現(xiàn)代法治論文精品(七篇)

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篇(1)

[關(guān)鍵詞]依法行政法治政府行政公務(wù)人員現(xiàn)代行政法治觀念

（一）

國務(wù)院于今年3月了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，并于近期修訂了《國務(wù)院工作規(guī)則》，規(guī)范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅(jiān)持執(zhí)政為民、推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的宏大系統(tǒng)工程。那么何謂法治政府？一般認(rèn)為至少應(yīng)具備如下6個(gè)要件：一是行政權(quán)力受到有效約束，建立起權(quán)力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統(tǒng)一政府；三是政務(wù)公開、規(guī)范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當(dāng)程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅(jiān)持便民、高效的現(xiàn)代管理原則，建立起服務(wù)型政府；六是不斷完善監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，建立起責(zé)任政府。這六個(gè)要件是相輔相成、互系互動(dòng)、有機(jī)構(gòu)成的。

（二）

通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設(shè)法治政府這一宏大系統(tǒng)工程中，需要制度創(chuàng)新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導(dǎo)，既不可能推出我國行政法治發(fā)展進(jìn)程所要求的制度創(chuàng)新，而且有了科學(xué)適用的行政法律制度也不可能得到正確實(shí)施。歷史經(jīng)驗(yàn)表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會(huì)有不同的認(rèn)識，會(huì)有不同的法律實(shí)施效果。

例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品的活動(dòng)中，在四川省夾江縣曾發(fā)生轟動(dòng)一時(shí)的打假案：一個(gè)涉嫌制假的私有印刷企業(yè)受到查處后，對行政處罰和行政強(qiáng)制措施不服，認(rèn)為技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)越權(quán)執(zhí)法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機(jī)關(guān)、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責(zé)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ菏芾泶税甘潜Ｗo(hù)制假者，致使該案審理工作難以進(jìn)行下去。記得當(dāng)時(shí)有些媒體就嚴(yán)厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護(hù)主義何其嚴(yán)重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護(hù)主義？實(shí)際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項(xiàng)“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機(jī)關(guān)，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權(quán)利和審判職權(quán)，乃是天經(jīng)地義的做法和依法辦事的表現(xiàn)，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護(hù)主義嚴(yán)重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實(shí)施5年后還會(huì)發(fā)生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現(xiàn)代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習(xí)慣“當(dāng)被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動(dòng)法文化革新，讓全社會(huì)特別是行政公務(wù)人員牢固樹立起現(xiàn)代行政法治的新觀念，就成為建設(shè)法治政府的要義。這主要包括：

1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)；在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等各種層次法律規(guī)范構(gòu)成的我國現(xiàn)行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規(guī)范都必須以憲法為依據(jù)，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務(wù)人員應(yīng)做遵守憲法、實(shí)施憲法、維護(hù)憲法的模范。

我國法律規(guī)范體系的寶塔型結(jié)構(gòu)（另有相應(yīng)位階的法律解釋、軍事法律規(guī)范及我國參加的國際條約）：

1.憲法

2.法律

3.行政法規(guī)

4.地方性法規(guī)（含自單條例、特行區(qū)法律）

5.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章

2.尊重人權(quán)的觀念。今年3月我國現(xiàn)行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，突出地強(qiáng)調(diào)了保障公民權(quán)利、規(guī)范國家權(quán)力（重點(diǎn)是規(guī)范行政權(quán)力）這一現(xiàn)代憲法的核心價(jià)值理念，突出地宣示了我國憲法的人權(quán)關(guān)懷。這就要求行政公務(wù)人員增強(qiáng)人權(quán)觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護(hù)公民的基本權(quán)利，主要包括平等權(quán)利、政治權(quán)利、精神與文化活動(dòng)的自由、人身自由與人格尊嚴(yán)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及獲得救濟(jì)的權(quán)利，盡量避免發(fā)生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)隨意侵害公民平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的典型案件。特別是去年在廣東發(fā)生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農(nóng)民黃某被莫須有地在看守所單獨(dú)關(guān)押28年的超期羈押案，都是嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的典型案件，其深刻教訓(xùn)值得人們深刻反思。[②]

3.行政權(quán)限的觀念。行政權(quán)力是一種能夠支配大量社會(huì)資源的公權(quán)力，具有無限擴(kuò)張、易于濫用的特性。這就要求行政公務(wù)人員必須具備權(quán)力界限的意識，依法行使行政職權(quán)，注意上下左右不越界。曾有個(gè)別地方黨委和政府超越職權(quán)出臺包含“赦免民營企業(yè)家原罪”內(nèi)容的紅頭文件，一些地方政府首長責(zé)令當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ翰扇〔挥枇?、?qiáng)迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發(fā)、強(qiáng)制拆遷，許多地方出現(xiàn)的假借公共利益之名壓價(jià)征用、變相剝奪農(nóng)民土地以及由行政首長個(gè)人直接批讓土地，這些做法就擺錯(cuò)了行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的位置，弄錯(cuò)了行政首長與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，嚴(yán)重侵害了公民權(quán)益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權(quán)力界限意識所致。

4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的良性互動(dòng)，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機(jī)會(huì)。在我國行政管理和行政法制諸環(huán)節(jié)已出現(xiàn)了越來越多的行政民主的要求和規(guī)范，例如行政立法過程中的座談會(huì)、論證會(huì)，行政執(zhí)法過程中的聽證會(huì)和當(dāng)事人陳述事實(shí)、申辯理由，行政相對人評議行政機(jī)關(guān)與行政首長，采取具有協(xié)商性和可選擇性的行政合同、行政指導(dǎo)等柔軟靈活的方式實(shí)施行政管理等等。行政公務(wù)人員對此應(yīng)當(dāng)充分了解并積極推行。

5.行政服務(wù)的觀念。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府儼然是企業(yè)、市場、社會(huì)的主宰者，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間是不平等關(guān)系，全然以行政計(jì)劃、行政審批、行政強(qiáng)制等單方意志和手段來實(shí)施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，轉(zhuǎn)變政府職能、建設(shè)服務(wù)型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)樹立服務(wù)意識、改進(jìn)管理方式，順應(yīng)由管理行政、秩序行政、指令行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政、發(fā)展行政、指導(dǎo)行政這一時(shí)代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業(yè)技術(shù)等方面的指導(dǎo)幫助以及各種公共服務(wù)。

6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實(shí)體法、輕程序法的問題逐漸凸現(xiàn)出來，行政程序違法的典型案例很多，社會(huì)影響惡劣，教訓(xùn)非常深刻。故須增強(qiáng)程序法治意識，依照法定的（含正當(dāng)?shù)模┓绞?、步驟、順序、期限等方面的行政程序來實(shí)施行政管理。按照現(xiàn)代行政法治的要求，行政管理、行政復(fù)議和行政訴訟都必須依靠證據(jù)鏈條來支撐法律事實(shí)和權(quán)利主張，因此行政公務(wù)人員還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)行政證據(jù)觀念。而且按照現(xiàn)代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務(wù)人員還須增強(qiáng)行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權(quán)，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規(guī)則的要求和我國加入WTO的承諾。

7.政府誠信的觀念。政府不是社會(huì)上的無賴，而應(yīng)是最講誠信的正式組織機(jī)構(gòu)，政府機(jī)關(guān)的行為應(yīng)有連續(xù)性和可預(yù)期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財(cái)產(chǎn)、調(diào)整政策、改變行為，例如收回政府機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證照，也應(yīng)按照信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，給予權(quán)益受到影響的行政相對人給予公平補(bǔ)償。因?yàn)樾姓鄬θ顺鲇趯φ畽C(jī)關(guān)的信任，按照政府機(jī)關(guān)的意愿去行動(dòng)，難免付出一定代價(jià)，而且會(huì)形成一種信賴?yán)妫@應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)。

8.監(jiān)督責(zé)任的觀念。有效監(jiān)督是防止權(quán)力腐敗的關(guān)鍵；責(zé)任機(jī)制是建設(shè)法治政府的關(guān)鍵。行政權(quán)力在行使過程中具有擴(kuò)張和濫用的頑強(qiáng)傾向，必須加以有效監(jiān)督和約束。行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員必須自覺接受人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督等外部監(jiān)督，以及上級監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督等內(nèi)部監(jiān)督，通過監(jiān)督來判明責(zé)任，包括法律責(zé)任、政治責(zé)任和道義責(zé)任。不久前中石油公司總經(jīng)理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責(zé)任事故引咎辭職，就是官員問責(zé)的典型案例，是努力建設(shè)責(zé)任政府的具體表現(xiàn)。不言而喻，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員還必須認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，依法糾正市場主體的違法行為，努力創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。

9.權(quán)利救濟(jì)的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟(jì)，這是現(xiàn)代法治的基本精神。行政相對人的合法權(quán)利受到損害后的救濟(jì)渠道，包括行政申告、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償，因而拓展和完善救濟(jì)渠道、樹立權(quán)利救濟(jì)和善待行政原告的觀念，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。從權(quán)利救濟(jì)的實(shí)踐來看，去年6月國務(wù)院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農(nóng)民工被受雇企業(yè)老板毆打致殘后未能得到及時(shí)的社會(huì)救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉(xiāng)的沿途也一直未能得到應(yīng)有的救助），而且此類典型案例一再發(fā)生，表明我國的社會(huì)救助機(jī)制仍然存在不容忽視的缺陷和實(shí)施不到位的問題。行政公務(wù)人員對此應(yīng)有正確認(rèn)識和積極態(tài)度。

10.法治漸進(jìn)的觀念。中國用10年時(shí)間能夠基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)，在21世紀(jì)能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應(yīng)在科學(xué)分析的基礎(chǔ)上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學(xué)認(rèn)識的基礎(chǔ)上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調(diào)控能力”的堅(jiān)定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當(dāng)作如是觀。這也是科學(xué)發(fā)展觀的要求。我們對于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)、行政法治目標(biāo)，建設(shè)法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導(dǎo)向改革能否成功的問題一樣，應(yīng)當(dāng)有信心。樹立在科學(xué)認(rèn)識基礎(chǔ)上的堅(jiān)定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的問題，切實(shí)推進(jìn)政治體制改革的問題，實(shí)現(xiàn)祖國統(tǒng)一大業(yè)的問題，對于諸如此類的歷史任務(wù)和難題，都有啟發(fā)意義和推動(dòng)作用。

綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現(xiàn)代法治觀念，以新的眼光來觀察社會(huì)和認(rèn)識自己，這是擺在政府機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員面前的重要課題。

參考文獻(xiàn)：

[①]參見莫于川：《從夾江打假案看行政法治的若干現(xiàn)實(shí)問題》，《行政法學(xué)研究》，1997年第1期

篇(2)

