法律推理的原則精品(七篇)

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篇(1)

關(guān)鍵詞：法律方法；法律適用；法律推理；歸納分析；演繹推理

一 法律推理的概念

1.法律推理的含義。法律推理從我們正常的理解中可以看出法律推理就是以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的一個法律的思維過程，就是以法律和事實為基本的推理依據(jù)，運用正確的方法和規(guī)則，為案件中具體的法律適用提供一個科學(xué)合理的法律邏輯思維活動。

2.法律推理的類型。法律推理的方法有兩種，即形式邏輯方法和辯證邏輯方法。以這兩種方法為標(biāo)準(zhǔn)，法律推理可以相應(yīng)地劃分為法律形式推理和法律辯證推理兩大類。

二 法律推理過程中要遵循的原則

第一：融貫性與連貫性原則，這個原則的出現(xiàn)主要由推理前提和理由的一致性和推理與論證的必然性的相互關(guān)系決定的。

第二：經(jīng)驗證實與實在法原則，該原則主要是指法律的推理得出的論證和裁決必須遵從論證和裁決的準(zhǔn)則，就是經(jīng)驗證實和實在法證成原則。

三 法律推理的功能

法律推理在司法審判活動中有著重要的作用，那么關(guān)于法律推理在審判中的具體功能總結(jié)下來大致分為以下的三個方面，下面進(jìn)行一一的闡述。

1.法律推理主要是指從已知的事實中推斷出未知的事實。在我們具體的司法審案過程中，很多時候我們不可能知道所有與案情相關(guān)的事實，我們只能通過已有的一半事實去推斷另外的一半事實。

2.法律推理是指從上位規(guī)則推斷出相應(yīng)的下位規(guī)則。從我國的人大立法到行政法規(guī)，從某一個法律的規(guī)定到具體的相應(yīng)實施細(xì)則，很明顯都是從上位規(guī)則到下位規(guī)則的一個推斷的過程。

3.法律推理是把法律規(guī)定和對個案事實的認(rèn)定相結(jié)合得出的裁判結(jié)果的一個思維邏輯推斷。

綜上所述，法律推理的最終目的就是圍繞著一個合法性論證去進(jìn)行推理和判斷的，所以說，在案件的審判過程中，當(dāng)法官遇到事實情況不是很清楚的情況下，一般會依據(jù)法律和相關(guān)的已知事實進(jìn)行判斷和推理，從而得出合法性的結(jié)論。

四 法律推理的適用

1.把實際案件和法律知識進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋容^之后再使用規(guī)則。在事實情況不明需要認(rèn)證的情況下，案件的描述在更多的時候視為更好地結(jié)合法律知識進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嬐评淼於嘶A(chǔ)，因此，在具體的法律推理之前必須要結(jié)合具體的案件事實情況和法律知識進(jìn)行科學(xué)合理的案件事實的推理，從而更好地為案件的判決作出合法的審判。

2.法官自己的法律知識和職業(yè)經(jīng)驗對于合理的法律推理很重要。因此在法官的具體工作當(dāng)中，首先應(yīng)該提高自己的專業(yè)知識能力，其次不斷地總結(jié)和提升自己的法律職業(yè)技能，只有這樣才能為自己更合理更科學(xué)地進(jìn)行案件的法律推理作出基本的保障。同時要求我國的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依據(jù)，同時，進(jìn)行法律推理的系統(tǒng)性判斷，使得法律工作者能夠統(tǒng)一形成科學(xué)的思維模式。

3.進(jìn)行制度上的改革推進(jìn)法律邏輯推理的適用。司法實踐中，制度上的改革對于推動法律邏輯的具體適用有著重要的作用，就拿我們當(dāng)前的司法審理案件的實踐來說，首先，制度上的改革可以為法律推理的適用提供更好的制度保障，從而促進(jìn)法律推理的擴展和適用。其次，可以建立包括法律推理在內(nèi)的司法工作人員的司法技能的培訓(xùn)制度，從而為司法工作人員的法律推理能力的提升起到一個基礎(chǔ)性的教育。第三，可以把案件的參考作為司法審判活動中的一個重要參考依據(jù)，為法官在具體的案件審判過程中的法律推理提供更好的參考，從而為法律邏輯的適用找到一個更好的途徑。

五 法律推理在司法活動適用中存在的問題及其解決對策

1.法律推理在司法活動具體運用中出現(xiàn)的問題。通過近幾年的司法實踐可以明顯的看出，法律推理缺乏原則性的要求，雖然在具體的法律推理中運用的形式很多，但是具體的法律推理并不夠規(guī)范，同時，在具體的審理過程中，很難運用價值判斷和利益來進(jìn)行合法的法律推理。

2.法律推理在司法活動的適用中出現(xiàn)問題的原因。首先我們從立法上去看，在我國的立法中法律的規(guī)定缺乏一個統(tǒng)一性，法律中充滿了例外的所謂的但書的規(guī)定，又加上我們現(xiàn)實生活當(dāng)中案件發(fā)生的多樣性和立法者的局限性，使得法律顯現(xiàn)的很不完善。同時出現(xiàn)法條與事實和判決結(jié)論相互脫節(jié)與抵牾的現(xiàn)象，也就是說法條、事實、結(jié)論是三張皮，各不相關(guān)。這就根本無法形成具有說服力的法律理由，甚至缺乏起碼的邏輯強制力。這一現(xiàn)實來了兩個方面的負(fù)面效應(yīng)，即“實踐上的缺陷和理論上的缺陷”。其次、我國的司法制度存在一定的局限性，相比較于西方國家的法官來說，我國的法官缺乏一個適用法律推理的習(xí)慣，更重要的是沒有這樣的一個傳統(tǒng)和背景，正是基于上述情況，不少法律研究者指出，“我國法院作出的判決書等法律文件，大多內(nèi)容過于簡單，尤其是推理部分往往下筆太少，對判決中引證的法律條文也未作闡釋，有時令人不知其所以然”。

3.針對法律推理出現(xiàn)的問題的解決對策。

（1）改革司法審判制度，把判例作為司法審判的一個重要的參考依據(jù)。西方國家的判例對于法官在具體案件的審判過程中發(fā)揮著重要的作用，所以相比較于我們來說，西方法官審案過程中對法律推理的適用更是多于我國的法官，所以說增加判例，更好地引導(dǎo)法官去參考之前的判例進(jìn)行法律推理審案是科學(xué)合理的。

（2）調(diào)整司法技能培訓(xùn)的內(nèi)容，加強對法律推理的培訓(xùn)。對于司法技能的培訓(xùn)，首先從在校的法律專業(yè)的學(xué)生入手，從源頭上進(jìn)行調(diào)整和培養(yǎng)，這樣的話才能從根本上提高這些未來的司法從業(yè)者的工作能力和法律推理能力。其次，對在職的法律工作者來說，尤其是法官，我們要加強對他們的法律推理技能的培訓(xùn)，職業(yè)法官必須具備兩方面素質(zhì)：系統(tǒng)的法律知識與適用法律的基本技能-訣竅、經(jīng)驗以及“聰明能干”。缺乏其中的一個方面，都不能真正滿足法官職業(yè)的要求。

