理論法學(xué)論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇理論法學(xué)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

序

奉獻(xiàn)給讀者的這部《法哲學(xué)論》，絕非出自一時(shí)的心血來潮。毋寧說，它是我們適應(yīng)現(xiàn)代法律科學(xué)、尤其是理論法學(xué)發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過長期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國家人文科學(xué)研究基金項(xiàng)目"。

當(dāng)下，世界正處于20世紀(jì)和21世紀(jì)的交接時(shí)期?；仡櫼呀?jīng)過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學(xué)一樣，法學(xué)是沿著兩個(gè)相輔相成的方向進(jìn)展的：一是各學(xué)科之間相互滲透的強(qiáng)化。如法學(xué)與社會(huì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法社會(huì)學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟(jì)學(xué)（經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)）；而法學(xué)與哲學(xué)結(jié)合的嘗試，則是更為久遠(yuǎn)的事實(shí)了。二是科學(xué)部門的分化越來越細(xì)致。如古已有之的法理論（理論法學(xué)），除了法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)之外，還解析出法學(xué)學(xué)、法史學(xué)等等。至于部門法學(xué)（應(yīng)用法學(xué)），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學(xué)與行政法學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法學(xué)，刑法學(xué)分化出犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、獄政學(xué)等，并且已經(jīng)獲得學(xué)界廣泛的認(rèn)同。法學(xué)的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時(shí)社會(huì)的疾速前進(jìn)的步伐以及由此而導(dǎo)致的社會(huì)狀況的復(fù)雜化的實(shí)際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對這種科學(xué)發(fā)展之大勢，我們深感到法哲學(xué)的建設(shè)確實(shí)是落伍了。對于法哲學(xué)而言，既沒有完成法學(xué)與哲學(xué)的密切結(jié)合和相互滲透，更沒有使之從理論法學(xué)中真正分化出來而形成一門相對獨(dú)立的學(xué)科。實(shí)際情況是，法哲學(xué)要么流于一種令人敬而遠(yuǎn)之的空洞的術(shù)語，要么同實(shí)證法律科學(xué)的法理學(xué)甚至法社會(huì)學(xué)混為一談。察其根本原因，在于沒有認(rèn)清法哲學(xué)的特定研究對象，即法學(xué)的世界觀和方法論。而恰恰這個(gè)特定對象，決定著法哲學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系，包括理論法學(xué)體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統(tǒng)的法哲學(xué)的書，就是基于法律科學(xué)發(fā)展的必然趨勢和對于法哲學(xué)的重要性的嚴(yán)肅認(rèn)真的思考。

對于我們來說，撰寫一部法哲學(xué)的專著是難度極大的。為此，我們不能不進(jìn)行長期的理論準(zhǔn)備和一點(diǎn)一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗(yàn)和成果。在我本人方面，探討經(jīng)典作家法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學(xué)派研究，中國人民公安大學(xué)出版社1993年出版），《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》（橫向的課題研究，中國人民大學(xué)出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國人民公安大學(xué)出版1989年出版）；探討中國法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《現(xiàn)論法學(xué)原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學(xué)出版社1996年出版），《中國和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學(xué)出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發(fā)表自己關(guān)于法哲學(xué)整體性看法的論文是《法哲學(xué)體系論綱》（載《中外法學(xué)》 1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學(xué)術(shù)論文。本書的另一位主編即西南政法大學(xué)的文正邦教授，對于法哲學(xué)的探討是頗受學(xué)界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開放以來，他在報(bào)紙雜志上撰寫的、直接闡發(fā)法哲學(xué)的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書和主編的《外國法學(xué)研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學(xué)問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學(xué)論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對該書的貢獻(xiàn)也很值得稱道。本著師生互學(xué)、教學(xué)相長的精神，我與他們彼此之間就法哲學(xué)的基本原理進(jìn)行了多年的鍥而不舍和反復(fù)的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學(xué)論》寫作提綱的擬定到清樣的校對，王振東副教授都耗費(fèi)了許多精力。

中國人民大學(xué)出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進(jìn)行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學(xué)論》的付梓使我們受到一定的鼓勵(lì)，但我們絕不把它當(dāng)作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構(gòu)筑了什么法哲學(xué)的理論體系，頂多只能說是我們在探索法哲學(xué)奧秘過程中的一個(gè)初步的記錄。我們深知自己才疏學(xué)淺，法哲學(xué)研究的征途還有很遠(yuǎn)的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認(rèn)，書中的不成熟之處、欠當(dāng)之處乃至錯(cuò)誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學(xué)界同仁和廣大讀者無保留地提出批評。

呂世倫

1999年 2月于中國人民大學(xué)

引 言

馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學(xué)是時(shí)代精神的精華，一個(gè)民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時(shí)代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學(xué)的研究，有助于我們堅(jiān)持法學(xué)理論的徹底性和科學(xué)性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因?yàn)榉ㄕ軐W(xué)是關(guān)于法學(xué)世界觀及其方法論的理論體系，是人類關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠(yuǎn)矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊(yùn)含的時(shí)代精神。開展法哲學(xué)研究，還可以使我們的法學(xué)理論和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)得以用法學(xué)唯物論和法學(xué)辯證法的科學(xué)體系武裝起來，為法律工作者學(xué)習(xí)、掌握和運(yùn)用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟廣闊天地，避免犯唯心主義和形而上學(xué)的錯(cuò)誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對于我國法學(xué)理論和法制建設(shè)的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無疑具有深遠(yuǎn)的意義。

許多復(fù)雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學(xué)問題；法律實(shí)踐的指導(dǎo)原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個(gè)部門法學(xué)理論的進(jìn)一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴于相關(guān)的法哲學(xué)方法和理論之功力。因此，為了開創(chuàng)我國法學(xué)理論研究和法制建設(shè)的新局面，躍上新臺(tái)階，法哲學(xué)的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀(jì)之交和即將跨入21世紀(jì)之際，要建設(shè)社會(huì)主義法治國家，要在建立和健全社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上促進(jìn)社會(huì)公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進(jìn)步，更需要強(qiáng)化和高揚(yáng)法學(xué)的科學(xué)理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實(shí)施我國法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗(yàn)和智慧，實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學(xué)現(xiàn)代化，為建設(shè)中國特色的社會(huì)主義現(xiàn)代法治和法學(xué)而努力，這些都離不開法哲學(xué)的研究和發(fā)展。

然而，法哲學(xué)的內(nèi)容和體系博大精深，開展法哲學(xué)的研究所涉及的問題和領(lǐng)域不僅極其深廣，而且是異常復(fù)雜的。既不能圖朝夕之功，求立竿見影之效，也不能企望有坦途和捷徑，更不會(huì)有既定的方式和固定的模式以供達(dá)到絕對真理的體系。它乃是一個(gè)不斷地學(xué)習(xí)、借鑒、探索、創(chuàng)造的過程。

篇(2)