[論文摘要]法家的“法治”傳統(tǒng)思想包含著以法為本、因時(shí)而制、明白易知、刑無等級、強(qiáng)國富民等內(nèi)容,與現(xiàn)代法治具有一定意義的契合,對現(xiàn)代法治是有所助益的。但是我國古代法家的“法治”思想,與現(xiàn)代意義上的法治相距甚遠(yuǎn),如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成為現(xiàn)代法治的障礙。因而對法家的思想必須進(jìn)行批判和分析,做到古為今用。

我國古代法家是戰(zhàn)國時(shí)期代表新興地主階級利益,主張“變法”和“以法治國”的學(xué)派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韓非、李斯等?！胺ㄖ巍笔欠曳伤枷氲暮诵?。他們主張將新興地主階級的利益和要求制定為“法”,以“法”作為治國和統(tǒng)一天下的主要方法,即所謂“以法治國”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影響了我國古代整個(gè)封建社會(huì),我國最早將“法律”二字連用是從法家開始的。自秦漢開始的封建統(tǒng)治者都在統(tǒng)治實(shí)踐中一定程度上采納了法家的主張,實(shí)行過一定程度的”法治”。然而,無論是從法治的主體、客體還是從其內(nèi)涵、目的等方面來比較,法家的“法治”與我國現(xiàn)代法治都是不能相提并論的。

一、法家法治思想中的積極因素

1、法家的“明法論”思想。法家所主張的法治,是將法律公之于天下?！皠?wù)明易”是指法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅認(rèn)為法令的對象是愚蠢的民眾,如果太“微妙”,連聰明智慧的人都看不懂,怎么能讓民眾實(shí)行呢?因此他說:“圣人為法,必使明白易知。”[2]P423韓非也提出了“三易”:“易見”即容易使人看見;“易知”即容易使人懂得;“易為”即容易使人執(zhí)行和遵守。作到了“三易”,就能確立起君主的信用,發(fā)揮出政令的效用,使法令得到貫徹。[3]P70法家還主張“以法為教”,官吏和人民都必須學(xué)習(xí)法律。尤其是向主管法令的官吏學(xué)習(xí)法律,由司法官員宣講、解釋法律,使天下的人都“知法”。這種使天下吏民知法不犯的思想,有助于增進(jìn)國家的安定和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定,一直為后來歷朝歷代所承襲,對今天的法治建設(shè)也有積極的意義。

2、法家的“因時(shí)立法”的思想。他們認(rèn)為,歷史在不斷發(fā)展變化,社會(huì)在向前發(fā)展,時(shí)代變革,社會(huì)條件不同,國家的法制和統(tǒng)治方法也應(yīng)作相應(yīng)的改變。商鞅提出:“上世”可以靠“親親”,“中世”便只能靠“仁義”;而到了“下世”,“親親”與“仁義”都已行不通了;“今世”更不能沿用這些舊的方法。其結(jié)論是“不法古,不修(循)今”,必須“當(dāng)時(shí)而立法”[2]P143。在立法原則上法家也提出了“循天道、隨時(shí)變、量可能”。指立法要符合自然規(guī)律,適應(yīng)時(shí)代的要求和社會(huì)的實(shí)際,考慮實(shí)行的客觀可能性。所謂“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功”[3]P165;“法與時(shí)移而禁與能變”[3]P165;“隨時(shí)而變,因俗而動(dòng)”[1]P148等等。這些思想在今天也是有進(jìn)步意義的。現(xiàn)代法治雖然提倡保持法律的穩(wěn)定性,但遵循客觀規(guī)律、社會(huì)現(xiàn)實(shí),不斷地修訂現(xiàn)有的法律也是無可爭議的。

二、法家法治思想中的消極因素

1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律當(dāng)作最高統(tǒng)治者個(gè)人統(tǒng)治的工具,他們認(rèn)為法能保障和加強(qiáng)君主至尊地位與專制權(quán)力。首先,法家認(rèn)為立法大權(quán)必須全部收歸君主?！笆略谒姆?要在中央;圣人執(zhí)要,四方來效?！盵3]P17君主有至高無上的地位,有獨(dú)一無二的權(quán)力。

法、術(shù)、勢三者緊密結(jié)合乃法家思想的集大成者韓非所倡導(dǎo),他認(rèn)為君主為了達(dá)到自己的統(tǒng)治目的,是可以充分利用這三要素的?！胺ā敝阜?“勢”指權(quán)勢、權(quán)力,“術(shù)”指統(tǒng)治策略和手段。三者之中,法令最為重要,必須“以法為本”而兼顧勢、術(shù)。韓非明確地指出:“人主之大物,非法則術(shù)也”[3]P131、“抱法處勢則治,背法去勢則亂”[3]P135、“君無術(shù)則弊于上,臣無法則亂于下,此不可一無,皆帝王之具也。”[3]P137他還強(qiáng)調(diào)推行法術(shù)必須占有權(quán)勢地位?？梢娝€是對君主重權(quán)勢與術(shù),而對臣民則強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法,輕罪重罰,以此來實(shí)現(xiàn)君主集權(quán)的專制政體。法律是君主的統(tǒng)治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡導(dǎo)的“法治”是“君主專制”。而我們現(xiàn)代法治卻是民主的,把法當(dāng)作權(quán)力控制的手段、途徑。法治意味著控權(quán)制度的存在。法律高于權(quán)力,法律至上是現(xiàn)代法治的重要內(nèi)容。法律對權(quán)力的控制,是現(xiàn)代法治的基本特征。

2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在這方面,商鞅第一個(gè)系統(tǒng)提出“禁奸止過,莫若重刑”的重刑論。主要包括:其一,在刑罰與賞賜的內(nèi)部關(guān)系上,他強(qiáng)調(diào)刑主賞輔,賞賜僅僅是刑罰的輔助。他說:“夫刑者所禁邪也,而賞者所以助禁也?！盵2]P138其二,“刑不善而不賞善”。他認(rèn)為法的任務(wù)在“治奸人”,而不在“治善人”。對付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罰重,民眾就不敢犯法,這樣便都不敢做壞事,就使全國的民眾就變“善”了,這叫做“不賞善而民善”。其三,輕罪重罰。他指出:“行刑,重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣?！闭J(rèn)為加重對于輕罪的刑罰,便不致產(chǎn)生輕罪,重罪更無從出現(xiàn)。這種公然否定罪刑相適應(yīng)、向人民炫耀暴力、濫施的觀點(diǎn),表明了新興地主階級及其“法治”與人民在本質(zhì)上的對立關(guān)系。韓非也發(fā)展了商鞅的重刑主張,認(rèn)為重刑是符合人的“好利惡害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“愛民”不是傷民。也就是要使人民在嚴(yán)刑峻罰面前心驚膽寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的這種觀點(diǎn),后來成為秦始皇推行嚴(yán)刑峻法的理論基礎(chǔ)。在整個(gè)封建社會(huì)也有深遠(yuǎn)的影響。這種殘酷鎮(zhèn)壓人民的做法,“以刑去刑”的重刑主張,無論在理論上還是實(shí)踐中,都是不可取的。與現(xiàn)代法治的“民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性”是格格不入的

三、法家法治思想中既積極又消極的因素

1、法家的單純“法治”的思想?！胺ㄖ巍笔轻槍θ寮业摹岸Y治”、“德治”提出的。儒家主張“以德服人”,輕視法律的強(qiáng)制作用,法家針鋒相對,主張“以力服人”,“法治”是最有效的方法?，F(xiàn)代法治卻認(rèn)為“以德治國”和“以法治國”兩者并不矛盾,道德是制定法律的基礎(chǔ)和根本,它從正面引導(dǎo)人們向上向善,告訴人們應(yīng)該做什么,怎么做才是正確的、合乎天理和人道的,只有這樣做才能被人們普遍接受和尊敬;如果相反去做,就會(huì)受到人們的鄙夷。而法制是推行道德的約束和保障,它從反面制惡制暴,告訴人們不能做什么,如果做了,就要受到相應(yīng)的制裁。應(yīng)該說道德規(guī)范是指導(dǎo)人民行為的根本原則,是一個(gè)國家的社會(huì)行為基本準(zhǔn)則,是一個(gè)民族的精神支柱?！暗轮巍焙汀胺ㄖ巍笔且粋€(gè)事物的正反兩個(gè)方面,單獨(dú)強(qiáng)調(diào)任何一個(gè)方面,都是要顧此失彼的。當(dāng)然,法家的“法治”思想符合封建制確立時(shí)期的時(shí)代要求,與儒家的“禮治”相比更為積極進(jìn)取。

2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相當(dāng)重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的觀點(diǎn)。還提出“刑無等級”這一在執(zhí)法和適用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令,犯國禁,犯上制者,罪死不赦。”[2]P280韓非強(qiáng)調(diào)“法不阿貴”、“刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”、“不避尊貴,不就卑賤?！盵3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在規(guī)范權(quán)力和防止權(quán)力的濫用上與現(xiàn)代法治具有一定的一致性。兩者的目的都在防止權(quán)力的懈怠與權(quán)力的濫用。法家的治吏思想對于倡行法治具有一定的積極意義。但是,法家的治吏也有它消極的一面,它不是現(xiàn)代法治意義中的權(quán)力控制。兩者的主體是不同的,法家的治吏的主體是皇帝,而法治中的權(quán)力控制的主體是人民。兩者的對象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高權(quán)力擁有者——皇帝的,而法治中的權(quán)力控制所要控制的是除人民及其終極權(quán)力之外的一切權(quán)力與權(quán)力擁有者。

3、法家的“民本”思想?！昂美麗汉Α钡娜诵哉?是法家“法治”的理論基礎(chǔ)。法家認(rèn)為,法不是天造地設(shè)的神物,而是人性民情的反映。韓非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可立;禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人對物質(zhì)利益的追求為基礎(chǔ)。商鞅說:“人情好爵祿而惡刑罰,人君設(shè)二者以御民之志,而立所欲焉?！盵2]P175表面看來,人性理論和強(qiáng)調(diào)立法上因民情、重民、利民的這種民本思想考慮的是人民的需要與愿望。這種傳統(tǒng)的民本思想在現(xiàn)代社會(huì)依然很有影響力,它在一定程度上可以對民主起到引入的作用。而且,民本思想絕對比單純的專制思想要進(jìn)步得多。但是,這種思想實(shí)際上是要將法律變成操縱人民切身利益的手段,為統(tǒng)治者所用,不同于現(xiàn)代法治中的民主思想,而且“民本思想”畢竟是“君權(quán)思想”之下的產(chǎn)物,它骨子里包含的并不是現(xiàn)代民主與法治。如果將民本理解為民主,那么民本就會(huì)成為民主的障礙,從而影響法治。因此,必須理性地對待這種民本思想?，F(xiàn)代法治的民主思想是指必須運(yùn)用法律從社會(huì)層面上保證人民的民力與民利,實(shí)現(xiàn)社會(huì)普遍的民主。法律保護(hù)人民民力與民利的民主才是完善的。

總之,法家的“法治”與現(xiàn)代法治有著本質(zhì)的區(qū)別。法家的“法治”是為了“治民”、“治吏”,即“法治”的主體是皇帝,客體是民眾和官吏;“法治”的內(nèi)涵在于以嚴(yán)刑峻法來威懾百姓,實(shí)行法治的目的是要“定分止?fàn)帯?使老百姓服服貼貼地屈從于專制統(tǒng)治。而現(xiàn)代法治主體是全體人民,客體是各項(xiàng)國家事務(wù)和各種社會(huì)生活?，F(xiàn)代法治的基本內(nèi)涵是:社會(huì)生活的基本方面和主要的社會(huì)關(guān)系均納入法律的軌道,接受法律的治理;法律有至上的權(quán)威;國家的權(quán)力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的權(quán)利、自由和利益受到保護(hù)等等。對法家的法治傳統(tǒng)思想,一方面要看到積極的一面,即它的很多學(xué)說有助于中國現(xiàn)代法治的啟動(dòng);另一方面要批評它消極的一面,警惕它給我們現(xiàn)代法治建設(shè)帶來障礙。

參考文獻(xiàn):

[1](唐)房玄齡注.管子[M].上海:上海古籍出版社,1989.

