行政檢查的概念精品(七篇)

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篇(1)

    在我國(guó),行政檢查作為一項(xiàng)重要的法律制度和行政執(zhí)法的一種重要方式,有著十分豐富的內(nèi)涵,但是對(duì)如何界定行政檢查以及行政檢查到底具有什么樣的性質(zhì),長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)學(xué)術(shù)界是又分歧的。 即行政檢查是行政事實(shí)行為還是行政法律行為。關(guān)于此問題之研究理論界呈現(xiàn)出二種意見的對(duì)立存在。

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政檢查理應(yīng)是行政行為。如有論者認(rèn)為:“行政檢查是指行政主體基于行政職權(quán)依法對(duì)公民、法人或者其他組織(相對(duì)人)是否遵守法律、法規(guī)及規(guī)章等的情況進(jìn)行了解的行為?！薄靶姓z查是一種具體行政行為,而且是一種外部具體行政行為,如果行政主體違法行使行政檢查權(quán)而侵害到檢查權(quán)對(duì)象的合法權(quán)益,當(dāng)時(shí)人可以提起行政訴訟。” 相同觀點(diǎn)也見諸于其他行政法學(xué)教材。如“行政檢查,又稱行政監(jiān)督檢查,是指行政主體按照法定的權(quán)限和程序?qū)ο鄬?duì)人遵守法律,執(zhí)行行政命令的情況進(jìn)行了解與監(jiān)督的行為?！薄靶姓z查是獨(dú)立的行政行為,盡管檢查的后果可能引發(fā)另一個(gè)行政行為,如行政處罰,但它和行政處罰是二個(gè)相互獨(dú)立的行為。” :“行政監(jiān)督檢查是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或者其他組織遵守法律的狀況進(jìn)行了解,獲取有關(guān)材料和信息,并予以督促的行為?！薄皬男姓z查的法律性質(zhì)來(lái)看,它是外部的具體的,依職權(quán)的單方行為。” :“行政監(jiān)督有時(shí)又稱行政監(jiān)督檢查,是指行政主體依法定職權(quán),對(duì)相對(duì)方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行為?！薄靶姓O(jiān)督的性質(zhì)是一種依至全的單方具體行政行為,是一種獨(dú)立的法律行為。行政監(jiān)督的意義就在于它雖然不直接改變相對(duì)人實(shí)體權(quán)利、義務(wù),但它可以對(duì)相對(duì)方設(shè)定某些程序性義務(wù)和對(duì)其權(quán)利進(jìn)行一定的限制。所以它于行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等行為米切聯(lián)系,或?yàn)樾姓毮芄芾磉^程中不可或缺的環(huán)節(jié)。行政監(jiān)督可能引起行政處罰,也可能引起行政獎(jiǎng)勵(lì),還可能引起任何其他行政行為,但均不影響行政監(jiān)督行為的獨(dú)立存在,也不影響其法律后果的產(chǎn)生?！?/p>

    該類觀點(diǎn)大致基于如下的事實(shí),即行政檢查它是行政主作出的職權(quán)行為,雖然不直接影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù),但畢竟產(chǎn)生了程序性法律關(guān)系。而且雖然它往往成為其他行政行為的前提行為,但并不影響其獨(dú)立性。故行政檢查在性質(zhì)上是具體行政行為之一種。

    第二中觀點(diǎn)認(rèn)為行政檢查屬于行政事實(shí)行為。如“行政監(jiān)督,又稱行政監(jiān)督檢查,是指行政主體基于行政職權(quán),依法對(duì)相對(duì)人是否遵守行政法的規(guī)范和執(zhí)行行政決定等情況所作的事實(shí)行為?！薄靶姓O(jiān)督作為行政主體的職權(quán)行為于行政行為具有相同的強(qiáng)制性,相對(duì)人具有忍受義務(wù)。但是行政監(jiān)督并不直接改變相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù),相對(duì)人的忍受也是一種法律上的義務(wù),而不是行政監(jiān)督設(shè)定的義務(wù)。因此,它是一種事實(shí)行為而非法律行為?！?:“從行為的性質(zhì)上看行政檢查是一種事實(shí)行為。首先行政檢查是一種間接影響相對(duì)人一方權(quán)利、義務(wù)的行為,無(wú)論其作為一般監(jiān)督性質(zhì)的例行檢查,還是作為具體行政案例調(diào)查,都會(huì)在客觀上對(duì)相對(duì)一方的權(quán)利、義務(wù)構(gòu)成直接或間接影響。因?yàn)樾姓z查是隨后作出的行政處理依據(jù),但是決定某種行為是否屬于法律行為屬性的根據(jù)并非是對(duì)權(quán)利、義務(wù)的影響,而是在于此種影響是否出于主體的意思表示。根據(jù)行政行為過程性理論,每個(gè)特定的行政行為均可分為三個(gè)階段,即了解取證的準(zhǔn)備階段,作出決定的階段和最后宣告階段。孤立的看,行政檢查是具有一定獨(dú)立性的行為,從一個(gè)完整的行為過程來(lái)看,它只是其中的一個(gè)階段,一個(gè)程序環(huán)節(jié)和組成部分。行政檢查的作用決定了它屬于行政行為過程行政行為的準(zhǔn)備階段。應(yīng)當(dāng)指出這依階段的行為尚不具備明顯的公權(quán)力行使的特征,沒有效果意思的形成和存在,一般葉不直接影響相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)、而且由于行政行為的意思表達(dá)只是在決定階段,行政檢查也是沒意思的。”

    該類觀點(diǎn)主要通過對(duì)事實(shí)行為的概念認(rèn)識(shí)以及行政檢查并不直接影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)等論據(jù)闡釋行政檢查作為事實(shí)行為的觀點(diǎn)。

    綜合而言,二種觀點(diǎn)都承認(rèn)行政檢查是一種職權(quán)行為,而且行政檢查并不對(duì)相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)發(fā)生影響。但區(qū)別在于第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)程序上權(quán)利、義務(wù)的影響相當(dāng)于實(shí)體上的權(quán)利、義務(wù)的影響,在法律后果上是具有相同的效力,故理應(yīng)屬于行政行為。但是后者認(rèn)為程序上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生并不是行政檢查行為發(fā)生的法律后果,只是一種事先法律已經(jīng)作出的安排。行政檢查行為只是對(duì)一種事實(shí)狀況的了解,本身并不是以創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系為意思表示,行為后果也并非是創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之意思表示的實(shí)現(xiàn)。故行政檢查只是一種行政事實(shí)行為。

    二、行政檢查之法律行為屬性——批判與反思

    從實(shí)政法的規(guī)定來(lái)看,只能得知一系列的行政檢查的特征,但是實(shí)政法并沒有規(guī)定行政檢查的行為屬性,意味著行政檢查的行為屬性理論在實(shí)政法上沒有依據(jù)。行政檢查法律行為屬性論者實(shí)際上是從行政權(quán)力的特征結(jié)合實(shí)政法上對(duì)行政檢查的相關(guān)規(guī)定來(lái)論述行政檢查的行為屬性的。也就是說(shuō)實(shí)政法的規(guī)定并不能成為行政檢查屬于行政法律行為的論據(jù)。但是反映出行政檢查強(qiáng)烈的行政權(quán)力性。正是實(shí)政法關(guān)于行政檢查規(guī)定的高權(quán)力性質(zhì),成了行政檢查法律行為屬性論者的核心依據(jù)。

    行政檢查作為行政主體職權(quán)之一種,具有如下特征,即職權(quán)性,強(qiáng)制性,程序性,往往成為其他行政行為的前提行為,這些特征是對(duì)實(shí)政法的分析與概括而生的。

    關(guān)于職權(quán)性,如行政許可法第六十二條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)可以對(duì)被許可人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品依法進(jìn)行抽樣檢查,檢測(cè),檢驗(yàn),對(duì)其生產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所依法進(jìn)行實(shí)地檢查。檢查時(shí)行政機(jī)關(guān)可以依法查閱或者要求被許可人報(bào)送有關(guān)材料,被許可人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第十六條:對(duì)依法進(jìn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查,生產(chǎn)者、銷售者不得拒絕等。

