之輕法?！诩s之風(fēng)，行于上下。”這里所稱的“情”就是指社會的實(shí)際情況。二是指自然物的客觀情況。

其二，指風(fēng)俗習(xí)慣。

其三，是指民眾共同的要求、愿望。即“民心”。如漢代晁錯說：“臣聞三王臣主俱賢，故合謀相輔計安天下，莫不本于人情。人情莫不欲壽，三王生而不傷也……情之所惡，不以強(qiáng)人：情之所欲，不以禁民。”

4.指事件的事實(shí)、情節(jié)

在法律實(shí)踐中，“情”指事件的事實(shí)情節(jié)。其含義也是多元的。其一，指案件的事實(shí)。其二，指案件的特殊情節(jié)。其三，指具體案件中行為人的行為動機(jī)。其四，指案件發(fā)生的社會背景。

由上述論述可知，在中國古代社會的語境中，“情”字的含義是豐富的。但是我們發(fā)現(xiàn)其核心含義有二，一是指感情，一是指事實(shí)、情況。這兩種含義是我們理解“情”字的基礎(chǔ)。

（二）以“法”的角度來定義“情”

上面論述了“情”在傳統(tǒng)語境中的基本內(nèi)涵，下面我們來從法的角度，來定義“情”?？梢园l(fā)現(xiàn)有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或問我朝定律，于情法何如？予乃作而嘆曰：至矣哉我朝之律，可謂情與法并行而不悖者也。”這里所說的是明律，其實(shí)清律亦有此規(guī)定，甚至可以說這是唐律以來所有律的原則。

“法外之情”即與“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”還有與法相對立之“情”。這分為幾種：1.案情。2.當(dāng)事人的心理狀態(tài)，思想動機(jī)及感情。古代有很多激情犯罪以及同態(tài)復(fù)仇。3.司法者的同情心里。憐憫之心人皆有之，司法者也不例外。在一個案件中，當(dāng)事人的動機(jī)感情往往是案情構(gòu)成的一個因素，司法者的同情又往往以案情為基礎(chǔ)。

二、傳統(tǒng)司法中情的地位

歷史上不同的司法主張對情的態(tài)度也不盡相同。魏晉時期，張雯重視情在司法中的地位。他認(rèn)為情是司法過程中的重要環(huán)節(jié)。正如他所說：“論罪者，務(wù)本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，然后乃可以正刑”。他認(rèn)為司法者需要深刻地領(lǐng)會法律的精神，靈活的運(yùn)用法律條文，加以適當(dāng)?shù)淖兺?，適應(yīng)千差萬別的具體案情。

中國古代的法家倡導(dǎo)“任法而治”、“一斷于法”，即在司法活動中嚴(yán)格遵守法律，法律是判斷人們是非曲直的唯一準(zhǔn)則。法家理論的實(shí)踐者——秦國因“繁法嚴(yán)刑”而興，又因“繁刑嚴(yán)法”而亡之后，儒家學(xué)派在批判法家的同時又不動聲色地吸收了法家思想的合理之處，并最終取得了在意識形態(tài)的主導(dǎo)地位。儒里法表的禮法合體體現(xiàn)在司法領(lǐng)域里便是從法家的拘執(zhí)地任法轉(zhuǎn)向兼顧情理地執(zhí)法。自此，中國傳統(tǒng)法律發(fā)展在靜態(tài)的立法上，法律倫理化、儒家化；在動態(tài)的執(zhí)法上，體現(xiàn)為以法為主、兼顧情理的司法模式占據(jù)了主導(dǎo)位。中國古代不僅三公、大臣以禮義統(tǒng)類應(yīng)變，而且州縣地方衙門也經(jīng)常參以天理人情，情斷案。對于司法官來說，無論是收案、審案、還是斷案，適用法律并不是最重要的，最重要的是能否通過司法活動察民情、知民隱、哀矜斷獄而使民不怨。

因此，中國古代司法官在進(jìn)行司法審判時總是力圖做到情與法的兼顧。清朝名幕汪輝祖亦曾言為吏者應(yīng)當(dāng)：“體問風(fēng)俗，然后折中剖斷，自然情、法兼到?！钡?，當(dāng)法無明文規(guī)定或法與情之間發(fā)生沖突或矛盾時，司法官通常就會擯棄國法，轉(zhuǎn)而依據(jù)情來做出判斷。司法審判中，法無明文規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)亩?，這是因?yàn)椋蓷l文有限，而生活是瞬息萬變的，以有限的法律條文無法應(yīng)對瞬息萬變的生活事實(shí)。此時，只有依據(jù)情來做出判決。

三、中國古代司法審判中情法兼顧的社會基礎(chǔ)

縱觀歷史，國法、天理與人情的和諧統(tǒng)一是中國傳統(tǒng)法律文化追求的最高境界。在這種思想的指導(dǎo)下，與中國幾千年的積淀深厚的傳統(tǒng)法律文化相適應(yīng)，中國古代形成了一套既不同于西方國家，也不同于某些東方國家的司法審判制度。那就是上文提到的以法為主，兼顧情理的司法模式。

（一）思想基礎(chǔ)

中國傳統(tǒng)訴訟的指導(dǎo)思想總的來說是以儒家思想為主體的，法家等其他思想則居于輔助地位。人們評論中國法律的發(fā)展變化時常常提到的是中國法律的儒家化，這一進(jìn)程自漢朝中葉開始，中經(jīng)魏晉南北朝時期，直到隋唐，而唐律的制定則標(biāo)志著這一進(jìn)程的最終完成。唐律明確宣示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！比寮宜枷雽χ袊鴤鹘y(tǒng)法律的影響并不僅僅局限于立法領(lǐng)域，它滲透進(jìn)了包括司法在內(nèi)的所有法律實(shí)踐的領(lǐng)域。而儒家思想的起點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)在于情，以及最終的落腳點(diǎn)也在于情。