[2](秦)商鞅.商君書[M].北京:改革出版社,1998.

篇(3)

〔論文摘要〕鄧正來在《中國法學(xué)向何處去》一文中,運(yùn)用“現(xiàn)代化范式”對中國法學(xué)進(jìn)行了總體性批判。鄧正來對中國法學(xué)總體性危機(jī)的判定是極為妥貼的,但是他在總體性危機(jī)與“現(xiàn)代化范式”之間建立起來的因果關(guān)系卻是一種虛假的必然性。造成這種虛假必然性的原因是由于中國法學(xué)的總體性危機(jī)中蘊(yùn)涵著繁復(fù)的問題,鄧正來經(jīng)由對“現(xiàn)代化范式”批判而達(dá)致的對中國法學(xué)的批判,是對這一繁復(fù)性問題的簡約化處理。

鄧正來在《中國法學(xué)向何處去》一文中,在對蘇力、梁治平、張文顯等人設(shè)定的“范式”概念質(zhì)疑的同時(shí),對“范式”這一概念作了較為寬泛的理解,將之界定為“中國法學(xué)中若干不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經(jīng)質(zhì)疑的一整套或某種規(guī)范性信念?！薄?〕鄧正來認(rèn)為,中國法學(xué)由于受這種以西方現(xiàn)代化理論為支撐“現(xiàn)代化范式”支配,從而表現(xiàn)出一種總體性的“現(xiàn)代化范式”危機(jī)。在我看來鄧正來對中國法學(xué)總體性危機(jī)的判定是極為妥貼的,但是,他在總體性危機(jī)與“現(xiàn)代化范式”之間建立的因果關(guān)系,實(shí)際上是一種虛假的必然性,這是因?yàn)椤艾F(xiàn)代化范式”批判中蘊(yùn)涵著極為繁復(fù)的問題,而鄧正來對這一繁復(fù)性問題進(jìn)行了簡約化處理。

一、“法學(xué)現(xiàn)代化”概念的歧義

鄧正來在《中國法學(xué)向何處去》一文中明確宣示,“本文對‘現(xiàn)代化范式’的批判,所依憑的主要是西方論者對現(xiàn)代化理論及其預(yù)設(shè)所做的批判以及世界范圍內(nèi)反現(xiàn)代化思潮中的種種觀點(diǎn)?！薄?〕具體到對受“現(xiàn)代化范式”支配的中國法學(xué)批判時(shí),對法律的普適性、中立性和客觀性的嚴(yán)重質(zhì)疑,運(yùn)用的主要也是西方批判法學(xué)的理論?！?〕因此,鄧正來對“現(xiàn)代化范式”的批判,主要是經(jīng)由西方現(xiàn)代化批判理論達(dá)致的。

確實(shí),鄧正來為了獲得對現(xiàn)代化概念的同質(zhì)性理解,有意或無意地忽略了兩者之間的差異性?！拔阌怪靡?那些由西方論者依其視角及其問題而產(chǎn)生出來的各種現(xiàn)代化理論,一俟在心智層面上為中國論者作為潛在的思想“范式”接受下來,就必定會(huì)脫離其‘母體’并依其自身的邏輯而發(fā)揮自己的作用,或者說,正如?？扑^權(quán)力依賴知識的建構(gòu)又會(huì)產(chǎn)生與它相符的那種知識一般,‘現(xiàn)代化范式’既依憑中國論者發(fā)現(xiàn)西方的知識之建構(gòu)而得以確立,同時(shí)又致使中國論者在其支配下生產(chǎn)出各種變異的有關(guān)中國的現(xiàn)代化知識?！薄?〕在此,我們發(fā)現(xiàn)鄧正來并沒有對基于發(fā)生學(xué)意義上的西方現(xiàn)代化理論與在中國產(chǎn)生變異的現(xiàn)代化知識之間可能具有的巨大差異進(jìn)行區(qū)分,更沒有廓清此種差異的理論意義,而是徑直地用同質(zhì)性取代或遮蔽了此種差異性。這種做法,表面上在為其論證提供便捷的同時(shí),實(shí)際上將導(dǎo)致論證的不足。

具體而言,鄧正來在對蘇力的“本土資源論”進(jìn)行批判時(shí),之所以作出“法律多元”的論述進(jìn)路與“現(xiàn)代法趨向”的論述進(jìn)路之間存在著高度的緊張或沖突這一判定;〔5〕之所以作出蘇力所認(rèn)定的中國法治現(xiàn)代化是“西方法律理想圖景”對中國現(xiàn)實(shí)問題的“裁減”或“切割”,是與西方法律理想圖景的暗合這一判定;〔6〕之所以作出“本土資源論”與“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間的共同點(diǎn)比它們之間的差異更為重要,而且也更為根本這一判定?！?〕實(shí)是因?yàn)樵卩囌齺淼恼J(rèn)識中,現(xiàn)代化這一概念是一個(gè)必須加以捍衛(wèi)的始終保有同質(zhì)性的概念,而沒有意識到兩者之間的巨大差異性?！岸K力所關(guān)心的,歸根到底,則是如何以‘時(shí)間’為代價(jià)、更好地‘融合和轉(zhuǎn)變’傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法。顯而易見,作為‘本土資源’的民間法,在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來的一種補(bǔ)充性‘資源’,亦即在政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種‘過渡性’資源,是一種在根本上已經(jīng)被前設(shè)了在知識上與‘現(xiàn)代國家法’平等而在價(jià)值上卻不如‘現(xiàn)代國家法’的資源?！薄?〕顯然,鄧正來之所以要批判蘇力的現(xiàn)代法取向,是他對現(xiàn)代化概念做了同質(zhì)性的理解。

同樣,鄧正來在對梁治平的“法律文化論”進(jìn)行批判時(shí),之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異過程中將中西方辯異這一比較意義上的參照轉(zhuǎn)換成評價(jià)意義上的判準(zhǔn)這一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異以后對中國“文化類型”進(jìn)行徹底的批判和否定這一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化論”是一種比較典型的受“現(xiàn)代化范式”支配而為中國的法律發(fā)展或法律改革提供了一幅“西方法律理想圖景”這一判定,〔11〕究其原因,仍然是因?yàn)樗葱l(wèi)始終保有同質(zhì)性的現(xiàn)代化概念,而沒有意識到其中存在的巨大差異性。由此也就忽視了梁治平“法律文化論”中“內(nèi)在視角”的獨(dú)特性?！皟?nèi)在視角”的獨(dú)特性在于,“首先,它要求我們從一個(gè)社會(huì)的內(nèi)部去看問題,要求我們了解這個(gè)社會(huì)的發(fā)展脈絡(luò),尤其是這個(gè)社會(huì)在其漫長歷史中經(jīng)常遇到并且感到困擾的種種問題,看這些問題與法治訴求之間有或可能有什么樣的聯(lián)系。其次,因?yàn)閺?qiáng)調(diào)社會(huì)發(fā)展內(nèi)在脈絡(luò)的重要性,我們便不可避免地要重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系,既不簡單把‘傳統(tǒng)’視為‘現(xiàn)代’的對立物而予以否棄,也不把任何名為現(xiàn)代性的事業(yè)都看成是對傳統(tǒng)觀念、制度的全面剔除和取代。為此,我們需要有一種長時(shí)段的歷史的眼光,不只是從現(xiàn)在看過去,也學(xué)會(huì)由過去看現(xiàn)在。最后,但絕不是最不重要的,內(nèi)在視角還要求我們改變以往所習(xí)慣的自上而下看問題的方式,嘗試著自下而上地了解和看待這個(gè)世界?！薄?2〕“內(nèi)在視角并不預(yù)設(shè)任何一種形式的二元對立,無論是東方與西方的對立還是內(nèi)部與外部的對立,更不會(huì)將善與惡,正與邪的意義賦予這類對立。同樣,內(nèi)在視角并不預(yù)設(shè)某種認(rèn)識論上的優(yōu)勢,按照種族或者文化來劃分觀點(diǎn)或者觀點(diǎn)的正確性?！薄?3〕梁治平對他的“法律文化論”所做的這番闡述足以說明,他并不是如鄧正來所認(rèn)定的那樣,要在中西法律文化類型之間作出優(yōu)劣的比較后,以西方“文化類型”為判準(zhǔn),從而將西方法律理想圖景簡單地強(qiáng)加于中國。

二、現(xiàn)代法治基本價(jià)值的去存

鄧正來為了將中國法學(xué)“總體性危機(jī)”轉(zhuǎn)換成“現(xiàn)代化范式”危機(jī),采用了并始終捍衛(wèi)著同質(zhì)性的現(xiàn)代化概念。由此導(dǎo)致了較為嚴(yán)重的后果,這些后果集中體現(xiàn)在這樣兩個(gè)方面:一是在對四大理論模式特別是“本土資源論”與“法律文化論”的批判中,由于缺乏對這些理論中所包含的現(xiàn)代化差異性的洞見,從而摒棄了由于這種差異性而體現(xiàn)出來的法治現(xiàn)代化的合理因素;二是在一個(gè)更大的層面上,作者在經(jīng)由對“現(xiàn)代化范式”的批判而達(dá)致的對中國法學(xué)總體性危機(jī)的批判中,盡管對中國現(xiàn)實(shí)問題的“問題束”進(jìn)行問題化表現(xiàn)出很強(qiáng)的訴求,但是由于沒有理清問題化這一知識活動(dòng)與法治現(xiàn)代化之間的合理關(guān)系,從而把法治現(xiàn)代化這一問題懸置起來。