（3）增強對法官法律推理的激勵制度，在具體的司法活動中鼓勵法官發(fā)揮主觀能動性，同時適當(dāng)?shù)臄U大法官獨立審判的權(quán)利，從而使得法官能夠更好地進(jìn)行法律推理，同時加強對法官法律推理的監(jiān)督和規(guī)制，督促法官謹(jǐn)慎使用法律推理權(quán)利，防止法律推理的權(quán)利的濫用。

參考文獻(xiàn)

[1] 喬憲志、金長榮主編，《法官素質(zhì)與能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2003年版

[2] 解興權(quán)著，《通向正義之路-法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版.社2000年3月版

[3] 王利明、姚輝：“人民法院機構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問題研究（下）”，《中國法學(xué)》1998年第3期

篇(2)

關(guān)鍵詞：形式法律推理；實質(zhì)法律推理；社會效果

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）15-0118-02

一、兩種法律推理的統(tǒng)一

從認(rèn)識論的角度講，根據(jù)前提推斷結(jié)論有兩條模式可供選擇：一是根據(jù)前提與結(jié)論之間的歷史的、社會的、政治的、價值的等實質(zhì)性聯(lián)系進(jìn)行推斷；二是根據(jù)前提結(jié)論之間的形式聯(lián)系進(jìn)行推斷。前者之所以根據(jù)前提推出結(jié)論是因為存在一個實質(zhì)依據(jù)。所謂實質(zhì)依據(jù)，是指道德的、政治的、習(xí)俗的或者其他社會因素。后者之所以能夠根據(jù)前提推出結(jié)論是因為存在一個形式依據(jù)。所謂形式依據(jù)，是指一種權(quán)威性的法律依據(jù)，法官和其他人被授權(quán)或要求以其為基礎(chǔ)做出判決或采取行動，這種依據(jù)通常排斥、無視或至少是弱化出現(xiàn)在判決或行為過程中的、與之進(jìn)行對抗的實質(zhì)性依據(jù)[1]。

根據(jù)形式依據(jù)進(jìn)行的推理是形式推理。在我國，法律推理首先是形式推理，尤其我國確定了“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的辦案原則，這就要求法官在裁判案件中遵循演繹推理的思維方法。何為演繹論證模式？在我國的司法裁判書中，一般都按照“經(jīng)審理查明”，“本院認(rèn)為”，“依據(jù)……判決如下”的字語。首先是將具有普遍約束力的法律規(guī)范作為大前提，其次是將具體體現(xiàn)該法律規(guī)范的案件事實作為小前提，最后是法官理所當(dāng)然得出的案件結(jié)論。這種形式推理是典型的三段論模式。三段論推理“使結(jié)論更加客觀、更合邏輯、更加合理，從而使結(jié)論具有不可抗拒的邏輯力量?！盵1]而其合理性在于這種推理形式能夠說明判決中的司法推理過程是由邏輯過程推導(dǎo)出來的，而非法官在運用自身的思考方式進(jìn)行判斷，其最大限度地排除了法官個人的主觀感情。

根據(jù)實質(zhì)依據(jù)進(jìn)行的推理是實質(zhì)推理。實質(zhì)推理，是基于法律的實踐理性或目的理性以及價值理性進(jìn)行的推理，基于法律的歷史、法律的目的、法律的價值取向、社會習(xí)慣或管理、社會效用或社會利益、社會公共政策以及社會公平正義觀念等實質(zhì)內(nèi)容展開的推理[2]。實質(zhì)推理適用在前提要件缺乏的情況下，抑或是不能用簡單的形式推理就可做出既合法又合理的司法裁判的案件中。因此需要其他前提條件作為大前提，來完成完整的法律推理過程。實質(zhì)推理注重法律適用和接受的社會效果，需要法官根據(jù)法律原則甚至是發(fā)展法律原則，與當(dāng)代社會的基本價值觀相聯(lián)系，來增強判決的可接受性，使法與社會期待相契合，讓司法判決真正得到當(dāng)事人的信服，使當(dāng)事人自覺自愿履行判決結(jié)果，賦予法律更強的實踐性，對推動中國的社會主義法治社會具有基礎(chǔ)和重要的作用，來彌補形式推理的僵硬和短視。

從以上分析中，我們可以得出形式法律推理體現(xiàn)的價值觀念是“合法”，即法官嚴(yán)格按照法律規(guī)范的規(guī)定，進(jìn)行邏輯的三段論推理，最后得出案件的判決結(jié)果。而實質(zhì)法律推理所體現(xiàn)的價值觀念則是“合理”，即在法律規(guī)范不明確或矛盾的情況下，法官根據(jù)立法目的、基本原則或一些積極價值取向作為推理依據(jù)進(jìn)行判案，來賦予法律更強的實踐性和接受性。

因此，形式推理解決的是法律推理的大小前提與結(jié)論之間的邏輯推理聯(lián)系，實質(zhì)推理解決的是結(jié)論的合理性、正當(dāng)性問題。筆者認(rèn)為，科學(xué)的法律推理模式應(yīng)是形式推理與實質(zhì)推理的有機統(tǒng)一，形式推理與實質(zhì)推理的緊密互動，使法律推理同時具備形式合法性與實質(zhì)合理性的雙重品質(zhì)，使法律推理成為追求形式正義與實質(zhì)正義相統(tǒng)一的工具。

二、形式推理與實質(zhì)推理在賈正喜侵權(quán)案的體現(xiàn)

案情介紹：小說《敵后武工隊》是一部家喻戶曉的戰(zhàn)爭題材經(jīng)典著作，作者是原來的武工大隊員馮志。小說反映了武工隊員深入敵后，與敵人浴血奮戰(zhàn)的真實故事。隨著小說的流行，敵后武工隊的故事和英雄人物在民間流傳甚廣，一時間婦孺皆知。1999年，北京電影制片廠電視部、北影音像公司與北京卡特爾廣告公司、北京明盾新材料技術(shù)開發(fā)中心聯(lián)合將馮志先生的原著《敵后武工隊》改編、制作成20集電視連續(xù)劇。保定電視臺曾分別于1999年和2001年兩次播放該電視劇。

保定徐水的老“敵后武工隊”隊員賈正喜制作和放映電視劇《敵后武工隊》的三家單位，要求索賠100萬元。賈正喜訴訟的另一方包括北京電影制片廠錄音錄像公司（以下簡稱錄像公司）、北京電影制片廠（以下簡稱北影）和保定市電視臺。引起糾紛的是1999年由錄像公司和北影共同改編的20集電視連續(xù)劇《敵后武工隊》，電視劇根據(jù)馮志的《敵后武工隊》小說改編而成。

賈正喜提出，在電視劇的最后一集中，根據(jù)賈正喜起塑造的人物賈正被日本鬼子的炮彈炸死，而電視劇的宣傳廣告中又標(biāo)明是反映“燕趙兒女浴血奮戰(zhàn)的真實故事”。這部電視劇的情節(jié)使得50年來在當(dāng)?shù)貍涫茏鹬氐馁Z正喜成為懷疑對象，很多人說：“賈正已經(jīng)死了，你這個賈正是假的?！辟Z正喜稱自己精神上受到極大傷害，請求三家被告停止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉，停止播放，并且賠償經(jīng)濟(jì)和精神損失100萬元。

保定市中級人民法院對此案做出一審判決，認(rèn)為北影和錄像公司的行為客觀上造成了賈正喜的名譽下降和精神損害，判決賠償賈正喜20萬元人民幣，保定電視臺不負(fù)賠償責(zé)任。

