法律與道德關系論文精品(七篇)

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篇(1)

關鍵詞：中國傳統(tǒng)因果關系論 客觀歸屬論 風險社會 后現(xiàn)代范式

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我國刑法中的因果關系的內(nèi)容

（一）我國通說關于刑法因果關系的理解

1.刑法因果關系的概念

通說關于因果關系的概念，更加注重對唯物辯證法的考量。在唯物辯證法看來，客觀世界是普遍聯(lián)系的、相互制約著向前發(fā)展。任何一種現(xiàn)象都會引起另一種現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種引起與被引起的關系就是因果關系。刑法中因果關系是指危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。也即指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結果之間引起被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。

2.刑法因果關系的特征

我國刑法學對因果關系的關注開始于上世紀50年代，現(xiàn)在我國通說認為，刑法的因果關系具備以下幾個特征，因果關系具有客觀性、相對性、時間序列性、復雜性和不排除偶然性。

（1）因果關系的客觀性

因果關系首先表現(xiàn)出客觀的屬性。發(fā)生在事物運動中的因果關系是客觀的存在不能以人的意志而轉移，具有原因與結果兩個現(xiàn)象之間的作用和聯(lián)系方式也是客觀的。不能以行為人行為時的主觀預見為判斷前提，也不能憑司法人員審判時的主觀現(xiàn)象去確定。

（2）因果關系的相對性

客觀世界中的各種客觀發(fā)生的現(xiàn)象都是普遍聯(lián)系的，他們相互制約著產(chǎn)生、發(fā)展、消滅。在普遍聯(lián)系的因果鏈條中，一種現(xiàn)象是后一現(xiàn)象的原因同時又是前一現(xiàn)象的結果；某一危害結果本身也可以是另一對因果關系中的原因。特別是在一個危害行為引起多重性危害結果的案件中，例如，一條普通的公路上，貨車超速行駛而撞上了前面的小轎車。小轎車被撞向公路邊，而又將行人撞傷。小車被撞向路邊是行人被撞傷的原因，但小車被撞向路邊又是貨車超速行駛的結果。事物之間是普遍聯(lián)系的，因果關系不是絕對的，而是相對的。要想確定原因與結果的關系，就必須在普遍聯(lián)系的因果鏈中抽離出一對相對確定的因果聯(lián)系。原因就是單純的原因，結果就是單純的結果。還有一種情況就是，多個行為引起一個結果的現(xiàn)象。這時，因果關系要考察的是主要原因。

（3）因果關系的時間序列性

因果關系的相對性，要求我們要關注因果關系的時間序列性。從時間上看，原因必須在結果的前面。因此，在考察因果關系時，要從危害結果發(fā)生前的行為中找引起危害結果的原因。也就是說，作為原因的行為是發(fā)生在死亡結果發(fā)生之前而是發(fā)生在死亡結果發(fā)現(xiàn)之前。但是也存在一些疑問，如果兩個行為共同起了作用又該如何確定危害結果的因果關系呢？時間的序列性特征是否還能確定唯一的行為與結果之間的關系么？

（4）因果關系的復雜性

在現(xiàn)實中，因果關系往往不是一因一果的形式，而是復雜的。其主要表現(xiàn)在以下方面：一種是“一果多因”就是指一個結果是由多個原因造成，這時刑法意義上的因果關系是要確定引起結果的主要原因，而這個主要原因如何確定呢？另一種是“一因多果”就是指一個原因產(chǎn)生了多個結果，這時要考察主要結果和次要結果，對于定罪量刑有重要意義。