一、憲法學(xué)在教材、教學(xué)和學(xué)生學(xué)習(xí)中存在的問題

1.憲法學(xué)教材體系缺乏科學(xué)性，教材內(nèi)容比較陳舊

（1）憲法學(xué)教材管理比較混亂，導(dǎo)致憲法學(xué)教材質(zhì)量良莠不齊。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，從1980年到1999年，共出版過70多種憲法學(xué)教材，進(jìn)入21世紀(jì)后，憲法學(xué)教材逐步增多，不少大學(xué)的法學(xué)院都有了由自己的教師編寫的憲法學(xué)教科書，而且有沒有一本由本校教師主編的憲法教材，已經(jīng)被人們視為該校的法學(xué)學(xué)科有沒有能力自立于中國法學(xué)院系之林的標(biāo)志之一。這種隨便編寫教材的狀況雖然貌似“學(xué)術(shù)繁榮”，“百花齊放，百家爭鳴”，但也導(dǎo)致很多教材可信度和學(xué)術(shù)水平都不高，漏洞很多。

（2）教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系?！皬?957年我國正式出版的第一本憲法學(xué)教材開始，在體例編排上，基本上以我國憲法典的條文順序?yàn)榕帕兄骶€，同時(shí)參照了憲法學(xué)理論的邏輯要求而形成。大多數(shù)教材都是在憲法學(xué)基本原理之后，介紹憲法基本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)內(nèi)容”。這樣編排的憲法學(xué)教材體系使憲法學(xué)成為注釋憲法學(xué)，憲法學(xué)自身的理論體系難以建立起來，從而導(dǎo)致憲法學(xué)的學(xué)科性不強(qiáng)。

（3）教材內(nèi)容比較陳舊。雖然，目前的憲法學(xué)教材在內(nèi)容上較之于前些年有了一定程度的改觀。但是，部分憲法學(xué)教材或者相關(guān)教材中的部分內(nèi)容仍然還存在著內(nèi)容陳舊，理論性不強(qiáng)，脫離實(shí)際，不能回答現(xiàn)實(shí)問題等問題。

2.憲法學(xué)教學(xué)方法和考核方式單一

（1）教學(xué)方法仍然采用“滿堂灌”的單一方式。教學(xué)方法是教師傳授知識(shí)、技能，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的的途徑和手段。教學(xué)方式及手段的恰當(dāng)選擇和合理運(yùn)用與教學(xué)效果的好壞關(guān)系密切。但是從目前憲法學(xué)教學(xué)方法來看，大多數(shù)教師主要采取的仍然是對學(xué)生單向灌輸?shù)闹v授法，“教師在課堂上總是習(xí)慣于按照憲法學(xué)的基本原理和我國憲法典的結(jié)構(gòu)為基線展開其授課內(nèi)容。這些年的憲法學(xué)教學(xué)實(shí)踐證明，單純的內(nèi)容的講授往往使學(xué)生對憲法學(xué)知識(shí)的理解只是停留在教科書的層面上，容易脫離實(shí)際。且在教學(xué)過程中，學(xué)生的注意力會(huì)逐漸下降。教師很難使學(xué)生的注意力在整個(gè)教學(xué)過程中一直保持相當(dāng)高的水平”。單純的理論講授法很難引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，因此有必要改進(jìn)這一教學(xué)方法，以調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和能動(dòng)性。

（2）考核方式單一。在目前的高校中，憲法學(xué)的考核方式一般都采用傳統(tǒng)的閉卷考試，這種考核方式是標(biāo)準(zhǔn)化命題，偏重于對憲法學(xué)基本知識(shí)和基本理論的考核，但是忽視了對學(xué)生能力的測試。從性質(zhì)上來說，憲法學(xué)雖然是一門理論法學(xué)，但從憲法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)來看，憲法學(xué)更注重能力的培養(yǎng)。在依法治國的背景下，能力的培養(yǎng)越發(fā)顯得重要。單一的閉卷考試方式，不利于學(xué)生能力的提高。

3.學(xué)生學(xué)習(xí)憲法學(xué)的興趣不高

由于憲法學(xué)的基礎(chǔ)理論課性質(zhì)，在目前的高校中，憲法學(xué)課程普遍開設(shè)在大一第一學(xué)期，但是其內(nèi)容的相當(dāng)一部分和大一新生在高中所學(xué)的“政治常識(shí)”相同，對于缺乏新意的內(nèi)容大部分學(xué)生感到厭倦，他們希望學(xué)習(xí)一些他們以前沒有學(xué)習(xí)過的內(nèi)容，再加上憲法學(xué)教材的內(nèi)容過于抽象空洞，實(shí)際應(yīng)用性不強(qiáng)，所以學(xué)生很容易對憲法學(xué)產(chǎn)生乏味、枯燥的印象，甚至產(chǎn)生厭學(xué)心理。

二、改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的措施

由于憲法學(xué)教與學(xué)存在的上述問題，導(dǎo)致憲法學(xué)實(shí)際的教學(xué)效果很不理想，因此，應(yīng)盡快采取措施來改變這一現(xiàn)狀。為此，我們應(yīng)該采取以下幾點(diǎn)措施。

1.提高對憲法學(xué)重要性的認(rèn)識(shí)，明確課程教學(xué)學(xué)習(xí)目標(biāo)，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

如前所述，由于憲法學(xué)的相當(dāng)一部分內(nèi)容和大一新生在高三學(xué)習(xí)“政治常識(shí)”的內(nèi)容相同，這部分內(nèi)容對他們而言，缺乏新意，很難引起學(xué)生足夠的興趣和重視。針對這一現(xiàn)狀，結(jié)合法學(xué)本科生的培養(yǎng)要求，一是應(yīng)明確憲法學(xué)課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)。首先，憲法學(xué)作為法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科，是以憲法理論、憲法歷史發(fā)展以及由憲法所規(guī)范的國家制度和原則為研究對象的一門科學(xué)，雖然憲法學(xué)的內(nèi)容主要是反映和闡明憲法典的內(nèi)容，在表面上憲法學(xué)課程大部分內(nèi)容與高三的政治常識(shí)有所雷同，但是政治常識(shí)和憲法學(xué)也存在很大不同，首先兩者所體現(xiàn)出的理論深度和系統(tǒng)性不同，政治常識(shí)只是對國家制度常識(shí)性的介紹，而憲法學(xué)則是對憲法典內(nèi)容的系統(tǒng)分析和理論概括，其理論深度遠(yuǎn)高于高中階段的政治常識(shí)。其次，兩者的內(nèi)容也有些許不同，憲法學(xué)中有“憲法的歷史發(fā)展”和“憲法基本理論”等內(nèi)容，而這些政治常識(shí)則沒有。再次，憲法學(xué)課程的設(shè)置目的，是通過系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練，使學(xué)生掌握憲法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，培養(yǎng)運(yùn)用所掌握的基本知識(shí)和理論去分析問題和解決問題的能力，而且重在能力的培養(yǎng)。而政治常識(shí)則注重對國家一些基本制度的知識(shí)性掌握，重在知識(shí)的學(xué)習(xí)。二是應(yīng)提高學(xué)生對憲法學(xué)重要性的認(rèn)識(shí)。要使學(xué)生認(rèn)識(shí)到憲法學(xué)科在整個(gè)法學(xué)學(xué)科體系中的基礎(chǔ)性作用，而且使其認(rèn)識(shí)到學(xué)好憲法對促進(jìn)依法治國的實(shí)現(xiàn)和改革開放的進(jìn)行所起的重要作用，從而讓他們認(rèn)識(shí)到自己所肩負(fù)的重任，增強(qiáng)其責(zé)任感和主人翁意識(shí)。