二審判決認(rèn)為，本案中，改編和錄制行為本身并不違法，同時行為人北影廠主觀上沒有侵害賈正喜名譽權(quán)的故意，改編行為使劇中人物更為英勇和壯烈，且改編初衷也無意（事實上也沒有）給劇中人物帶來不良影響，也無意傷害原型。本案中，北影廠雖將文學(xué)作品中的賈正改編為壯烈犧牲，但沒有侮辱、誹謗或披露個人隱私的情節(jié)，所以，本案不構(gòu)成侵害名譽權(quán)。北影廠雖不構(gòu)成侵犯名譽權(quán)，但客觀上使周圍有些群眾對劇中人物原型賈正喜產(chǎn)生誤解。這些誤解給賈正喜帶來一些影響，對此北影廠應(yīng)給予適當(dāng)補償。判決如下：撤銷一審判決；北影廠補償賈正喜5萬元；駁回賈正喜其他訴訟請求。

本案最后獲得當(dāng)事人各方的廣泛接受以及較好的社會效果，筆者認(rèn)為，這其中的關(guān)鍵原因就是二審的判決中，法官將三段論式的形式法律推理和實質(zhì)法律推理的完美結(jié)合，使判決結(jié)果既合法又合理，不僅是單純地進(jìn)行形式推理，而不顧社會道義等價值導(dǎo)向，而本案法官在堅持形式推理的合法性前提下，又兼顧了案件判決的接受情況及所會產(chǎn)生的社會效果，做出了最終既合法又兼顧社會價值觀的判決結(jié)果。

在二審判決中，已認(rèn)定本案不構(gòu)成侵害名譽權(quán)，“北影廠雖不構(gòu)成侵犯名譽權(quán)，但客觀上使周圍有些群眾對劇中人物原型賈正喜產(chǎn)生誤解。這些誤解給賈正喜帶來一些影響，對此北影廠應(yīng)給予適當(dāng)補償?！币罁?jù)三段論式的形式推理，大前提已有明確確定，事實也已認(rèn)定清楚，北影廠的改編行為不構(gòu)成侵犯名譽權(quán)，則判決應(yīng)理所當(dāng)然是北影廠不承擔(dān)任何責(zé)任。而本案的轉(zhuǎn)折就是在“北影廠雖不構(gòu)成侵犯名譽權(quán)，但客觀上使周圍有些群眾對劇中人物原型賈正喜產(chǎn)生誤解。這些誤解給賈正喜帶來一些影響，對此北影廠應(yīng)給予適當(dāng)補償?！狈ㄔ涸诳隙ū庇皬S不構(gòu)成侵權(quán)的情形下，但又對改編后產(chǎn)生的社會效果進(jìn)行了否定評價，因此要求北影廠承擔(dān)補償責(zé)任，而不是賠償責(zé)任。而法院認(rèn)定北影廠的改編行為客觀上對原告造成了不良的社會影響，使這樣一位曾經(jīng)在抗日戰(zhàn)場上英勇奮戰(zhàn)的老英雄得不到社會應(yīng)給予的尊重和敬仰，相反，老英雄卻受到村民對其真實身份的猜疑，這無疑會使老人感到不公平，而這種情形是與我們現(xiàn)在主流道德觀念相悖的。因此二審法院的法官進(jìn)行了實質(zhì)推理，兼顧了實體正義而認(rèn)定補償責(zé)任。

而這種判決結(jié)果，從各方當(dāng)事人角度都得到了可接受性，使案件順利的結(jié)案。對于原告賈正喜老人來說，滿足其精神利益比獲得較大數(shù)額的賠償更重要，在本案的過程始終，老人沒強調(diào)過要求的賠償數(shù)額，卻一直強調(diào)北影廠的改編行為所產(chǎn)生的對其社會評價的降低，影響了他在家庭和社會的聲譽。如村民都認(rèn)為他不是真的賈政，類似于請他做講座的社會活動也減少了很多，使他豐富的晚年生活受到本不該有的評價，是他訴訟的最主要原因。而法院雖然認(rèn)定北影廠的改編行為不屬于侵權(quán)，但判定北影廠承擔(dān)5萬元補償責(zé)任，對于一般民眾來說，并不能像專業(yè)法律人士一樣，區(qū)分開補償與賠償?shù)膮^(qū)別，補償僅是一種精神上的撫慰，而賠償則是責(zé)任人對其過錯進(jìn)行彌補的方式，補償對于賈正喜老人來說就意味著其訴訟請求得到法院的肯定，獲得了積極的判決結(jié)果。這種積極的法律評價將使其重塑英雄形象，重新獲得社會的肯定，而不再遭受鄰居們的非議和懷疑，得到他應(yīng)得到的正面和積極的評價。

而從被告北影廠的立場上來看，補償5萬元對于一個電影制片廠確是九牛一毛，相對于損失較小數(shù)額的賠償，比結(jié)束案件盡快消除社會影響，付出的代價更少。在一般人看來，是因為北影廠的改編行為使賈正喜老人的社會評價降低，因此案件責(zé)任應(yīng)在北影廠一方，因此案件持續(xù)的時間越長，媒體報道越多，而這種輿論導(dǎo)向?qū)Ρ庇皬S越不利。所以在本案認(rèn)定北影廠的改編行為并不屬于侵權(quán)，對于其來說已獲得了法院的積極評價，這也是北影廠最期待的評價，其雖在主觀上并無詆毀英雄人物的過錯，但客觀上確實造成了對賈正喜老人不良的社會影響，因為判決其承擔(dān)5萬元的補償金額亦是其可接受的結(jié)果。

綜上，法官在本案中完美結(jié)合了形式推理與實質(zhì)推理，綜合了雙方的訴訟請求所做的判決結(jié)果，賈正喜老人要求恢復(fù)名譽，重新得到社會的積極評價，而北影廠則追求其合法的創(chuàng)造行為得到法律的肯定，雙方的訴求在判決結(jié)果中都得到了支持，且這種支持并不是毫無原則地討好，而是在堅持形式推理下的合法與實質(zhì)推理下的合理前提下，所得出的公正結(jié)論，這種判決不僅能使雙方當(dāng)事人欣然接受判決結(jié)果，而且雙方當(dāng)事人更會自覺履行判決結(jié)果，這不僅增強了判決結(jié)果的可接受性，而且也真正使法律得到當(dāng)事人的尊重，并產(chǎn)生了良好的社會效果。

參考文獻(xiàn)：

篇(3)

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學(xué)在國內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀(jì)的中葉，德國的學(xué)者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學(xué)者對法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來解釋司法領(lǐng)域具體個案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學(xué)術(shù)討論會上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見性地提出："我們在進(jìn)行法律邏輯研究的過程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學(xué)在國內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學(xué)在國內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學(xué)者所共識。而在法律邏輯學(xué)兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們在關(guān)注形式法律推理之時，也提出了與之相對應(yīng)的實質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問題是：(1)識別一個權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認(rèn)定的案件事實充當(dāng)小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實證法學(xué)家認(rèn)為法官就應(yīng)如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學(xué)家的直覺，這會使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴(yán)格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌?，F(xiàn)金，關(guān)于法學(xué)推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構(gòu)建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學(xué)教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學(xué)的一個分支學(xué)派認(rèn)為對規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進(jìn)行法律推理過程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認(rèn)，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會習(xí)俗相沖突;等等?？傊覀儫o法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然?？杘拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實的確認(rèn)，更是復(fù)雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實。眾所周知，當(dāng)事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進(jìn)過論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認(rèn)定，才能作為定安依據(jù)。在這一過程中，法官會首先確認(rèn)發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當(dāng)然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進(jìn)行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過程中，需要推理認(rèn)定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規(guī)范化，也即使得案件事實能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認(rèn)定僅依靠邏輯的方法是無法實現(xiàn)的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導(dǎo)，而是科學(xué)觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進(jìn)行重構(gòu)。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認(rèn)定。非演繹的邏輯方法是否可以實現(xiàn)這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對法律論證理論的反思