作者在批判“權(quán)利本位論”時(shí)指出,“實(shí)際上,‘權(quán)利本位論’之所以會(huì)產(chǎn)生廣泛的影響,歸根結(jié)底便是因?yàn)椤畽?quán)利本位論’是一種關(guān)于現(xiàn)代法律及其時(shí)代精神的法學(xué)思考,而這在張文顯那里,乃是因?yàn)椤畽?quán)利本位論’就是‘權(quán)利作為現(xiàn)代法哲學(xué)之基石范疇的理論表達(dá)?！?dāng)然,‘權(quán)利本位論’者也都認(rèn)為,現(xiàn)代社會(huì)乃是以商品市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和理性文化為其構(gòu)成要素或必備條件的,所以現(xiàn)代社會(huì)將呈現(xiàn)出個(gè)體性、多元性、合理性和契約性等本質(zhì)特征?！薄?4〕在對“現(xiàn)代化范式”的批判中指出,“在‘現(xiàn)代化范式’的支配下,中國論者所關(guān)注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是與中國農(nóng)民乃至于中國人的生活緊密相關(guān)的地方政府和司法的品質(zhì);”〔15〕在此,我們發(fā)現(xiàn),現(xiàn)代法治精神在中國法治秩序的建構(gòu)中,究竟應(yīng)該占據(jù)怎樣的位置,作者并沒有給出較為清晰和系統(tǒng)的回答,而只是從否定意義上將西方現(xiàn)代法治理論與中國社會(huì)問題和現(xiàn)實(shí)問題分離開來。

“法治社會(huì)中的主要價(jià)值有‘自由’、‘正義’、‘權(quán)利’、‘法律’、‘規(guī)則’、‘程序’等。這些價(jià)值的基本趨向大致是抽象、非人、外在及懷疑人性的,正是黑格爾和馬克思所說的‘異化’的種種表現(xiàn)(除自由外)。”〔16〕“根據(jù)現(xiàn)代法治主義的各種理論,國家權(quán)力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法(無論是成文的還是不成文的),并且要求所有的社會(huì)活動(dòng)在形式和實(shí)質(zhì)這兩個(gè)方面都符合精神,不僅對于個(gè)人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規(guī)都可以通過司法救濟(jì)等方式方法予以糾正,以保障每一公民的尊嚴(yán)、自由、權(quán)利、社會(huì)正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo),要視不同國家的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條件而定,不可一刀切。其實(shí)現(xiàn)代法治構(gòu)思本來早就包含了多元化的契機(jī)。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,連上述最基本的共性目標(biāo)本身也不予認(rèn)同的話,何必玩弄概念游戲,侈談什么現(xiàn)代化的法治!”〔17〕這些論述表明,現(xiàn)代法治雖源于西方,但是在一些基本理念、價(jià)值方面,卻可以構(gòu)成所有意圖實(shí)現(xiàn)法治的國家的共性目標(biāo)?？墒青囌齺韺⑦@些共性的目標(biāo)切換成了他所認(rèn)為的大詞,以及不切合中國實(shí)際的“西方法律理想圖景

“要生存在現(xiàn)代世界里,中國就必須現(xiàn)代化?！薄?8〕這一前提性命題假使成立的話,那么,鄧正來的對“現(xiàn)代化范式”批判的方法,若不是對這一前提性命題的否定,就是因?yàn)閼?yīng)然和實(shí)然的混淆,而回避了這一問題。

三、“知識系統(tǒng)”的開放性及其矛盾境地

正如鄧正來所言,“《中國法學(xué)向何處去》一文并不只是就事論事地對中國法學(xué)發(fā)展過程中幾個(gè)既有的理論模式所做的分析和批判,也不是僅僅對作為總體的中國法學(xué)所做的分析和批判。事實(shí)上,我旨在揭示和批判的乃是某種特定的‘知識系統(tǒng)’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中國法學(xué)這一知識系統(tǒng))在當(dāng)下中國發(fā)展進(jìn)程中的變異結(jié)構(gòu)中所具有的一種為人們所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所謂的‘正當(dāng)性賦予’力量?！薄?9〕基于對這種知識引進(jìn)運(yùn)動(dòng)的否棄,鄧正來要求我們從“前反思性”轉(zhuǎn)向“反思性”立場,“亦即努力使知識重新獲致它本應(yīng)具有的那種批判性力量,那么一方面我們就必須對與上述問題緊密相關(guān)的中國知識生產(chǎn)制度及其賴以為憑的結(jié)構(gòu)進(jìn)行檢視,而另一方面我們還必須對西方論者就何種人類秩序及其制度更可欲這樣的問題所提出的一些主要的理論解釋進(jìn)行詳盡的分析和研究,最終在此基礎(chǔ)上形成我們自己有關(guān)中國或人類的社會(huì)秩序及其制度的‘知識系統(tǒng)’”?！?0〕

“一切理解都必然包含某種前見?！薄?1〕自從西方以暴力打開中國大門始,西方現(xiàn)代化包括法治現(xiàn)代化的經(jīng)驗(yàn)和知識就逐步進(jìn)入到中國知識分子的視野中,構(gòu)成了中國知識分子理解自身歷史、現(xiàn)實(shí)乃至于設(shè)計(jì)未來的極其重要的知識資源。而這種前見的形成并非如鄧正來所認(rèn)定的那樣,是中國法學(xué)論者集體無意識的結(jié)果,相反,帶著“前反思性”的立場思考和建構(gòu)中國法學(xué)有其必然性。這是因?yàn)榧偃缭谖覀兊恼J(rèn)識里,中國法學(xué)論者具有理性判斷和鑒別能力這一前提成立的話,那么,西方法治現(xiàn)代化的知識是以其比較優(yōu)勢被中國法學(xué)論者接受的?！坝梅ㄖ蔚雀拍顏砻枋鲋袊默F(xiàn)實(shí)甚至設(shè)想中國的未來在很大程度上是比較研究的結(jié)果?！薄?2〕在中國以封閉的狀態(tài)存在時(shí),有著自己的以儒學(xué)為主的知識系統(tǒng),但一旦這一知識系統(tǒng)向西方開放后,就意味著中國自己的知識系統(tǒng)與西方現(xiàn)代化知識系統(tǒng)之間的比較和競爭,而這種競爭主要表現(xiàn)為概念系統(tǒng)之間的競爭。

“概念系統(tǒng)作為文化的最基本的內(nèi)容是一個(gè)相對自主的知識體系;各概念之間存在著互相依賴、互為表里的有機(jī)聯(lián)系。如果接受某個(gè)概念系統(tǒng)中的某個(gè)范疇,必然會(huì)導(dǎo)致接受該概念系統(tǒng)中相應(yīng)的概念范疇;儒家如果接受自由主義的權(quán)利觀念,則意味著邁出了走向自由主義的第一步,必然會(huì)進(jìn)一步接受諸如法治、合法性、、財(cái)產(chǎn)等概念。”〔23〕如此,則中國原本固有的知識系統(tǒng)就存在著認(rèn)同危機(jī),處于弱勢地位,而西方現(xiàn)代化知識系統(tǒng)就處于強(qiáng)勢地位。所以,中國法學(xué)論者接受西方現(xiàn)代化知識,并不是鄧正來所認(rèn)定的集體無意識的原因,而是因?yàn)橹袊逃械闹R比較貧乏?！叭寮覍W(xué)說中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。這類概念作為哲學(xué)探討的范疇有它自己存在的理由,但是,卻無法把它進(jìn)一步制度化、具體化?！薄?4〕可見,西方現(xiàn)代化法治知識,不但占據(jù)著解釋力上的優(yōu)勢,而且占據(jù)著制度設(shè)計(jì)上的優(yōu)勢。顯然,鄧正來在對“現(xiàn)代化范式”的批判中,沒有很好地協(xié)調(diào)甚至沒有意識到知識系統(tǒng)的開放與認(rèn)同危機(jī)這一復(fù)雜的問題。

參考文獻(xiàn):

〔1〕鄧正來.中國法學(xué)向何處去(上)〔J〕.政法論壇,2005,(1):10.

〔2〕〔3〕〔4〕〔14〕〔15〕鄧正來.中國法學(xué)向何處去(中)〔J〕.政法論壇,2005,(2):32,35-36,34,21,41.

〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕鄧正來.中國法學(xué)向何處去(下)〔J〕.政法論壇,2005,(3):63,69-70,55,67.

〔9〕〔10〕〔11〕〔19〕〔20〕鄧正來.中國法學(xué)向何處去(續(xù))〔J〕.政法論壇,2005,(4):59,62,66,69,71

〔12〕〔13〕梁治平.法治在中國:制度、話語與實(shí)踐〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.88,89.

〔16〕〔22〕〔23〕〔24〕於興中.法治與文明秩序〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2006.9,15,77-78,81.

〔17〕季衛(wèi)東.法治中國的可能性———也談對文化傳統(tǒng)的解讀和反思〔J〕.戰(zhàn)略與管理,第48期.