司法官充分發(fā)掘律文之深意——因?yàn)榉杀旧硎莻惱矸?，是體現(xiàn)了倫理綱常精神的法律，如果通過審案做到了法律與情理兩相兼顧、法情兩全，那么就既達(dá)到了禮義教化的目的又維護(hù)了律文的穩(wěn)定性、權(quán)威性；當(dāng)律文與情理相沖突時，如果以情曲法符合一般社會公眾的認(rèn)識的話，那么“人情大于王法”便成為必然選擇，這是因?yàn)榕袥Q結(jié)果更符合禮教為先的精神。

（二）法律前提

倫理法是“情法兼顧”司法模式的法律前提。

傳統(tǒng)法律自董仲舒原心論罪、經(jīng)義決獄開始，儒家的倫理道德觀念、原則開始注入法律，經(jīng)過東漢經(jīng)師以經(jīng)著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一準(zhǔn)乎禮”，禮義情理系統(tǒng)地融入法律之中，倫理法的法文化特征和“情法兼顧”的司法模式相輔相成。倫理法具有濃重的道德色彩，法律的某些內(nèi)容與其說是法律規(guī)范，毋寧說是道德規(guī)范與倫理宣告：源于《周禮》的“八議”、“官當(dāng)”為律典所照錄不誤；以“十惡”名罪定刑使綱常明教法律化；宗法倫理觀念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法倫理性的定罪量刑原則，倫理法的特征要求司法官能夠以人倫道德為出發(fā)點(diǎn)，深掘律文中所蘊(yùn)含的人倫道德之深意，通過對律文的正確理解和運(yùn)用來達(dá)到教化子民、防患未然，以穩(wěn)定中國傳統(tǒng)的“家——國”一體的社會結(jié)構(gòu)。因此，倫理法的特征本身就要求司法官在斷案時采取法情模式，如果對法律的執(zhí)行本身既合法又合乎社會一般的人倫道德，那么執(zhí)行法律本身便是在進(jìn)行道德教化；如果律文的規(guī)定與嚴(yán)格執(zhí)法的結(jié)果和三綱五常的人倫道德相沖突，以禮屈法，以情法便成為合理的，因?yàn)樵谌寮业慕y(tǒng)治觀來看，三綱五常的道德法則才是形而上的，而法律規(guī)則本身不過是其具體的運(yùn)用而已。以三綱五常為指導(dǎo)的具有濃厚的道德法色彩的制定法要求司法官在執(zhí)法時作到法律與“人情”兩相兼顧或法情兩全；當(dāng)法無規(guī)定時，應(yīng)按照制定法所體現(xiàn)的倫理原則來做出裁決。

（三）方法論基礎(chǔ)

儒家中庸主義法律原則是情法兼顧的方法論基礎(chǔ)?！爸杏怪疄榈乱玻渲烈雍?，民鮮久矣?！笨鬃邮紫忍岢觥爸杏埂边@個范疇，并將之創(chuàng)建為全面而系統(tǒng)的理論?！爸小敝钢姓?，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理。“中庸”指正確而普遍的道理。中庸之道的理論體系包括“中正”和“中和”、“時中”與“執(zhí)中達(dá)權(quán)”幾項(xiàng)主要法則。

“中正”是用于調(diào)節(jié)同一事物內(nèi)在的兩級之間關(guān)系的法則。[9]“中和”是用于調(diào)整多種不同事物之間關(guān)系的法則?！皶r中”是指因時制宜而動態(tài)地把握事物發(fā)展的規(guī)律，“執(zhí)中達(dá)權(quán)”是指適應(yīng)情況的變化而變化，既不違反原則，又保有一定的靈活性。

篇(4)

序

奉獻(xiàn)給讀者的這部《法哲學(xué)論》，絕非出自一時的心血來潮。毋寧說，它是我們適應(yīng)現(xiàn)代法律科學(xué)、尤其是理論法學(xué)發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過長期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國家人文科學(xué)研究基金項(xiàng)目"。

當(dāng)下，世界正處于20世紀(jì)和21世紀(jì)的交接時期?；仡櫼呀?jīng)過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學(xué)一樣，法學(xué)是沿著兩個相輔相成的方向進(jìn)展的：一是各學(xué)科之間相互滲透的強(qiáng)化。如法學(xué)與社會學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法社會學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟(jì)學(xué)（經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)）；而法學(xué)與哲學(xué)結(jié)合的嘗試，則是更為久遠(yuǎn)的事實(shí)了。二是科學(xué)部門的分化越來越細(xì)致。如古已有之的法理論（理論法學(xué)），除了法哲學(xué)和法社會學(xué)之外，還解析出法學(xué)學(xué)、法史學(xué)等等。至于部門法學(xué)（應(yīng)用法學(xué)），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學(xué)與行政法學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法學(xué)，刑法學(xué)分化出犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、獄政學(xué)等，并且已經(jīng)獲得學(xué)界廣泛的認(rèn)同。法學(xué)的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時社會的疾速前進(jìn)的步伐以及由此而導(dǎo)致的社會狀況的復(fù)雜化的實(shí)際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對這種科學(xué)發(fā)展之大勢，我們深感到法哲學(xué)的建設(shè)確實(shí)是落伍了。對于法哲學(xué)而言，既沒有完成法學(xué)與哲學(xué)的密切結(jié)合和相互滲透，更沒有使之從理論法學(xué)中真正分化出來而形成一門相對獨(dú)立的學(xué)科。實(shí)際情況是，法哲學(xué)要么流于一種令人敬而遠(yuǎn)之的空洞的術(shù)語，要么同實(shí)證法律科學(xué)的法理學(xué)甚至法社會學(xué)混為一談。察其根本原因，在于沒有認(rèn)清法哲學(xué)的特定研究對象，即法學(xué)的世界觀和方法論。而恰恰這個特定對象，決定著法哲學(xué)在整個法學(xué)體系，包括理論法學(xué)體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統(tǒng)的法哲學(xué)的書，就是基于法律科學(xué)發(fā)展的必然趨勢和對于法哲學(xué)的重要性的嚴(yán)肅認(rèn)真的思考。

