行政處罰的本質(zhì)屬性精品(七篇)

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篇(1)

【關(guān)鍵詞】： 行政公告 行政行為 行政行為的告知

一、源自現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車(chē)輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。

《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門(mén)、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。

《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿(mǎn)的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)在指定的專(zhuān)業(yè)報(bào)刊上予以公告。

《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來(lái)源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。

某市衛(wèi)生局對(duì)該市純凈水市場(chǎng)中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問(wèn)題的生產(chǎn)廠(chǎng)家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒(méi)有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠(chǎng)的聲譽(yù)，致使其市場(chǎng)占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實(shí)踐中，存在著大量的行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過(guò)公告形式，向社會(huì)有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱(chēng)為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問(wèn)題，都有賴(lài)于對(duì)行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國(guó)行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶?zhuān)門(mén)研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過(guò)公告形式來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過(guò)公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會(huì)公布的一項(xiàng)行政法律制度。

首先，行政公告只是對(duì)一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定?，F(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的行為作歸類(lèi)研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過(guò)公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類(lèi)是不同層面意義上的所指，它們之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。

其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對(duì)人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時(shí)所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時(shí)的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類(lèi)

不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對(duì)不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓?，以行政公告內(nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政公告進(jìn)行類(lèi)型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：

1．行政規(guī)范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報(bào)紙、新聞媒體、特定公共場(chǎng)所張貼等方式，向社會(huì)不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對(duì)象的廣泛性和不特定性，通過(guò)對(duì)每個(gè)被規(guī)范對(duì)象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實(shí)性與可行性，故只有通過(guò)公告形式向社會(huì)不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會(huì)所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過(guò)公告形式，將其針對(duì)特定相對(duì)人作出的行政處理決定，向社會(huì)不特定公眾公開(kāi)。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對(duì)性的要求，不得對(duì)社會(huì)公開(kāi)，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會(huì)喪失“私”的特性，而必須向社會(huì)公開(kāi)。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實(shí)中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對(duì)單位和個(gè)人的財(cái)政違法行為，財(cái)政部門(mén)、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來(lái)理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過(guò)程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱(chēng)之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會(huì)公眾公布。這類(lèi)行政公告在法律實(shí)踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個(gè)人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門(mén)除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

（三）相關(guān)概念辨析

行政公告作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說(shuō)，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中，將行政行為通過(guò)法定程序向行政相對(duì)人公開(kāi)展示，以使行政相對(duì)人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對(duì)人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見(jiàn)的：

（1）對(duì)象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過(guò)報(bào)刊、新聞媒介、公共場(chǎng)所布告等可見(jiàn)的形式，向社會(huì)公眾公布有關(guān)行政信息的活動(dòng)，它的表現(xiàn)形式一般是書(shū)面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見(jiàn)機(jī)會(huì)等，都是通過(guò)口頭或書(shū)面向特定相對(duì)人進(jìn)行告知。

（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。

2．公告送達(dá)

公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無(wú)法用其他方式送達(dá)時(shí)，行政主體可以用公告形式向相對(duì)人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質(zhì)上，行政公告只是對(duì)行政主體通過(guò)公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。

（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國(guó)行政法學(xué)研究語(yǔ)境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]

（3）對(duì)象上，行政公告的對(duì)象可以是特定而具體的行政相對(duì)人，也可以是非特定的社會(huì)公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對(duì)象為具體、可數(shù)的行政相對(duì)人。

三、行政公告的性質(zhì)

本文是從形式上對(duì)行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問(wèn)題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬(wàn)千，不同種類(lèi)的行政公告有不同的性質(zhì)。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類(lèi)的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對(duì)相對(duì)人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對(duì)行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因?yàn)樾姓幜P、行政處分決定的公告，會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響?，F(xiàn)例舉法律實(shí)踐中的具體情形闡述如下。

《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門(mén)、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財(cái)政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對(duì)相對(duì)人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來(lái)看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對(duì)人即可，行政處罰、處分決定無(wú)需、甚至不得向社會(huì)公開(kāi)。立法者之所以賦予財(cái)政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會(huì)不特定公眾知悉相對(duì)人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對(duì)人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財(cái)政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來(lái)看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對(duì)人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內(nèi)容來(lái)看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對(duì)相對(duì)人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對(duì)人之間的特定范圍內(nèi)。而通過(guò)公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對(duì)人違法行為的其他社會(huì)公眾獲知該信息，使得相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒(méi)有統(tǒng)一的類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個(gè)體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實(shí)踐中有以下兩種常見(jiàn)形式：