 

針對大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學(xué)家對此都提出了一些極富創(chuàng)見性的方法論與理論進(jìn)路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學(xué)理念，強調(diào)理性商談的作用，認(rèn)為"如果裁決是理性言說的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達(dá)成對陳述的共識。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學(xué)論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護(hù)一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當(dāng)、適恰性進(jìn)行說明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進(jìn)一步提出質(zhì)問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結(jié)論;(6)最后，對結(jié)論還可進(jìn)行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當(dāng)化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學(xué)

 

針對現(xiàn)代邏輯學(xué)的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學(xué)的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學(xué)"。在司法審判中，形式推理往往無法應(yīng)對價值判斷的問題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩(wěn)當(dāng)?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進(jìn)行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當(dāng)論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國內(nèi)學(xué)者論證理論進(jìn)路

 

對法律推理的前提構(gòu)建研究，我國的學(xué)者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學(xué)者梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》一書中，就法律規(guī)范的解釋問題進(jìn)行詳細(xì)的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國內(nèi)法學(xué)方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學(xué)詮釋學(xué)的理論為根基構(gòu)建以對話--論辯為特征的法律解釋學(xué)體系。

 

總而言之，無論國內(nèi)國外，就法律推理的前提構(gòu)建問題，學(xué)者提出了各類有益的理論進(jìn)路?？芍饕爬椋?1)各類以道德分析哲學(xué)為背景，強調(diào)價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調(diào)對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)為哲學(xué)源流，加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認(rèn)，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實踐的距離較遠(yuǎn)。首先各論證理論存在術(shù)語抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學(xué)理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標(biāo)準(zhǔn)使得論證理論在司法實踐種缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標(biāo)準(zhǔn)--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復(fù)了前提構(gòu)建時的困境。

 

司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠(yuǎn)離實踐，成為法學(xué)家之間玩弄的"玄學(xué)"，更不應(yīng)是繁瑣復(fù)雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運作機器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當(dāng)下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實踐……我們在進(jìn)行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進(jìn)路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當(dāng)下法律邏輯界亟待思考與探索的。

篇(4)

關(guān)鍵詞：實質(zhì)推理、形式推理、司法公正

一、實質(zhì)法律推理的內(nèi)涵及其在司法活動中的適用范圍

在司法實踐中，由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性、案件事實的復(fù)雜性與社會發(fā)展的持續(xù)性，一些問題往往用形式推理的方式難以解決。例如，當(dāng)案件事實既可適用此規(guī)則又可適用彼規(guī)則，或兩個規(guī)則都不可完全適用，并且這些都可適用或都不可完全適用的規(guī)則間又存在相互沖突的情況下，法官就可以而且必須在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā)，根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價值理由和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價值評價，或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實質(zhì)權(quán)衡推理，這就是實質(zhì)法律推理。這種推理，主要是法官對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容按合法性和正當(dāng)性原則進(jìn)行價值評價或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。

關(guān)于實質(zhì)推理在司法活動中的適用范圍，美國法學(xué)家博登海默曾列舉如下幾種情況: (1)法律沒有提供解決問題的基本原則；(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；(3)某一法律規(guī)范用于一個具體案件明顯又失公正。有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不全面，指出法律實質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況:(1)出現(xiàn)"法律空隙"； (2)法律規(guī)范的涵義不清；(3)法律規(guī)范相互抵觸； (4)面臨"合法"與"合理"相悖的困境； (4)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。實際上，歸納起來，無非是兩個方面的問題:一是當(dāng)案件面臨著"合法"與"合理"相沖突的矛盾時，當(dāng)嚴(yán)格適用法條文會導(dǎo)致不公正的困境時，選擇作為大前提的法律規(guī)則是既要考慮相關(guān)的法律規(guī)定，也要從社會整體利益，從普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，加以權(quán)衡，作出符合法律規(guī)定的精神實質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論；二是當(dāng)法律自身存在沖突時，需要法官依據(jù)法律規(guī)則、立法精神，甚至是法理進(jìn)行辯證推理，從中選擇正確的判案依據(jù)。例如，當(dāng)民事審判無法可依時(當(dāng)然不包括刑事審判)，法官有時也需要依據(jù)公理來推理選擇，而公理在我國主要來源于公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等。

正是因為以上特點，實質(zhì)法律推理有可能成為法官在司法實踐中彌補法律漏洞，實現(xiàn)社會公正，促進(jìn)司法公正的重要方法。

二．實質(zhì)推理的運用現(xiàn)狀

在許多情況下，法律規(guī)則(推理的大前提)的選擇適用和案件事實(推理的小前提)的認(rèn)定確實相當(dāng)困難。特別是一些復(fù)雜、疑難的案件，現(xiàn)行法律無明確適用的規(guī)則.需要法官對法律作出解釋。從一定意義上說，適用法律的過程就是法官解釋法律的過程，不解釋法律也就不可能適用法律。法官在選擇適用法律規(guī)則的過程中攙雜著法官對案件事實的價值評判(盡管法官對案件事實是依法進(jìn)行的評判，但仍難以消除法官對案件事實具有自己的意見和看法，有許多事實基本相同的案件，法官在適用法律規(guī)則上是不一致的)。一個最明顯的例子是關(guān)于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用范圍上出現(xiàn)的巨大分歧。有的法官認(rèn)為，為居住而購買商品房的行為是消費行為，應(yīng)該適用該條對消費者的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。因為，你很難說一個為了居住而購房的行為不是消費行為。據(jù)此，有的法院判決適用該條的規(guī)定。而有的法官卻認(rèn)為，從該法的立法原意來看，該購房行為不應(yīng)適用此條之規(guī)定，因為該法保護(hù)的是一定范圍內(nèi)的消費者的合法權(quán)益，不包括象購房這樣的大額購置不動產(chǎn)的行為。如此，在現(xiàn)實中就產(chǎn)生了兩個相互沖突的判決結(jié)果，使購房行為在甲地受到"消法"的保護(hù)而在乙地卻不受到這樣的保護(hù)。而這兩種判決結(jié)果卻很難說哪一個結(jié)果更公正(不是從消費者或法官的角度看，而是以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)評判)。因為，你根本無法設(shè)立這樣一個評判標(biāo)準(zhǔn)。所以，在這里，只要法官能夠論證其推理的正當(dāng)性，其結(jié)果雖然矛盾卻都可以被認(rèn)為是公正的?，F(xiàn)實中有許多這樣的案例，有人將此種現(xiàn)象簡單的歸結(jié)為法制不統(tǒng)一并試圖消除這種不統(tǒng)一，事實上，這種努力是徒勞的。因為，無論法律制定的多么完善，都不可能在法律適用過程中完全消除法官的自由裁量，法官不解釋法律也就無法適用法律。而法官解釋法律是確定法律推理大前提的過程，法律推理也必然包含法官的自由裁量。在上例中，法官的推理過程并沒錯，其原因在于法宮對推理的大、小前提的價值評判和認(rèn)識不同，價值判斷是法律推理的靈魂。所以，盡管判決結(jié)果相異，但只要法官的推理遵循了正當(dāng)程序的要求并為自己的解釋提供了足夠的有說服力的理由，推理結(jié)論應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是符合公正要求的。