對于我們來說，撰寫一部法哲學(xué)的專著是難度極大的。為此，我們不能不進(jìn)行長期的理論準(zhǔn)備和一點(diǎn)一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗(yàn)和成果。在我本人方面，探討經(jīng)典作家法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學(xué)派研究，中國人民公安大學(xué)出版社1993年出版），《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》（橫向的課題研究，中國人民大學(xué)出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國人民公安大學(xué)出版1989年出版）；探討中國法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《現(xiàn)論法學(xué)原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學(xué)出版社1996年出版），《中國和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學(xué)出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發(fā)表自己關(guān)于法哲學(xué)整體性看法的論文是《法哲學(xué)體系論綱》（載《中外法學(xué)》 1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學(xué)術(shù)論文。本書的另一位主編即西南政法大學(xué)的文正邦教授，對于法哲學(xué)的探討是頗受學(xué)界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開放以來，他在報紙雜志上撰寫的、直接闡發(fā)法哲學(xué)的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書和主編的《外國法學(xué)研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學(xué)問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學(xué)論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對該書的貢獻(xiàn)也很值得稱道。本著師生互學(xué)、教學(xué)相長的精神，我與他們彼此之間就法哲學(xué)的基本原理進(jìn)行了多年的鍥而不舍和反復(fù)的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學(xué)論》寫作提綱的擬定到清樣的校對，王振東副教授都耗費(fèi)了許多精力。

中國人民大學(xué)出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進(jìn)行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學(xué)論》的付梓使我們受到一定的鼓勵，但我們絕不把它當(dāng)作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構(gòu)筑了什么法哲學(xué)的理論體系，頂多只能說是我們在探索法哲學(xué)奧秘過程中的一個初步的記錄。我們深知自己才疏學(xué)淺，法哲學(xué)研究的征途還有很遠(yuǎn)的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認(rèn)，書中的不成熟之處、欠當(dāng)之處乃至錯誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學(xué)界同仁和廣大讀者無保留地提出批評。

呂世倫

1999年 2月于中國人民大學(xué)

引 言

馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學(xué)是時代精神的精華，一個民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學(xué)的研究，有助于我們堅(jiān)持法學(xué)理論的徹底性和科學(xué)性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因?yàn)榉ㄕ軐W(xué)是關(guān)于法學(xué)世界觀及其方法論的理論體系，是人類關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠(yuǎn)矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊(yùn)含的時代精神。開展法哲學(xué)研究，還可以使我們的法學(xué)理論和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)得以用法學(xué)唯物論和法學(xué)辯證法的科學(xué)體系武裝起來，為法律工作者學(xué)習(xí)、掌握和運(yùn)用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟廣闊天地，避免犯唯心主義和形而上學(xué)的錯誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對于我國法學(xué)理論和法制建設(shè)的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無疑具有深遠(yuǎn)的意義。

許多復(fù)雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學(xué)問題；法律實(shí)踐的指導(dǎo)原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個部門法學(xué)理論的進(jìn)一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴于相關(guān)的法哲學(xué)方法和理論之功力。因此，為了開創(chuàng)我國法學(xué)理論研究和法制建設(shè)的新局面，躍上新臺階，法哲學(xué)的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀(jì)之交和即將跨入21世紀(jì)之際，要建設(shè)社會主義法治國家，要在建立和健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上促進(jìn)社會公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進(jìn)步，更需要強(qiáng)化和高揚(yáng)法學(xué)的科學(xué)理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實(shí)施我國法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗(yàn)和智慧，實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學(xué)現(xiàn)代化，為建設(shè)中國特色的社會主義現(xiàn)代法治和法學(xué)而努力，這些都離不開法哲學(xué)的研究和發(fā)展。

然而，法哲學(xué)的內(nèi)容和體系博大精深，開展法哲學(xué)的研究所涉及的問題和領(lǐng)域不僅極其深廣，而且是異常復(fù)雜的。既不能圖朝夕之功，求立竿見影之效，也不能企望有坦途和捷徑，更不會有既定的方式和固定的模式以供達(dá)到絕對真理的體系。它乃是一個不斷地學(xué)習(xí)、借鑒、探索、創(chuàng)造的過程。

篇(5)

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-009-02

一、概述法律方法研究進(jìn)程

在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動和經(jīng)濟(jì)組織活動所進(jìn)行的法律調(diào)整。”　隨著西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。學(xué)者們?nèi)沼庾R到，應(yīng)該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。

現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法?！￡惤疳摻淌谠凇斗煞椒ㄕ摗芬粫虚_篇就說到“在中國法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。