    關(guān)于行政檢查之強(qiáng)制性實(shí)質(zhì)上其職權(quán)性導(dǎo)致的必然結(jié)果,所以關(guān)于行政檢查之職權(quán)性所依托的實(shí)政法足以證明行政檢查之強(qiáng)制性。就強(qiáng)制性本身也有實(shí)政法上的依托。如中華人民共和國(guó)海關(guān)法第四十九條:郵運(yùn)進(jìn)出境的物品,經(jīng)海關(guān)檢驗(yàn)放行后,有關(guān)單位才可投遞或者交付。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第五十七條:產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)偽造檢驗(yàn)結(jié)果或者出具虛假證明的,責(zé)令改正,對(duì)單位處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款,對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的,取消其檢驗(yàn)資格、認(rèn)證資格;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。

    關(guān)于程序性,行政檢查之程序性是于二種意義而言的,即行政檢查行為本省必須遵循的程序步驟,以及行政檢查行為產(chǎn)生的程序性后果。前者在實(shí)政法上的依據(jù)如中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第十五條第二款規(guī)定:國(guó)家監(jiān)督抽查的產(chǎn)品,地方不得另行重復(fù)抽查;上級(jí)監(jiān)督抽查的產(chǎn)品,下級(jí)不得另行重復(fù)抽查。關(guān)于后者實(shí)際上實(shí)政法上沒有作出規(guī)定,只是學(xué)理上的概括而已。行政處罰法第三十七條:行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí),執(zhí)法人員不得少于兩人,并應(yīng)當(dāng) 向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問,并協(xié)助調(diào) 查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。 行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí),可以采取抽樣取證的方法;在證據(jù)可能滅失或者以后難 以取得的情況下,經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以先行登記保存,并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí) 作出處理決定,在此期間,當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。 執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)回避。

    行政檢查往往成為其他行政行為的前提。如行政處罰法第四條:行政處罰遵循公正、公開的原則。 設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù),與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì) 危害程度相當(dāng)。 對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經(jīng)公布的,不得作為行政處罰的依據(jù)。產(chǎn)品質(zhì)量法第六條第二款:對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量管理先進(jìn)和產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到國(guó)際先進(jìn)水平、成績(jī)顯著的單位和個(gè)人,給予獎(jiǎng)勵(lì)。

    事實(shí)上,行政檢查之職權(quán)性、強(qiáng)制性符合傳統(tǒng)理論中行政行為的現(xiàn)行特征即權(quán)力性;行政檢查之程序性實(shí)際上行政檢查的程序性法律后果,這種程序上的法律后果是行政檢查法律屬性論者的重要論據(jù);行政檢查往往成為其他行政行為的前提行為,該行政檢查的特征實(shí)際上是贊成行政檢查法律行為屬性論者想極力證明行政檢查也可以影響到行政相對(duì)人即被檢查人的實(shí)體上的權(quán)力、義務(wù)。因?yàn)槿绻蔀槠渌姓袨榈那疤嵝袨?或者說(shuō)其他行政行為的決定所依據(jù)的事實(shí)是行政檢查的結(jié)果,那么行政行檢查就對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了影響。整體而言,持這些觀點(diǎn)的或論據(jù)的論者們只是從行政行為的形式上,或者雖然承認(rèn)法律行為的要素之一即發(fā)生一定的法律后果,但是忽略了法律行為另一要素即法律效果意義上的意思表示,甚至是人為割斷了法律行為中意思表示與發(fā)生的法律效果的內(nèi)在聯(lián)系。所以認(rèn)為行政檢查是行政行為的觀點(diǎn)注定是失敗的。

    三、行政檢查之行政事實(shí)行為屬性認(rèn)定

篇(2)

關(guān)鍵詞：行政調(diào)查公民權(quán)利公民義務(wù)

以往學(xué)界對(duì)行政調(diào)查的研究極不重視，相關(guān)論著也屈指可數(shù)。其實(shí)，行政調(diào)查的理論體系相當(dāng)龐雜，在整個(gè)行政法學(xué)理論體系中的地位也日益重要，我國(guó)行政調(diào)查的研究較國(guó)外已十分落后。這不僅表現(xiàn)在對(duì)行政調(diào)查的定位存在爭(zhēng)議，與相關(guān)概念區(qū)別不清;還表現(xiàn)在目前沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，行政調(diào)查制度散見于各部門行政法，以規(guī)定授予行政機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)為主，缺乏對(duì)行政主體義務(wù)的規(guī)定，缺乏對(duì)被調(diào)查人權(quán)利的關(guān)注;并且具體程序構(gòu)建混亂。本文旨在解決上述問題。

一、理論基礎(chǔ)

對(duì)行政調(diào)查是否是獨(dú)立的行政行為，它與行政檢查等相關(guān)概念的區(qū)別與通用，一直存在不同觀點(diǎn)。我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查是行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，不應(yīng)視之為獨(dú)立的行政行為;而行政檢查是獨(dú)立的行政行為，二者不具有可比性，當(dāng)然不能通用。有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查與行政檢查是一回事，屬于因過去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認(rèn)為，從廣義角度而言，凡是行政機(jī)關(guān)在行政職權(quán)范圍內(nèi)所作出的行為都是行政行為，那么行政調(diào)查行為也是行政行為，只不過它通常表現(xiàn)為行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，因此可以推論:行政調(diào)查權(quán)是獨(dú)立的行政權(quán)力，完全可能直接或間接地影響相對(duì)人的權(quán)利;行政調(diào)查程序也是獨(dú)立的行政程序，應(yīng)完善其各個(gè)環(huán)節(jié);行政調(diào)查與行政檢查是兩個(gè)概念，不應(yīng)餛淆。

如前所述，學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)不重視對(duì)行政檢查的研究，認(rèn)為行政檢查只是行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，不是獨(dú)立的行政行為，行政檢查權(quán)的行使也不會(huì)對(duì)相對(duì)人造成獨(dú)立于行政決定的影響。通過上述分析，可以澄清:行政調(diào)查行為具有獨(dú)立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關(guān)于行政調(diào)查權(quán)行使過程中對(duì)相對(duì)人的影響及行政調(diào)查具體程序設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)如何保障相對(duì)人權(quán)利等一系列問題都迎刃而解。

二、行政調(diào)查權(quán)與公民權(quán)利義務(wù)的沖突與協(xié)調(diào)

(一)行政調(diào)查權(quán)的法律控制與公民的權(quán)利保障

各國(guó)立法都允許行政主體擁有較大的行政調(diào)查權(quán)，而且由于行政調(diào)查的具體目的、對(duì)象、環(huán)境等各不相同，行政執(zhí)法主體在行使行政調(diào)查權(quán)時(shí)往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調(diào)查權(quán)對(duì)公民的權(quán)利構(gòu)成威脅，如果缺乏相應(yīng)的法律控制，濫用行政調(diào)查權(quán)的事例必將比比皆是。

首先，嚴(yán)格行政調(diào)查適用條件。一般而言，依據(jù)權(quán)力性質(zhì)不同，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強(qiáng)制性行政調(diào)查。前者是行政主體在相對(duì)人的自愿協(xié)助下進(jìn)行的，這類行政調(diào)查中，一般沒有對(duì)相對(duì)人的物理性強(qiáng)制，也不產(chǎn)生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對(duì)人對(duì)行政調(diào)查進(jìn)行抗拒的情況下，行政主體運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力進(jìn)行的。這類行政調(diào)查具有命令性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，嚴(yán)格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內(nèi)容:一是設(shè)定權(quán)法定。行政調(diào)查權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)通過制定法律創(chuàng)設(shè)，其他機(jī)關(guān)只享有一定范圍的規(guī)定權(quán)，尤其是行政機(jī)關(guān)，更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政調(diào)查手段、范圍等。二是主體特定。行政調(diào)查的實(shí)施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨(dú)立行使行政調(diào)查職權(quán)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。據(jù)此，行政調(diào)查的主體一般是職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體，同時(shí)，有些國(guó)家的行政程序法根據(jù)本國(guó)實(shí)際情況允許行政主體委托調(diào)查。例如《奧地利行政程序法》規(guī)定有委托公設(shè)鑒定人或者法院調(diào)查的做法，這值得我國(guó)借鑒。三是對(duì)象特定。行政調(diào)查直接針對(duì)的對(duì)象可能是物、場(chǎng)所或是人身。對(duì)物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對(duì)人對(duì)物享有的排他的所有權(quán);對(duì)場(chǎng)所的進(jìn)入、巡視，涉及個(gè)人住宅不受侵犯的憲法性權(quán)利或營(yíng)業(yè)自由;盤查、訊問甚至搜身，都關(guān)系到公民最基本的人身權(quán)利和自由。因此，必然要對(duì)行政調(diào)查對(duì)象作嚴(yán)格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機(jī)關(guān)只有在取得法院調(diào)查證之后，才能針對(duì)調(diào)查證中許可的特定標(biāo)的進(jìn)行調(diào)查。實(shí)行”一調(diào)查、一申請(qǐng)、一行為”，以保證行政調(diào)查權(quán)不被濫用，保證相對(duì)人的正常生產(chǎn)生活不被侵犯。