篇(4)

論文關(guān)鍵詞:法人類學(xué)現(xiàn)代法治法學(xué)中國的現(xiàn)代法治建設(shè)從近代以來開始，但由于歷史原因，現(xiàn)代法治走過了一段曲折的歷程，這給我們的法治建設(shè)帶來了很大的負(fù)面效果。所幸的是，我們從改革開放以來，經(jīng)過多次討論，在現(xiàn)代法制建設(shè)方面取得了很大的成績，而且在1997年終于將建立現(xiàn)代法治國家作為國家的一項(xiàng)基本策略確定下來，從而為我們的法治建設(shè)指明了方向。但現(xiàn)代法治是從西方國家借用來的，現(xiàn)代法治理論在我國的傳統(tǒng)里不是沒有，但的確沒有形成系統(tǒng)的理論，因此，法治建設(shè)必然會(huì)遇到各種問題，無視這些問題是不明智的，也會(huì)給法治建設(shè)帶來惡果。我們事先注意這些問題，會(huì)將這種惡果產(chǎn)生的可能性降低到最小程度，而現(xiàn)代法人類學(xué)就為我們提供了一個(gè)范例，能讓我們將現(xiàn)代法治與我國的實(shí)際情況結(jié)合起來，使現(xiàn)代法治理論能夠更好的指導(dǎo)我們的法治工作，使我們在法治國的途中走得更為平穩(wěn)。

一法人類學(xué)

法人類學(xué)作為一門科學(xué)，其歷史并不長久，它是人類學(xué)與法學(xué)的結(jié)合。法人類學(xué)，就是法學(xué)家和人類學(xué)家在各自的學(xué)科的邊緣上“互滲”、培植而成長起來的新興學(xué)科。對于人類學(xué)家來說，法律—一如宗教儀式、政治、婚姻——構(gòu)成了一個(gè)可能發(fā)現(xiàn)人們根據(jù)他們內(nèi)心深處的信仰和習(xí)慣而行為的領(lǐng)域。而對于一個(gè)法學(xué)家來說，許多法律上的制定、修改和程序上的主要淵源及其普遍適用，都是在日常的社會(huì)生活中所體現(xiàn)的概念和關(guān)系中找到的。正是由于法學(xué)和人類學(xué)之間的這種親緣關(guān)系，推動(dòng)了人類學(xué)家對法律的關(guān)注，同樣也推動(dòng)了法學(xué)家對人類學(xué)材料與方法的重視，進(jìn)而逐漸形成一門“新興”的交叉學(xué)科——法人類學(xué)。有人認(rèn)為法人類學(xué)也可以稱為由歷史學(xué)派衍生而來的，它強(qiáng)調(diào)比較研究，一般認(rèn)為由梅因開創(chuàng)，梅因在《古代法》中提出了法律進(jìn)化論，指出所有法律制度的成長模式具有一致性，所有類型的社會(huì)都傾向于經(jīng)歷同樣的階段，他認(rèn)為一些社會(huì)達(dá)到法典化階段之后，就不再向前發(fā)展，梅因稱這樣的社會(huì)為靜態(tài)社會(huì)，而動(dòng)態(tài)社會(huì)卻有能力使他們的法律適應(yīng)新的環(huán)境，梅因稱這種能力機(jī)制是三種機(jī)制的結(jié)合，即:擬制、衡平和立法。此后，隨著對原始民族調(diào)查研究的數(shù)量和廣度的提高，以及大量考古資料的發(fā)現(xiàn)，法人類學(xué)取得了重大的進(jìn)展。英國法律家戴蒙德總結(jié)出了法律人類學(xué)的雙重任務(wù):“對法律起源的研究必然在法律的開端中尋找證據(jù)，這證據(jù)既是我們在歷史中了解到的，也是我們在現(xiàn)實(shí)中看到的?！雹購拇?，法人類學(xué)就從歷史與現(xiàn)實(shí)兩者中尋找到了合法性。

人類學(xué)是研究人類體質(zhì)和社會(huì)文化的學(xué)科，也即通常的體質(zhì)人類學(xué)與文化人類學(xué)。法人類學(xué)并不研究體質(zhì)人類學(xué)的問題。法律人類學(xué)在英文中一般為legalanthropology與theanthropologyoflaw，也有稱anthropologicalJurisprudence(人類學(xué)的法學(xué))與theanthropologicalstudyoflaw(法律的人類學(xué)研究)，theethnographyoflaw(法律民族志學(xué))等的。人們對法人類學(xué)有各種認(rèn)識，有的認(rèn)為是研究無文字社會(huì)的法律，有的認(rèn)為是研究原始社會(huì)或初民社會(huì)的法律，②日本學(xué)者千葉正士(Chiba)將法人類學(xué)簡單地定義為:“從社會(huì)人類學(xué)、文化人類學(xué)、民族志學(xué)等立場對法的研究”③。這些認(rèn)識都是較為原始的看法，也是法人類學(xué)最初作為學(xué)科得到承認(rèn)時(shí)的法人類學(xué)的研究對象。隨著學(xué)科的發(fā)展和人們認(rèn)識的深入，我們不僅可以發(fā)現(xiàn)在法人類學(xué)作為一門自覺的學(xué)科出現(xiàn)以前的法人類學(xué)研究的現(xiàn)象，而且也發(fā)現(xiàn)人們已將法人類學(xué)的研究領(lǐng)域推向了一個(gè)廣泛的領(lǐng)域。④可以說，這門學(xué)科打破了傳統(tǒng)法學(xué)原來刻板的面孔、狹窄的視野，將我們引入一個(gè)更加廣闊的區(qū)域，從而使法律多元主義的普遍事實(shí)成為理解法律行為社會(huì)中法律運(yùn)作的主要因素或視角。現(xiàn)代法人類學(xué)可以說是一個(gè)與法實(shí)證主義法學(xué)對立的法社會(huì)學(xué)的一個(gè)別稱，它的研究對象除了傳統(tǒng)的領(lǐng)域之外，還涉及各種部門法的來源與變遷和法律與社會(huì)的關(guān)系等。

從法律人類學(xué)角度來看，法律的背景是社會(huì)整體文化，必須通過對社會(huì)文化脈絡(luò)的掌握來解釋法律現(xiàn)象。社會(huì)組織、宗教巫術(shù)、習(xí)俗等與法律存在著密切的功能依賴，研究這些社會(huì)結(jié)構(gòu)因素與法律的功能關(guān)系，有助于更好地理解法律的本質(zhì)。而就部門法來說，財(cái)產(chǎn)占有、繼承、、通奸、謀殺、瀆神及審判方式是法人類學(xué)研究的重點(diǎn)。法律人類學(xué)重要的是通過分析法律事件和法律行為，揭示其文化形態(tài)和特征。這些問題許多也是現(xiàn)代民法、婚姻法、刑法與程序法的起源。而原始社會(huì)的糾紛解決的人員組成結(jié)構(gòu)和社會(huì)的結(jié)構(gòu)在某種程度上彰顯了現(xiàn)代組織法與行政法的初步結(jié)構(gòu)。

通過上面的分析可見，法人類學(xué)正在大踏步地發(fā)展，正在以空前的速度向傳統(tǒng)法學(xué)的各個(gè)分支延伸。但我們在此不得不作些說明。法人類學(xué)是奠基于人類學(xué)基礎(chǔ)之上的，現(xiàn)代人類學(xué)雖然在各個(gè)方面都得到了發(fā)展，但從總體來說，可以分為兩種:一種是以追求整體性與普適性為目的的，它以克羅伯等為代表，這一派曾經(jīng)研究過160多個(gè)有關(guān)“文化”的定義，他們認(rèn)為文化是一整套的行為體系，其核心是一套價(jià)值系統(tǒng)，他們強(qiáng)調(diào)文化的整體性與歷史性，另一派則以浪漫運(yùn)動(dòng)為代表，他們認(rèn)為每一民族都有自己的文化，各民族的文化并非出于一源，文化都是具體的，地方性的，世上絕沒有普遍的抽象的文化，這一派的代表是維柯、福柯等。在法學(xué)方面，這兩種觀點(diǎn)分別為實(shí)證主義和社會(huì)法學(xué)派所主張，可以形象地稱他們?yōu)橹鲝垘缀螌W(xué)與數(shù)學(xué)這樣兩個(gè)派別，也就是主張理性主義建構(gòu)論與進(jìn)化論的兩派。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】高校管理 大學(xué)生權(quán)利 研究評價(jià)

目前學(xué)界研究現(xiàn)狀

自上世紀(jì)80年代以來，學(xué)界發(fā)表的關(guān)于高校管理中學(xué)生權(quán)利保障方面的論文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，碩士論文100多篇，博士論文相對較少；此方面的學(xué)術(shù)專著和資料書籍也有幾十部之多，研究內(nèi)容主要側(cè)重以下幾個(gè)方面：

從大學(xué)生權(quán)利及權(quán)利救濟(jì)角度進(jìn)行研究。在權(quán)利意識日益崛起的現(xiàn)代法治社會(huì)，人們對于以往忽略掉的少數(shù)人的利益保障問題，開始加大關(guān)注力度。大學(xué)生作為一個(gè)特殊的群體，處于“邊際公民”和“準(zhǔn)成年人”的狀態(tài)，其在高校就讀期間的權(quán)利保護(hù)就顯得格外重要。我國的憲法、教育法等法律也作出了相應(yīng)規(guī)定。但是在高校管理實(shí)踐中，侵害學(xué)生權(quán)利的事件屢屢發(fā)生，而權(quán)利救濟(jì)力度和廣度卻相對不足，導(dǎo)致學(xué)生權(quán)利難以得到充分保障。

若要對學(xué)生權(quán)利進(jìn)行有力保障，首先要對“大學(xué)生權(quán)利”范圍進(jìn)行界定，學(xué)界對此觀點(diǎn)紛呈。有學(xué)者把學(xué)生權(quán)利等同于公民權(quán)，要求給予學(xué)生以社會(huì)公民一樣的兩大類權(quán)利:一類是實(shí)體性權(quán)利如生命權(quán)、人格權(quán)、隱私權(quán)等，另一類是程序性權(quán)利如告知權(quán)、申辯權(quán)、權(quán)等。①與之不同的是，有學(xué)者認(rèn)為學(xué)生的身份是特殊的，學(xué)生除了擁有社會(huì)公民的一切權(quán)利外，還具有其特殊身份作用的身份權(quán)，即學(xué)生權(quán)。②還有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代學(xué)生權(quán)利作為一個(gè)復(fù)合概念，他們既擁有社會(huì)公民所享有的基本權(quán)利，如政治權(quán)利的選舉權(quán)和言論自由權(quán)，人身自由權(quán)中的人身自由和人格尊嚴(yán)權(quán)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)和文化教育權(quán)等；同時(shí)學(xué)生又有作為學(xué)校的主體擁有的基本權(quán)利，如參與學(xué)校管理權(quán)、學(xué)生自治權(quán)、團(tuán)體組織權(quán)、參與課程內(nèi)容與計(jì)劃權(quán)、參與教學(xué)與教育評價(jià)權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)等。③

在具體的學(xué)校管理過程中漠視甚至侵害學(xué)生權(quán)利現(xiàn)象嚴(yán)重，也同樣引起了學(xué)界廣泛關(guān)注。如有學(xué)者從成因角度進(jìn)行分析，一是校規(guī)、校紀(jì)忽視學(xué)生，缺乏審核環(huán)節(jié)。處罰性條款邏輯不嚴(yán)、處罰過重；表述不嚴(yán)，無明確的法律概念；缺乏嚴(yán)密的可操作規(guī)則，自由裁量權(quán)濫用。二是學(xué)生申訴制度不健全、不完善，《教育法》對學(xué)生申訴的范圍規(guī)定得比較寬泛，申訴的對象和內(nèi)容，受理學(xué)生申訴的機(jī)關(guān)、職權(quán)，申訴處理程序等不夠明確。④還有學(xué)者認(rèn)為，在高校教育管理實(shí)踐中，忽視、漠視、侵犯學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，從而造成大學(xué)生權(quán)利的失落，主要表現(xiàn)在：1、高校管理者濫用權(quán)力，導(dǎo)致學(xué)生的一些合法權(quán)利受到侵犯。2、高校教師固守“師道尊嚴(yán)”，忽視或侵犯了學(xué)生的權(quán)利。3、高校與學(xué)生之間缺乏必要的溝通渠道，學(xué)生的合法權(quán)利得不到充分體現(xiàn)。