二、綜述法律方法基礎(chǔ)問題的研究

（一）法律方法的定義

在定義上，各學(xué)者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應(yīng)用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關(guān)的方法、技術(shù)似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發(fā)現(xiàn)，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應(yīng)用，而其他的立法、執(zhí)法程序中最多就是一句話列舉帶過　，為了解決這一不對稱的現(xiàn)象，學(xué)者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態(tài)是司法過程中常用的方法”。當(dāng)然也有學(xué)者采取另一種方法對其范圍進(jìn)行縮小，如嚴(yán)存生認(rèn)為狹義的法律方法僅指司法方法　。如果能了解法教義學(xué)的影響及“在西方法學(xué)史上，這個用語相沿成習(xí)，有著特定的內(nèi)涵和所指，即被作為法官裁判的一個專門研究領(lǐng)域。”

（二）法律方法與法學(xué)方法的關(guān)系

由于法學(xué)方法是法律方法之前的一個稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學(xué)科意識的增強(qiáng)，對于兩者的區(qū)分就成了繞不過的話題。對此，當(dāng)下學(xué)界主要有兩種不同的觀點(diǎn)，孫笑俠教授認(rèn)為法學(xué)研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認(rèn)為兩者是相對獨(dú)立的，其意義明了的將前者描述為“根據(jù)法律的思考”，而后者是“關(guān)于法律的思考”。

筆者認(rèn)為法學(xué)方法大體上就等同于法理學(xué)教材導(dǎo)言部分講述的“法學(xué)研究方法”，是關(guān)于法學(xué)這一學(xué)科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎(chǔ)問題的方法，從而是偏理論，具有相當(dāng)哲學(xué)意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎(chǔ)上，對于法律適用時所具體應(yīng)用到的方法，它源于實(shí)踐的需要，有極強(qiáng)的服務(wù)司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，具有比較強(qiáng)的可操作性。兩者有著極大地區(qū)別，在可以確定某一方法的研究對象時，則更能清晰地辨明。

（三）法律方法與法治的關(guān)系

法治的重要體現(xiàn)就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對稱，呈現(xiàn)出不確定性，而法官對法律方法的應(yīng)用就是對這一不對稱或不確定的一種理性回應(yīng)，這可理解為法律方法對法治的積極作用。另一方面，有學(xué)者也發(fā)現(xiàn)法律方法異化可能對法治建設(shè)存在一定的危害，這主要是指當(dāng)法律方法作為工具被不恰當(dāng)運(yùn)用于規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用而改變或消減司法實(shí)踐活動的程序公正或結(jié)果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的?？梢姺煞椒ㄅc法治間的關(guān)系并非單方面的影響，只要法律方法應(yīng)用得當(dāng)，兩者是相互為佐，相互促進(jìn)的。

（四）法律方法與法律思維的關(guān)系

所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標(biāo)和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習(xí)慣和思維能力?！「鸷榱x認(rèn)為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個方面的內(nèi)容：一是法律思維方式……”　，但鄭永流在《法律方法階梯》　一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。

筆者認(rèn)為，法律思維與法律方法的關(guān)系如“知”、“行”間的關(guān)系，前者為后者提供思想基礎(chǔ)、指導(dǎo)，后者則是前者的具體應(yīng)用與體現(xiàn)，同時可對前者中的不足之處進(jìn)行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的法律意識只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發(fā)揮著在作出判斷過程中系統(tǒng)引導(dǎo)的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區(qū)分開來，但至少無包含關(guān)系。

三、綜述法律方法內(nèi)容的研究

（一）法律發(fā)現(xiàn)

法律發(fā)現(xiàn)是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內(nèi)探尋針對個案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發(fā)現(xiàn)相對。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業(yè)訓(xùn)練的結(jié)果。由于我國是成文法國家，所以判例、習(xí)慣及法理就并不能成為法律發(fā)現(xiàn)的對象，但制定法中的法律規(guī)則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發(fā)現(xiàn)后，針對具體案件可能會出現(xiàn)三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換；對模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋；對存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。

（二）法律解釋

法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現(xiàn)了各個部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發(fā)展的一大趨勢。它除了應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》一書中有詳細(xì)的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅(jiān)持罪刑法定而嚴(yán)禁類推解釋。

（三）漏洞補(bǔ)充

國內(nèi)學(xué)者對于漏洞補(bǔ)充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點(diǎn)或是觀點(diǎn)淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》中，本文就將學(xué)界的主流聲音置于此，個別有創(chuàng)造性的觀點(diǎn)也予以摘抄。漏洞補(bǔ)充是法官法律續(xù)造的主要形式。法律漏洞是“指關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。”故立法政策上故意不予規(guī)范的情形不應(yīng)視為漏洞而補(bǔ)充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)例外規(guī)定但卻沒有限制的。鄭永流教授認(rèn)為填補(bǔ)法律漏洞的方式有三種“有類似的規(guī)范參照——類比”、“無類似的規(guī)范參照——法律補(bǔ)充”、“事項(xiàng)列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補(bǔ)充在一定程度上可能會影響法制的穩(wěn)定性，但卻是促進(jìn)法制進(jìn)步發(fā)展不可少的推動劑。

（四）法律推理

法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學(xué)者認(rèn)為法律方法其實(shí)就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結(jié)構(gòu)似乎也體現(xiàn)了以上觀點(diǎn)。但隨著對國外觀點(diǎn)的引進(jìn)以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實(shí)與規(guī)范之間的來回穿梭”這種觀點(diǎn)越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀念有所突破，它可以彌補(bǔ)法律推理傳統(tǒng)的邏輯推理的缺陷與不足。