其次，完善行政調(diào)查手段。如前所述，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強(qiáng)制性行政調(diào)查，根據(jù)法律保留原則，對(duì)強(qiáng)制性行政調(diào)查手段不言而喻必須由法律明確規(guī)定，否則即為對(duì)公民自由的非法侵犯，行政機(jī)關(guān)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;至于任意性行政調(diào)查，相對(duì)人同意自愿接受調(diào)查，可以沒有法律授權(quán)，但也不排除行政機(jī)關(guān)受法律保留原則的約束。此謂合法性問題。關(guān)于合理性問題，根據(jù)比例原則，一是要求妥當(dāng)性，即要求所采取的手段能夠達(dá)到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達(dá)到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項(xiàng)中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項(xiàng)行政措施雖然符合上述兩個(gè)要求，但如果其實(shí)是對(duì)結(jié)果會(huì)帶來(lái)超過行政目的價(jià)值的侵害，那么該項(xiàng)行政措施就是不合理的。

最后，規(guī)范行政調(diào)查程序。行政調(diào)查程序是指行政調(diào)查機(jī)關(guān)在行政調(diào)查時(shí)所采取的方式和步驟的總稱。行政調(diào)查在遵循行政程序一般規(guī)則的基礎(chǔ)上還應(yīng)有自己獨(dú)特的程序，筆者將在第三個(gè)問題中詳述之，故在此不敷述。

(二)行政調(diào)查權(quán)的保障與公民的協(xié)助義務(wù)

近現(xiàn)代以來(lái)政府職能不斷擴(kuò)大，行政已經(jīng)滲入人們生活的方方面面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須擁有廣泛的調(diào)查權(quán)力，當(dāng)然這種權(quán)力是有限的，是受法律控制的。與行政調(diào)查權(quán)相對(duì)應(yīng)的是行政相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)同樣也應(yīng)是存有限度的。行政調(diào)查權(quán)存在的價(jià)值在于保障行政機(jī)關(guān)正確、及時(shí)地作出行政決定，為此有時(shí)必須對(duì)行政相對(duì)人規(guī)定協(xié)助義務(wù)。這樣有助于行政機(jī)關(guān)迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對(duì)協(xié)助義務(wù)的設(shè)定合法、合理，保持行政調(diào)查權(quán)與相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)之間適度的平衡狀態(tài)，才能營(yíng)造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對(duì)立，真正提高行政效率，促成公共利益的實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于行政調(diào)查中相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)可以類比刑事調(diào)查中的作證制度加以研究。

首先，在刑事調(diào)查中，任何人都不得被要求提供反對(duì)自己的證據(jù)。美國(guó)在經(jīng)歷了激烈的論戰(zhàn)后，將傳統(tǒng)上只適用于刑法領(lǐng)域的沉默權(quán)擴(kuò)大運(yùn)用到了行政法上。認(rèn)為”禁止強(qiáng)迫自證其罪”原則是憲法所保障的特權(quán)。

其次，在西方法律體系中，如果當(dāng)事人與被告具有近親屬或夫妻關(guān)系，則可以請(qǐng)求作證義務(wù)的特免權(quán)。事實(shí)上這最早源于我國(guó)古代律法的”親親得相隱”，然而目前在較為完備的刑事法律中對(duì)親屬間是否有權(quán)拒絕作證的問題并沒有任何規(guī)定，行政法中調(diào)查協(xié)助義務(wù)的豁免問題在理論及實(shí)務(wù)上就更少有人討論了。

最后，古老的羅馬法法諺有云“律師不得成為委托人案件中的證人”，英國(guó)法繼承并發(fā)展了這一觀念，形成了影響深遠(yuǎn)的律師特權(quán)理論:一是在所有案件中，相對(duì)人同他的律師為尋求與提供在合法范圍內(nèi)的法律意見時(shí)所進(jìn)行的必要的信息交流，均受特權(quán)的保護(hù)，任何人不得要求相對(duì)人或律師開示上述的交流。二是相對(duì)人與第三人之間或相對(duì)人的律師與第三人之間為準(zhǔn)備預(yù)期的或未決的訴訟而進(jìn)行的信息交流，也受到特權(quán)的保護(hù)。我國(guó)《律師法》第33條規(guī)定律師負(fù)有保密義務(wù)，但同時(shí)第35條又規(guī)定律師不得隱瞞事實(shí)，否則將被吊銷執(zhí)業(yè)證書，甚至被追究刑事責(zé)任(第45條)，這導(dǎo)致律師在執(zhí)業(yè)中陷入尷尬境地。因此，律師執(zhí)業(yè)特權(quán)在刑法和行政法領(lǐng)域的盡快確立，對(duì)當(dāng)事人權(quán)力的維護(hù)有重要的實(shí)踐意義。

各國(guó)根據(jù)自己的國(guó)情還規(guī)定了其它很多種類的特權(quán)群體。例如，在美國(guó)牧師和懺悔者之間也適用特權(quán)規(guī)則，但在英國(guó)，牧師和懺悔者之間的通信并不享受特權(quán)。具體到我國(guó)的行政調(diào)查協(xié)助義務(wù)的豁免，應(yīng)在學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)結(jié)合歷史傳統(tǒng)及實(shí)際國(guó)情制定。

三、行政調(diào)查程序的構(gòu)建

(一)調(diào)查前的程序一般遵循以下步驟:一是事先通知當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行實(shí)地調(diào)查之前，除非情況緊急或者事先通知會(huì)影響調(diào)查目的之外，應(yīng)通知當(dāng)事人，使當(dāng)事人有準(zhǔn)備時(shí)間;二是表明身份，即行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查前影響當(dāng)事人出示身份證明，并出示合法調(diào)查文件、說(shuō)明調(diào)查理由。三是應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人不服調(diào)查的救濟(jì)途徑，這點(diǎn)應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)。此外，特殊情況還應(yīng)遵循特定的程序，例如進(jìn)入公民住宅調(diào)查等，應(yīng)事先取得有關(guān)機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀(筆者認(rèn)為應(yīng)由人民法院簽發(fā)調(diào)查令);對(duì)公民、法人的銀行存款帳戶和儲(chǔ)蓄存款進(jìn)行調(diào)查，要有一定格式要求的許可證明。

(二)調(diào)查中的程序構(gòu)建以聽證制度為核心，輔之以其它配套制度?！毙姓⑴c”原則是現(xiàn)代行政程序的必然內(nèi)涵，行政調(diào)查過程中完全由行政機(jī)關(guān)單方面完成任務(wù)是十分困難的，只有相對(duì)人積極參與，行政機(jī)關(guān)所獲得的信息才會(huì)全面、真實(shí)，據(jù)此做出的決定才會(huì)正確、及時(shí)。另外，相對(duì)人參與行政調(diào)查過程，行政調(diào)查所確定的信息就會(huì)更為其所信服，據(jù)此做出的決定就會(huì)更容易為其所接受，才會(huì)真正地提高行政效率、達(dá)到行政目的。同樣，”行政公開”原則在現(xiàn)代行政程序中的重要地位也無(wú)需敷述，值得注意的是，行政調(diào)查中的行政公開不僅應(yīng)對(duì)直接利害關(guān)系人公開，還應(yīng)對(duì)社會(huì)公開，不僅包括因申請(qǐng)的公開，還包括主動(dòng)公開。聽證制度則兼具“行政參與”和”行政公開牡理念，故應(yīng)將之放在整個(gè)行政調(diào)查程序構(gòu)建的核心地位。