2.加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理和憲法學(xué)理論研究

（1）加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理。在高等院校法學(xué)專業(yè)憲法學(xué)教材的選用上，應(yīng)杜絕盲目使用由本校任課教師自行編寫的教材，盡量選取在國內(nèi)影響力比較大、權(quán)威性比較高的教材，要改變教材的選用由主講教師一個(gè)人決定的做法，整個(gè)教研室應(yīng)對選用的教材進(jìn)行集體研究，每學(xué)期對主講教師申報(bào)的教材進(jìn)行集體討論，根據(jù)培養(yǎng)目標(biāo)、授課對象、專業(yè)特色等情況統(tǒng)籌考慮，共同選出最優(yōu)教材。

（2）加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究。從目前的憲法理論和實(shí)踐來看，造成我國憲法學(xué)教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系，教材內(nèi)容陳舊落后，抽象空洞的原因是多方面的，但憲法學(xué)理論研究的落后是其重要原因。比如對憲法學(xué)和政治學(xué)的性質(zhì)和范疇界定不清，用政治學(xué)理論來解釋和分析憲法學(xué)內(nèi)容，用政治眼光來看待憲法學(xué)問題，從而使整個(gè)憲法學(xué)體系政治色彩濃厚，而該課程的法學(xué)性質(zhì)則明顯顯得不足。還比如對憲法是理論法學(xué)還是部門法學(xué)的爭論還沒有停止，這一切都影響憲法學(xué)教材的內(nèi)容，只有加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究，才能不斷促使其完善，使憲法學(xué)教材的內(nèi)容更具有科學(xué)性。

3.提高教師素質(zhì)，采用多種教學(xué)方法和考核方式

（1）強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)。強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)是改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)專業(yè)人才的引進(jìn)，改變過去那種憲法學(xué)教師由政治學(xué)教師兼任的狀況；其次，對現(xiàn)有的教師應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)，應(yīng)定期派這些教師去一些名校的專業(yè)學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)其先進(jìn)的教學(xué)理論和教學(xué)方法，促進(jìn)自身的提高；再次，應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)教師隊(duì)伍的梯隊(duì)建設(shè)，建立一支年齡結(jié)構(gòu)合理、學(xué)歷水平較高的教師隊(duì)伍，改變過去那種由一位教師從頭講到尾的現(xiàn)狀。

（2）采用多種教學(xué)方法和教學(xué)手段展開教學(xué)。在憲法教學(xué)方法上，除了傳統(tǒng)的講授法外，還應(yīng)不斷研究探討討論式、研究式及案例等教學(xué)方法在憲法教學(xué)中的具體運(yùn)用，使課堂教學(xué)形式多樣化，克服傳統(tǒng)教學(xué)模式中完全由教師講授的弊端，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。在教學(xué)手段現(xiàn)代化方面，可采用多媒體教學(xué)和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)。多媒體教學(xué)可以采用大量的圖片、圖表，增加教學(xué)的信息量，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)可以實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)的延伸及師生的互動(dòng)。

（3）考核方式多樣化。在憲法學(xué)的考核方式上，除了采取傳統(tǒng)的閉卷測試外，還應(yīng)采取靈活多樣的考試形式。例如，憲法學(xué)教師每學(xué)期給學(xué)生布置2～3次小論文寫作作業(yè)，鼓勵(lì)學(xué)生在課堂上積極發(fā)言，“將學(xué)生的每一次論文成績與在此之前一段時(shí)間內(nèi)主動(dòng)發(fā)言的次數(shù)相結(jié)合打一個(gè)相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，作為一次平時(shí)考查成績，并規(guī)定課堂發(fā)言及論文寫作有自己的創(chuàng)見觀點(diǎn)的給高分，以充分調(diào)動(dòng)學(xué)生平時(shí)學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，激勵(lì)學(xué)生課前多讀書，課堂多發(fā)言，課外多寫作，積極思考，勇于創(chuàng)新，自覺訓(xùn)練自己各方面的能力和素質(zhì)”。

篇(3)

一、什么是問題意識(shí)

北京學(xué)者陳瑞華認(rèn)為，學(xué)術(shù)研究中的“問題意識(shí)”中的“問題”應(yīng)該是“具有理論意義的問題”，而不僅僅是制度和法制層面的問題，只有這樣，我們才能經(jīng)由這一問題的研究提出具有解釋力的理論。所謂理論問題就是現(xiàn)有理論解釋不了的問題。①這個(gè)概念把問題意識(shí)等同于：尋找“具有理論意義的問題”了，而且這應(yīng)該是對博士生或者碩士生的問題意識(shí)的要求，對本科生的要求理當(dāng)把制度和法制層面的問題作為“問題意識(shí)”核心內(nèi)容，本科學(xué)生更應(yīng)側(cè)重于關(guān)注司法實(shí)踐中制度的完善等這些問題。

北京學(xué)者李婧、張琪從心理學(xué)的角度提出“問題意識(shí)”的概念，他們認(rèn)為：在人們的認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，經(jīng)常會(huì)遇到一些難以解決的實(shí)際問題和理論問題，并由此產(chǎn)生一種懷疑、困惑的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)促使人們積極思維，認(rèn)真探究，不斷地提出問題和解決問題。對于思維的這種心理品質(zhì)，心理學(xué)上稱之為“問題意識(shí)”。②持有此觀點(diǎn)的學(xué)者為數(shù)不少，早在1995年安徽師范大學(xué)姚本先先生就已經(jīng)提出過這樣的概念。③這個(gè)概念的核心其實(shí)就是：人們在認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，對現(xiàn)實(shí)和理論問題提出問題或質(zhì)疑，并解決問題的過程。實(shí)質(zhì)上將問題意識(shí)等同于提出問題、解決問題了。

筆者認(rèn)為，法律人的問題意識(shí)不能簡單如以上學(xué)者所述——把它簡單等同于去追尋具有理論意義的問題或去提出問題、解決問題。法律人的問題意識(shí)至少應(yīng)該包括以下幾層含義：首先它是一種抽象思維活動(dòng)的形式，即我們在面對社會(huì)問題時(shí)，應(yīng)該如何運(yùn)用我們的法律思維去思考它。比如，有這樣的一道題：刑法修正案(八)規(guī)定，審判時(shí)已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。有人說“75歲免死，君子報(bào)仇，75歲不晚”，老年人犯罪將會(huì)因此有恃無恐？你對該觀點(diǎn)有什么看法。如果我們在回答該問題之前，首先會(huì)下意識(shí)地想：這個(gè)題目到底涉及什么法律問題呢？——這就是筆者所謂的“法律人的問題意識(shí)”。經(jīng)過進(jìn)一步思考，就可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)題目涉及到罪責(zé)刑相適用問題、刑罰的正義目的以及刑罰的預(yù)防犯罪和教育目的等問題。如果能夠找出這些問題，就能較好地解決這道題目了。其次，我認(rèn)為，法律人的問題意識(shí)應(yīng)當(dāng)不僅僅局限于追尋“具有理論意義的問題”，對于理論研究的專家學(xué)者，這可能是他們的問題意識(shí)的核心內(nèi)容；但對于從事法律實(shí)務(wù)的法律人來講，我想他們的問題意識(shí)更應(yīng)該傾向于制度和法制層面的法律問題。最后，完整的問題意識(shí)應(yīng)當(dāng)包括這樣的思維過程，即發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并解決問題。在《反對黨八股》一文中早就指出：我們要學(xué)會(huì)“應(yīng)用的方法去觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題”這樣的邏輯進(jìn)路。