（五）法律論證

法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進(jìn)后就大受學(xué)者們的關(guān)注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當(dāng)化、合理化，論證法官為當(dāng)事人建構(gòu)應(yīng)得可能生活的法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、邏輯依據(jù)和制度保障。它是非形式邏輯，關(guān)注思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在法律論證領(lǐng)域新興的主要有融貫論　及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對話或商談為法律行為提供合法性、正當(dāng)性理由的證明活動也得到較多的研究，主要是圍繞其對個案公正的促進(jìn)及對話本身的局限這兩方面展開。

四、小結(jié)

對比法理學(xué)者研究法律方法的專著及部門法學(xué)者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當(dāng)將其應(yīng)用于司法實(shí)踐時則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》，言之有物。當(dāng)然這并不意味著法理學(xué)者有先天不足，筆者認(rèn)為法理學(xué)者應(yīng)當(dāng)放低姿態(tài)，積極與部門法靠攏，盡量揚(yáng)長避短，讓法律方法這一實(shí)踐性的概念能真正服務(wù)于實(shí)踐，為實(shí)踐者所了解、接受并運(yùn)用。

注釋：

徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會科學(xué)．1986．5．

胡橋．現(xiàn)代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.

張文顯．法理學(xué)．法律出版社．2007．247．

嚴(yán)存生．作為技術(shù)的法律方法．法學(xué)論壇．2003．1．

仁．法律人的思維方式．懷化學(xué)院學(xué)報．2007．3．

陳金釗．法治與法律方法．山東人民出版社．2003．198．

篇(6)

論文摘要：數(shù)學(xué)化成為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的主流趨勢，實(shí)證化和專門化、研究領(lǐng)域的非經(jīng)濟(jì)化、假定條件的多樣化、證偽主義的普遍化、案例使用的經(jīng)典化、學(xué)科發(fā)展的邊緣化、古典的均衡分析和現(xiàn)實(shí)的非均衡分析相互補(bǔ)充、理性預(yù)期和不確定性問題等趨勢強(qiáng)化，博弈論的應(yīng)用范圍擴(kuò)大，以及政府作為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對象和宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)與微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的聯(lián)系得到共同重視。 

 

 

20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以產(chǎn)生諸多“革命”和理論創(chuàng)新，在很大程度上得益于其研究方法和角度的巨大變化。從某種意義上講，研究方法的演變體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)。舉其要者，研究方法的變化可歸納為以下十大趨勢。 

 

一、數(shù)學(xué)化成為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的主流趨勢 

 

經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用數(shù)學(xué)研究的專門化、技術(shù)化、職業(yè)化甚至到登峰造極的程度，使經(jīng)濟(jì)學(xué)更嚴(yán)密，表達(dá)更準(zhǔn)確，思維更成熟。主要表現(xiàn)在以下三點(diǎn)： 

第一，宏觀計量分析法是最大貢獻(xiàn)之一。諾貝爾獎獲得者克萊因從上世紀(jì)50年代最早提出宏觀經(jīng)濟(jì)計量模型，為宏觀經(jīng)濟(jì)研究開辟新的視野。此后，隨著大型計算機(jī)的誕生和使用，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的各種參數(shù)得以推算出來，為制定政策提供依據(jù)。第一代計量經(jīng)濟(jì)學(xué)家的數(shù)理貢獻(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論體系的整體性、嚴(yán)密性和形式化等方面發(fā)揮的巨大作用主要體現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟(jì)研究方面。中國經(jīng)濟(jì)學(xué)深受其影響。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與計量方法、計量模型，以及國民收入的核算體系緊密地結(jié)合在一起，使得宏觀經(jīng)濟(jì)理論從未像現(xiàn)在這樣更貼近現(xiàn)實(shí)、更具實(shí)用性和可操作性。 

對比中國《經(jīng)濟(jì)研究》和《美國經(jīng)濟(jì)評論》，可以看到，自2002年開始，《美國經(jīng)濟(jì)評論》上刊登的應(yīng)用計量經(jīng)濟(jì)學(xué)論文比重下降，而自2003年開始，《經(jīng)濟(jì)研究》上刊登的應(yīng)用計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的論文比重上升，開始超過《美國經(jīng)濟(jì)評論》。① 

第二，計量經(jīng)濟(jì)學(xué)長足發(fā)展并成為經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個極富魅力的分支，首先得益于統(tǒng)計學(xué)在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的廣泛使用，并最終成為構(gòu)建計量經(jīng)濟(jì)學(xué)體系的一個重要基礎(chǔ)?！?867-1960年美國貨幣史》是弗里德曼成功運(yùn)用統(tǒng)計分析的一部經(jīng)典性著作②，通過一系列的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，得出貨幣數(shù)量的長期變化和實(shí)際收入的長期變化之間具有一種密切的相關(guān)性的結(jié)論，從而構(gòu)建弗氏貨幣數(shù)量說。統(tǒng)計分析的運(yùn)用不但支持計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，還大大推動諸如發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)學(xué)、技術(shù)進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等新的理論分野和發(fā)展。 

但是，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家都激烈抨擊濫用數(shù)學(xué)的現(xiàn)象。里昂惕夫在分析1972-1981年間發(fā)表在《美國經(jīng)濟(jì)評論》上各種文章的類型之后，指出“專業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志中數(shù)學(xué)公式連篇累牘，引導(dǎo)讀者從一系列多少有點(diǎn)道理但卻完全武斷的假設(shè)走向陳述精確而卻又不切實(shí)際的結(jié)論”。 

 

二、越來越呈現(xiàn)出實(shí)證化和專門化趨勢 

 