具體來(lái)說(shuō)，行政調(diào)查中的聽證制度包括兩種模式:一是審判式正式聽證模式，適用于調(diào)查的過程或結(jié)果可能或必然造成相對(duì)人權(quán)益的損害情形。其重在保障相對(duì)人的抗辯權(quán)利，防止調(diào)查權(quán)被亂用，因此具體制度應(yīng)包括聽證官保持中立、允許當(dāng)事人公開辯論和質(zhì)證、禁止程序外片面接觸、案卷排他及對(duì)聽證的決定強(qiáng)制說(shuō)明理由。二是咨詢式非正式聽證模式，主要適用于不涉及相對(duì)人權(quán)益的情形，因此其具體程序安排可由行政機(jī)關(guān)裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政調(diào)查明細(xì)公開制度和強(qiáng)制調(diào)查中的抗辯權(quán)保障機(jī)制等。

(三)調(diào)查后的程序設(shè)置主要針對(duì)行政調(diào)查的結(jié)果，關(guān)于調(diào)查結(jié)果的資料不得用于法律規(guī)定之外的其他目的。另外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)保護(hù)商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的責(zé)任。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過程

【正文】

行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特點(diǎn)，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過程性特征的要求

在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過程，即行政具有過程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無(wú)效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過程，具體由該過程中的各個(gè)發(fā)展階段通過在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性[2]的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過程，一般將行政運(yùn)行過程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋?！盵3]而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。[8]第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。[10]在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性（針對(duì)外部的行政相對(duì)人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對(duì)特定相對(duì)人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動(dòng)”[25]等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動(dòng)”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)OttoMayer以來(lái)過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

（二）行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

“行政過程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過程?！靶姓^程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過程”。[35]行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]

行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個(gè)人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》（1978年）中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。[41]在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點(diǎn)提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國(guó)支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對(duì)此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。

四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

基于行政過程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來(lái)看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

從上述行政過程的定義來(lái)看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一?，F(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性?！盵54]也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在?！肮残浴被颉肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過程來(lái)看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）。行政過程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。[56]“行政過程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過程必須依法運(yùn)行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對(duì)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一?？梢?，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

基于上述對(duì)行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁(yè)。

[2]在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

[8]參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

[9]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[10]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

[14][日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》（第五版），法學(xué)書院2005年版，第18頁(yè)。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

[17]參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁(yè)。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

[22]例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

[25]參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

[26]參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁(yè)。

[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

[34]在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運(yùn)行過程”等用語(yǔ)。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁(yè)。

[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個(gè)人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識(shí)到行政過程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁(yè)。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁(yè)。

[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號(hào)，第585頁(yè)以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號(hào)、第11號(hào)、第59卷第3號(hào)、第7號(hào)、第11號(hào)（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號(hào)，第206頁(yè)以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第91卷第2號(hào)，第317頁(yè)（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動(dòng)へ行政介入》，《公法研究》第44號(hào)，第158頁(yè)（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

[53]也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進(jìn)行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

[55]參見[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。

[56]參見[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

[57]當(dāng)然，行政過程并非單純、機(jī)械地執(zhí)行法律，而是靈活、機(jī)動(dòng)地實(shí)施法律的過程。

篇(4)

1.1《行政處罰法》的規(guī)定《行政處罰法》第十九條第三款，對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。根據(jù)此規(guī)定，要求在林業(yè)行政處罰中，對(duì)一些林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性問題需要組織有林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的人員、部門或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)實(shí)施。

1.2《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》是《行政處罰法》的補(bǔ)充，是《行政處罰法》在林業(yè)行政處罰中的具體落實(shí)，主要有：《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十七條林業(yè)行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)全面、公正、客觀地收集、調(diào)取各種證據(jù)。必要時(shí)，可以會(huì)同有關(guān)部門共同收集、調(diào)取各種證據(jù)?！读謽I(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十九條第一款林業(yè)行政執(zhí)法人員對(duì)與違法行為有關(guān)的場(chǎng)所、物品可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查。必要時(shí)，可以指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查?！读謽I(yè)行政處罰程序規(guī)定》第三十條第一款為解決林業(yè)行政處罰案件中某些專門性問題，林業(yè)行政主管部門可以指派或者聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。根據(jù)以上的規(guī)定，在行政處罰過程中行使收集證據(jù)、勘驗(yàn)、檢查、鑒定等涉及林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作時(shí)，可以依法由林業(yè)行政執(zhí)法人員進(jìn)行，認(rèn)為必要時(shí)或?yàn)榻鉀Q某些專門性問題時(shí)則要指派、委托或聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人或機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

2林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)在林業(yè)行政處罰中的應(yīng)用

2.1林業(yè)行政處罰涉及應(yīng)用的林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)林業(yè)行政處罰涉及的知識(shí)是指在林業(yè)行政處罰過程中，為確定案件性質(zhì)、案件種類以及行政處罰種類和實(shí)施行政處罰裁量權(quán)，而要在調(diào)查取證時(shí)進(jìn)行的勘驗(yàn)、檢查或鑒定等林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作涉及到的知識(shí)。

2.1.1樹種的識(shí)別和林種的界定林木是違法行為人侵犯的直接對(duì)象，珍貴樹種和林種還是林業(yè)案件性質(zhì)、行政處罰裁量權(quán)的依據(jù)之一，因而對(duì)查獲的樹種和林種，要進(jìn)行認(rèn)真的識(shí)別和界定。樹種名稱必須是正規(guī)名稱，一些珍貴樹種甚至要具體到拉丁學(xué)名，不能籠統(tǒng)地以針葉樹、闊葉樹稱呼，更不能用諸如雜樹、燈籠樹等俗語(yǔ)、俗名稱呼。林種要根據(jù)經(jīng)營(yíng)目的并結(jié)合林木所在地的實(shí)際情況來(lái)確定，其名稱要具體到《森林法》規(guī)定的五大林種的二級(jí)亞林種。樹種和林種的名稱是按國(guó)家的“森林資源規(guī)劃設(shè)計(jì)調(diào)查主要技術(shù)規(guī)定”確定。

2.1.2地類、權(quán)屬的界定森林、林木的地類和權(quán)屬是林業(yè)案件性質(zhì)確定的依據(jù)之一。地類包括林業(yè)用地和林木生長(zhǎng)附著的其它土地，即林地和非林地之分，要根據(jù)案情實(shí)際具體到二級(jí)甚至三級(jí)地類；并要進(jìn)行森林類別區(qū)分，區(qū)別出生態(tài)公益林和商品林。權(quán)屬是指森林、林木的所有權(quán)、使用權(quán)和林地的使用權(quán)。案件中的權(quán)屬包括森林、林木的個(gè)人、集體、國(guó)家所有權(quán)或股份所有權(quán)、使用權(quán)以及在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的處置權(quán)利，涉及到林地的則主要是經(jīng)營(yíng)使用權(quán)。對(duì)地類和權(quán)屬不能以某山、某林或公山、私山泛泛稱呼。

2.1.3株數(shù)、面積的確定林木株數(shù)和林地面積分別是涉及亂砍濫伐案件和亂占亂用林地案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的依據(jù)之一。林業(yè)案件中林木株數(shù)有濫（盜）林木株數(shù)和毀壞林木株數(shù)之分，其確定方法主要是現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)法。其中：濫（盜）伐面積小、數(shù)量少和珍貴樹木以現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)為準(zhǔn)，毀壞林木株數(shù)和濫（盜）伐面積大、數(shù)量多的要根據(jù)案情實(shí)際通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)地測(cè)量計(jì)算得到。面積的確定：面積小的可以用皮尺實(shí)地測(cè)量或用羅盤儀閉合導(dǎo)線測(cè)量；面積大的可以用地形圖勾繪計(jì)算或用GPS繞測(cè)求得。

2.1.4材積、立木蓄積的測(cè)量和計(jì)算立木蓄積是林業(yè)案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)。立木蓄積測(cè)量分直接測(cè)量和間接測(cè)量，其測(cè)量和計(jì)算方法如下：有林木實(shí)物的采用直接測(cè)量方法。即按照國(guó)家規(guī)定的木材檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)查獲的伐倒木實(shí)物進(jìn)行檢尺，并計(jì)算出其原木材積，然后根據(jù)當(dāng)?shù)氐牟煌瑯浞N出材率換算為該樹種的立木蓄積。對(duì)林木滅失的用間接測(cè)量方法，即采取勘查測(cè)量現(xiàn)場(chǎng)林木伐樁、利用伐樁測(cè)算立木蓄積。其方法是在采伐林木地塊附近相同林分內(nèi)，隨機(jī)選取相同樹種的林木（樣木）測(cè)量其胸徑、根徑，利用測(cè)量的胸徑和根徑數(shù)據(jù)選擇回歸模型，推算出回歸公式，然后利用回歸公式對(duì)現(xiàn)場(chǎng)各伐樁根徑分別估算伐樁林木胸徑，進(jìn)而計(jì)算出滅失林木的總立木蓄積。其中測(cè)量和計(jì)算所涉及到的公式要嚴(yán)格采用“森林資源規(guī)劃設(shè)計(jì)調(diào)查主要技術(shù)規(guī)定”和各地具體（分地區(qū)、分樹種）規(guī)定的公式執(zhí)行。要注意的是，對(duì)經(jīng)濟(jì)林而言，則要測(cè)量和計(jì)算其經(jīng)濟(jì)林樹種的產(chǎn)品產(chǎn)量。