三、正確運用實質(zhì)法律推理，促進(jìn)和實現(xiàn)司法公正

(一)實質(zhì)法律推理是一種論證性思維活動，具有理性特征，有可能成為實現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。法律實質(zhì)推理的過程就是論證裁判結(jié)果，在多種利益相沖突時，法官要尋求最大權(quán)益的合法化，或者說要追求法律、政治、經(jīng)濟(jì)和社會四個效果最大限度的和諧統(tǒng)一，就只有通過實踐推理中的論證說理才能檢驗案情事實歸納得是否正確，才能說服當(dāng)事人、人、辯護(hù)人和社會公眾接受法官的觀點。

(二)實質(zhì)法律推理是一種有目的活動，具有實踐性的特征，有可能成為實現(xiàn)司法專橫的手段。在實質(zhì)法律推理中，法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。法官的任務(wù)，就是運用法律推理的方法，依照法律制度努力促進(jìn)的價值，使法律的精神與文字協(xié)調(diào)一致。

(三)實質(zhì)法律推理是尋求價值平衡活動，具有正當(dāng)性的特征，這是有可能成為司法公正的重要途徑。

(四)實質(zhì)法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法，具有職業(yè)化的特征，這是有可能實現(xiàn)司法公正的重要條件。通過長期的、各種形式的法律教育、法律職業(yè)者運用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會要求的理性思維方式，這對在法律職業(yè)內(nèi)部弘揚正氣、公正司法、公正執(zhí)業(yè)，具有更為長遠(yuǎn)的意義。

需要指出的是，實質(zhì)法律推理是在制定法治社會生活中呈現(xiàn)出其固定的局限性，而常用的形式推理不能滿足公正司法的需要時才應(yīng)用的辯證方法，其目的是要在一定框架內(nèi)尋找和確認(rèn)解決民事爭議的法律根據(jù)，這無疑是彌補制定法的漏洞，推動司法公正的一個重要途徑，但必須慎重使用。

參考文獻(xiàn):

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[6]羅素.人類的知識:其范圍及其限度[M].北京:商務(wù)印書館， 1983: 192-220.

篇(5)

人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國家法律、法規(guī)的具體實施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運用，更重要的是表明權(quán)力運用的公正。是訴訟價值的最終體現(xiàn)。但在審判實踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來，對裁判結(jié)果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。”

1、從法理角度看。審判實際上是一個歸責(zé)的過程，即由國家審判機關(guān)依法對行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個復(fù)雜的過程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因為“歸責(zé)”有一個重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個歸責(zé)的過程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書作為法的適用結(jié)果的文書，必須援引。

2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國家基于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機關(guān)在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服?！?/p>

3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計，僅2002年至2003年上半年，報送國務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來。

4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統(tǒng)一。

二、事實部分應(yīng)詳敘主要事實。

行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。

1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項證據(jù)均真實可靠，并且合法；各項證據(jù)對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關(guān)聯(lián)性；各項證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對整個案件的事實構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對相應(yīng)的事實選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。

2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實；（2）、適用法律法規(guī)錯誤的，要寫明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時適用兩個以上的法律法規(guī)，僅適用了一個法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時適用法律法規(guī)的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫明“甲行政機關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機關(guān)行使的職權(quán)；下級行政機關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級行政機關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機關(guān)行使的職權(quán)；行政機關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實。（5）、的，應(yīng)當(dāng)寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實。

3、限期履行判決，應(yīng)寫明“符合法定條件，向被告申請頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒有依法發(fā)給撫恤金的；申請被告履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實。

4、變更判決，應(yīng)主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復(fù)無常”等事實。

5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現(xiàn)在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問題。因而應(yīng)當(dāng)寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。

行政裁定書包括以下幾種裁定：1、不予受理；2、駁回；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請；4、財產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據(jù)的法律條款，要寫清裁定所依據(jù)的主要事實。

三、理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。

1、關(guān)于三段論推理

推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發(fā)點，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。

三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識，推出關(guān)于特殊性的知識。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實，結(jié)論必然真實，是一種必然性的推理。

三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結(jié)論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯(lián)結(jié)起來，是借助一個共同的概念推出結(jié)論的推理形式。

法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”這個原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實聯(lián)結(jié)起來，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。

例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條（九）項規(guī)定，不具有合法性和真實性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進(jìn)行測量制作的繪圖，沒有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實性，因而不具有證據(jù)效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十一條（六）項規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動，對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨作為定案依據(jù)，也沒有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。

這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構(gòu)成的。由于裁判文書應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒有贅述。

例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯誤，具體行政行為被撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋。現(xiàn)買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買方的房屋所有權(quán)證書。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯誤，應(yīng)予撤銷。

這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。

四、行政裁判文書中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。

形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。

1、同一律：關(guān)于任一對象的思想的外延和內(nèi)涵，在對該對象進(jìn)行論斷的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點等問題。

2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現(xiàn)自相矛盾的說法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說明案件事實不清。

3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。

4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書中，要求判決書必須證據(jù)充分。

參考資料：

1、《行政法與行政訴訟法》

2、《行政裁判文書改革與實例評析》

2001年5月人民法院出版社

3、《法律邏輯學(xué)》

2004年2月群眾出版社

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]法律邏輯 司法實踐 現(xiàn)代邏輯

一、何為法律邏輯

目前，法律邏輯學(xué)還沒有一個統(tǒng)一的學(xué)術(shù)體系，提到法律邏輯學(xué)，仍被視為一個怪異且冷門的研究，許多個人學(xué)術(shù)觀點大量存在。由于法學(xué)家們不愿意把精力放在一種方法論上，而那些熟通方法論的人，又未必對法律有興趣，所以法律邏輯學(xué)的困難使其裹足不前。

第一種觀點認(rèn)為：“法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運用，其理論基礎(chǔ)就是形式邏輯所闡述的原理?！蓖膺@種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律邏輯并不具備什么特定的研究對象，其只是在形式上，運用邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實踐中的應(yīng)用。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為， 法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題，法律邏輯就是形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動中的應(yīng)用。

第二種觀點則認(rèn)為，法律邏輯作為一門學(xué)科，應(yīng)有其獨立的研究對象?，F(xiàn)在很多學(xué)者同意第二種觀點。這些學(xué)者認(rèn)為法律邏輯作為一門學(xué)科，是應(yīng)該有其特定的研究對象的，而其作為邏輯學(xué)的一門分支學(xué)科，法律邏輯的研究應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對象相對應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。

由支持后一種觀點的學(xué)者們的觀點中，我們可以簡單地將法律邏輯定義為：法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)。