二、問題意識(shí)的功用

在辯論中，問題意識(shí)強(qiáng)的人往往較容易處于主動(dòng)地位，能緊緊圍繞辯論主題展開論述。比如，在日常學(xué)習(xí)、研討過程中的辯論、法庭辯論甚至于日常生活中的吵架，如果不能很好地把握住爭議焦點(diǎn)、不能緊緊圍繞爭議焦點(diǎn)展開討論，就說明這個(gè)人問題意識(shí)不強(qiáng)、法律思維能力較差，一般來講語言表達(dá)能力也不行。

當(dāng)官從政更需要有問題意識(shí)。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展以及政治體制改革面臨著一系列深層次的矛盾和問題，需要我們的領(lǐng)導(dǎo)干部具備強(qiáng)烈的問題意識(shí)或者說憂患意識(shí)，善于去發(fā)現(xiàn)問題、解決問題?？梢哉f，有沒有敏銳的問題意識(shí)，是衡量一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部執(zhí)政能力、執(zhí)政水平的重要標(biāo)志。只有具備了敏銳的、前瞻的問題意識(shí)的領(lǐng)導(dǎo)干部，才能算是合格的領(lǐng)導(dǎo)干部，才能將社會(huì)問題防患于未然。沒有問題意識(shí)的領(lǐng)導(dǎo)干部往往看不到存在的問題，意識(shí)不到潛在的矛盾和危機(jī)，其所謂的“施政”都是盲目的，實(shí)際存在的問題未能發(fā)現(xiàn)、更未能解決，使小問題淤積成了大問題、使新舊問題混雜成綜合性問題，最后積重難返、最終走上不歸路。從這個(gè)角度來講，沒有問題意識(shí)的領(lǐng)導(dǎo)干部簡直就是黨的事業(yè)的掘墓人。

問題意識(shí)在論文寫作中有重大的意義。論文的寫作往往起源于問題意識(shí)，它是論文寫作的源頭、是邁出論文寫作的和第一步。沒有問題意識(shí)的論文寫作是盲目的、沒頭緒的，最后寫成的東西最多只能象教科書一樣，最多只是一大堆常識(shí)性的文字的堆積，未能揭示問題、分析問題并解決問題，讀者閱讀這樣的論文或者著作，除了能積累一些常識(shí)之外，并不能得到任何啟發(fā)。

三、如何獲得問題意識(shí)

首先，要養(yǎng)成對社會(huì)事件、法律現(xiàn)象進(jìn)行追問的習(xí)慣，即面對種種社會(huì)事件和法律現(xiàn)象，我們總要追問：它到底涉及什么法律問題？該問題的核心和本質(zhì)是什么？當(dāng)然，要想能夠洞察各種社會(huì)事件、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和問題的核心，就必須有扎實(shí)的法理功底、較強(qiáng)的法律思維，而這兩樣基本功，必須通過長時(shí)間的學(xué)習(xí)和積累才能達(dá)成。

其次，我們可以從以下各種途徑來獲得單個(gè)的具體的問題意識(shí)：⑴從法學(xué)的基礎(chǔ)理論中尋找問題。我們可以通過研讀經(jīng)典、體會(huì)經(jīng)典，然后提出問題、分析問題、解決問題，閱讀時(shí)要以批判的眼光看待經(jīng)典，發(fā)現(xiàn)前人理論的不足，從中找到突破口，對其進(jìn)行超越、補(bǔ)正和發(fā)展。⑵在法律學(xué)科前沿中去尋找問題。法律前沿問題往往與現(xiàn)實(shí)中社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展變化有關(guān)。⑶在法律實(shí)踐中找到問題。法律實(shí)踐包括古今中外的司法機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐，每個(gè)領(lǐng)域都有可能存在很多依然沒能解決的問題。⑷從老師的課堂教學(xué)中找到問題。對于在校生來講，把更多的精力放到老師的課堂教學(xué)中，從老師的講課過程中尋找問題是最便捷的。因?yàn)槔蠋煹恼n堂教學(xué)一般都會(huì)提出很多學(xué)問供學(xué)生思考。

① 陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年5月第1版，第50頁。

② 李婧、張琪：“經(jīng)濟(jì)類本科生問題意識(shí)培養(yǎng)與畢業(yè)論文寫作”，載《中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年8月第23卷第4期。

篇(4)

哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及 國際私法中的識(shí)別問題 時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國際私法通常 被作為沒有實(shí)用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國際社會(huì)的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國際化時(shí)代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實(shí)際有效性 ，并發(fā)揮了核心作用 .

國際私法這門學(xué)問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所 的同時(shí)，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。

舊韓 末開化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生 赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇 ，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。

后來，因韓日合邦 ，韓國法律制度 和學(xué)術(shù)研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國法學(xué)在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。

解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時(shí)代的到來，并在該教科書中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識(shí)形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號 ）后因“6？25動(dòng)亂” ，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂 ，國際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .

此后，1958年在美國耶魯大學(xué)以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。

其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進(jìn)道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當(dāng)時(shí)僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。

在我國涉外私法從1962年開始施行后長達(dá)18年的時(shí)間里，韓國國際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風(fēng)格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。

二、 作為基本法的《涉外私法》的制定

韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實(shí)施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。

美國開始在韓國實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會(huì)，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動(dòng)亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。

新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。

三、 國際私法的實(shí)證主義 研究

（一） 司法大學(xué)院的比較國際私法講座

在5·16革命后法律一元化 政策的推動(dòng)下，為充實(shí)法律人 教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長趙辰晚、漢城法大學(xué)長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。

篇(5)

關(guān)鍵詞：法和金融學(xué)；法律效率；金融效率

文章編號：1003－4625（2009）01－0086－03 中圖分類號：F832文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、研究現(xiàn)狀及研究意義

（一）國外的情況

盡管金融學(xué)家和法學(xué)家們都早已知道金融法律制度可能影響金融效率，而標(biāo)準(zhǔn)化的金融學(xué)分析方法也可能有助于金融立法和執(zhí)法效率。但金融學(xué)和法學(xué)的學(xué)科差異畢竟較大，所以一直以來關(guān)于它們的交叉科學(xué)研究并沒有取得顯著性突破。直到Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer和Robert W. Vishny（合稱為LLSV小組）發(fā)表了他們的合作論文――《法與金融》，金融學(xué)和法學(xué)的交叉研究才被廣泛關(guān)注。LLSV小組能取得豐碩研究成果的優(yōu)勢在于他們具有多元化的學(xué)科背景，即金融學(xué)教授、經(jīng)濟(jì)學(xué)教授、法學(xué)教授和管理學(xué)教授聯(lián)手進(jìn)行學(xué)術(shù)研究。