2.1.5林木價(jià)值的計(jì)算林木價(jià)值是林業(yè)行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)。包括：濫（盜）林木價(jià)值、毀壞林木價(jià)值、進(jìn)入流通環(huán)節(jié)（市場(chǎng)）的林木價(jià)值以及經(jīng)濟(jì)林木價(jià)值。林木價(jià)值計(jì)算涉及立木蓄積（經(jīng)濟(jì)林產(chǎn)品產(chǎn)量）、出材率、林木材種價(jià)格三個(gè)因子。其中林木材種價(jià)格確定原則是：國(guó)家或主管部門有規(guī)定價(jià)格的按規(guī)定的價(jià)格執(zhí)行，國(guó)家或主管部門沒有規(guī)定價(jià)格的按市場(chǎng)價(jià)格執(zhí)行。林木價(jià)值計(jì)算具體情形有：濫（盜）林木價(jià)值和進(jìn)入流通環(huán)節(jié)（市場(chǎng)）的林木價(jià)值通過立木蓄積、出材率和林木材種價(jià)格直接計(jì)算。毀壞林木價(jià)值是指違法行為導(dǎo)致林木生長(zhǎng)受到影響的林木價(jià)值部分，計(jì)算毀壞林木價(jià)值要進(jìn)行專門測(cè)算。如違反《松脂采集技術(shù)規(guī)程》采割松脂導(dǎo)致林木毀壞的，涉及到超過允許的割面負(fù)荷率、割面長(zhǎng)度、割面深度、采脂胸徑等影響林木生長(zhǎng)價(jià)值的因素（因子），其毀壞林木價(jià)值由超過允許最大割面負(fù)荷率所產(chǎn)生影響林木生長(zhǎng)價(jià)值、超過允許最大割面長(zhǎng)度而減少林木發(fā)揮采脂效益價(jià)值、超過允許側(cè)溝深度所產(chǎn)生影響林木生長(zhǎng)價(jià)值、超過允許最小采脂胸徑所產(chǎn)生影響林木生長(zhǎng)價(jià)值四部分組成。其方法是通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)地對(duì)相關(guān)因素（因子）進(jìn)行測(cè)量，對(duì)照國(guó)家和各地的《松脂采集技術(shù)規(guī)程》的采割規(guī)定，利用規(guī)定的公式計(jì)算其林木毀壞價(jià)值。經(jīng)濟(jì)林木價(jià)值要通過本地近三年同類經(jīng)濟(jì)林產(chǎn)品產(chǎn)量和產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算確定。

2.1.6圖紙的判讀和勾繪圖紙是辦理林業(yè)行政案件的證據(jù)之一，有現(xiàn)場(chǎng)示意圖和地形圖之分?，F(xiàn)場(chǎng)示意圖能夠形象、直觀地對(duì)違法現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行反映，在案件調(diào)查和勘驗(yàn)、檢查時(shí)一般采用勾劃現(xiàn)場(chǎng)示意圖的方法。但通過勾繪的地形圖反映的違法行為發(fā)生的位置、地點(diǎn)、范圍、面積更具科學(xué)性，在法律上更有公正性和說(shuō)服力。建議在現(xiàn)場(chǎng)示意圖的基礎(chǔ)上再勾繪地形圖?？梢圆捎?∶10000地形圖對(duì)坡判讀和勾繪，也可以利用GPS定位和1∶10000地形圖結(jié)合勾繪。

2.1.7林業(yè)概念性詞語(yǔ)知識(shí)等其它情形林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語(yǔ)等詞語(yǔ)知識(shí)是林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)方面的概念性常識(shí)、知識(shí)，如何正確、準(zhǔn)確地在案件辦理過程中運(yùn)用林業(yè)概念性的詞語(yǔ)知識(shí)，事關(guān)林業(yè)行政執(zhí)法文書材料內(nèi)容的規(guī)范性和統(tǒng)一性。在詢問筆錄、勘驗(yàn)、檢查筆錄、調(diào)查說(shuō)明和鑒定報(bào)告、調(diào)查終結(jié)報(bào)告、結(jié)案報(bào)告等林業(yè)行政處罰文書中以及對(duì)涉案場(chǎng)所、物品的描述等涉及到的林業(yè)專業(yè)方面的詞語(yǔ)，必須要用規(guī)范、統(tǒng)一的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語(yǔ)。

2.2工作探討

2.2.1可行性分析在林業(yè)行政處罰過程中對(duì)一些林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)專門性較強(qiáng)或案情重大、復(fù)雜、有爭(zhēng)議、異議的專門問題，要依法委托或聘請(qǐng)辦案機(jī)構(gòu)以外的林業(yè)專門技術(shù)人員或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行；同時(shí)，掌握林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)的執(zhí)法人員是可以依法直接在林業(yè)行政處罰過程中進(jìn)行一定的調(diào)查、勘驗(yàn)、檢查等林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作的。（1）在案件辦理過程中，對(duì)涉及到的林業(yè)業(yè)務(wù)性知識(shí)方面的工作，林業(yè)行政執(zhí)法人員完全不參與、不介入，一切林業(yè)業(yè)務(wù)性工作全部由執(zhí)法機(jī)構(gòu)外的林業(yè)專業(yè)人員或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行，在實(shí)際執(zhí)法工作中執(zhí)行起來(lái)不現(xiàn)實(shí)、也無(wú)法做到，而且不符合《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章的要求和規(guī)定，也違背了行政處罰相關(guān)法律、法規(guī)“效能、便民”原則的立法精神。（2）掌握一定的林業(yè)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識(shí)并應(yīng)用于各自工作之中是一切林業(yè)工作者包括林業(yè)行政執(zhí)法人員的基本技能和工作要求，將法律、法規(guī)知識(shí)和林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)融合應(yīng)用在林業(yè)行政處罰中是一名合格林業(yè)行政執(zhí)法人員綜合素質(zhì)、綜合能力的體現(xiàn)。（3）在林業(yè)行政處罰中直接應(yīng)用林業(yè)業(yè)務(wù)性知識(shí)開展工作的應(yīng)該是已經(jīng)取得林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員。（4）具備林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員在進(jìn)行林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性調(diào)查、勘驗(yàn)、檢查等工作時(shí)，必須嚴(yán)格按照林業(yè)相關(guān)技術(shù)規(guī)定依法進(jìn)行。

2.2.2工作內(nèi)容林業(yè)行政處罰簡(jiǎn)易程序案件；案情簡(jiǎn)單明了、不復(fù)雜的一般程序案件；不及時(shí)進(jìn)行林業(yè)專業(yè)性調(diào)查、勘驗(yàn)、檢查等工作就可能導(dǎo)致證據(jù)毀損、滅失，影響證據(jù)收集、影響案件調(diào)查的特殊情況或其它案件辦理需要的情況。

2.3效果分析

2.3.1節(jié)約辦案成本，提高辦案效率不懂林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)的林業(yè)行政執(zhí)法人員，在執(zhí)法過程中遇到一些專業(yè)性或技術(shù)性問題，往往是暫時(shí)中斷調(diào)查和取證，由委托或聘請(qǐng)的專門人員或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查或鑒定，然后再根據(jù)其結(jié)果或結(jié)論繼續(xù)案件調(diào)查和處理。但掌握了的林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)的執(zhí)法人員面對(duì)此情況時(shí)能夠自覺地、順理成章地繼續(xù)進(jìn)行案件調(diào)查，及時(shí)地利用掌握的林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查和證據(jù)收集、鎖定證據(jù)，能夠防止現(xiàn)場(chǎng)破壞和證據(jù)毀損、滅失，能夠防止和減少可能出現(xiàn)的不確定因素，從而減少和縮短辦案時(shí)間、減少和節(jié)約辦案成本，提高辦案效率。