（1）對(duì)相對(duì)人違法行為的公告。相對(duì)人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實(shí)體性?xún)?nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對(duì)相對(duì)人違法行為所作的制裁措施通過(guò)公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時(shí)，法律也會(huì)賦予行政主體可只公布相對(duì)人的違法行為本身，而無(wú)需公布對(duì)違法行為所作的制裁決定。如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門(mén)除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類(lèi)行政公告因其具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實(shí)性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實(shí)體性裁定的基礎(chǔ)。但有時(shí)候，法律授予行政主體可以公開(kāi)行政檢查結(jié)果，而不作實(shí)體性裁定。此時(shí)，行政檢查結(jié)果的公開(kāi)，就可能影響到被檢查人等相對(duì)人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。

此類(lèi)行政公告在實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過(guò)對(duì)有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會(huì)對(duì)其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門(mén)、質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)、藥品監(jiān)督部門(mén)等對(duì)食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來(lái)源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告

當(dāng)行政公告不會(huì)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時(shí)，就屬于行政事實(shí)行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規(guī)范性文件的公告

由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對(duì)象的不特定性，其公開(kāi)方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實(shí)際上對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對(duì)外發(fā)生法律效力的前提?；蛟S有人會(huì)質(zhì)疑，沒(méi)有經(jīng)過(guò)行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對(duì)于行政主體和相對(duì)人有不同的效力，且效力發(fā)生的時(shí)間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實(shí)行為范疇。[10]如：

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車(chē)輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對(duì)相對(duì)人行為的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)該處理決定的公告，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)造成不利影響，類(lèi)屬于行政事實(shí)行為。法律實(shí)踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿(mǎn)或者經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷(xiāo)并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷(xiāo)并公告。

《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書(shū)，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。

《專(zhuān)利法》第55條規(guī)定，專(zhuān)利局作出的給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對(duì)行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對(duì)于其他信息的公告，一般都不會(huì)產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實(shí)行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。

《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報(bào)請(qǐng)省級(jí)以上人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊(cè)和注銷(xiāo)注冊(cè)的人員名單予以公告，并由省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)匯總，報(bào)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)備案。

四、行政公告的適用條件

現(xiàn)代法治社會(huì)中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無(wú)論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實(shí)行為的行政公告，由于都是向社會(huì)不特定公眾公開(kāi)，具有廣泛的社會(huì)影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對(duì)性，以及過(guò)罰相當(dāng)原則所要求的相對(duì)人不因自己違法行為而受到過(guò)度的不利影響等決定了，針對(duì)特定相對(duì)人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會(huì)公開(kāi)。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過(guò)利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開(kāi)行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。通過(guò)對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對(duì)人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺(jué)履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類(lèi)公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因?yàn)閷?duì)于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告是在相對(duì)人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時(shí)，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對(duì)人對(duì)此享有提起行政訴訟的權(quán)利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時(shí)。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對(duì)人之間，對(duì)于非行政行為當(dāng)事人不具有實(shí)質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對(duì)人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對(duì)人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時(shí)，該行政處理決定就須通過(guò)公告形式向社會(huì)不特定主體廣為告知。這種公告形式在實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)：

如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動(dòng)資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開(kāi)除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國(guó)人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國(guó)性報(bào)紙上公告。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對(duì)人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。對(duì)于相對(duì)人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實(shí)體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對(duì)人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對(duì)人的違法事實(shí)，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對(duì)人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門(mén)除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時(shí)。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對(duì)人，無(wú)需且也不能向社會(huì)公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會(huì)不特定公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時(shí)，行政主體應(yīng)該通過(guò)公告形式向社會(huì)公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對(duì)市場(chǎng)上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門(mén)對(duì)市場(chǎng)上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過(guò)公告形式向社會(huì)公布。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告適用條件

在民主法治國(guó)家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件

行政規(guī)范性文件的公告是其對(duì)外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項(xiàng)義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過(guò)公告形式向社會(huì)公布。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件