法和金融學(xué)的研究路徑主要有兩條：

其一是通過分析特定法律約束下人們的金融行為和選擇活動(dòng)，以期獲得更能解釋實(shí)際的金融理論。結(jié)合法律制度來研究金融學(xué)問題，也就是以金融學(xué)為中心、以經(jīng)濟(jì)學(xué)或計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)作為分析工具，同時(shí)研究涉及的法律問題，強(qiáng)調(diào)法律環(huán)境對金融主體行為和金融系統(tǒng)運(yùn)行的影響，比較金融組織在節(jié)約交易成本方面的功能性結(jié)構(gòu)和與其相適應(yīng)的法律形態(tài)。簡言之這就是科斯的研究路線，即研究法律制度對金融運(yùn)行的影響。

其二是可以利用成熟的金融理論為立法結(jié)構(gòu)和執(zhí)法方式提供參考依據(jù)，可以利用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法律的公平正義的程度，也可以利用博弈論分析法律的收益和成本等相關(guān)問題，如此就可以為修正現(xiàn)行的法律提供定性或定量的評估。簡言之這就是波斯納的研究路線，即研究金融運(yùn)行對法律制度的影響。

（二）國內(nèi)的情況

中國金融學(xué)界和法學(xué)界從“法和金融學(xué)”創(chuàng)始的初期就開始關(guān)注它，并進(jìn)行了一系列的跟蹤研究，這些工作可以概括為主要的兩個(gè)方面：其一是翻譯并借鑒國外已有的研究成果，為我國的立法效率和執(zhí)法程序的優(yōu)化提供參考意見；其二是利用法和金融學(xué)已有的研究成果解釋我國法律制度的缺陷和金融行為的扭曲等。

而張新的論文《中國金融學(xué)面臨的挑戰(zhàn)和發(fā)展前景》在國內(nèi)第一次明確了法和金融學(xué)的地位，即金融學(xué)分為三大學(xué)科支系：微觀金融學(xué)、宏觀金融學(xué)，以及由金融與數(shù)學(xué)、法學(xué)等學(xué)科互滲形成的交叉學(xué)科。這一論述指明了法和金融學(xué)與行為金融學(xué)、金融數(shù)學(xué)等共同屬于金融學(xué)里的交叉科學(xué)或邊緣科學(xué)。

（三）法和金融學(xué)研究的意義

進(jìn)行法和金融學(xué)研究的意義是十分明顯的，如果區(qū)分科斯的研究路線和波斯納的研究路線，則更容易得到清晰的推理。

從科斯的研究路線看，傳統(tǒng)金融學(xué)中的投資組合理論、資本資產(chǎn)定價(jià)理論和套利定價(jià)理論已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)資學(xué)的基本框架，而MM理論、權(quán)衡理論和融資次序偏好理論則構(gòu)成了現(xiàn)代公司金融理論的基本框架，盡管它們的改進(jìn)理論和修正理論越來越復(fù)雜，越來越精細(xì)，但仍然解釋不了現(xiàn)實(shí)中的許多金融問題，究其原因則在于傳統(tǒng)金融學(xué)（包括現(xiàn)資學(xué)和現(xiàn)代公司金融理論）僅僅考慮經(jīng)濟(jì)參與者在既定的初始稟賦下進(jìn)行最優(yōu)選擇，而實(shí)際上人們在進(jìn)行選擇規(guī)劃時(shí)所受到的約束還應(yīng)該包括人們的心理因素和既有的法律框架。應(yīng)運(yùn)而生的行為金融學(xué)則在傳統(tǒng)金融學(xué)的基礎(chǔ)上考慮了人們的心理因素，并以此作為約束條件考慮經(jīng)濟(jì)參與者的最優(yōu)化選擇。行為金融學(xué)是成功的，它系統(tǒng)地給出了羊群效應(yīng)、系統(tǒng)性認(rèn)知偏差和有限理性的理論基礎(chǔ)，為金融學(xué)解釋實(shí)際問題增加了一個(gè)新的有力工具。但行為金融學(xué)仍然不是終極的理論，畢竟金融學(xué)中仍然存在許多傳統(tǒng)金融學(xué)和行為金融學(xué)都難以解釋的難題，其中最著名的就是風(fēng)險(xiǎn)溢金難題。

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究一般可以分為五個(gè)步驟：1.界定經(jīng)濟(jì)環(huán)境；2.設(shè)定行為假設(shè)；3.給出制度安排；4.選擇均衡結(jié)果；5.進(jìn)行評估比較。行為金融學(xué)通過改進(jìn)行為假設(shè)的設(shè)定，獲得了巨大的成功，類似地，法和金融學(xué)如果將法律因素加入到制度安排里，將大大改進(jìn)傳統(tǒng)的金融學(xué)研究。

從波斯納的研究路線看，就是要尋找最符合金融運(yùn)行效率的立法框架和執(zhí)法方式。這種意義比較直觀明了，可以想象如果沒有相關(guān)的法和金融學(xué)研究做支撐，要建立一套完全符合金融運(yùn)行慣性的法律制度是十分困難的。法和金融學(xué)不僅能為確定法律條款提供最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，而且博弈論知識(shí)可以幫助執(zhí)法者預(yù)知法律出臺(tái)后，利益各方博弈的可能結(jié)果，以此提高執(zhí)法效率。

二、相關(guān)的思考

（一）對研究方向和研究進(jìn)展的思考

國外對法和金融學(xué)的研究主要還是以波斯納的路線為主，很少涉及科斯的研究路線，而國內(nèi)僅有朱云高（2004）和談儒勇（2005）涉及科斯的研究路線，但并沒有詳細(xì)展開。究其原因，可能在于：科斯的研究路線雖然前景誘人，但難度很大，在經(jīng)濟(jì)分析中加入法律制約因素，同時(shí)又不能拋棄初始稟賦和心理制約因素，這使得模型可能過于復(fù)雜?？扑沟难芯柯肪€，不僅要求獲得能解釋傳統(tǒng)金融學(xué)和行為金融學(xué)不能解釋的事實(shí)的結(jié)論，還要求這些結(jié)論不能和傳統(tǒng)金融學(xué)和行為金融學(xué)產(chǎn)生根本性矛盾。

從波斯納的研究路線看，國內(nèi)進(jìn)行實(shí)質(zhì)研究的也不多，主要還是專注于綜述性、展望性的研究，很少涉及使用計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律法規(guī)作出定量研究。究其原因，可能在于：國內(nèi)金融學(xué)研究者和法學(xué)研究者沒有進(jìn)行很好的合作，遍歷國內(nèi)法和金融學(xué)研究的文獻(xiàn)即可知道國內(nèi)并不存在像LLSV這樣的聯(lián)合研究小組。制度上的缺失是國內(nèi)法和金融學(xué)研究進(jìn)展較慢的主要原因，畢竟法學(xué)研究者短時(shí)間內(nèi)難以掌握金融學(xué)中復(fù)雜的計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)，而金融學(xué)研究者在短時(shí)間內(nèi)也難以掌握法學(xué)中相關(guān)概念的深層含義。另外獲取各國的法律和金融數(shù)據(jù)也是比較困難的。