實(shí)證化，是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究和表述中，越來越注重對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的因果聯(lián)系進(jìn)行客觀的、不帶有主觀選擇意味的研究。這是解決實(shí)際經(jīng)濟(jì)問題的迫切要求。這種趨勢注重具體經(jīng)濟(jì)而非一般性經(jīng)濟(jì)問題的研究，注重經(jīng)濟(jì)政策而非經(jīng)濟(jì)理論研究。表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究目的的實(shí)用性，也表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)問題對經(jīng)濟(jì)理論研究的實(shí)證要求。與這種趨勢相關(guān)，整個西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展過程也發(fā)生兩次轉(zhuǎn)換，即先是由重視對經(jīng)濟(jì)波動、就業(yè)和經(jīng)濟(jì)增長問題的研究轉(zhuǎn)換到重視對財政赤字、通貨膨脹、匯率變動和國際收支逆差問題的研究之后，又轉(zhuǎn)換到重視對經(jīng)濟(jì)周期、經(jīng)濟(jì)增長問題的研究。 

專門化傾向，是實(shí)證化研究深入發(fā)展的結(jié)果，也是借助日益豐富的分析工具而產(chǎn)生的結(jié)果。專門化傾向，是指在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究和表述方法方面，越來越多地使用一些特有的、非經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般不使用的方法、分析工具和專業(yè)術(shù)語，以至于出現(xiàn)只有受過專門訓(xùn)練的人才能進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)研究和分析、才能夠看懂經(jīng)濟(jì)學(xué)論文。于是，由實(shí)證化傾向而來的專門化傾向，通過分析手段的發(fā)展和豐富，在加強(qiáng)實(shí)證研究技術(shù)化傾向的同時，又逐漸脫離實(shí)證化。這一特征從凱恩斯主義宏觀計量模型到貨幣主義和理性預(yù)期的動態(tài)模型，表現(xiàn)得越來越明顯。從長期來看，實(shí)證化和專門化的傾向仍然在加強(qiáng)，但二者之間的距離卻有加大的跡象。如非線性分析這類跨學(xué)科分析方法的引進(jìn)，也許會引起經(jīng)濟(jì)學(xué)的較大變化。 

 

三、均衡分析方法與非均衡分析方法并存的趨勢 

 

“新古典綜合派”在召回凱恩斯以前傳統(tǒng)的新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的同時，也在宏觀分析方面大膽地恢復(fù)均衡分析方法。因?yàn)椤皠P恩斯革命”打破的主要是自由放任經(jīng)濟(jì)政策下市場自動均衡的實(shí)現(xiàn)和保持機(jī)制，而不是均衡分析方法本身。因此，新自由主義各派的經(jīng)濟(jì)理論，始終堅(jiān)持均衡分析的方法。在宏觀非均衡分析方面，成就最突出的是法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家讓-帕斯卡爾貝納西、馬林沃德，美國的霍瓦德和英國的波茨、溫特等人，他們不僅提出一套和凱恩斯理論體系完全相容的宏觀非均衡學(xué)說，而且運(yùn)用這套理論對中央集權(quán)決策經(jīng)濟(jì)的非均衡問題進(jìn)行分析。正是這些人的努力，使得當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法得到進(jìn)一步豐富和發(fā)展。盡管宏觀非均衡分析方法不如均衡分析方法的影響普遍，但它無疑具有旺盛的生命力，其影響也在逐步擴(kuò)大。 

從廣義上看，均衡分析方法和非均衡分析方法并沒有本質(zhì)上的差別，其不同點(diǎn)僅在于各自所涉及的均衡條件和水平的差異。值得注意的是，非均衡分析的研究對象更為現(xiàn)實(shí)一些，也更強(qiáng)調(diào)動態(tài)性?？陀^上，均衡分析和非均衡分析都是對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象某些方面的適當(dāng)反映，二者雖有差別，但不是根本性的相互排斥，而是相互統(tǒng)一、相互補(bǔ)充的關(guān)系。 

 

四、假定條件的多樣化趨勢 

 

經(jīng)濟(jì)學(xué)家們不得不或放寬假設(shè)，或修改前提，或一反傳統(tǒng)逆向假定，以構(gòu)建和拓寬其研究領(lǐng)域，為重建和發(fā)展他們的理論，以反對和解釋來自對方的理論。例如，經(jīng)濟(jì)人假定是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基石之一。在20世紀(jì)中，經(jīng)濟(jì)人假定的條件被不斷地修改、拓展，甚至批評和攻擊。凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生被一些學(xué)者認(rèn)為是對經(jīng)濟(jì)人個體研究方法的最大“克服”，因?yàn)閯P恩斯主義的基礎(chǔ)和歸宿都是圍繞總供給與總需求等一系列“總量”關(guān)系而展開的。貝克爾拓展經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，認(rèn)為個人效用函數(shù)中具有利他主義的因素，這才是人類行為的一般性。鮑莫爾主張用“最大銷售收益來代替最大利潤的目標(biāo)函數(shù)”，因?yàn)閷?shí)證經(jīng)驗(yàn)表明經(jīng)理層的薪金與銷售收益的關(guān)系大于它與利潤的相關(guān)程度。公共選擇學(xué)派提出的挑戰(zhàn)是，經(jīng)濟(jì)人在追求個人利益最大化時，并不能得出集體利益最大化的結(jié)論，“阿羅定理”即可說明個人福利的簡單加總不一定與社會福利一致。新制度主義認(rèn)為經(jīng)濟(jì)人假定過于“簡單化”，因?yàn)槌镔|(zhì)經(jīng)濟(jì)利益以外，人還有追求安全、自尊、情感、地位等社會性的需要。