基于學(xué)生權(quán)利保護(hù)的重要性和實(shí)際保護(hù)力度不足的落差，應(yīng)嘗試從整體上構(gòu)建學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制角度來進(jìn)行分析，如有學(xué)者認(rèn)為從如下幾個(gè)方面構(gòu)建：1、明確高校的定位，理清高校與學(xué)生的關(guān)系。2、學(xué)校應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的管理模式。3、健全學(xué)生校內(nèi)校外申訴制度。4、完善學(xué)生聽證程序。5、完善司法救濟(jì)制度。有學(xué)者指出應(yīng)確立尊重權(quán)利的管理理念，建立保障學(xué)生權(quán)利的制度系統(tǒng)，建立保障學(xué)生權(quán)利的組織系統(tǒng)等。

從高校管理方面進(jìn)行研究。首先，有學(xué)者從高校依法管理的必要性角度進(jìn)行研究。如有學(xué)者認(rèn)為高校學(xué)生工作依法管理的必要性有：1、大學(xué)生權(quán)利意識要求高校學(xué)生工作依法管理。2、學(xué)校轉(zhuǎn)型要求高校學(xué)生工作依法管理。如高校后勤社會(huì)化、辦學(xué)規(guī)模擴(kuò)大化、學(xué)生違紀(jì)類型增多等，要求學(xué)校不斷轉(zhuǎn)型。3、建設(shè)法治社會(huì)要求高校學(xué)生工作依法管理。有學(xué)者認(rèn)為，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校領(lǐng)導(dǎo)體制的必然要求。依法治校是應(yīng)對法律訴訟的內(nèi)在要求。

其次，有學(xué)者從推進(jìn)依法治校的角度進(jìn)行闡述。如有學(xué)者認(rèn)為從以下方面加強(qiáng)高校管理法治化：樹立依法治校的理念；建立以學(xué)生為權(quán)利主體的管理制度；高校學(xué)生管理應(yīng)提倡“從學(xué)生中來，到學(xué)生中去”的民主參與性。還有學(xué)者提出發(fā)達(dá)國家高校依法治校的經(jīng)驗(yàn)以資借鑒。

從高校與學(xué)生的法律關(guān)系定位角度研究。首先，有學(xué)者從高校管理權(quán)的法律屬性角度進(jìn)行分析，如有學(xué)者認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系不是行政法意義上的行政法律關(guān)系，而只能是民事法律關(guān)系……學(xué)校與學(xué)生之間所發(fā)生的糾紛，因此也只能是民事糾紛。有學(xué)者則明確地將高校管理權(quán)納入到行政權(quán)力的范疇。有學(xué)者將高校法律地位定位為三個(gè)方面，即行政主體地位、民事主體地位和行政相對方地位。其次，有學(xué)者從高校與學(xué)生之間的關(guān)系角度進(jìn)行分析，如有學(xué)者指出高校與學(xué)生之間存在著多重法律關(guān)系，在高校作為法人時(shí)，其與學(xué)生之間形成平權(quán)型民事法律關(guān)系；在高等學(xué)校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織的行政主體時(shí)，其與學(xué)生之間形成縱向型管理與被管理的行政法律關(guān)系；在高校作為教育事業(yè)單位時(shí)，其與學(xué)生之間形成特別權(quán)力關(guān)系；此外依據(jù)其他法律的相關(guān)規(guī)定，高校在保護(hù)未成年人、預(yù)防未成年人犯罪、保護(hù)婦女合法權(quán)益方面還可能形成相應(yīng)的法律關(guān)系。⑤

對學(xué)界研究成果的分析評價(jià)

學(xué)界爭議問題的分析。學(xué)界在對個(gè)別問題的研究和評價(jià)上還存在爭議。首先，在高校與學(xué)生法律關(guān)系的地位方面爭論頗多：1、高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是特別權(quán)力關(guān)系。秦惠民認(rèn)為：高校與學(xué)生之間的關(guān)系，既不是普通的民事關(guān)系，也不是普通的行政關(guān)系，而是具有特別權(quán)力因素的公法關(guān)系。⑥2、高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系。蔣少榮認(rèn)為：國家舉辦的學(xué)校所涉及到的教育法律關(guān)系，從內(nèi)容講，主要包括相對于國家的教育法律關(guān)系和相對于教育者的教育法律關(guān)系，這兩方面的教育法律關(guān)系從性質(zhì)上講，都屬于行政法律關(guān)系。3、高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系是民事法律關(guān)系。蘇萬壽認(rèn)為：二者之間是一種特殊的民事合同關(guān)系。這個(gè)合同關(guān)系，具有如下特征：第一，學(xué)校與學(xué)生之間是雙方自愿達(dá)成的知識教育合同關(guān)系；第二，學(xué)校與受教育者法律地位平等；第三，學(xué)校與受教育者所確定的教育關(guān)系是民事法律關(guān)系。4、高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系是教育法律關(guān)系。勞凱聲提出，學(xué)校與學(xué)生之間不是民事法律關(guān)系，而是一種特殊的具有公法性質(zhì)的法律關(guān)系，是基于教育關(guān)系而成立的一種公權(quán)關(guān)系。據(jù)此，他提出了教育法律關(guān)系的概念。其次，學(xué)界對于大學(xué)生的權(quán)利范圍也沒有達(dá)成一致。有學(xué)者將權(quán)利分為兩類：實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，并側(cè)重程序權(quán)利保障方面的分析，有學(xué)者將學(xué)生權(quán)利具體分為幾個(gè)部分：第一部分是人身權(quán)利，第二部分是情感權(quán)利，第三部分是受教育的權(quán)利，第四部分是陳述權(quán)、申辯權(quán)、權(quán)。

學(xué)術(shù)發(fā)展趨向的評價(jià)。首先，學(xué)界相關(guān)方面的研究論文、著作數(shù)量多，涵蓋面廣。從學(xué)生權(quán)利范圍的界定，到學(xué)生權(quán)利的保障；從高校法律地位的定位，到高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的界定；從高校管理過程中的侵權(quán)行為，到學(xué)生權(quán)利保障缺失的現(xiàn)狀，再到學(xué)生遭受侵權(quán)的事后救濟(jì)；甚至包括對高校與學(xué)生之間矛盾深層根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆蓋面的廣泛也帶來一個(gè)困惑：對于學(xué)生權(quán)利保障或依法治校方面，大多數(shù)論文通常是列舉出若干解決路徑，但也往往是蜻蜓點(diǎn)水，而沒有做深入論述并架構(gòu)具體制度。故，未來的研究動(dòng)向應(yīng)側(cè)重于具體制度的建設(shè)和完善，諸如申訴制度，學(xué)生自治組織制度等。其次，學(xué)界側(cè)重靜態(tài)研究，而對動(dòng)態(tài)實(shí)踐的研究相對缺乏。當(dāng)前學(xué)界對于高校管理和學(xué)生權(quán)利保障方面的法律法規(guī)建設(shè)、高校內(nèi)部制度設(shè)計(jì)、學(xué)生權(quán)利救濟(jì)路徑選擇等角度靜態(tài)的分析闡述較集中，而很少有學(xué)者從具體個(gè)案出發(fā)來分析當(dāng)前在司法實(shí)踐中存在的問題，或?qū)θ舾赡陙砦覈l(fā)生過的生校之間的訟案進(jìn)行梳理并從中發(fā)掘沖突的根源，繼而為司法實(shí)踐和進(jìn)一步的理論研究提供一個(gè)新視角。當(dāng)然也有學(xué)者開始關(guān)注這方面的研究，但相對于龐大的“紙面到紙面”的靜態(tài)研究，實(shí)戰(zhàn)方面的探悉顯得捉襟見肘。再次，學(xué)界對于某些關(guān)鍵問題仍然存在爭議，并且這些爭議直接影響到后續(xù)的司法救濟(jì)。如學(xué)界對于大學(xué)生權(quán)利的界定爭執(zhí)不下，眾所周知，“有權(quán)利，必有救濟(jì)”，而權(quán)利范圍尚未劃定，則權(quán)利救濟(jì)則更是空中樓閣。再如高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也是觀點(diǎn)不一，這也直接引起了司法實(shí)踐中法律關(guān)系判斷的困惑，要么“無法可依”，要么互相推諉，要么模棱兩可，致使學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的蒼白乏力。（作者單位：山東理工大學(xué)法學(xué)院；本文系山東省高校人文社會(huì)科學(xué)研究計(jì)劃課題《和諧社會(huì)視角下的農(nóng)村基層民主建設(shè)問題研究》的階段性成果，項(xiàng)目編號：J10WC06）

注釋

①尹力：“試論學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系”，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第2期。

②楊彥輝、范樹成：“學(xué)生的權(quán)利及其保護(hù)”，《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第7期。

③張震、晉保山：“淺談學(xué)生權(quán)利的內(nèi)涵與保障機(jī)制”，《高教高職研究》，2007年第4期。

④劉愛東：“學(xué)生權(quán)利的回顧與前瞻”，《現(xiàn)代教育科學(xué)》，2004年第6期。

篇(6)

論文摘要:中國傳統(tǒng)法律文化經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展歷程,為后人留下了豐富的文化遺產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)科學(xué)分析中國傳統(tǒng)法律文化不同遺產(chǎn)的性質(zhì),結(jié)合我國的實(shí)際情況決定取舍,將其中合理因素加以繼承和改造,為現(xiàn)代的法制建設(shè)服務(wù),實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化自身的現(xiàn)代化。

中華民族是一個(gè)有著五千年悠久文明歷史的古國,在數(shù)千年的發(fā)展過程中積淀了大量的法律文化遺產(chǎn)。社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)應(yīng)當(dāng)包括實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化。而在這一過程中傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治要求之間的沖突日益明顯。如何正確認(rèn)識兩者之間的關(guān)系,將傳統(tǒng)法律文化的阻礙因素化為積極力量,為現(xiàn)代法制建設(shè)服務(wù),應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)真面對的問題。

一、中國傳統(tǒng)法律文化概述

武樹臣先生在《中國傳統(tǒng)法律文化》一書中指出,所謂“‘法律文化’,是以人類法律實(shí)踐活動(dòng)的總體精神(法統(tǒng))和宏觀樣式(法體)為其主要研究對象的法學(xué)分支領(lǐng)域”[1]。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱,是從上古時(shí)起至清末為止,廣泛流傳于中華大地上的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化,有著其獨(dú)特而鮮明的特點(diǎn)。