（二）對波斯納研究路線的思考

《法與金融》在法系層面上討論法律效率對金融效率的影響所獲得的相關(guān)結(jié)論難以應(yīng)用于立法和執(zhí)法實(shí)踐。這是因?yàn)樵撐牟]有直接說明法律細(xì)目的差異對金融效率的影響，而是通過法律細(xì)目的差異證實(shí)法系之間確實(shí)存在差異，而最后說明不同的法系的金融效率又是不一樣的，即金融制度的效率差異源于法系起源制度上的差異。

它存在的問題在于：金融效率的差異和法律效率的差異可能共同被其他某些因素決定，不能單憑金融效率和法律效率的正相關(guān)關(guān)系，而草率地認(rèn)定法律效率決定金融效率，盡管這種可能性較大，但至少應(yīng)該通過計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)中的格蘭杰檢驗(yàn)。

如果格蘭杰檢驗(yàn)確實(shí)表明法律效率決定金融效率，也應(yīng)該關(guān)注以下問題：現(xiàn)今的法和金融學(xué)研究側(cè)重于探討法律效率如何強(qiáng)化金融效率，而法律和金融的最終目的都是增加社會(huì)福利，盡管金融效率一般被認(rèn)為可以促進(jìn)社會(huì)福利，但是其中的作用機(jī)制有待研究，而且僅用幾個(gè)簡單數(shù)據(jù)確定的“金融效率”還不一定能表征實(shí)質(zhì)的金融效率，有可能在增加表面的“金融效率”的同時(shí)再損害實(shí)質(zhì)的金融效率。

（三）對國內(nèi)法和金融學(xué)研究的思考

由LLSV小組開創(chuàng)的以法系來研究金融效率的方式一直被沿用下來，而在立法和執(zhí)法實(shí)踐中迫切需要的卻是法律細(xì)目對金融效率的影響的信息。而且對中國這種具有立法后發(fā)優(yōu)勢的國家而言，能夠事先確定國內(nèi)沒有而先進(jìn)國家已經(jīng)具有的法律細(xì)目促進(jìn)金融效率的程度，那將是對金融立法的極大促進(jìn)。

所以我們的研究應(yīng)該更關(guān)注法律細(xì)目對金融效率的影響，而不是站在過高的層面上研究法系對金融效率的影響。畢竟關(guān)于法律是內(nèi)生的還是外生的，仍然存在太多的爭論，如果不能承認(rèn)法律是外生的，則討論法系對金融效率的影響將沒有任何應(yīng)用價(jià)值，因?yàn)闆]有國家能夠在短期內(nèi)重新自由選擇自身的法系。于是討論每一個(gè)法律細(xì)目對金融效率的影響將是更有現(xiàn)實(shí)意義的，因?yàn)榉杉?xì)目在短期內(nèi)是可以人為改變的，至少不是完全內(nèi)生的。討論法律細(xì)目對金融效率的影響，既可以在金融立法添加該細(xì)目之前進(jìn)行估計(jì)（利用國外具有該細(xì)目的國家和沒有該細(xì)目的國家作對比，當(dāng)然要排除其他因素的干擾），也可以在金融立法添加該細(xì)目之后進(jìn)行評估（利用國內(nèi)沒有該細(xì)目之前的情況和添加該細(xì)目之后的情況作對比，當(dāng)然要排除其他因素的干擾）。

（四）國內(nèi)法和金融學(xué)研究的選題建議

1.有關(guān)立法前估計(jì)方面的選題

（1）有關(guān)混業(yè)經(jīng)營立法的研究選題：例如可以研究美國以《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》代替《格拉斯―斯蒂格爾法》前后的金融效率和金融風(fēng)險(xiǎn)變化情況。新的條款主要有：是否禁止商業(yè)銀行從事投資銀行業(yè)務(wù)；是否禁止商業(yè)銀行同任何主要從事股票、債券、信用公司債、票據(jù)或其他有價(jià)證券的發(fā)行、不動(dòng)產(chǎn)承銷、公開銷售或分銷的機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)營附屬；是否禁止投資銀行從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，即吸收存款；是否禁止商業(yè)銀行和投資銀行的管理人員相互兼職；是否允許金融控股公司讓子公司開展包括銀行、證券和保險(xiǎn)在內(nèi)的全部金融業(yè)務(wù)。

在我國實(shí)行分業(yè)監(jiān)管，而金融業(yè)逐漸趨于混業(yè)經(jīng)營的背景下，盡管當(dāng)前沒有必要完全頒布新的法律來確認(rèn)或禁止混業(yè)經(jīng)營這種趨勢，但這種理論研究準(zhǔn)備或許將為金融監(jiān)管法的修訂提供可行方案，有助于提高涉及混業(yè)經(jīng)營的金融立法效率。

（2）有關(guān)金融企業(yè)退出立法的研究選題：金融企業(yè)的退出機(jī)制主要有自動(dòng)解散，主管機(jī)關(guān)的撤銷（關(guān)閉），金融機(jī)構(gòu)的合并以及破產(chǎn)等?？梢酝ㄟ^研究國外法律實(shí)情和金融效率之間的關(guān)系來評判到底采取哪種退出機(jī)制更能產(chǎn)生高的金融效率和低的金融風(fēng)險(xiǎn)。甚至可以直接研究出臺(tái)《金融機(jī)構(gòu)并購法》、《金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法》和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》是否會(huì)影響金融效率和金融穩(wěn)定，以及這種影響程度的大小等。

盡管我國的《破產(chǎn)法》已經(jīng)出臺(tái)，但是繼續(xù)完善金融企業(yè)退出機(jī)制的任務(wù)仍然很艱巨，法和金融學(xué)提供的研究視角和成果或許對這一命題有幫助。

2.有關(guān)立法后評估方面的選題：

（1）關(guān)于《中華人民共和國公司法（修訂版）》頒布前后中國經(jīng)濟(jì)金融效率的變化。

（2）關(guān)于《中華人民共和國證券法（修訂版）》頒布前后中國經(jīng)濟(jì)金融效率的變化。

評估這些已經(jīng)修改過的法律條款并不是所謂的“事后孔明”，而是再次修訂法律時(shí)迫切需要的參考依據(jù)。

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[14]李子奈,潘文卿.計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2005.