五、研究領(lǐng)域的非經(jīng)濟(jì)化趨勢 

 

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域與范圍開始逐漸超出傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇，分析的對象擴(kuò)張到小至生育、婚姻、家庭、犯罪等，大至國家政治、投票選舉、制度分析等。研究領(lǐng)域的這種“侵略”與擴(kuò)張，被稱之為“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”。這取決于時代主題和研究角度的變化、個人興趣和專業(yè)特長的不同。 

 

六、強(qiáng)調(diào)理性、預(yù)期和不確定性問題的趨勢 

 

理性預(yù)期學(xué)派從通貨膨脹問題入手，強(qiáng)調(diào)理性和預(yù)期的問題，并由此否定政府干預(yù)的有效性，這對凱恩斯主義形成較大沖擊，也引起凱恩斯主義各派對理性和預(yù)期問題的重視。盡管在理性問題上各派未能取得共識，但關(guān)于預(yù)期的思想和方法的確滲入宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)各流派之中。 

七、學(xué)科交叉的邊緣化趨勢 

 

經(jīng)濟(jì)學(xué)的大家族中又派生出許多交叉學(xué)科和邊緣學(xué)派，例如，混沌經(jīng)濟(jì)學(xué)、不確定經(jīng)濟(jì)學(xué)、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)等，百家爭鳴，相得益彰。這取決于經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)識領(lǐng)域的拓寬和方法論的多元化，經(jīng)濟(jì)學(xué)與其他學(xué)科的交流和相互滲透得以大大加深，大量非經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的引入使得當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)學(xué)與百年前相比已面目全非。 

八、證偽主義的普遍化趨勢 

 

證偽主義經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論是實(shí)證主義方法論的一種邏輯延續(xù)。據(jù)統(tǒng)計，20世紀(jì)70-80年代的20年間，經(jīng)濟(jì)學(xué)界出版50多本經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的著作，其中幾乎都和證偽主義有一定的聯(lián)系，在1991年總結(jié)的當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家達(dá)成的13點(diǎn)共識中，有7個和證偽主義有直接聯(lián)系。布勞格在《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》中將20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)方法演變史歸納為一句話：“證偽主義者，整個20世紀(jì)的故事”。實(shí)證主義和證偽主義是相互依存、相互促進(jìn)的。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論既是證實(shí)的又是證偽的,在某種程度上還兼有歷史主義方法論的特點(diǎn)。 

 

九、案例使用的經(jīng)典化趨勢 

 

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“舉例”，不僅已經(jīng)發(fā)展到“經(jīng)典化”的地步，而且在有些定理中不舉例已不足以說明問題，甚至所舉的案例已具有不可替代性。這種案例的惟一性，既簡單明了、通俗易懂，又幾十年上百年一貫制，代代相傳。用案例闡明一個定理、寓意一個規(guī)律已經(jīng)司空見慣，如“看不見的手”。 

 

十、博弈論的應(yīng)用范圍擴(kuò)大趨勢 

 

博弈論已延伸至政治、軍事、外交、國際關(guān)系和犯罪學(xué)等學(xué)科，但其在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的應(yīng)用最為成功。博弈論研究的內(nèi)容主要是決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時的決策以及該決策的均衡問題。借助于博弈論這一強(qiáng)有力的分析工具，“機(jī)制設(shè)計”、“委托—”、“契約理論”等已被推向當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的前沿。20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)及其研究方法的深化,還表現(xiàn)在： 

1、第一次把政府作為經(jīng)濟(jì)活動的一個部門來對待。不僅將政府的經(jīng)濟(jì)活動納入到宏觀經(jīng)濟(jì)活動中，而且將政府的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)政策作為能動的經(jīng)濟(jì)力量加以運(yùn)用，使之成為影響和調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟(jì)活動與狀況的重要機(jī)制之一。政府支出不斷膨脹、效率低下是官僚主義的惡果，其原因是存在“政府失靈”，因此，市場是解決問題的惟一選擇。③ 

2、宏觀和微觀的聯(lián)系得到宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的共同重視。 

 

注釋： 

① 成九雁、秦建華.計量經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國的發(fā)展軌跡[j].經(jīng)濟(jì)研究，2005（04）：113-124. 

② mary s.morgan，the history of econometric ideas，new york:cambridge university press，1990. 

③ 參見〔法〕亨利·勒帕日.美國新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)[m].北京大學(xué)出版社，1985：118-150. 

 

參考文獻(xiàn)： 

［1］ 〔英〕馬克·布勞格.經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論[m].北京:商務(wù)印書館，1992. 

篇(7)

    論文關(guān)鍵詞 判決書 法律論證 法律權(quán)威

    一、法律論證的一般原理

    法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進(jìn)行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實(shí)不同于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當(dāng)性。

    法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:

    第一,法律論證的本質(zhì)在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學(xué)派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎(chǔ)上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認(rèn)同,認(rèn)為在這三種論證類型中,根據(jù)嚴(yán)格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進(jìn)行排列,并且它們的基本思想也從前提與結(jié)論的嚴(yán)格關(guān)系逐漸到松散關(guān)系,也就是前提真而結(jié)論絕對真前提真結(jié)論可能真前提是似真結(jié)論也似真。從其本質(zhì)上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當(dāng)然,我們并不否認(rèn)演繹推理的有效和歸納推理的強(qiáng)度在法律論證中的作用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證。

    第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實(shí)問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質(zhì)不同,在需要認(rèn)定事實(shí)和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內(nèi)容及關(guān)鍵點(diǎn)就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實(shí)認(rèn)定的變動,論證的結(jié)論可能會發(fā)生變動。有時即便事實(shí)已經(jīng)很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結(jié)論的情況。