此類(lèi)行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會(huì)不特定公眾知悉，以便作為社會(huì)公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿(mǎn)的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)在指定的專(zhuān)業(yè)報(bào)刊上予以公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類(lèi)行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會(huì)對(duì)社會(huì)公眾造成影響，確有必要時(shí)，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。

五、行政公告的救濟(jì)

作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對(duì)眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨(dú)立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實(shí)踐沒(méi)有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識(shí)，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個(gè)有待規(guī)范的問(wèn)題。

我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)

屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對(duì)相對(duì)人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對(duì)于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對(duì)特定的相對(duì)人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告的救濟(jì)

具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，由于它不對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類(lèi)行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實(shí)行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問(wèn)題，因?yàn)?，行政事?shí)行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實(shí)行為與行政行為沒(méi)有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動(dòng)不居的狀態(tài)。[16]在界定此類(lèi)行政公告的救濟(jì)途徑時(shí)，必須堅(jiān)持以最大限度保護(hù)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭(zhēng)議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實(shí)行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時(shí)，則不應(yīng)只視為事實(shí)行為，而應(yīng)允許相對(duì)人提起救濟(jì)。[17]

注釋?zhuān)?/p>

[1]類(lèi)似案例可參見(jiàn)王國(guó)和等：《對(duì)一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無(wú)論是教科書(shū)體系，還是專(zhuān)著體系，尚未有對(duì)行政公告的專(zhuān)門(mén)論述，甚至沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開(kāi)發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見(jiàn)，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒(méi)有對(duì)行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實(shí)質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見(jiàn)章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見(jiàn)孟昭陽(yáng)、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說(shuō)明理由制度，見(jiàn)張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[5]關(guān)于此點(diǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。

[6]其實(shí)，拋開(kāi)學(xué)界對(duì)“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，行政規(guī)范性文件的公告行為，無(wú)論是從實(shí)質(zhì)層面，抑或從形式層面上來(lái)說(shuō)，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因?yàn)樾姓?guī)范性文件的普遍適用性決定了其無(wú)法通過(guò)個(gè)體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。

[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對(duì)人違法行為措施之外，對(duì)相對(duì)人追加的不利處理，不包括對(duì)違法行為本身所作的糾正措施，如因相對(duì)人違法而需撤銷(xiāo)其行政許可證，那么這個(gè)撤銷(xiāo)決定雖然對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對(duì)相對(duì)人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。

[8]或許有人會(huì)將對(duì)行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時(shí)履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對(duì)執(zhí)行行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

[9]對(duì)行政機(jī)關(guān)本身來(lái)說(shuō)，行政處理效力的開(kāi)始時(shí)期和行政處理的成立時(shí)期一致，行政處理一旦作出立即生效。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時(shí)起才能實(shí)施，即行政處理只在公布以后才能對(duì)當(dāng)事人主張有效。參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁(yè)。行政處理效力的開(kāi)始時(shí)期，應(yīng)分對(duì)行政機(jī)關(guān)本身和對(duì)當(dāng)事人而不同。

[10]這也符合我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問(wèn)題，有待進(jìn)一步深入探討。

[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第25頁(yè)。

[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實(shí)措施，即相對(duì)人有義務(wù)的不履行時(shí)，將該事實(shí)向一般公眾公布。參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁(yè)。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見(jiàn)[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第312～321頁(yè)。行政主體在此個(gè)案中，類(lèi)似法官的角色，應(yīng)運(yùn)用作為裁判方法的利益衡量來(lái)決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。

[14]參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第323頁(yè)。

[15]如在日本，對(duì)于公布違反事實(shí)措施，可以提起撤銷(xiāo)訴訟。參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁(yè)。

篇(2)

關(guān)鍵詞 闖黃燈 機(jī)動(dòng)車(chē) 分析

近來(lái)，一起闖黃燈被罰款的案件引發(fā)熱議，浙江省嘉興市海鹽縣法律工作者舒江榮因駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛闖黃燈被交警罰款150元，舒某隨后以處罰無(wú)法律依據(jù)為由將公安機(jī)關(guān)告上法庭，成為全國(guó)首例因闖黃燈引發(fā)的行政訴訟案件 在海鹽縣人民法院的一審判決中，舒氏敗訴2012年4月6日，嘉興市中級(jí)人民法院作出駁回上訴，維持原判的終審判。