（5）因果關系不排除偶然性

在原因與結果的聯(lián)系中，既有必然聯(lián)系也有偶然聯(lián)系。持必然聯(lián)系觀點的學者認為，危害行為具有使危害結果發(fā)生的客觀規(guī)律性。這是崇尚理性的結果，但現(xiàn)在是多元而瞬息萬變的社會，只有理性是靠不住的，結果的發(fā)生會有很多偶然因素影響，這些偶然因素，通過理性是無法推導的。持偶然聯(lián)系觀點的學者認為，行為導致的結果是必然的，但不同行為必然導致的結果間又有偶然的聯(lián)系，所以不能說前行為對后行為引起的結果沒有任何聯(lián)系，但是不要求對后行為引起的結果負責，只是在對前行為評價時，作為加重的情節(jié)。通說認為，因果關系是偶然性和必然性的統(tǒng)一。

（二）中國因果關系的發(fā)展

中國通說，關于因果關系的理論建構，可以說是完美的，沒有明顯的紕漏，但是正如加達默爾所說：“一種完美無缺的法學理論的觀念——這種觀念將使每一個判斷成為單純的歸屬行動——是站不住腳的。”但它只注重理論的建構，沒有對實踐的發(fā)展給予足夠的關注。

中國刑法的因果關系研究，始于20世紀50年代，是學習蘇聯(lián)模式的產(chǎn)物，發(fā)展為現(xiàn)在我國刑法因果關系的通說，關于通說，學界提出新的觀點，很多學者開始向其他方面轉向，比如侯國云教授在通說的基礎上提出了準偶然性、準必然性、決然性等概念；張紹謙教授、陳興良教授等主張借鑒英美的雙層因果關系理論；張明楷教授主張大陸法系的條件說；黎宏與周光權教授等主張相當因果關系說。但是各種理論只顧發(fā)展闡述自己的觀點，只能說他人的理論不能，并沒有說明自己的理論能。有些觀點甚至脫離中國社會的實踐，一味追求理論上的創(chuàng)新。

客觀歸屬理論在中國學界也有少數(shù)的呼應者，其中吳玉梅博士在她的博士論文中詳細的介紹了客觀歸屬理論在德國的歷史沿革和發(fā)展現(xiàn)狀，張亞軍博士借鑒日本對客觀歸屬論的研究現(xiàn)狀，闡釋了客觀歸屬論的現(xiàn)實應用，徐永安博士主要闡述了中國臺灣地區(qū)對客觀歸屬理論的研究。這些研究為中國客觀理論的發(fā)展開辟出一條實踐化的道路。

二、客觀歸屬理論的內(nèi)容

（一）客觀歸屬理論的概念

1.客觀歸屬理論的含義

客觀歸屬理論，有很多學者也稱其為“客觀歸責論”。歸屬是指將某些結果歸屬于行為主體。不是因果關系中現(xiàn)象到現(xiàn)象中引起被引起的關系，而是直接將現(xiàn)象與行為人聯(lián)系起來。刑法上的歸屬有客觀歸屬與主觀歸屬之分，客觀歸屬是指客觀實際發(fā)生的結果或者可能發(fā)生的結果是由行為人的行為所導致的，是以客觀的因果關系為基礎，而主觀歸屬認為客觀的結果是由行為人的主觀罪過造成。

2.客觀歸屬理論的基本構造

（1）制造出法律所不允許的風險

羅克辛教授認為，必須是行為人的行為對客體制造了刑法所不允許的風險。這樣首先將風險制造的主體限定在人的行為上，排除了自然事件；其次，制造了風險，排除了減少風險、沒有制造風險和假定的因果關系這幾種情況。當行為人為被害人減少風險時，將排除危害結果對行為人的歸屬，當行為人沒有以刑法規(guī)定的重要方式制造風險時，也應排除對行為人的歸屬，當有兩個行為不謀而合，都可單獨對客體制造危險時，不能說沒有這個行為而另一個行為也會制造風險，用沒有實施的行為來排除對已經(jīng)造成風險的行為的行為人的歸屬；再次，制造的風險是刑法所不能允許的危險，排除了制造刑法所允許的危險。例如，遵守交通安全規(guī)則而發(fā)生事故致人死亡時，雖然具有因果關系，但由于行為人沒有制造出法律所不允許的危險，所以排除結果的歸屬。