法律邏輯的歷史大致分為三個階段：

第一階段主要是建立以傳統(tǒng)邏輯或一階邏輯內(nèi)容為框架的法律邏輯體系，并將這些理論廣泛地運用于法律思維領(lǐng)域之中；

第二階段主要是從法律適用問題的研究擴展到了法律發(fā)現(xiàn)或獲取問題的研究；

第三階段主要是對事實發(fā)現(xiàn)、法律獲取、訴訟主張與裁決證成的規(guī)律、規(guī)則與方法進(jìn)行系統(tǒng)的研究，逐漸地建立以事實推理、法律推理、判決推理與法律論證理論為主要內(nèi)容的不同于傳統(tǒng)邏輯與一階邏輯框架的法律邏輯體系，并將這些理論應(yīng)用于事實的發(fā)現(xiàn)、法律的獲取、訴訟主張與裁決的證立之中。

二、邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑

美國的大法官霍姆斯斷然指出了“法律的生命不是邏輯”的結(jié)論后，各種批判法律與邏輯關(guān)系的理論，在法律和教學(xué)實踐中產(chǎn)生了很大的影響。

對于許多有影響的重大疑難案件，形式邏輯的作用在下降，而本應(yīng)獨立性非常強的法律，卻因其外在客觀環(huán)境，諸如正義、人情、情勢等因素的作用在強化。

于是邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑，其對法律工作的影響并無法量化，甚至能感受其在法律適用當(dāng)中的作用微乎其微，面對這種實踐和種種批判理論對法律邏輯的影響很大，其權(quán)威地位實際上已經(jīng)有了很大的動搖。而且一度，在法學(xué)院的理論課堂上，邏輯與法律的密切關(guān)系被撕裂了，二者似乎變成了并不相關(guān)的兩個概念。

一些法學(xué)類的高校專業(yè)課中并沒有“法律邏輯”課程，即便學(xué)校設(shè)置了這樣的課程，那么也是課時量、人員配備相對薄弱的。更多的是被作為選修課而開設(shè)，教學(xué)管理者、教師和學(xué)生們都對法律邏輯學(xué)不重視。產(chǎn)生這種情況的原因，主要是因為我們對于法律邏輯學(xué)研究十分欠缺，還沒有研究出適應(yīng)我國法學(xué)教育的法律邏輯學(xué)體系。

在學(xué)術(shù)界，許多法律人總會提出：“現(xiàn)代邏輯對法律到底有什么重要意義？”似乎并不顯著的作用也正是許多法學(xué)家并不愿意將精力投身于這一學(xué)科的原因之一。

現(xiàn)代邏輯提供了具有內(nèi)在一致性的表達(dá)和分析思維的全新原則和方法，而這種思維是正確、有效地完成法律工作所必不可少的。這可以作為一種簡單回答上述問題的答案，但是也許這并不能徹底消除對現(xiàn)代邏輯在法律中應(yīng)用的困惑。那么，如果希望有更進(jìn)一步的了解，就必須深入到一些相關(guān)分析之中，它們從多個方面證明了現(xiàn)代邏輯對法律思維的重要作用。

三、法律邏輯應(yīng)當(dāng)受到重視的原因

通過深入分析，我們可以了解到，借助于法律邏輯，法律思維的合理性得到增強，其重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）法律人的思維借助法律邏輯思維實現(xiàn)

法律思維不能違背最基本的邏輯規(guī)律，按法制模式的設(shè)計要求，法律人的主要思維形式應(yīng)該是借助邏輯思維規(guī)律來完成的。在形式邏輯中，有許多對思維規(guī)律構(gòu)成了一般的思維模式，指導(dǎo)著人們的思維，而這一點在法律思維中也不例外。

通過法律語言表達(dá)和法律思維是一個法律人存在的主要方式。那么如何認(rèn)定上述定義中的兩個條件呢？法律語言表達(dá)的基本要求之一是不違背邏輯思維的基本要求，即條理清楚。而法律思維則強調(diào)依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行思維，其有多種表現(xiàn)形式，如強調(diào)程序優(yōu)先、普遍性優(yōu)于特殊性、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性等。

此外，法律思維不能與人們的日常邏輯思維明顯違背，對法律判決的結(jié)論必須是依據(jù)推理的方式邏輯地得出，否則判決就缺少了說服力。

（二）法律解釋依賴于法律邏輯

現(xiàn)代法學(xué)法律解釋的方法論，必須以法律邏輯的方式來進(jìn)行研究。在解釋法律的時候需要運用邏輯規(guī)則。法律解釋學(xué)是通過徹底的理性本質(zhì)與那些直覺的解釋形式加以區(qū)別的，其是邏輯的解釋。

近代成文法主義非常推崇法律邏輯，但是他們研究的是司法格式，而不是具體的法律技術(shù)。這一點最明確的體現(xiàn)就是三段論在法律條文中的應(yīng)用。以司法中的三段論為例，通過在許多簡單的案件中直接運用，便可以推出判決結(jié)論。部分學(xué)者認(rèn)為80%的案件都可以通過三段論推理加以解決。而在法律解釋中其明晰性原則也是靠三段論來支撐的，即對明確的法律就必須堅決執(zhí)行，不需要解釋的就不能隨意添加意義，這是法律解釋的重要原則。而三段論的推理是法律解釋的基本方式之一。

（三）法律邏輯鞏固法律發(fā)展

法律邏輯可以鞏固法律的發(fā)展，其可以在法律適用的如下幾個方面得到印證：

在法庭辯論中，雙方辯論的邏輯是一種出自法律的論證和反駁，該內(nèi)容并不關(guān)心立法者想什么，而通過這個案件我們能夠從法律條文中援引什么。通過法律邏輯的指引是法制能夠得以實現(xiàn)的基本保證。

在訴訟事實的論證問題中，人們期望通過了解法律上的論證的性質(zhì)，繼而推斷出證明的可能性是什么樣的，并且證明的技術(shù)和手段是什么，要得出上述結(jié)論，就需要通過邏輯規(guī)則甚至反邏輯規(guī)則來證明證據(jù)的相關(guān)性，而這種結(jié)論的得出依賴于法律邏輯的運用。

在刑事案件偵查中，案件的正確偵查既需要偵查人員認(rèn)真勘查現(xiàn)場、確定偵查范圍、否定嫌疑對象，而案件的定論需要在掌握既有案件事實材料的基礎(chǔ)上，追溯案情發(fā)生的真實時間、地點、作案動機等，再通過正確運用邏輯推理，對案件的性質(zhì)、作案的手段等進(jìn)行合理推測和斷定。要從上訴案件線索中作出正確的偵查判斷，就必須通過借助于一定的邏輯推理形式來完成。這樣可以得出，邏輯推理是分析案情、案件偵查的重要工具。

四、如何加強法律邏輯的適用

法律邏輯作為法律學(xué)者、工作者需要擁有的一項重要的基本要素，其有著無法取代的重要作用。那么在法律邏輯的適用問題上，我們應(yīng)當(dāng)采取哪些措施來加強呢？

（一）在態(tài)度上正視法律邏輯的重要地位

法律邏輯作為一個基本要素，在人們適用法律時起著重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表現(xiàn)出來，所以法律邏輯的重要地位被忽視。