一、“黃燈”的性質(zhì)

“闖黃燈”存在這么多的問(wèn)題，確實(shí)需要有一個(gè)能夠統(tǒng)一的、既合法又合理的司法解釋和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題首要任務(wù)還是要弄清“闖黃燈”行為的本質(zhì)屬性。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第二十六條明確規(guī)定，交通信號(hào)燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準(zhǔn)許通行，黃燈表示警示。紅燈和綠燈的交通信號(hào)屬性非常明確，沒(méi)有歧義。但“黃燈”的交通信號(hào)屬性又是什么呢？從“警示”的本義看，它是一種“警告，啟示”，既不是“禁止”，又不是“準(zhǔn)許”，那么，它警告什么？又啟示什么呢？它警告的應(yīng)該是：提醒人們“紅燈”馬上亮起，通行路口要更加警覺(jué)和重視；它啟示的應(yīng)該是：（1）要根據(jù)車(chē)速和路程長(zhǎng)度，做到謹(jǐn)慎、安全，到路口時(shí)能在停止線(xiàn)前停下來(lái)而不會(huì)闖過(guò)紅燈；（2）如果距路口較近，車(chē)速較快，來(lái)不及剎車(chē)的，適當(dāng)減速，謹(jǐn)慎、安全通過(guò)停車(chē)線(xiàn)；（3）通過(guò)路口的，對(duì)左右兩邊的行車(chē)狀況要高度警覺(jué)。所以，“黃燈”既然不是禁止，當(dāng)然可以通過(guò)，只是要提醒人們，要小心謹(jǐn)慎、安全的通過(guò)。

二、“搶黃燈”行為應(yīng)如何界定

弄清楚了“闖黃燈”行為的本質(zhì)屬性。我們還應(yīng)當(dāng)解釋一下“搶黃燈”的問(wèn)題。開(kāi)車(chē)的人都知道，城市街道一般時(shí)速限制都是60公里或40公里，按時(shí)速40公里計(jì)算，每秒行駛路程11米多，而且有一個(gè)慣性沖力，如果看到轉(zhuǎn)換為黃燈時(shí)，馬上采取急剎車(chē)：一是容易剎車(chē)延遲及慣性作用，沖過(guò)停車(chē)線(xiàn)，這時(shí)候，行也不是，停也不是，客觀上妨礙了道路的暢通；二是急剎快、制動(dòng)性強(qiáng)，但由于道路不是一輛車(chē)行駛，后面還會(huì)跟著車(chē)輛，如果后面的車(chē)做不到與前面的車(chē)一樣急剎快、制動(dòng)性強(qiáng)，而是以正常的點(diǎn)剎、慢剎等措施予以減速處理，就更容易造成追尾。所以，所謂的“搶黃燈”其實(shí)不是“搶”，而根據(jù)距離、車(chē)速判斷是不是可以通過(guò)的問(wèn)題，能通過(guò)就不叫“搶”，不能通過(guò)就是“闖紅燈”了，絕大多數(shù)人當(dāng)然不會(huì)拿自己的錢(qián)和車(chē)甚至生命開(kāi)玩笑。

該案審判長(zhǎng)陳啟清說(shuō)，現(xiàn)有道路交通安全法體系下，“闖黃燈”系違法行為，其理由有三點(diǎn)：首先，該項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上意味著黃燈亮?xí)r，駕駛?cè)说耐ㄐ袡?quán)受到限制，如按此理解，違背了該法條語(yǔ)意體系上的內(nèi)在邏輯，使得黃燈與綠燈意義雷同，更違背了《道路交通安全法》的立法目的。

其次，《道路交通安全法》第三十八條第一款第二項(xiàng)中，省略掉黃燈亮?xí)r，禁止車(chē)輛通行的字樣，直接規(guī)定黃燈亮?xí)r，已越過(guò)停止線(xiàn)的車(chē)輛可繼續(xù)通行，言簡(jiǎn)意賅，更加符合立法語(yǔ)言的要求。