2.3.2樹立執(zhí)法良好形象，提升林業(yè)部門和政府地位在案件查處過程中，具備林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)的執(zhí)法人員能夠快速、及時(shí)、有條不紊地直接、不間斷地開展工作，對(duì)林業(yè)專業(yè)性、技術(shù)性問題能正面接觸，根據(jù)掌握的林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)作出肯定的、合理的推理和判斷，及時(shí)處理違法行為人，讓違法行為人和群眾心服口服，展示了林業(yè)執(zhí)法人員的綜合能力和綜合素質(zhì)，樹立了良好的執(zhí)法形象，提升了林業(yè)部門和政府在群眾心目中的地位。

2.3.3和諧執(zhí)法、化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定執(zhí)法人員將林業(yè)生產(chǎn)、管理等業(yè)務(wù)性知識(shí)融入到案件調(diào)查取證之中，容易接觸群眾和違法當(dāng)事人，改變了執(zhí)法人員生硬的執(zhí)法形象，容易做到和諧執(zhí)法；而且快速、及時(shí)進(jìn)行案件調(diào)查和處理，減少了不必要的辦案環(huán)節(jié)，縮短了辦案時(shí)間，解決了舉報(bào)人和群眾對(duì)執(zhí)法公正性的疑慮，能夠化解因違法行為造成的社會(huì)矛盾，可以減少因查處案件等執(zhí)法工作產(chǎn)生新矛盾，能夠促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。

2.3.4體現(xiàn)了程序法與實(shí)體法并重和統(tǒng)一在實(shí)施行政處罰過程中，依法及時(shí)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查以及收集專業(yè)性證據(jù)等林業(yè)專業(yè)性、技術(shù)性工作是《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》要求的必要程序，是程序正義；同時(shí)勘驗(yàn)、檢查、鑒定結(jié)論是確定林業(yè)行政案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)，根據(jù)其結(jié)論實(shí)施行政處罰是執(zhí)行《森林法》的具體體現(xiàn)，是實(shí)體公正。可以說(shuō)林業(yè)行政執(zhí)法人員在林業(yè)行政處罰中應(yīng)用林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)開展工作是法律性與林業(yè)業(yè)務(wù)性的結(jié)合，體現(xiàn)了在執(zhí)法過程中程序法與實(shí)體法的并重和統(tǒng)一。

2.3.5能夠促進(jìn)林業(yè)行政執(zhí)法規(guī)范案卷文書記錄的用詞、用語(yǔ)是否規(guī)范、統(tǒng)一關(guān)系到林業(yè)行政執(zhí)法的規(guī)范性。掌握一定林業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)的執(zhí)法人員能夠?qū)⒄{(diào)查、勘驗(yàn)、檢查和鑒定過程中接觸到的俗名、俗語(yǔ)、土名、土語(yǔ)和對(duì)涉案場(chǎng)所、物品的描述等用詞、用語(yǔ)統(tǒng)一到法律規(guī)范要求的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，確保記載內(nèi)容和文書材料規(guī)范統(tǒng)一，能夠促進(jìn)行政執(zhí)法的規(guī)范。

3結(jié)語(yǔ)

篇(5)

關(guān)鍵詞：土地管理 土地督察 中央與地方政府 制度建設(shè)

一、我國(guó)土地督察制度的涵義辨析

國(guó)務(wù)院《關(guān)于建立國(guó)家土地督察制度的通知》中規(guī)定，我國(guó)土地督察制度是國(guó)務(wù)院授權(quán)國(guó)土資源部代表國(guó)務(wù)院，通過設(shè)立專門督察機(jī)構(gòu)，對(duì)省級(jí)及計(jì)劃單列市人民政府土地利用和管理情況進(jìn)行監(jiān)督檢查的制度。為了進(jìn)一步深化對(duì)其內(nèi)涵的理解，先分析其與以往行政監(jiān)督、行政督察、土地監(jiān)察等概念的聯(lián)系與區(qū)別。

1、土地督察與行政監(jiān)督、行政督察

行政監(jiān)督是指國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體和公民等主體依照該國(guó)法律或國(guó)際慣例對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為進(jìn)行全面的監(jiān)察、督促和指導(dǎo)。（如圖1所示），包括行政系統(tǒng)外和行政系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督兩類。

行政督察是指由上級(jí)政府設(shè)立督察組或督察機(jī)構(gòu)對(duì)有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行為實(shí)施監(jiān)督檢查，它是行政系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督的重要組成部分。它具備以下幾點(diǎn)特性：一是督察的主體屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部機(jī)構(gòu)和人員；二是督察的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員；三是督察的內(nèi)容是特定的專項(xiàng)事務(wù)；四是督察主體的設(shè)立是長(zhǎng)期性的。從這個(gè)層面看，土地督察當(dāng)屬典型的行政督察，具有代表和示范意義。

2、土地督察與土地監(jiān)察

土地監(jiān)察即土地監(jiān)督檢查。我國(guó)《土地管理法》專門規(guī)定了土地監(jiān)督檢查制度。土地監(jiān)察是指土地行政主管部門依法對(duì)單位和個(gè)人執(zhí)行和遵守土地管理法律法規(guī)情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，并對(duì)違法者實(shí)施法律制裁的行政執(zhí)法活動(dòng)。

從概念上看，土地督察與土地監(jiān)察的主體和客體均存在區(qū)別。土地監(jiān)察的主體是縣級(jí)以上土地行政主管部門；土地督察的主體是國(guó)家專門設(shè)立的土地督察機(jī)構(gòu)。土地監(jiān)察的對(duì)象是一切與土地發(fā)生法律關(guān)系的單位和個(gè)人。而土地督察的對(duì)象則是省級(jí)及計(jì)劃單列市人民政府的土地行政行為。

從本質(zhì)上看，土地督察與土地監(jiān)察既有聯(lián)系又有區(qū)別。土地督察制度實(shí)質(zhì)是把對(duì)中央對(duì)地方人民政府的土地監(jiān)督權(quán)從土地監(jiān)察中分離出來(lái)，形成專門的制度規(guī)則。但是，土地督察并沒有取代土地管理部門依法享有的土地監(jiān)督檢查權(quán)。國(guó)家土地督察機(jī)構(gòu)行使職權(quán)，不改變、不取代地方人民政府及其土地行政主管部門的行政許可、行政處罰等職權(quán)。

二、我國(guó)土地督察制度的理論依據(jù)

1、行政監(jiān)督理論

西方的分權(quán)制衡論與中國(guó)權(quán)力制約觀均強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利，主張對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和控制。建立土地督察制度，加強(qiáng)中央政府對(duì)地方政府土地利用和管理行為的監(jiān)督，能夠制衡地方政府的土地資源支配權(quán)力，保障中央對(duì)土地的宏觀調(diào)控權(quán)。

2、政府監(jiān)管理論

政府監(jiān)管理論的主題是政府與市場(chǎng)的關(guān)系。政府監(jiān)管則是對(duì)市場(chǎng)失靈的回應(yīng)。土地市場(chǎng)因土地準(zhǔn)公共物品的特性、土地利用外部性、壟斷等問題更易出現(xiàn)“失靈”，成為政府監(jiān)管的重點(diǎn)之一。建立土地督察制度，正是國(guó)家基于對(duì)現(xiàn)有土地管理體制漏洞的反思而做出的重要決策。

3、中央與地方土地利益關(guān)系論

隨著改革開放的深化，中央和地方利益關(guān)系格局發(fā)生了重要變化。地方政府為了追求地方、組織、甚至個(gè)人利益與中央政府展開博弈。因此，中央在下放一部分權(quán)力的同時(shí)，收回一部分監(jiān)管權(quán)力，加強(qiáng)土地利用的國(guó)家控制，是十分必要的。建立國(guó)家土地督察制度正是順應(yīng)土地管理新時(shí)代需要的產(chǎn)物。

三、建立國(guó)家土地督察制度的現(xiàn)實(shí)需要

1、我國(guó)目前面臨的土地問題

（1）耕地保護(hù)面臨數(shù)量和質(zhì)量保護(hù)雙重壓力

一方面，工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，直接導(dǎo)致了耕地?cái)?shù)量的持續(xù)遞減。1997至2008年，全國(guó)耕地凈減1.25億畝，減幅達(dá)6.4%；另一方面，由于自然條件的限制，耕地占補(bǔ)難以實(shí)現(xiàn)數(shù)量和質(zhì)量“雙平衡”。耕地?cái)?shù)量銳減、質(zhì)量下降對(duì)我國(guó)糧食安全、社會(huì)穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展構(gòu)成巨大威脅。