如果將一個國家的法律體系比作一座摩天大樓的話，那么法律邏輯就是這個法律體系的內(nèi)部設(shè)計，只有當(dāng)內(nèi)部設(shè)計合理且得到執(zhí)行的時候，這座大樓才會在時間和客觀環(huán)境的變化下，穩(wěn)固地保持其體態(tài)?；A(chǔ)是每一個專業(yè)在達(dá)到巔峰的前提條件，我們只有正視法律邏輯的重要性，在態(tài)度上將其視為法學(xué)中一個重要的、不可分割的總體后，才會給予其應(yīng)有的重要地位，而不能因為法律邏輯在表現(xiàn)出來的外在重要性不夠明顯時，將其忽略。只有真正地端正對待法律邏輯的態(tài)度，才能在接下來的法律邏輯教育及應(yīng)用中使其得到發(fā)展，也為今后法律邏輯的適用提供了保證。

（二）在法律教學(xué)中注重法律邏輯的教育

在現(xiàn)在的法律教學(xué)中，對法律學(xué)者的法律邏輯教育并未得到充分的重視。很多學(xué)校在教學(xué)設(shè)計中，并沒有將其作為一個重要的科目，這使得法律邏輯學(xué)漸漸淡出了法律學(xué)習(xí)者和愛好者們的視線，然而如果想要真正掌握法律知識，在現(xiàn)實的社會問題中很好地應(yīng)用法律，擁有一個正確的法律思維和法律邏輯是必不可少的。

在現(xiàn)代社會中，法律邏輯是法治社會中法律評價的邏輯起點。在呼吁端正對法律邏輯的態(tài)度后，我們首先要做的就是普及法律邏輯的教育，使更多的人認(rèn)識到它的重要性，積極地學(xué)習(xí)，以使得法律邏輯學(xué)在法律應(yīng)用中發(fā)揮更加重要的作用。在教學(xué)中重視對法律邏輯的教育和研究，這也是提高法律邏輯地位的一個重要措施，同時給法律邏輯在法律適用中提供了理論基礎(chǔ)。

（三）在實踐中應(yīng)用法律邏輯

條理性和邏輯性是決定一件事情完成效率和效果的有效保證，在態(tài)度上端正了對法律邏輯的認(rèn)識，在接受了深入的法律邏輯教育之后，我們就要將理論聯(lián)系實際，在實踐中應(yīng)用法律邏輯。

其實每一個法律工作者在實踐中多會應(yīng)用法律邏輯，只是其表象并不明顯而被忽略，然而擁有一個正確的法律邏輯會提高法律工作的工作效率、保證法律工作的質(zhì)量。所以定期對法律工作者的法律邏輯進(jìn)行培訓(xùn)也是提高法律邏輯地位的一個重要措施。

后續(xù)的教育和學(xué)習(xí)，會使得在接觸實務(wù)后的法律工作者們更好地了解以前所學(xué)習(xí)的知識，也為接下來的工作帶來了更好的改善。更多地在實際工作中認(rèn)識到法律邏輯的適用價值，在更加有效地提高法律邏輯的同時，也會為法律工作的順利進(jìn)行提供可靠基礎(chǔ)。

五、總結(jié)

篇(7)

關(guān)鍵詞：法律推理 合憲性解釋 價值衡量

導(dǎo)論：法律推理的基本特征

所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應(yīng)該遵循怎樣的規(guī)則與形式才能實現(xiàn)所謂之“正當(dāng)?shù)膫€案裁判”？[①]為什么會出現(xiàn)讓法官在事實與規(guī)范之間均頗感為難，拿捏不準(zhǔn)的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進(jìn)行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發(fā)生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認(rèn)識。

在討論案件之前，當(dāng)然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據(jù)這些特征反觀所謂的疑難案件出現(xiàn)的基本原因，然后再轉(zhuǎn)入對具體案件的分析。

按照德國專攻法律邏輯的法學(xué)家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發(fā)生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結(jié)論之間不需要主觀評價性的因素，結(jié)論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結(jié)論就必然要發(fā)生。而法律邏輯的任務(wù)卻在于在前提和結(jié)論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結(jié)如下三個方面：

第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③] 在形式邏輯的規(guī)則下，由于結(jié)論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結(jié)果的原因而發(fā)生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調(diào)的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規(guī)范，這一過程不是必然發(fā)生的，而是“意然”的，規(guī)范性的，在這個意義上我們可以把法律科學(xué)稱為“規(guī)范科學(xué)”。

第二，“歸屬律”如果用傳統(tǒng)的法律推理理論進(jìn)一步闡發(fā)，也就是強調(diào)法律的涵攝過程，但這一過程的關(guān)鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規(guī)范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應(yīng)，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進(jìn)行裁剪，以使得事實與規(guī)范的交流能夠得以發(fā)生。

第三，同時，規(guī)范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調(diào)的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規(guī)范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進(jìn)行解釋，此即所謂的“解釋之相關(guān)性原理”[④]另一方面，對于賴以進(jìn)行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規(guī)范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進(jìn)行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學(xué)在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調(diào)法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎(chǔ)上通過某一個具體規(guī)范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規(guī)范。而在這一尋找規(guī)范與事實的相關(guān)性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關(guān)性稱為“價值相關(guān)性”。

下面，我們就要結(jié)合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。

二。

本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析

1.

背景：案情簡介[⑤]

江蘇省A市煙草專賣局根據(jù)消費者的投訴，對劉某涉嫌經(jīng)營非法卷煙的商店進(jìn)行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)劉某經(jīng)常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進(jìn)行秘密銷售。該局遂予以立案。經(jīng)過數(shù)日外圍的查證，2003年1月9日，該局執(zhí)法人員持煙草管理行政執(zhí)法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進(jìn)行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經(jīng)現(xiàn)場勘驗，發(fā)現(xiàn)所有卷煙既無防偽標(biāo)志，又無當(dāng)?shù)責(zé)煵莨居≌?，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認(rèn)被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認(rèn)為，被告在證據(jù)確鑿的前提下，根據(jù)煙草專賣管理法等相關(guān)規(guī)定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執(zhí)法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進(jìn)行檢查，并未構(gòu)成對住宅的非法侵害。 由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進(jìn)行技術(shù)鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）

2. 分析：本案法律推理發(fā)生的過程

（1）確定案件事實：本案法律推理的線索

案件事實就是法官能夠賴以進(jìn)行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進(jìn)行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規(guī)范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規(guī)范同時也就確定了，

根據(jù)原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認(rèn)為被告是在沒有遵循正當(dāng)程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調(diào)，被告的行為是在切實掌握了證據(jù)，有法律授權(quán)的情況下進(jìn)入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權(quán)。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進(jìn)行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行分析，看哪一個法律規(guī)范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生分析的事實是什么。

從這樣一個方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營場所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售、存儲煙草專賣品的場所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖?jīng)營場所”，那么無疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)時，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人的住所或財產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查?！睂嶋H上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認(rèn)了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責(zé)任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營場所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護(hù)”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關(guān)鍵。

（2）

“住宅”還是“藏匿場所”“： 本案法律推理的關(guān)鍵

所謂法律意義上的“住宅”，我們會發(fā)現(xiàn)很難對它進(jìn)行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進(jìn)行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準(zhǔn)確的說，在法律上“住宅”和“經(jīng)營場所”因為預(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護(hù)的條款又適用違法經(jīng)營場所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。