    當(dāng)今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強(qiáng)判決公信力,使法律的權(quán)威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。

    二、判決文書中運(yùn)用法律論證的必要性

    法院的判決書是對案件審判的詳細(xì)記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結(jié)果具有客觀性和公正性。

    (一)運(yùn)用法律論證可以保證判決書的正當(dāng)性

    “判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應(yīng)地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書是否能讓當(dāng)事人信服,就在于它是否具有正當(dāng)性。所謂的正當(dāng)性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當(dāng)人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關(guān)義務(wù),同時也能讓社會大眾普遍接受。

    (二)運(yùn)用法律論證是樹立法律權(quán)威,彰顯司法公正的重要途徑

    法律生命就在于法律權(quán)威。法律權(quán)威的樹立,不僅需要國家強(qiáng)制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進(jìn)行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當(dāng)事人和社會公眾進(jìn)行展示,它為當(dāng)事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實(shí)進(jìn)行法律論證說理,才能更好地讓當(dāng)事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實(shí)和法律條文之間的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行說明,那么當(dāng)事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權(quán)威和司法公正。當(dāng)裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。

    (三)運(yùn)用法律論證是對公眾司法知情權(quán)的保障

    在法治社會里,公民對司法知情權(quán)的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當(dāng)事人和社會公開。當(dāng)事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結(jié)果。而結(jié)果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當(dāng),這樣才能使當(dāng)事人有充分的理由信服,使判決結(jié)果得到很好的遵循。放眼當(dāng)今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務(wù),也是當(dāng)事人的權(quán)利。

    (四)運(yùn)用法律論證是法律適用內(nèi)在要求,并限制法官的自由裁量權(quán)

    “司法裁判的任務(wù)有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達(dá)或只有不完整表述的價值立場,應(yīng)當(dāng)通過某種評價行為加以澄清,并在實(shí)際的判決中得以實(shí)現(xiàn)。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)?！比艄麤]有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實(shí)與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當(dāng)事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權(quán)。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現(xiàn)給當(dāng)事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當(dāng)?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權(quán)。

    三、我國裁判文書中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議

    (一)我國判決書中運(yùn)用法律論證時存在的問題

    第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實(shí)的確認(rèn),只用格式化的語言帶過,即用“上述事實(shí),有證據(jù)在案”或者“上述事實(shí),證據(jù)確鑿”等話語。對證據(jù)的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據(jù)的認(rèn)定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護(hù),有蒙蔽當(dāng)事人的嫌疑。

    第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實(shí)為根據(jù)的條件下,對當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)和相關(guān)訴訟請求,以及法院對此的相關(guān)看法進(jìn)行說了明論證的一種觀點(diǎn)或看法。但在法院的實(shí)踐當(dāng)中,判決書的實(shí)際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當(dāng)人事比較在意部分,沒有說清楚相關(guān)問題之間的內(nèi)在關(guān)系。

    第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴(yán)密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉(zhuǎn)移話題,也不能把相關(guān)的法律關(guān)系和證據(jù)的認(rèn)定程序相混淆,要使實(shí)際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實(shí)、法律適用、證據(jù)認(rèn)定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點(diǎn)要明確,不能含糊不清、模棱兩可。

    第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利或程序權(quán)利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進(jìn)行真是的描述和詳細(xì)的說理,才能證明法官對事實(shí)判斷和法律判斷的合理正當(dāng)性,才會使當(dāng)事人在司法權(quán)威和法律信仰下信服判決書,實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對法律適用、證據(jù)認(rèn)定、判決結(jié)果的司法知情權(quán)。

    (二)判決書中完善法律論證的建議

    判決書不僅是公民司法知情權(quán)的體現(xiàn),也代表著法律權(quán)威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。

    1.論證要以事實(shí)認(rèn)定和法律適用為基點(diǎn)

    司法裁判過程是法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定與法律適用的一個說理過程。判決結(jié)果表明了事實(shí)認(rèn)定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過程中,法官以認(rèn)定事實(shí)和適用法律為核心進(jìn)行審判,判決書自然要以這兩點(diǎn)為基點(diǎn)展開論證說理。事實(shí)的認(rèn)定包括:首先,對證據(jù)的采信論證說理。事實(shí)認(rèn)定要以證據(jù)為基礎(chǔ),證據(jù)的采信與否直接關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的結(jié)果。其次,對舉證責(zé)任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責(zé)任及其分配規(guī)范來確定由誰承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

    2.論證務(wù)必做到邏輯性與針對性相統(tǒng)一

    判決理由的闡述是審嚴(yán)格縝密的法律與事實(shí)推理過程。證據(jù)認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強(qiáng)化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實(shí)際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應(yīng)該放在雙方當(dāng)事人所爭議的焦點(diǎn)上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當(dāng)事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關(guān)鍵。此外,對于不是當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)和非案件審理重點(diǎn)的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。

    3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性

    現(xiàn)代法治國家,法官對法律的創(chuàng)造性具有濃厚的興趣。把對案件的審判與法律原則、道德準(zhǔn)則、法律規(guī)則與公共政策相柔和,把其放在一個大整體的背景下討論,讓判決結(jié)果既符合法理,又符合情理。換句話說,法官以案情為根據(jù),將當(dāng)事人的法律行為與法學(xué)原理、社會道德規(guī)范相結(jié)合進(jìn)行理性的分析,使判決書既合乎法律要求,又具有相當(dāng)?shù)娜饲槲丁?/p>