最后，黃燈作為綠燈充分放行之后向紅燈的過(guò)渡，其設(shè)置的目的應(yīng)當(dāng)是黃燈轉(zhuǎn)換紅燈的時(shí)間，使得在綠燈放行過(guò)程中正常駛?cè)虢徊婵?、但還沒(méi)有通過(guò)的車(chē)輛，能夠迅速安全通過(guò)，清空交叉口滯留的車(chē)輛，為交叉方向的綠燈放行做好準(zhǔn)備。因此，出于安全駕駛目的，黃燈亮?xí)r，只有已經(jīng)越過(guò)停止線(xiàn)的車(chē)輛可以繼續(xù)通行，除此之外的車(chē)輛不得繼續(xù)通行。

該案中，爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于黃燈亮?xí)r，未越過(guò)停止線(xiàn)的車(chē)輛是否能夠同越過(guò)停止線(xiàn)的車(chē)輛一樣享有通行權(quán)。很明顯，法官和當(dāng)事人做了相反的解釋?zhuān)歉鶕?jù)學(xué)界的觀點(diǎn)，從邏輯推斷原則出發(fā)，大部分還是傾向于肯定當(dāng)事人的通行權(quán)。也就是說(shuō)，黃燈亮?xí)r，只是起到《道路交通安全法》中的賦予其的警示作用，不能作為處罰依據(jù)。

三、“交通信號(hào)燈”屬于何種行政行為

交通信號(hào)燈，從行政法的角度而言，屬于具體行政行為，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。紅燈表示禁止通行，屬于課以義務(wù)的行政行為，相對(duì)人違反該義務(wù)將承擔(dān)不利的法律后果。綠燈表示準(zhǔn)許通行，屬于免除義務(wù)的行政行為。黃燈表示“警示”。對(duì)于該含義的解釋有三：

其一，并非課以義務(wù)的行政行為?！熬尽币馕吨崾尽｜S燈亮?xí)r提示將要出現(xiàn)紅燈，司機(jī)可以行駛，但是不能違反即將到來(lái)的紅燈，不能影響道路通行。在此，黃燈類(lèi)似于綠燈，違反黃燈并不構(gòu)成違法，也不承擔(dān)法律責(zé)任。

其二，是課以義務(wù)的行政行為?！熬尽币馕吨?。黃燈亮?xí)r警告馬上出現(xiàn)紅燈，車(chē)輛不能再通行，必須減速至停車(chē)線(xiàn)，即使到達(dá)停車(chē)線(xiàn)速度比較快也必須緊急剎車(chē)。在此，黃燈類(lèi)似于紅燈，違反黃燈構(gòu)成違法，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，車(chē)輛闖黃燈有一定危險(xiǎn)，所以要“警示”，但卻并非非法行為，從法理上判定，不應(yīng)受到行政處罰。

參考文獻(xiàn)：

[1]張劉濤等.全國(guó)首例闖黃燈案終審宣判[N].東方早報(bào)，2012年4月7日第6版.

[2]孟煥良.“闖黃燈”系違法行為的三點(diǎn)理由[N].中國(guó)審判新聞月刊，2012年5月5日，總第75期.

篇(3)

關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法行政法經(jīng)濟(jì)行政法經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系行政關(guān)系

自經(jīng)濟(jì)法在我國(guó)產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話(huà)題，但至今為止對(duì)這些問(wèn)題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法，分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系。

一、對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識(shí)的析評(píng)

1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。]，將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過(guò)于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)含義”①[王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開(kāi)討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。].

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說(shuō)經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問(wèn)題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來(lái)，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。]，有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系④[王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見(jiàn)又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑤[尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。

將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開(kāi)來(lái)，但與行政法的調(diào)整對(duì)象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時(shí)一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來(lái)。

（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別

1經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對(duì)象不同

從調(diào)整對(duì)象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)方面。但由于學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時(shí)其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說(shuō)，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無(wú)經(jīng)濟(jì)性而將國(guó)家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對(duì)象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開(kāi)來(lái)①[劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。].凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會(huì)關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話(huà)，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同②[王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].