其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發(fā)現(xiàn)任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經(jīng)濟(jì)價值，也不是主要保護(hù)它的所有者的所有權(quán)，而是要保護(hù)其所有者的生活安寧與人格尊嚴(yán)，這也就是為什么要用憲法條款來進(jìn)行住宅保護(hù)的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進(jìn)入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護(hù)。從這個意義上說，本案中行政執(zhí)法主體進(jìn)入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經(jīng)營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價值。

（3） “住宅”背后的價值衡量

上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發(fā)掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規(guī)范的依據(jù)，也就是說我們要根據(jù)不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發(fā)就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標(biāo)準(zhǔn)就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進(jìn)行解釋，法律為什么要規(guī)定“住宅保護(hù)”？法律為什么要規(guī)定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯(lián)系在一起，因此作為法官，準(zhǔn)確的發(fā)掘法律概念背后的價值并就相關(guān)價值進(jìn)行排序就非常重要了。

一個完整的價值判斷應(yīng)該包括價值發(fā)掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發(fā)掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發(fā)現(xiàn)其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現(xiàn)為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發(fā)掘出概念和規(guī)則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規(guī)范背后蘊涵的立法價值進(jìn)行比較分析，以確定究竟用何種規(guī)范來調(diào)整當(dāng)下的某一法律關(guān)系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現(xiàn)在憲法基本權(quán)利以法原則所表現(xiàn)的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，從而是一種“基本權(quán)利之間的權(quán)衡”，但往往以對規(guī)范的解釋與選擇來進(jìn)行[⑧]，這尤其出現(xiàn)在規(guī)范沖突的時候，表面上看對于同一法律關(guān)系將可能有多條法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但不同規(guī)范背后的價值可能會發(fā)生嚴(yán)重沖突，這個時候選擇何種法律規(guī)范，就必須在個案中運用一定的方法與標(biāo)準(zhǔn)對各種價值進(jìn)行具體的排序與衡量，其結(jié)果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當(dāng)下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]

在本案件中，我們無法很快判斷究竟是適用“住宅保護(hù)的”的條款還是適用“違法儲藏”的條款，就在于無法很快從法律上判斷本案這個事實上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對住宅的核心特征進(jìn)行解釋與發(fā)掘。但同時，正因為法律概念背后總是隱藏著立法價值與利益的，那么對“住宅”的保護(hù)也不可能是無限度的，因為總會有一些更重要的價值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價值，才能很好的得以維護(hù)。因此我們可以看到價值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構(gòu)成嚴(yán)重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進(jìn)行一個價值判斷：由于違法香煙收繳的價值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價值之上，那么并不能因為住宅藏有香煙就認(rèn)住宅的價值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴(yán)重危險品，具有重大的社會危害性，那么我們就可以根據(jù)另外的價值判斷根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范來選擇不適用“住宅保護(hù)”的條款，因為這個時候雖然這個空間還有保護(hù)私生活安寧的價值，但由于它具有了很大的社會危害性，其核心特征就已經(jīng)發(fā)生了變化了，可見本案法律推理的關(guān)鍵在于確立“住宅”和“藏匿場所”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵又在于我們根據(jù)社會生活事實與法律規(guī)范進(jìn)行的價值衡量與判斷。

（4）以憲法作為標(biāo)準(zhǔn)的價值衡量方法

價值衡量的方法非常多，但關(guān)鍵在于我們?nèi)绾芜x擇價值排序的相對客觀與合理的標(biāo)準(zhǔn)，那么在本案件中這樣一個標(biāo)準(zhǔn)就是憲法規(guī)范肯定的價值及各自分量。本案裁判的一個重要的特點就是這是一個涉及到憲法的價值衡量過程。我國憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價值，并且通過刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對住宅進(jìn)行執(zhí)法的國家權(quán)力，又從刑法的角度規(guī)定了違反憲法規(guī)定的法律后果，應(yīng)該說既從正面肯定了住宅的法律價值，又規(guī)定了住宅的價值也不是無限的。如果我們要進(jìn)行價值衡量，無疑就應(yīng)該以憲法秩序為一個客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，看看案件的事實中究竟存不存在憲法規(guī)定的可以對住宅的價值進(jìn)行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規(guī)定了兩種情況，具體體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，而本案件中被告方主張的保護(hù)香煙市場秩序的價值并不在法律的規(guī)定中，即便被告行政主體認(rèn)為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定申請偵察機關(guān)進(jìn)行搜查，而不能自己執(zhí)法，因為法律并沒有配置相應(yīng)的偵察權(quán)力給該行政執(zhí)法機關(guān)。同時，這也啟示我們，法官在進(jìn)行價值衡量與選擇的時候，需要以憲法秩序為基本的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能從自己的價值立場出發(fā)，需要通過援用，分析憲法相關(guān)條款及落實在部門法中的條款，來理解憲法對某些價值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點。以憲法為基本秩序的價值序列進(jìn)行個案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。

三、

結(jié)論：對本案法律裁判的簡要評說及一點理論議論

通過上面的分析，我們可以得出一些基本結(jié)論：本案的審理結(jié)果存在可以商榷的地方：被告依據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，進(jìn)入到原告的住宅進(jìn)行執(zhí)法，但這是與憲法及相關(guān)部門法對住宅保護(hù)的條款有所沖突的。因為本案中被告進(jìn)入執(zhí)法的并不是一個簡單的“違法物品的藏匿場所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認(rèn)定這個時候應(yīng)該適用“違法物品藏匿場所”的條款就必須進(jìn)行價值衡量，論證“此時已不是簡單的住宅”，而價值衡量的結(jié)果是本案被告所保護(hù)的價值并不能超過憲法所規(guī)定的住宅價值，從而應(yīng)該優(yōu)先適用住宅保護(hù)的條款，判定被告具體行政行為違法。

同時，我們也可以把筆者對這一案件的法律推理的思路歸結(jié)如下：以確定案件事實為推理的線索，從法律規(guī)范與生活事實兩個方面進(jìn)行互相對應(yīng)，在“住宅”還是“藏匿場所”這一問題上發(fā)現(xiàn)了價值評價的必要性，于是運用目的解釋的方法（具體說來就是合憲性解釋）對這一生活事實中的“住宅”進(jìn)行了法律規(guī)范意義上的解釋和評價，最終確定案件事實，作出法律推理的結(jié)論。其實這一過程再一次說明了評價性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過程又是多么自然和簡單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產(chǎn)物，其根本方向就在于確定一批能夠正當(dāng)化法律評價的規(guī)則與形式，而這一問題的闡發(fā)就留待筆者對法律論證理論的深入學(xué)習(xí)和研究了。

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[①]這一主張實在是德國當(dāng)代影響法律方法與法律推理最大的評價法學(xué)的根本主張，參見[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，第56頁。

[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33

[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78

[④] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。

[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報》張國香編輯提供，特此感謝。

[⑥] “事實”在法律推理中有三種類型：一是未經(jīng)裁剪的“生活事實”，即實際發(fā)生的情況；二是法律事實，這主要是規(guī)范層面，也就是某一法律規(guī)范的事實構(gòu)成要件；三是案件事實，在生活事實與法律事實進(jìn)行交互解釋后產(chǎn)生的可以作為法律推理小前提的事實，具體理論可見[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實的形成及其法律判斷》。

[⑦] 用更為專業(yè)的術(shù)語說，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德] 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林出版公司1998年版。

[⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）……