篇(6)

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)　效益　資源配置　法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)　法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化　法律的經(jīng)濟(jì)價(jià)值　定量分析　事前分析

本世紀(jì)70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨(dú)特和實(shí)際的運(yùn)用價(jià)值，越來越引人注目，影響不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地位日益提高。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對其作一個(gè)簡單介紹，并予簡略評析。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念：

所謂法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”、“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”等。概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相互?B透相互融合而成的新興學(xué)科。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會(huì)財(cái)富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟(jì)法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價(jià)值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個(gè)法律制度，也包括經(jīng)濟(jì)法制的變革和完善。[1]

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：

對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學(xué)》就有了用經(jīng)濟(jì)觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀(jì)中葉，馬克思創(chuàng)立了歷史唯物主義。馬認(rèn)為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已?！盵2]

“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！盵3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系。因此，有人稱的法學(xué)理論為“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)”。

而經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀(jì)二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時(shí)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的對社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時(shí)顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究內(nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)。人們開始將法律與包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行研究，以便能對已經(jīng)出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)祥地”的美譽(yù)。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授阿隆•迪萊克特（Aron

Director）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進(jìn)作用的學(xué)術(shù)刊物——《法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》，該雜志對推動(dòng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀(jì)六十年代初之前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟(jì)的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者）的《社會(huì)成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認(rèn)為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時(shí)期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇λ械牟块T法領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。至此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨(dú)特的研究方法及其對社會(huì)生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識(shí)生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補(bǔ)了它，其發(fā)展與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響日益增強(qiáng)，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨(dú)秀”到進(jìn)入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)評述》、《法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際評論》等刊物。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動(dòng)產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價(jià)的做法之間的關(guān)系的討論也包括進(jìn)去了”。[5]⑤在美利堅(jiān)合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned

Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘預(yù)期事故損失時(shí)，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。[6]

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學(xué)流派。在我國，近幾年來，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，歸根到底是通過政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與職工、職工與職工之間的權(quán)利與義務(wù)的分配與再分配，使權(quán)利與義務(wù)及其界限最優(yōu)化，以最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效益。我們的立法與執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種改革，把效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，加強(qiáng)對西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究，吸收其合理成分，用效益論來補(bǔ)充和改造我們的法律理論，是完全必要的?！盵7]　根據(jù)中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，以經(jīng)濟(jì)角度對既有的法律重新評價(jià)分析，同時(shí)設(shè)計(jì)出以效益優(yōu)先，有利于優(yōu)化社會(huì)資源配置的法律法規(guī)，對促進(jìn)中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮，起著重要的作用。

三、對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門新興學(xué)科，從誕生發(fā)展至今，一路上都伴隨贊譽(yù)與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價(jià)值觀與方法論上對其作簡略評析：

無疑，發(fā)展經(jīng)濟(jì)與弘揚(yáng)法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟(jì)作為社會(huì)的兩大主題，已構(gòu)成時(shí)代的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理去評價(jià)某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其新穎的視角，獨(dú)特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀(jì)法學(xué)發(fā)展史上一個(gè)里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化，把追求最大限度的需要作為重點(diǎn)?！盵8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化，抬高經(jīng)濟(jì)分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在法律中的具體應(yīng)用首先應(yīng)體現(xiàn)在價(jià)值層次，亦即在公正、正義等基本價(jià)值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價(jià)值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并以此作為評判法律優(yōu)劣、成敗的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。

在方法論上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)別具一格，它運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對法律進(jìn)行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補(bǔ)救措施”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進(jìn)行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認(rèn)為經(jīng)濟(jì)因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟(jì)學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化無疑也是有失偏頗的。因此，實(shí)事求是地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強(qiáng)調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點(diǎn)明確，那就是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運(yùn)用于我國的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對保障我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

[1] 呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。

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[5] 克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店1989年版，第677頁。

[6] 張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店1995年，第20－22頁。

篇(7)

關(guān)鍵詞：立法語言學(xué)；研究概述

一、國際立法語言的研究

目前還沒有專門的文章或著作對國際立法語言進(jìn)行研究和梳理?？梢哉f對國際立法語言研究是立法研究的薄弱環(huán)節(jié)。

國際立法語言的研究始于成文法典的出現(xiàn)。法律其實(shí)就是法學(xué)原理和法律規(guī)范的語言展現(xiàn)。因此，不管從習(xí)慣法還是自然法的視角，成文法都是立法語言研究的集中體現(xiàn)?！稘h摩拉比法典》是世界上最早的一部比較完整的成文法典，是具有濃厚宗教性質(zhì)的宗教法，其立法指導(dǎo)思想主要根據(jù)宗教教義。法律規(guī)范、宗教規(guī)范、倫理道德不分。在立法語言范式上采用序言、正文和結(jié)語三段論式的表述方法。城邦制的希臘，商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，私法發(fā)達(dá)，后來的《羅馬法》從其成文法中繼承了自然法思想。羅馬法時(shí)期，法學(xué)家開始解答法律的疑難問題并通過著述解釋法律。中世紀(jì)是教會(huì)法的時(shí)期，教會(huì)學(xué)者對法律語言和宗教教義進(jìn)行研究，對神學(xué)法典進(jìn)行編纂，使法律神學(xué)的地位得到鞏固。中后期隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，出現(xiàn)了“羅馬法的復(fù)興”，先后形成注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派，對羅馬法進(jìn)行研究。并在英國出現(xiàn)普通法和判例法。這段時(shí)期的法律語言尚未被人們所認(rèn)識(shí)，而是作為法律文本的一部分進(jìn)行研究，是孕育在法律研究的母體中的。

近代從文藝復(fù)興開始，學(xué)者開始重視法律語言的研究，法律語言從法律的母體中獨(dú)立出來。但?。―ante Alighieri）曾在《論俗語》中指出法庭的語言是“準(zhǔn)確的、經(jīng)過權(quán)衡斟酌的”，孟德斯鳩（Baron de Montesquieu）曾對立法語言進(jìn)行研究“法律的體裁應(yīng)該簡明扼要；法律用語應(yīng)該準(zhǔn)確無歧義，法律不要精微玄奧?！保ê吻谌A、賀衛(wèi)方2006）法國拿破侖法典德國德意志法典都不僅是法典的典范，也是法律語言研究的體現(xiàn)。拿破侖法典以立法語言的準(zhǔn)確簡明為特征，德意志法典則以立法語言規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)為特點(diǎn)。

現(xiàn)代國際立法語言研究多從立法起草的角度來建構(gòu)立法語言學(xué)體系。（陳炯2005）埃佛爾斯汀（Everstine）的《立法案的標(biāo)題》（1948），密勒（George Joho Miller）的《論法的風(fēng)格》，羅伯特.C.迪克（Robert.C.Dick）《法的起草》（1972），亨利.惠霍芬（Herry Weihofen）的《法的起草風(fēng)格》（1980）等。其中最具代表性的是美國里德.狄克遜（Reed Dickerson），他一生重視立法起草研究，把立法語言作為立法技術(shù)的一部分，始終不渝地與輕視立法起草技術(shù)的錯(cuò)誤傾向作斗爭。其代表作是《立法起草》和《法律起草基本原理》。在《立法起草》中，他從起草角探討立法語言，如標(biāo)題的確立，法律文本各部分的安排，立法文本，立法文句的組織，累贅與冗長，定義、條件和要求等，幾乎涉及立法起草中有關(guān)語言的各個(gè)方面。布林克認(rèn)為每一種法律理論直接或間接依賴一種語義學(xué)理論，而法律實(shí)證主義依賴的語義學(xué)理論是錯(cuò)誤的。他認(rèn)為一種正確的語義理論表明意義——或至少指稱——并不依賴于使用者關(guān)于語詞的信念，而取決于對象的特征或與這個(gè)語詞相符的對象分類。（布萊恩 比克斯2007）