（2）法律所不允許的風險實現(xiàn)

一是強調(diào)的是風險的制造與危害結果實現(xiàn)的區(qū)別，二是強調(diào)風險與結果是法律所不允許的，所以排除了為實現(xiàn)的風險，行為人制造了致人重傷的結果，這種結果有導致被害人死亡的風險，在送醫(yī)院救治過程中，遭遇火災被害人死亡，死亡結果的實現(xiàn)不是重傷行為引起而是火災事件導致，所以排除了行為人對結果的歸屬；排除了未實現(xiàn)不被允許的危險，這種危險是法律所不能預測的，即使履行了相關行為也會造成一樣的危險，所以即使行為實現(xiàn)了這種危險，也免除對行為人的結果歸屬，如德國山羊毛案；排除了結果不在注意保護范圍之內(nèi)的情況；排除了合法替代行為引起危險實現(xiàn)的歸屬，即即使行為人采取合法的行為替代有風險的行為也會發(fā)生危害結果時，應排除對行為人結果的歸屬。

（3）結果存在于構成要件的保護范圍內(nèi)

一般情況下，凡是行為人制造了某種風險，并且此風險在沒有其他原因力作用的情況下實現(xiàn)了危害結果，就可以將該結果歸屬于行為人。但是，具體的犯罪構成要件有自己的效力范圍，如果危害結果不是與行為在同一個犯罪構成要件之內(nèi)，就不具有歸屬性，也就是說行為與結果要符合具體的犯罪構成要件。這一構造排除了參與他人故意自危的行為、同意他人造成危險的行為、第三人的責任、震驚性損害與后果性損害等情形。這里需要特別說明，因為在德國幫助自殺行為不認為是犯罪行為，所以全部排除參與他人故意自危的行為。

（二）客觀歸屬理論在德日的發(fā)展狀態(tài)

德國從帝國時期的最高法院到后來的聯(lián)邦法院一貫采用的是條件理論，而且在理論上，大多數(shù)學者也主張條件理論，但是到20世紀末，客觀歸屬理論開始發(fā)展蔓延，現(xiàn)在基本上很少人反對客觀歸屬理論，而最終使之成為德國刑法理論的通說。日本判例的主流一直是主張條件說，但是在理論上只有像江家義男、齊藤金作、草野豹一郎主張條件說，現(xiàn)在日本刑法理論上的通說是折中的相當因果關系說。但都十分重視對客觀歸屬理論的研究。

客觀歸屬理論之所以成為的德國的通說，而在日本的通說仍然是相當因果關系說的原因有以下幾點。首先，條件理論在德國一直處于主流，而在日本理論上只有少數(shù)學者支持。其次，在德國沒有成熟的實行行為的概念，而日本對實行行為的研究已經(jīng)很深厚。再次，德國的目的行為論所提倡的主觀罪過作為客觀歸屬的對立面，二者相得益彰。

（三）客觀歸屬理論的評價

批評客觀歸屬理論的觀點有，一是，因為支持客觀歸屬理論的學者一直都認為客觀歸屬是屬于構成要件符合性的問題，但是客觀歸屬理論又有涉及違法與責任這些規(guī)范的方面，超越了客觀構成要件理論的范圍；二是，客觀歸屬理論以因果關系為基礎，但是制造危險屬于行為論的問題，不是因果關系討論的范疇；三是，客觀歸屬論索要解決的，可以通過相關因果關系論、實行行為論來解決。