(一)“禮法合一”“、諸法合體”

自漢武帝“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”以來,儒家思想逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位,“德主刑輔”的原則不斷得到強(qiáng)化,最后形成了“諸法合體”“、禮法合一”的法律思想。首先,禮是社會(huì)的主要調(diào)整手段,被作為治國之道,而法只能成為禮的補(bǔ)充手段;其次“,諸法合一”,公法與私法不分,訴訟法與實(shí)體法不分,過分強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用,法律在這里只是被作為統(tǒng)治者鎮(zhèn)壓百姓的工具和禮的載體。

(二)國家本位、義務(wù)本位

我國的傳統(tǒng)法律文化具有濃厚的人治主義色彩,主要表現(xiàn)便是在權(quán)力與法律的關(guān)系上,強(qiáng)調(diào)權(quán)力大于法律,皇權(quán)至上。在立法上法自君出,君主是最高的法律淵源,法律是皇權(quán)的附屬品。行政與司法不分,行政長官兼有司法權(quán),司法機(jī)關(guān)缺乏獨(dú)立性。封建統(tǒng)治者們只注重人們的社會(huì)義務(wù),而忽視個(gè)人的權(quán)利,個(gè)體成員的權(quán)利受到社會(huì)、家族等因素的抑制。

二、如何正確看待中國傳統(tǒng)法律文化

中國傳統(tǒng)法律文化是我國法律文化和世界法律文化的重要組成部分,具有極其重要的研究價(jià)值。但是過去由于種種原因它卻沒有得到科學(xué)公正的待遇。對其有兩種極端的看法:一種是把它渲染為中華民族的國粹精華;另一種則采取全盤否定的態(tài)度。這樣的態(tài)度是不對的,必須正確認(rèn)識和處理中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制之間的關(guān)系。

一方面,必須肯定的是中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制之間是必然會(huì)存在沖突的。首先傳統(tǒng)法律文化是產(chǎn)生在落后封閉的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的一種文化形態(tài);而現(xiàn)代法律文化則是在工業(yè)化大生產(chǎn)的背景下,為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要而產(chǎn)生的。其次,兩者體現(xiàn)了不同社會(huì)的價(jià)值取向。傳統(tǒng)中國社會(huì)權(quán)力至上,國家本位,義務(wù)本位,忽視個(gè)人權(quán)利;現(xiàn)代社會(huì)人人平等,民眾的權(quán)利意識很強(qiáng),強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位。這兩種法律文化植根于不同的土壤,所以傳統(tǒng)法律文化難免會(huì)顯得格格不入,在一定程度上構(gòu)成了抑制當(dāng)代中國法制變革的消極因素。

另一方面,應(yīng)當(dāng)明確傳統(tǒng)法律文化是具有歷史繼承性的。傳統(tǒng)法律文化作為人類歷史的積累和沉淀,深刻地影響著廣大中國人的法律心理與行為,制約著他們的法律態(tài)度及其對法律的認(rèn)同感。公丕祥教授指出“:缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認(rèn)同,無論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強(qiáng)化,它也是脆弱的不穩(wěn)固的。[2]”我們不能照搬國外的法律文化,更不能割斷傳統(tǒng),要注意從我國的傳統(tǒng)中發(fā)掘積極因素,使傳統(tǒng)發(fā)生創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換,因?yàn)椤白杂伞⒗硇?、法治與民主不能經(jīng)由打倒傳統(tǒng)而獲得,只能在傳統(tǒng)經(jīng)由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得。[3]”

三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化

“歷史作為遺產(chǎn),它的價(jià)值不是現(xiàn)代人回到歷史中去,而是為現(xiàn)代人開創(chuàng)新的歷史提供營養(yǎng)和動(dòng)力?！睂τ谧呦颥F(xiàn)代法治社會(huì)的中國來說,只有協(xié)調(diào)好法制轉(zhuǎn)型中的積極因素與消極因素,使傳統(tǒng)法律文化發(fā)生現(xiàn)代轉(zhuǎn)型,才能為實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化,建設(shè)法制國家奠定基礎(chǔ)。

(一)體現(xiàn)“民本主義”思想,重視發(fā)揮人的價(jià)值

“民本主義”思想源于儒家“民為邦本,本固邦守”的思想。其基本特征是“重民”,強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者要從國家整體利益和長遠(yuǎn)利益出發(fā),“愛民”“、敬德保民”、“博施于民”?！懊癖局髁x”體現(xiàn)在法律領(lǐng)域,就是要求無論立法還是司法都要以民為本。大家所熟知的秉公辦案的包拯主張“:民者,國之本也”,立法應(yīng)當(dāng)以利民為本。這種以人為本的價(jià)值觀念,在我國時(shí)下建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天是值得借鑒實(shí)施的。我國作為一個(gè)社會(huì)主義法制國家,法是以確認(rèn)、維護(hù)最廣大人民群眾根本利益為目的的。我們的法律實(shí)踐活動(dòng)必須一切從人民群眾的需要出發(fā),努力實(shí)踐“司法為民”“、立法為民”“、執(zhí)法為民”的宗旨。只有真正傾聽群眾心聲、實(shí)現(xiàn)群眾利益后才可能使廣大群眾相信法制的力量,切實(shí)感受到社會(huì)主義法制的權(quán)威和尊嚴(yán);只有牢固樹立群眾觀念,將這一原則貫徹落實(shí)到立法、司法、執(zhí)法過程中去,才可能充分調(diào)動(dòng)廣大人民群眾的創(chuàng)造性和積極性,推動(dòng)社會(huì)主義法制建設(shè)的穩(wěn)步前進(jìn)。

(二)推行“禮法并重”,強(qiáng)調(diào)道德教化作用

在幾千年封建社會(huì)中儒家“德主刑輔”思想一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。這一思想認(rèn)為單純使用強(qiáng)制性的刑罰只能使人一時(shí)不敢犯罪,是治標(biāo)之舉;而通過道德的教育作用,增強(qiáng)人性中“善”的東西,可以使人對犯罪萌生羞恥感而更好地約束自己的行為才是治本的方法。

我國自從實(shí)行改革開放和市場經(jīng)濟(jì)體制以來,經(jīng)濟(jì)得到了飛速發(fā)展,然而人們的道德水平卻不斷下滑,人們開始對依法治國產(chǎn)生懷疑。在這樣的社會(huì)背景之下,2001年1月,同志正式提出了將“依法治國和以德治國緊密結(jié)合起來”的治國方略。法治屬于政治建設(shè)、政治文明,德治屬于思想建設(shè)、精神文明。二者范疇不同,但其地位和功能都是非常重要的。法治以其權(quán)威性和強(qiáng)制手段規(guī)范社會(huì)成員的行為,德治以其說服力和勸導(dǎo)力提高社會(huì)成員的思想認(rèn)識和道德覺悟。只有不斷提高人民的道德素質(zhì),增強(qiáng)道德約束力,將法律建立在民族的倫理道德之上,才能緩解道德和法律的對立局面,以禮法的互動(dòng)來保證國家的法制建設(shè)的正常發(fā)展。

(三)追求“和諧社會(huì)”,維系和睦人際關(guān)系

中國傳統(tǒng)社會(huì)強(qiáng)調(diào)“三綱五?！啊庇H親尊尊”,追求“和諧”社會(huì)氛圍,反映在司法活動(dòng)中就是要求根絕訴訟、以調(diào)解來解決民眾糾紛。儒家認(rèn)為“己所不欲,勿施于人”,每個(gè)人只要克制自身的欲望,互相忍讓,就不會(huì)發(fā)生糾紛,所有人都應(yīng)當(dāng)以和為貴。“無訟”是司法審判的目的,是士大夫階層的終極理想。盡管當(dāng)時(shí)的“息訟”、“賤訟”思想導(dǎo)致對當(dāng)事人權(quán)益的忽視,但是這種注重調(diào)解的傳統(tǒng)在緩和社會(huì)矛盾、保護(hù)生產(chǎn)力的恢復(fù)與發(fā)展、維護(hù)社會(huì)的整體和諧方面發(fā)揮了重要的作用。在現(xiàn)在的司法實(shí)踐尤其是民事審判中,調(diào)解依舊占據(jù)了相當(dāng)重要的地位。法院調(diào)解原則是我國民事審判工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和成功經(jīng)驗(yàn),被譽(yù)為具有中國特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”。通過基層組織、法院等主體進(jìn)行調(diào)解解決糾紛,不僅可以維護(hù)當(dāng)事人之間的良好關(guān)系,還可以減輕司法機(jī)關(guān)的壓力,節(jié)省訴訟資源。應(yīng)該說這種重視調(diào)解的優(yōu)良傳統(tǒng)對安定社會(huì)、維護(hù)團(tuán)結(jié)所做出的貢獻(xiàn)是任何其他法律制度都難以比擬的。新晨

(四)探索“混合法型”,適應(yīng)法系融合趨勢

中華民族經(jīng)過數(shù)千年的法律實(shí)踐活動(dòng),探索和總結(jié)出了獨(dú)具特色的“混合法”樣式。所謂“混合法”是指成文法和判例法相結(jié)合,根據(jù)實(shí)際情況選擇適用。即“有法者以法行,無法者以類舉。”在司法審判中,對于有法律明文規(guī)定的,依照法律進(jìn)行審理判決。法律沒有明文規(guī)定的,則適用以往的判例或者按照統(tǒng)治者的意思判決。我國古代十分重視制定成文法典,它對于維護(hù)全國立法、司法的統(tǒng)一,規(guī)范全體臣民的行為,明確行為準(zhǔn)則方面是有巨大作用的。但是由于社會(huì)生活發(fā)展迅速,成文法典又不可能包羅萬象,難免會(huì)出現(xiàn)法律與現(xiàn)實(shí)生活脫軌的現(xiàn)象,這時(shí)“判例法“便可彌補(bǔ)“成文法”之不足。作為中華民族數(shù)千年法律實(shí)踐活動(dòng)的結(jié)晶“,混合法”是中華民族集體智慧的體現(xiàn)。今天,在建設(shè)社會(huì)主義法制國家的過程中,應(yīng)當(dāng)好好總結(jié)判例法的豐富實(shí)踐和成功經(jīng)驗(yàn),取長補(bǔ)短,在現(xiàn)有法律模式基礎(chǔ)上重新構(gòu)建“混合法”的科學(xué)樣式,讓“判例法”在今天繼續(xù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

四、結(jié)語

中國的傳統(tǒng)法律文化不僅影響了中華民族數(shù)千年,而且對世界法律文化都產(chǎn)生了重要的影響。然而在當(dāng)今世界全球一體化的今天,在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下,中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型成為必然。因此在面向未來構(gòu)造現(xiàn)代法律制度的同時(shí),不能放棄自己民族的歷史文化遺產(chǎn),而應(yīng)在揚(yáng)棄中國傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上,建構(gòu)具有中國特色的社會(huì)主義法律文化。

參考文獻(xiàn):

[1]武樹臣.中國傳統(tǒng)法律文化[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000.