（2）建設(shè)用地?zé)o序擴(kuò)張和低效利用并存

一方面，城鎮(zhèn)建設(shè)用地?cái)?shù)量增長(zhǎng)過快。1996至2007年，全國(guó)城市建成區(qū)面積年均增長(zhǎng)5.2%，而城市人口僅增長(zhǎng)4.0%。另?yè)?jù)對(duì)400個(gè)城市調(diào)查顯示，城市建成區(qū)閑置土地占建成區(qū)面積的1/4，城市化的非理性進(jìn)程造成土地資源的巨大浪費(fèi)；另一方面，農(nóng)村居民點(diǎn)用地呈現(xiàn)無(wú)序擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。統(tǒng)計(jì)資料表明，1996至2008年，全國(guó)農(nóng)村人口減少了1.29億人，而農(nóng)村居民點(diǎn)用地反而增加了112萬(wàn)畝。農(nóng)村空閑住宅面積占到建設(shè)用地總量的10%-15%。城鎮(zhèn)和農(nóng)村建設(shè)用地的雙擴(kuò)張與落實(shí)最嚴(yán)格的集約節(jié)約土地制度背道而馳。

（3）由征地導(dǎo)致的社會(huì)矛盾不斷激化

當(dāng)前我國(guó)征地制度存在嚴(yán)重缺陷。表現(xiàn)在：征地范圍過寬、強(qiáng)制性征地行為導(dǎo)致大量農(nóng)民失去賴以生存的土地；政府從征地中獲取高額的土地增值收益，而給予農(nóng)民的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低；征地安置不到位，難以維持農(nóng)民的長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)。

（4）違法建設(shè)占用土地問題嚴(yán)重

我國(guó)違法用地案件長(zhǎng)期居高不下。截至2008年3月20日，全國(guó)土地執(zhí)法百日行動(dòng)共查處土地違規(guī)違法案件31737件，涉及土地25.04萬(wàn)公頃；2009年國(guó)土資源部開展的“雙保行動(dòng)”中，全國(guó)共發(fā)現(xiàn)61341件違法案件，涉及土地42.2萬(wàn)畝。另外，調(diào)查顯示，本該負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的地方政府卻成為土地違法的重要主體。如何有效遏制土地違法案件成為我國(guó)土地管理亟需解決的難題。

（5）土地生態(tài)退化的形勢(shì)嚴(yán)峻

全國(guó)水土流失面積仍有356萬(wàn)平方公里，占國(guó)土面積的37.08%。沙化土地173.94萬(wàn)平方公里，占國(guó)土面積的1/6。另有90%以上的天然草地退化，且退化面積以每年150萬(wàn)公頃的速度遞增。地質(zhì)災(zāi)害頻繁、生物多樣性降低、生態(tài)服務(wù)功能持續(xù)下降等嚴(yán)重危害社會(huì)生態(tài)可持續(xù)發(fā)展。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】行政監(jiān)督；權(quán)力；制約

中圖分類號(hào)：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）08-089-01

一、行政監(jiān)督的概念

關(guān)于行政監(jiān)督的的概念，不少學(xué)者從政治、法律、管理等層面對(duì)其進(jìn)行了界定，學(xué)術(shù)界對(duì)此是仁者見仁，智者見智。一般說(shuō)來(lái)，行政監(jiān)督有廣義與狹義之分。廣義指國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體和公民等主體依照該國(guó)法律或國(guó)際慣例對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為所進(jìn)行的全面的監(jiān)察、檢查、督促和指導(dǎo)的活動(dòng)。狹義指行政管理內(nèi)部的監(jiān)督。文章所講的行政監(jiān)督其范疇為行政管理內(nèi)部的監(jiān)督。同時(shí)認(rèn)為，行政監(jiān)督的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是有機(jī)分層的：第一層應(yīng)是政治的內(nèi)涵。作為行政監(jiān)督，其不同于一般的企業(yè)監(jiān)督，帶有強(qiáng)烈的政治色彩在里面。第二層應(yīng)是法律的內(nèi)涵。行政監(jiān)督本屬于法律監(jiān)督的一部分。第三層應(yīng)是管理的內(nèi)涵。監(jiān)督本就是監(jiān)察與督促之意。監(jiān)察是監(jiān)督行政行為的作為行為；督促則是檢查行政行為的不作為行為。作為行政管理的重要組成部分，其監(jiān)督本身就具有部分管理的性質(zhì)。

二、行政監(jiān)督與權(quán)利制衡的關(guān)系

關(guān)于行政監(jiān)督與權(quán)利制衡的關(guān)系，我認(rèn)為行政監(jiān)督體現(xiàn)權(quán)利制約。一個(gè)社會(huì)要想維持良好的秩序，一個(gè)國(guó)家要想有結(jié)構(gòu)合理、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、靈活高效的政府管理體系，就必須要憑借具有強(qiáng)制性力量的行政權(quán)力的運(yùn)用。各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使管理國(guó)家事務(wù)的各種權(quán)力，這些權(quán)力機(jī)關(guān)以及執(zhí)行權(quán)力的人，能否正確高效地使用公共權(quán)力，直接關(guān)系到我們社會(huì)的管理、運(yùn)行、效率和秩序，關(guān)系我們每一個(gè)公民、法人和相關(guān)組織的合理合法的權(quán)益。

三、我國(guó)行政監(jiān)督機(jī)制存在的問題及原因分析

我國(guó)行政監(jiān)督體系發(fā)展較晚，許多方面與國(guó)家社會(huì)的事業(yè)發(fā)展速度還不完全適應(yīng)，許多環(huán)節(jié)還有待于進(jìn)一步探索和完善。

（一）行政監(jiān)督主體獨(dú)立性和權(quán)威性的缺乏，造成我過行政監(jiān)督“難監(jiān)”現(xiàn)象

我國(guó)行政監(jiān)督機(jī)制還不夠健全和完善，存在著行政監(jiān)督主體多元無(wú)序，分工不明確，缺乏核心和專門監(jiān)督，受制于監(jiān)督客體等問題，由此導(dǎo)致“虛監(jiān)”、“弱監(jiān)”、“漏監(jiān)”、“難監(jiān)”等問題，同時(shí)，這種多層的監(jiān)督體制往往因機(jī)構(gòu)重疊而造成重復(fù)監(jiān)督。這不僅造成大量的人力、物力和財(cái)力浪費(fèi)，降低監(jiān)督的有效性，更重要的是弱化了我國(guó)監(jiān)督機(jī)制的整體效能，起不到應(yīng)起的監(jiān)督作用。

（二）行政監(jiān)督的法制化程度不高，造成“漏監(jiān)”現(xiàn)象

我國(guó)行政監(jiān)督規(guī)則還很不健全，不配套，有的問題重復(fù)規(guī)定，有的方面又沒有規(guī)定，難以依法監(jiān)督，如國(guó)家行政人員的考核、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、行政責(zé)任、行政監(jiān)督等方面都缺乏必要的具體的法規(guī)和制度。這就容易導(dǎo)致監(jiān)督的隨意性，不利于準(zhǔn)確判斷和及時(shí)糾正客體的越軌行為，追究其違法亂紀(jì)的責(zé)任，從而影響了行政監(jiān)督的科學(xué)性與嚴(yán)肅性。立法滯后給行政監(jiān)督帶來(lái)了不利影響，造成監(jiān)督機(jī)關(guān)無(wú)法可依、行使監(jiān)督缺乏標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的狀態(tài)。這大大影響著監(jiān)督工作的實(shí)施和落實(shí)。