對批評內(nèi)容的反駁，一，刑法就是規(guī)范化的理論，罪行法定原則基本內(nèi)涵就是法無明文規(guī)定不處罰，對風險與結果的規(guī)范能夠體現(xiàn)罪行法定原則；二，制造危險與行為相關，但是行為制造危險的程度不同，所實現(xiàn)的危害結果也不同，而行為論沒有詳細區(qū)分危險的程度。三，相當因果關系有其自身的缺陷，它將判斷歸為概率論，具有非常不明確性。四，德國哲學發(fā)展有肥厚的土壤，對法哲學的發(fā)展提供有力支撐，從只追求客觀真理到關注人的共識的轉變，從而促進了客觀歸屬理論的發(fā)展。

三、向客觀歸屬論發(fā)展的必要

（一）風險社會發(fā)展的要求

在21世紀的現(xiàn)代社會，我們所面臨的風險不斷增多，一種觀點認為社會的總風險量是沒有變化的，只是我們的認識寬廣了，所以，我們認為風險就增多了，這種風險的增加是我們意識影像，這種觀點我們稱之為主觀風險理論；另一種觀點認為，現(xiàn)代社會風險的總量增加了，隨著科學的發(fā)展，現(xiàn)代化的過程中不斷制造著風險，這種觀點我們稱之為客觀風險論。

風險社會顛覆了風險社會最大的特點就是不確定性，不再像工業(yè)社會那樣一切風險能夠憑借科學，確定地計算出來；現(xiàn)代化社會的風險是不可控制的，是科學所不能計算的。前現(xiàn)代社會中主張主體到客體地追求客觀真理，但是在后現(xiàn)代風險社會中，自然領域并不是處處都存在客觀真理，自然領域的科學方法不能應用到所有社會生活中去，而且主體性的前見理解也不能全部排除于知識之外。所以必須承認被容許的風險，被容許的風險來自人們的共識，而非僅僅是科學的規(guī)律，這種共識更加強調(diào)主體共識的能力與程序。

所以風險社會需要客觀歸屬理論，來規(guī)范被容許的風險和增加的風險，來歸責于行為主體。

（二）前現(xiàn)代范式的危機

前現(xiàn)代范式關注的是主體與客體之間的認識，追求的是理性與客觀真理，而后現(xiàn)代范式不再只關注客體，不承認有客觀的真理。認為理解的主體要共同進入認識之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理。

哲學由客觀真理的探討向合理性探討轉變。法學的發(fā)展必然建立在法哲學的基礎之上，部門法的建立和發(fā)展是隨著法哲學和法學范式的發(fā)展而變化的。當代的西方哲學家認為，“真理不是終極之物，真理本身還要從我們合理可接受性的標準那里獲得生命，”也就是說，我們追逐的真理是以我們的認識為限的，最終的真理的價值產(chǎn)生于是我們認識的共識。所以相互主觀性的對話成為真理價值追求的必須，規(guī)范成為真理價值的追求的工具。

社會認識的科學化為的就是人類社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，所以，對社會的科學認識不僅僅是描述性的，而且更應該是規(guī)范性的。客觀歸屬理論的被容許的風險的規(guī)范就符合了這樣的要求，而傳統(tǒng)因果關系中偶然性必然性的特征，只是對客觀規(guī)律的一個追索，沒有將主體的交互性認識納入其理解范圍內(nèi)。

（三）大陸法系因果關系學說的缺陷

我國傳統(tǒng)的因果關系存在上述的這些缺陷，那我們可以像大陸法系國家學習借鑒他們的因果關系學說，為什么必須要引進客觀歸屬理論呢？大陸法系中，德國現(xiàn)在的通說是客觀歸屬論，日本現(xiàn)在的通說，雖然是折中的相當因果關系說，但是也都很重視對客觀歸屬理論的研究。但是相當因果關系本身存在各種理不清的矛盾，就像山中敬一所說。