篇(7)

【論文摘要】“加強(qiáng)教育法制建設(shè)，全面推進(jìn)依法治教”已成為當(dāng)今教育發(fā)展的重要命題。依法治教工作的推廣和實(shí)施、教師隊(duì)伍的教育法律素質(zhì)是重要的影響因素；提高教師隊(duì)伍的教育法律素質(zhì)，培育法治精神是依法治教的基礎(chǔ)工程。筆者將教師的教育法律素質(zhì)分為：教育法律知識、法律意識和法律行為。為提高教師教育法律素質(zhì)的法制宣傳和普法教育提供一定的理論依據(jù)。

改革開放以來，我國法制建設(shè)迅速發(fā)展，公民法律意識逐步覺醒。在“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的時(shí)代背景下，現(xiàn)代社會(huì)的教育已逐漸成為在法制軌道上運(yùn)行的教育。“加強(qiáng)教育法制建設(shè)，全面推進(jìn)依法治教”已成為當(dāng)今教育發(fā)展的重要命題。但是“徒法不足以自行”，依法治教的一個(gè)重要條件是絕大多數(shù)的教師有較強(qiáng)的教育法律素質(zhì)。沒有這一條件，依法治教就只能是一句空話。一個(gè)法律素質(zhì)水準(zhǔn)不高的民族絕不可能建成一個(gè)良好的法治國家和法治社會(huì)。同理，依法治教工作的推廣和實(shí)施，教師隊(duì)伍的教育法律素質(zhì)是重要的影響因素。

教師教育法律素質(zhì)的研究經(jīng)歷了從關(guān)注教師素質(zhì)結(jié)構(gòu)研究到教師法律素質(zhì)結(jié)構(gòu)研究，再從教師法律素質(zhì)研究到關(guān)注教師教育法律素質(zhì)研究的過程。這一研究歷程體現(xiàn)了人們對教師素質(zhì)認(rèn)識不斷深化，解構(gòu)與建構(gòu)交互作用的過程。教師教育法律素質(zhì)實(shí)際上是法律素質(zhì)在教師行業(yè)中的具體體現(xiàn)，教師法律素質(zhì)的特殊性是由教師職業(yè)的特殊性所決定的。它不僅強(qiáng)調(diào)教師一般的法律素質(zhì)，更加關(guān)注的是教師的職業(yè)法律素質(zhì)。教師教育法律索質(zhì)是指教師經(jīng)過學(xué)習(xí)和培訓(xùn)所獲得的關(guān)于教師職業(yè)法律法規(guī)知識、能力以及在此過程中形成的相應(yīng)思想觀念、態(tài)度、意識等，它由教育法律法規(guī)知識、教育法律意識和教育法律的行為能力等方面構(gòu)成。

法律素質(zhì)的核心和關(guān)鍵是法律意識，而法律意識的首要內(nèi)容是法治精神。法治精神是指尊重法律、維護(hù)法律的勇氣和毅力。“假定人人都有這種勇氣和毅力，經(jīng)過相當(dāng)時(shí)間，便可行成一種風(fēng)氣，風(fēng)行即久，便會(huì)變成習(xí)慣，這種習(xí)慣一日不形成，法治實(shí)現(xiàn)便一日靠不住，真正的法治是把這種習(xí)慣作為條件的。”教師的法治精神是推動(dòng)教育法治化進(jìn)程的源動(dòng)力。中國有幾千年的專制傳統(tǒng)。從以儒家文化為代表的傳統(tǒng)文化演譯下來的中國現(xiàn)代文化，不可避免地存在著重人治輕法治的傳統(tǒng)習(xí)慣，現(xiàn)行教育管理中人治的現(xiàn)象仍較為普遍，如果再不強(qiáng)化法制宣傳和普法教育，教師隊(duì)伍的法治精神就無從談起，依法治教就難以實(shí)現(xiàn)。因此提高教師隊(duì)伍的教育法律素質(zhì)，培育法治精神是依法治教的一項(xiàng)基礎(chǔ)工程，是依法治教的奠基石。

對于教育活動(dòng)基本的倫理規(guī)范地遵守，在我國，長期以來主要通過《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》來約束教師的行為。而對于這些規(guī)范與教師個(gè)體及專業(yè)團(tuán)體本身“德一福”一致的關(guān)系缺乏起碼的確認(rèn)。《規(guī)范》中更多的是教師的義務(wù)，而“教師專業(yè)生活和基本權(quán)利更需要有專業(yè)的道德規(guī)范給予保障。以確保教師在行使專業(yè)權(quán)利時(shí)免受非專業(yè)人士非理性指責(zé)與侵犯。”隨著教育法律體系的不斷完善，相關(guān)的法律出臺，不僅是對教師，更是對全社會(huì)的人對于教育領(lǐng)域的倫理規(guī)范地遵守，提供了基本的要求和底線。教師教育法律素質(zhì)的提高，不僅在于他們能夠按法律的規(guī)定遵守基本的倫理規(guī)范，履行自己的義務(wù)；更在于能夠主張自己的基本權(quán)利，享受幸福人生。

為準(zhǔn)確把握教師教育法律素質(zhì)的內(nèi)容，確立合理的概念維度，筆者以法律素質(zhì)的理論抽象性、內(nèi)容涵蓋性、形式穩(wěn)定性為坐標(biāo)，將教師的教育法律素質(zhì)分為三個(gè)層次的內(nèi)容：教育法律知識、法律意識和法律行為，又在每一個(gè)層次中確定了不同的層次結(jié)構(gòu)。

一、教育法律知識

知法是教師守法、用法和護(hù)法的前提條件。法治國家是法律主治而不是權(quán)力主治的國家，是法律操作者主導(dǎo)而不是行政官僚主導(dǎo)的國家。同理，以法治教意味著教育正進(jìn)入法律調(diào)節(jié)領(lǐng)域，是用法律管理、規(guī)范教育活動(dòng)或教育行為，解決教育領(lǐng)域的矛盾和糾紛，更多的是依靠法治而不是人治。西方社會(huì)幾百年的法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和中國二十多年的教育法治建設(shè)里程表明，依法治教需要執(zhí)法公仆，更需要護(hù)法、守法的廣大教師這要求廣大教師首先要知法、懂法，在此基礎(chǔ)一L人們才能真正運(yùn)用法律武器，參與教育教學(xué)管理和實(shí)踐。維護(hù)自身合法權(quán)益，勇于同違法犯罪行為作斗爭，自覺維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

二、教育法律意識

法律意識是人們對法律規(guī)范的接受和認(rèn)可程度，包括人們對法律的評價(jià)、態(tài)度、關(guān)注和期待，換句話說，法律意識就是法律知識在人們心中的內(nèi)化。作為一種自覺的精神力量，公民法律意識的社會(huì)作用是巨大的。良好的公民法律意識，是法制建設(shè)內(nèi)在的精神支撐，是法制的有機(jī)組成部分，是法治建設(shè)不可缺少的精神力量。在依法治教的歷程中，教育法律規(guī)范的貫徹程度和效果依賴于教育法律關(guān)系主體的法律意識，良好的教育法律意識是教師自覺、自愿守法的內(nèi)在基礎(chǔ)。完善教育法制是實(shí)行以法治教的前提。但依法治教的實(shí)現(xiàn)必須建立在教育法制發(fā)揮作用的基礎(chǔ)上。良好的教育法律意識能推動(dòng)教師自覺守法。教師只有具有了良好的法律意識，才能使守法由國家力量的外在強(qiáng)制轉(zhuǎn)化為教師對法律的權(quán)威以及法律所含的價(jià)值要素的認(rèn)同，從而嚴(yán)格依照法律行使自己享有的權(quán)利和履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，充分尊重他人合法、合理的權(quán)利和自由，積極尋求法律途徑解決糾紛和爭議。自覺運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)利和利益，主動(dòng)抵制破壞法律和秩序的行為。同時(shí)，良好的法律意識能驅(qū)動(dòng)教師理性守法，實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)。理性守法來自以法律理念為基礎(chǔ)的理性法律情感和理性法律認(rèn)知。據(jù)此，又可將教師的教育法律意識分解為法律態(tài)度、法律評價(jià)、法律關(guān)注和法律期待四個(gè)層次。法律態(tài)度是指教師在教育法律認(rèn)知的基礎(chǔ)上對教育法律所持有的情感，它是教師對法律直觀的體驗(yàn)感受。法律評價(jià)是指教師依據(jù)某種理性的標(biāo)準(zhǔn)，對教育法律的好與壞所做的價(jià)值判斷，它是教師對教育法律的理性評價(jià)。法律關(guān)注是指教師對當(dāng)前的焦點(diǎn)教育法律問題和熱點(diǎn)教育法律問題注意留心的程度，它反映了教師主觀上參與法制建設(shè)的程度。法律期待是指教師對教育法律制度進(jìn)一步改革、完善的期盼和希望，它反映了教師對未來教育法制建設(shè)走向和趨勢的期望。

三、教育法律行為

法律行為是指具有法律意義的一切合法行為。在以法律為主體的現(xiàn)代社會(huì)中，每個(gè)人的行為在受到法律約束的同時(shí)，也受到法律的保護(hù)。不管是法律制約功能，還是法律的保護(hù)功能，都存在一個(gè)如何最有效地實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則的問題。任何法律不過是一定行為規(guī)則而已，規(guī)則是法律的存在形式，行為是法律的調(diào)整對象。離開了法律行為，法律的意義就無法確定。美國著名的法學(xué)家勞倫斯·弗里德認(rèn)為：“我們一直花費(fèi)很多時(shí)間研究法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)，以制定和執(zhí)行規(guī)則。但需要強(qiáng)調(diào)指出，法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)。在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為，規(guī)則不過是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。除非我們將注意力放在被稱之為法律行為的問題上，否則就無法理解任何法律系統(tǒng)，包括我們自己的法律系統(tǒng)在內(nèi)?！狈蓛H是紙上的規(guī)定，要轉(zhuǎn)化為社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，必須依賴法律行為。法律行為既是法律調(diào)整的對象，也是法律調(diào)整的手段。沒有作為法律調(diào)整對象的法律行為，法律就會(huì)毫無實(shí)際意義；沒有作為法律調(diào)整手段的法律行為，法律就無法貫徹實(shí)施，就無法實(shí)現(xiàn)自己的意義。