（三）行政監(jiān)督運(yùn)行過程及結(jié)果缺乏透明度和公開性，造成“軟監(jiān)”現(xiàn)象

政務(wù)公開即權(quán)力運(yùn)作過程公開，是權(quán)力監(jiān)督制約的前提，也是貫徹行政監(jiān)督制約機(jī)制運(yùn)行始終的一項(xiàng)基本原則，由于我國(guó)政治公開化程度較低，各級(jí)行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)的運(yùn)行過程及結(jié)果處于一種不公開或部分公開的狀態(tài)“深入考察這一問題的原因，一是缺乏政務(wù)公開方面的立法，沒有硬性措施強(qiáng)制權(quán)力執(zhí)行者公開權(quán)力的動(dòng)作過程”二是沒有立法賦予公民對(duì)的知情權(quán)，公民無(wú)權(quán)要求權(quán)力運(yùn)作公開化，使社會(huì)公眾監(jiān)督形同虛設(shè)“三是傳統(tǒng)觀念的束縛”中國(guó)幾十年來(lái)形成的政治傳統(tǒng)和政治習(xí)慣的特點(diǎn)是：當(dāng)權(quán)者強(qiáng)調(diào)權(quán)力運(yùn)行的神秘化，對(duì)人民群眾要求“重義務(wù)輕權(quán)利”受這種傳統(tǒng)的影響，當(dāng)權(quán)者缺乏自覺接受監(jiān)督的意識(shí)，群眾缺乏民主意識(shí)。

四、完善行政監(jiān)督體制的基本途徑

（一）加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位和權(quán)能

以權(quán)力制約權(quán)力，就必須要求監(jiān)督機(jī)構(gòu)具有對(duì)于被監(jiān)督機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立的地位。具體而言，在監(jiān)督體制建設(shè)方面，除了繼續(xù)實(shí)行行政內(nèi)部監(jiān)督之外，應(yīng)該重點(diǎn)加強(qiáng)外部監(jiān)督力量。外部監(jiān)督較之于內(nèi)部監(jiān)督，受行政干預(yù)較少，客觀上比較有利于公正地進(jìn)行監(jiān)督作用。

（二）加強(qiáng)行政監(jiān)督立法工作，實(shí)行行政監(jiān)督法制化

行政監(jiān)督立法滯后嚴(yán)重影響了行政監(jiān)督工作的效應(yīng)，只有盡快建立健全各種行政監(jiān)督法規(guī)，才能為行政監(jiān)督提供基本的規(guī)范程序，做到有法可依，減少監(jiān)督的盲目性和隨意性，這也是設(shè)民主法制國(guó)家的基本要求。應(yīng)該盡快制定諸如《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部監(jiān)督工作條例》、《新聞法》、《國(guó)家公職人員監(jiān)督法》、《反腐敗法》和《工作人員個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》、《案件舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)法》等法規(guī)，使各類行政監(jiān)督具有明確具體的可操作的主體權(quán)限、法律依據(jù)、程序和手段。

篇(7)

現(xiàn)在開始開會(huì)。這次全縣貫徹實(shí)施行政許可法工作會(huì)議是縣政府決定召開的。會(huì)議的主要任務(wù)是認(rèn)真貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院、省、市政府貫徹實(shí)施行政許可法工作會(huì)議精神，全面安排部署我縣貫徹實(shí)施行政許可法工作。參加今天會(huì)議的有：全縣各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、場(chǎng)長(zhǎng)、司法助理;政府各部門主管法制工作的負(fù)責(zé)人、法制科長(zhǎng);副縣長(zhǎng)同志在百忙之中也出席了今天的會(huì)議。

會(huì)議的中心議程主要有三項(xiàng)：一是請(qǐng)副縣長(zhǎng)同志代表縣政府作重要講話;二是由我宣讀《政府辦公室關(guān)于全縣開展〈中華人民共和國(guó)行政許可法〉貫徹實(shí)施情況檢查工作的通知》;三是由法制辦聚河副主任宣讀《政府關(guān)于清理行政許可項(xiàng)目和行政許可實(shí)施主體工作方案》和《行政執(zhí)法人員培訓(xùn)方案》。

首先，請(qǐng)副縣長(zhǎng)同志作重要講話。

下面，由我宣讀《人民政府辦公室關(guān)于全縣開展〈中華人民共和國(guó)行政許可法〉貫徹實(shí)施情況檢查工作的通知》。

下面，由同志宣讀《人民政府關(guān)于清理行政許可項(xiàng)目和行政許可實(shí)施主體工作方案》和《行政執(zhí)法人員培訓(xùn)方案》。

方才，縣長(zhǎng)代表縣政府作了重要講話，我宣讀了《人民政府辦公室關(guān)于全縣開展〈中華人民共和國(guó)行政許可法〉貫徹實(shí)施情況檢查工作的通知》，聚河同志宣讀了《人民政府關(guān)于清理行政許可項(xiàng)目和行政許可實(shí)施主體工作方案》和《行政執(zhí)法人員培訓(xùn)方案》?？h長(zhǎng)的講話高屋建瓴，全面準(zhǔn)確地闡述了行政許可的概念、特征、種類、主要原則及制度，深刻分析了貫徹實(shí)施行政許可法的重大意義，并對(duì)全縣如何做好貫徹實(shí)施行政許可法工作進(jìn)行了全面細(xì)致地部署，落實(shí)了工作責(zé)任，提出了具體要求，希望大家能夠認(rèn)真學(xué)習(xí)，并結(jié)合工作實(shí)際，狠抓落實(shí)。我宣讀的檢查《通知》和宣讀的三個(gè)《方案》里也都對(duì)各項(xiàng)工作提出了明確的步驟和時(shí)限要求，希望各位能夠按照《通知》和《方案》中的要求，在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)做好各項(xiàng)工作。下面，就會(huì)議精神的貫徹落實(shí)，我再?gòu)?qiáng)調(diào)三點(diǎn)意見。

一是要統(tǒng)一思想，深刻領(lǐng)會(huì)會(huì)議的精神實(shí)質(zhì)。思想是行動(dòng)的先導(dǎo)，全面做好貫徹實(shí)施行政許可法的各項(xiàng)工作，首要一點(diǎn)就是要在思想上高度重視、認(rèn)識(shí)上深刻領(lǐng)會(huì)貫徹實(shí)施行政許可法的重大意義。會(huì)后，各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、場(chǎng)，縣直各部門都要召開班子會(huì)、干部會(huì)，認(rèn)真學(xué)習(xí)和討論振平縣長(zhǎng)的講話，吃透精神，領(lǐng)會(huì)實(shí)質(zhì)。要通過對(duì)領(lǐng)導(dǎo)講話的學(xué)習(xí)和討論，進(jìn)一步加深對(duì)貫徹實(shí)施行政許可法工作的認(rèn)識(shí)，堅(jiān)定做好貫徹實(shí)施行政許可法的決心和信心。

二是要積極運(yùn)作，真正把各項(xiàng)工作落到實(shí)處?，F(xiàn)在距行政許可法正式實(shí)施還有一個(gè)月的時(shí)間，還有大量艱苦細(xì)致的準(zhǔn)備工作要做。因此，各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、場(chǎng)，縣直各部門務(wù)必要按照縣長(zhǎng)的講話和各個(gè)方案的要求，抓緊時(shí)間，積極抓好各項(xiàng)工作的落實(shí)?；厝ズ螅⒓聪騿挝恢饕I(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)、并向班子其他成員傳達(dá)各項(xiàng)工作的具體要求，確保每個(gè)班子成員都能夠充分了解這項(xiàng)工作，牢牢把握工作主動(dòng)權(quán)。要安排專人負(fù)責(zé)清理審批項(xiàng)目和實(shí)施主體、組織執(zhí)法人員報(bào)名參加培訓(xùn)工作，以上幾項(xiàng)工作必須在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)不打折扣地完成。尤其是縣政府組織的這次行政執(zhí)法人員培訓(xùn)工作，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各部門不要以經(jīng)費(fèi)短缺、工作人員忙為借口，不參加培訓(xùn)或減少應(yīng)參加培訓(xùn)的人員，應(yīng)從促進(jìn)規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法、維護(hù)法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)、進(jìn)一步改善全縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展軟環(huán)境的高度來(lái)認(rèn)識(shí)此次培訓(xùn)的重要性，不要因一時(shí)的經(jīng)費(fèi)短缺等原因而失去這樣一個(gè)很好的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，對(duì)此，縣長(zhǎng)在講話中也做了強(qiáng)調(diào)。報(bào)名期間，按照?qǐng)?bào)名情況，縣政府屆時(shí)將派督查組到行動(dòng)遲緩的鄉(xiāng)鎮(zhèn)和部門進(jìn)行專項(xiàng)督查。同時(shí)，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各部門還要按照《通知》要求，認(rèn)真組織好貫徹實(shí)施行政許可法的自查工作，確保我縣貫徹實(shí)施行政許可法工作在9月份的全省大檢查中不出現(xiàn)差錯(cuò)。