一，相當性判定的思維邏輯不妥，相當性的判斷基礎是行為時的客觀情況，而相當性的判斷方法確實行為后一般人的相當性預測，這種思維邏輯沒有在同一時空中存在，很難得出正義的判斷。二、相當因果關系建立目的是客觀的探討危害行為與危害結果的關系，但是對于“相當性”的判斷，最終決定于一般人與行為人的主觀預見，使因果關系的判斷最終歸于一種主觀認識程度，帶有很強的主觀性，實際上具有規(guī)范保護的目的。三，接上第二點的論證，相當因果關系運用的是一種概率的方法，具有經(jīng)驗性和事實性的特點，但是，現(xiàn)在相當因果關系說加上了“預防”和“控制”的目的，其結果就是使相當因果關系說向客觀歸屬論轉變。

行文至此，筆者對客觀歸屬理論在中國的發(fā)展是必然的，中國傳統(tǒng)因果關系過分追逐客觀真理，不去顧及主體交互的認識；大陸法系相當因果關系論自身的矛盾和向客觀歸屬論演進的現(xiàn)實。無不向我們揭示客觀歸屬理論的合理性和優(yōu)越性。

參考文獻：

[1]陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社， 2004.

篇(2)

[論文摘要]本文通過解析教育領域內(nèi)的社會關系的性質(zhì)，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內(nèi)的角色轉化有密不可分的關系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設的基礎，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關系作為調(diào)整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關系的法規(guī)的總稱。”

(三)相對獨立說

認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。

(四)發(fā)展說

認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。

以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。

三、解析教育領域內(nèi)的社會關系

“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質(zhì)的社會關系呢?調(diào)整這些關系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。

(一)我國教育與政府的關系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。

隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自主權的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。

但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自主權，實現(xiàn)政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。

(二)學校與學生、教師的關系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠實現(xiàn)“依法管理”和“依法維權”。

《教育法》第28條規(guī)定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”

所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學校是經(jīng)《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設立校規(guī)，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內(nèi)所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監(jiān)護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權力和私權利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學理論，我國一般是公權優(yōu)先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規(guī)模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規(guī)定是非常迫切的。

在學校內(nèi)部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規(guī)的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內(nèi)部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。

(三)學校與社會其他組織的關系

學校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構成了一系列的社會關系。學校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復雜的財產(chǎn)所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產(chǎn)權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關的財產(chǎn)權和學校的財產(chǎn)權無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。

四、結論

綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據(jù)法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當?shù)膶嵤┓绞健?/p>

同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。

(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認

作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監(jiān)督等手段對學校建設進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領域的法治化發(fā)展和政府職能的轉變有密切的聯(lián)系。

(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利

雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學校的財產(chǎn)權、人格權受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化

因為教師作為專業(yè)技術工作者在管理上應當體現(xiàn)更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。

篇(3)

[論文摘 要]中國古代文學學科在其自身發(fā)展過程中形成了相對固定的“文學史模式”，其教學目的、內(nèi)容、模式和方法手段在新的歷史條件下已表現(xiàn)出陳舊、滯后的特征。這種現(xiàn)狀不利于學科未來的發(fā)展建設，因此，有必要結合本學科特點與社會時展需求進行改革。

中國古代文學是高等教育人文社會科學的一門基礎學科，是中文專業(yè)的主干課程，也是一門傳統(tǒng)學科，它歷經(jīng)中國人民數(shù)千年的積累和傳承，是建設社會主義精神文明不可或缺的文化基礎。對這一學科教學進行改革，探討其對現(xiàn)代化創(chuàng)新人才的培養(yǎng)，其意義可謂重大。