國際現(xiàn)代立法語言研究沿襲了其注重實(shí)踐的法律語言研究的思路，從操作性的起草角度對立法語言展開研究，是其主要特點(diǎn)。

二、中國立法語言的研究

綜觀法律語言學(xué)演變的過程，法律語言學(xué)活動(dòng)是從立法領(lǐng)域開始的。這與我國歷史上長期以來注重立法活動(dòng)和立法語言研究有關(guān)。（李振宇2007）從中國第一部法律學(xué)著作《法經(jīng)》算起，中國的法律語言研究有兩千多年的歷史?！胺ㄕ?，天下之公，所以輔乎治也；律者，歷代之典，所以行乎法也。故自昔國家為治者，必立一代之法，立法者必制一定之律?！?/p>

中國立法語言的研究最初集中于對法律術(shù)語的研究，先秦時(shí)期，從名家的“名實(shí)之辨”可以看出，在追求名實(shí)一致的同時(shí)，還體現(xiàn)了立法語言即法律文本語言的通俗性和可理解性的原則。秦漢時(shí)期的《說文解字》、《釋名》中均有對法律術(shù)語的解釋。對立法語言的自發(fā)性研究在此時(shí)開始出現(xiàn)。至唐代出現(xiàn)《唐律疏議》，該書對唐律的法律條文進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋，是一部法律注釋學(xué)巨著，在當(dāng)時(shí)“自是斷獄者皆引疏分析之”。從立法語言的角度考慮，則對立法的詞語、條款、篇章進(jìn)行來研究，只是這種分析是自發(fā)的，而非自覺的。宋代《宋刑統(tǒng)》沿襲了《唐律疏議》的法律注釋，另一部法律著作《律附音義》則是一部較為深入的立法語言研究著作，其中“律音義”部分對七百五十二個(gè)字、詞、短語做了注釋和解析。（何勤華2006）明清時(shí)期，注重立法的簡明，強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)當(dāng)因時(shí)而變。明代由《大明律》到《大誥》到《問刑條例》到《大明會(huì)典》。立法不斷適應(yīng)日益變化發(fā)展的社會(huì)生活。明丘濬指出“立法貴乎下人盡知，則天下不敢犯耳?！泵髑鍟r(shí)期出現(xiàn)大量對法律語言進(jìn)行研究的著作，有立意于注釋律例條文、疏解律意的釋本，如《律例箋釋》、《讀律瑣言》等，有立意于考競源流沿革變化的考證類釋本，如《律解辨疑》、《讀律存疑》等。中國的傳統(tǒng)的立法語言研究多體現(xiàn)于成文法典的編纂中，后期逐漸出現(xiàn)對法律語言的研究，但也是存于對法律文本的注釋研究中。

中國近代的法律語言研究包括立法語言研究是從引進(jìn)借鑒中開始的。引進(jìn)的方式多種多樣，雜志、譯著、聘請國外法學(xué)者、法學(xué)留學(xué)。其中最直接的方式是雜志和譯著。最早的雜志是普魯士傳教士郭守臘（K.F.A.Gutzlaff）的《東西洋考每月統(tǒng)紀(jì)傳》。中國人最早創(chuàng)辦的政法類刊物則是《譯書匯編》。著作則有《萬國公法》等，以及大量法律成文法的翻譯。1902年清廷下詔：“著派沈家本、吳廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！碑?dāng)代民法學(xué)家梅仲協(xié)指出中華民國民法“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇俄成規(guī)，亦擷取一二”（參見封麗霞2002）。中國近代的立法語言研究則是從部門法的分立及立法和司法的分立開始的，從清末的修憲開始，商律、民律、著作權(quán)律、民事訴訟律等部門法分立，司法獨(dú)立、三權(quán)分立在近代業(yè)得到實(shí)現(xiàn)，這使得立法得以獨(dú)立，而立法語言也獲得了獨(dú)立的身份。

在立法語言詞匯引進(jìn)方面，1900年左右法律專業(yè)詞匯的引進(jìn)達(dá)到，據(jù)日本學(xué)者實(shí)藤惠秀研究，中國此時(shí)引進(jìn)的日文法律詞匯約80多個(gè)。在著作方面，穗積重遠(yuǎn)著、李鶴鳴譯《法理學(xué)大綱》專章對法律的形式進(jìn)行了研究。國外的法學(xué)家也對中國的法學(xué)發(fā)展提出建議良多。美國法學(xué)泰斗龐德則提出：中國的法學(xué)要繁榮進(jìn)步，必須要有足夠的法律人才；應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法學(xué)家的作用，因?yàn)椤皼]有法學(xué)家，便沒有法，沒有法律教授及學(xué)術(shù)上的著作給予立法以生命，立法便會(huì)消失其功能?！痹诖嘶A(chǔ)上，對立法語言的研究也就存在于近代的立法活動(dòng)中，從清末的修憲到民國的立法，其中的法律文本術(shù)語、法律文本句式和法律文本條款均在借鑒引進(jìn)的過程中，實(shí)現(xiàn)了法理和形式的雙重變革。

立法語言研究從20世紀(jì)八十年代開始快速發(fā)展，大量從語言學(xué)角度對法律草案、成文法的論文出現(xiàn)，法律語言研究著作也對立法語言進(jìn)行分析。主要原因有三：首先，改革開放為社會(huì)帶來了較為寬松的社會(huì)環(huán)境，學(xué)者開始關(guān)注對社會(huì)具有重要意義的法律文本；其次，這一時(shí)期的立法快速發(fā)展，其中必然出現(xiàn)較多的法律文本語言失范甚至誤用問題，需要予以研究和解決；再次，法律語言學(xué)在這一時(shí)期逐漸興起，立法語言作為其中的重要組成部分，也開始被廣泛關(guān)注。陳炯（2005）的《立法語言學(xué)導(dǎo)論》是唯一一部以立法語言為研究對象的著作，也是立法語言研究的集成之作，著者意在建立立法語言學(xué)的研究體系。但著者對立法語言的研究仍舊是從對立法語言特點(diǎn)的研究入手的，即缺乏其反面的材料以證。從方法論的角度考慮，對某一學(xué)科的研究正面的總結(jié)歸納和反面的證明同樣重要。

這一時(shí)期，從立法語言的語言語言缺陷或者語言規(guī)范的角度，出現(xiàn)了一批研究成果，但其研究從語料選取上看，語料選取單一，或者為單一法律，如王順華（2006）只研究現(xiàn)行憲法，或者為偶舉性研究，如胡明（2003）。從研究方法上看，對法律文本的研究多是從邏輯、詞語、句法等方面來分析，缺乏語言學(xué)的新理論的引入，如語義學(xué)理論等。從研究成果上看，多是對立法語言本身的語言問題作出了個(gè)別性的建議或修改，缺乏更為深入系統(tǒng)的對立法語言規(guī)范更具指導(dǎo)意義的規(guī)范庫的嘗試和研究。

因此，中國對法律文本語言的研究還有待深入的探討。法律作為整個(gè)社會(huì)人們活動(dòng)的規(guī)范，其文本語言表述的簡明、準(zhǔn)確、統(tǒng)一，對整個(gè)法律體系具有重要價(jià)值，對整個(gè)社會(huì)的法治建設(shè)更具有實(shí)踐意義，需要從多方面對法律文本的語言進(jìn)行研究分析。

參考文獻(xiàn)：

[1] 布萊恩·比克斯.法律、語言與法律的確定性[M].邱昭繼譯.法律出版社.2007.