一、高校古代文學史教學中存在的問題

（一）漸趨冷落:傳統(tǒng)古代文學教學陷入困境

中國古代文學是中華民族歷史文化的積淀，是傳統(tǒng)文化的重要載體，具有深厚的教育作用、美感作用。然而，隨著時代的發(fā)展，價值觀念的變化，古代文學作為不能產(chǎn)生即時效應的基礎學科，日益受到冷落。在一些學生看來，古代文學只不過是“故紙堆”“老古董”，與現(xiàn)代生活脫軌，與市場經(jīng)濟缺乏直接聯(lián)系，學習古代文學遠不如學習法律、經(jīng)濟、新聞、市場營銷等課程實在，因為這些課程更能直接順應人才市場的需求。他們認為，多學幾首古典詩詞不如多掌握幾條計算機命令更能獲取擇業(yè)機會，會詩詞審美也不如擅長書畫、音樂更能明顯地體現(xiàn)出“一專多能”的優(yōu)勢。在上第一堂古代文學課之前，常常有學生問“:老師，學習古代文學有什么用途?”這問話里包含了他們對古代文學課程的社會價值的懷疑。學生對古代文學的學習積極性普遍降低，中文系學生沒有讀過《周易》、《論語》、《莊子》等重要的文化典籍，沒有看完《紅樓夢》等“四大名著”的現(xiàn)象屢見不鮮。許多學生只是記筆記、背筆記以應付考試，而不通過閱讀來體味古代文學的意蘊，這樣下去，培養(yǎng)出來的學生只會死記硬背、拾人牙慧，缺乏創(chuàng)造性，也不能深刻理解民族文化。古代文學的教學逐漸陷入困境:學生學而無味，教師也教而無趣。那么，導致古代文學教學陷入困境的原因是什么?我認為，上述情況固然是不可忽視的因素，但根本原因還是古代文學教學本身存在問題。像教學模式滿堂灌、教師知識老化、講解過于重視作品的社會性和政治性、闡釋流于空泛和程式化，都會使學生失去學習的興趣和熱情。因此，古代文學課必須首先從教學本身進行改革。

（二）教學資料及現(xiàn)代化設備無法滿足教學

需要圖書資料的系統(tǒng)齊全，是文科教學科研得以發(fā)展的重要基礎?，F(xiàn)有圖書館藏資料多是通俗選本，缺少大型系統(tǒng)的專業(yè)資料集成和相關專業(yè)課程的研究成果集成。另外，在利用多媒體網(wǎng)絡、采用現(xiàn)代化教學手段獲取信息、輔助教師講解與演示、支持學生自主學習、協(xié)作式探索方面，我們還面臨著許多困難。由于經(jīng)費有限，很難開展高校校際間溝通、交流與協(xié)作，教學基本處于封閉式自我發(fā)展。此外，由于專業(yè)課時的縮減，學生的專業(yè)特征受到影響，受市場經(jīng)濟中功利思想的影響，導致厚今薄古等等，不利于學科的教學發(fā)展。

（三）教學內(nèi)容、模式和方法相對陳舊

古代文學教學內(nèi)容一直受著文學史材體系的制約。文學史模式中過于強調(diào)文學作品的思想性、社會功用，形成了單一的政治批評、歷史批評，使得人們過多關注文學作品題材內(nèi)容的重大與否，廣狹、深淺的區(qū)別，對于文學作為藝術其本身所具有的獨特性探究得不夠深入，使得豐富復雜的文學現(xiàn)象被簡化，許多文學史上曾做出過突出貢獻、產(chǎn)生過重大影響的著名作家作品及文學流派被單一的批評模式所排斥，文學豐富多樣的特點和自身發(fā)展規(guī)律難以得到體現(xiàn)。相應地，在教學上重師承、重積累，注重傳授確定性知識，學生缺少自主性學習，忽視求異精神、創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。

二、高校古代文學史教學改革建議

（一）重視教學觀念的現(xiàn)代性

對于面臨困境的古代文學史教學而言，教師的教學觀念的變革是至關重要的，它是其它教學環(huán)節(jié)改革的原動力。作為精神層面的教學觀念包括對教學方法及教學內(nèi)容兩方面的認識，最終還應當落實在具體的教學過程中。在對教學內(nèi)容的處理上，也應當努力適應以知識創(chuàng)新、素質(zhì)教育為核心的教育新時代要求，積極轉變觀念，變知識傳授為素質(zhì)培養(yǎng)和能力提高，改變大學專業(yè)教育過于專、精、細的傾向，努力打破學科及時空界限，積極做到以下兩點結合。

1．文學與文化結合

古代文學既是古代文化的表現(xiàn)形態(tài)之一，又是古代文化的載體。中國古代文學受傳統(tǒng)文化的影響特別深厚，如儒、釋、道對古代文學和文人都產(chǎn)生了深遠的影響，不講儒、釋、道思想就不可能理解古代文學。因此，我們要改變單純就文學而講文學的習慣，從文化的角度闡述文學，從文學中看文化的發(fā)展。例如，從初唐儒學的衰微看古文運動產(chǎn)生的歷史必然性;從《儒林外史》了解科舉制度在明清時期的發(fā)展狀況等等，使學生對傳統(tǒng)文化和文學有比較全面的認識。

2．作品與理論結合

古代文學史既包含古代文學的發(fā)展史，也包含古代文學理論的發(fā)展歷史，我們要改變只重作品而輕理論的習慣，以培養(yǎng)學生思考問題和研究問題的能力。詩文中的意象論、意境論、文道關系論，小說中的創(chuàng)作論、評點論等都是古代文學教學中不應忽視的理論環(huán)節(jié)。

（二）強調(diào)學生的情趣體驗

心理學認為，人的認知活動和情趣緊密相聯(lián)。任何認知活動都是在情趣的誘導下產(chǎn)生的。因此，在教學中，當學生的情趣被充分觸發(fā)起來時，教師期待的目標和效果就容易達到。其二，情趣有感染作用。人與人之間的情感、興趣，在一定條件可以互相感染，形成共鳴。所以，教學中，無論是教師或作品中的情趣都能對學生發(fā)生影響。其三，情趣具有印刻作用。真摯而深刻的情感、理趣會深深地印在人們心中，長時間地影響人們的思想行為。正是情趣的這三個特性促使我們在教學中必須注意喚起學生興趣，觸動學生情感，發(fā)揮他們的主觀能動性。實質(zhì)上文學本身也是一種情感作用，從情感開始，然后歸到情感。因此我們講授、學習古代文學，決不能象一位無情的法官，根據(jù)當時的歷史條件、道德思想、人生觀、時代背景等一一去審判古代文人，然后給他們貼上現(xiàn)實主義、浪漫主義、積極、消極、形式主義等諸如此類的標簽，而應當把文學的本質(zhì)還給文學，挖掘古人的情感，用自己的心靈去和他們溝通。

（三）培養(yǎng)學生的問題意識

問題意識是指人們由于對某些問題或現(xiàn)象加以特別關注，并產(chǎn)生出懷疑、困惑并力圖去發(fā)現(xiàn)和探索的心理狀態(tài)，也就是我們常說的懷疑精神?！疤岢鰡栴}比解決問題更重要”，問題意識能讓我們始終保持思維的高度活躍性和敏銳性，透過司空見慣的現(xiàn)象或問題去發(fā)現(xiàn)或探索更多的內(nèi)涵，從而使認識更進一步。古代文學教師也要力求在課堂上引導學生要時刻在頭腦中刻著一個“?”號，遇到問題多問個為什么，引導他們跳出傳統(tǒng)，求新求異，從新的角度去審視老的問題，而不是只知接受。當他們得出了令自己都大吃一驚的答案時，相信學生已經(jīng)從中領悟了什么叫創(chuàng)新，什么是發(fā)散性思維。此時，學生的所得不僅在于一個問題的求解，更在于求解過程中思維能力的鍛煉。培養(yǎng)學生的問題意識，教師要善于發(fā)現(xiàn)和導演，對于學生頭腦中的思考火花決不能放過。今日一個稚嫩的質(zhì)疑，或許就是明天成功之花的蓓蕾。

參考文獻

[1]王成，中國古代文學教學中的幾點思考[J]，中國高教研究，2005，(12)