2經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對(duì)象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財(cái)政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過(guò)充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展④[李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。].從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。3經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國(guó)家行政法的觀念而將我國(guó)的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性?xún)?nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性?xún)?nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無(wú)需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競(jìng)爭(zhēng)政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實(shí)體法、授權(quán)法。此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后在“法治國(guó)”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會(huì)化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過(guò)渡的階段，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國(guó)，行政法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無(wú)法承擔(dān)起管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴(lài)經(jīng)濟(jì)法，實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時(shí)以下問(wèn)題值得一提

1在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問(wèn)題上至今沒(méi)有形成共識(shí)

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間有哪些實(shí)質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的觀點(diǎn)就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象到底是什么，這實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個(gè)基本問(wèn)題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說(shuō)“國(guó)家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說(shuō)法不一：有的認(rèn)為，國(guó)家之手有三種基本動(dòng)作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)①[劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。]，有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價(jià)格、稅收、工資等和行政手段如國(guó)有化和計(jì)劃），一種是法律手段②[王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。]，有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]，還有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段④[同①，目錄第1-5頁(yè)。]，等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識(shí)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場(chǎng)障礙排除法、國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法、國(guó)家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成⑤[同③。]，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場(chǎng)管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面⑥，還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。

2理論研究中存在著理論與實(shí)踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會(huì)

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅(jiān)持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財(cái)政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場(chǎng)管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競(jìng)爭(zhēng)法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場(chǎng)管理法中，無(wú)論是競(jìng)爭(zhēng)法、價(jià)格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無(wú)一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)去研究，因而，在實(shí)際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱(chēng)之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱(chēng)之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)⑧[張守文等：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133-139頁(yè)。]，將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中對(duì)經(jīng)濟(jì)主體及個(gè)人實(shí)施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照等行政處罰稱(chēng)之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個(gè)人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨(dú)立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》①[杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日?qǐng)?bào)出版社1990年版，第192-195頁(yè)。].

3對(duì)行政法特別是我國(guó)行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識(shí)上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會(huì)關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會(huì)關(guān)系只適用于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對(duì)行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡(jiǎn)單地理解為行政命令，同時(shí)將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價(jià)值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)簡(jiǎn)單地歸結(jié)為國(guó)家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿(mǎn)足國(guó)家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國(guó)行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實(shí)體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國(guó)的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國(guó)行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實(shí)體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。

二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實(shí)質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對(duì)此學(xué)界早有論及②[梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第196-213頁(yè)。].但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識(shí)上存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過(guò)程中的一個(gè)滲透因素③[王保樹(shù)：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。]；而在行政法學(xué)界看來(lái)，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，它僅僅是行政法的一個(gè)分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門(mén)行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。].

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識(shí)：

（一）國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開(kāi)國(guó)家的干預(yù)與調(diào)控，我國(guó)也不例外，同時(shí)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國(guó)家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者說(shuō)“國(guó)家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無(wú)非包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，即通過(guò)國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來(lái)達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，而國(guó)家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國(guó)和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國(guó)香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動(dòng)，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。]；二是國(guó)家的非權(quán)力干預(yù)，即國(guó)家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來(lái)達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱(chēng)之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對(duì)人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對(duì)人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對(duì)人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實(shí)行為，所以，它屬于國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)，即必須將國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說(shuō)，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國(guó)家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實(shí)際上是通過(guò)國(guó)家權(quán)力來(lái)完成民法所無(wú)力解決的市場(chǎng)主體的規(guī)制問(wèn)題，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。]但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒(méi)有能夠進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對(duì)象

盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒(méi)有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國(guó)行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對(duì)行政法所予的定義不完全相同，但對(duì)行政法調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)是一致的：即行政法的調(diào)整對(duì)象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過(guò)程中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，也就是說(shuō)凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會(huì)關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點(diǎn)不僅在行政法學(xué)界沒(méi)有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會(huì)關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對(duì)行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)：在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因?yàn)樵谝话愕男姓芾碇姓绮痪哂羞@樣的強(qiáng)制手段，政令將無(wú)法推行，法律將無(wú)法實(shí)施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對(duì)人的意思表示，因而它難以調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性和參與意識(shí)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識(shí)到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開(kāi)始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對(duì)人不再僅僅是被管理的對(duì)象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動(dòng)了相對(duì)人參與國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)的積極性，在法國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國(guó)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來(lái)，成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實(shí)施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國(guó)土資源開(kāi)發(fā)與保護(hù)，國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購(gòu)等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計(jì)劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰(shuí)也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因?yàn)樾姓贤P(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實(shí)質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿(mǎn)足或?qū)崿F(xiàn)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益。這說(shuō)明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國(guó)法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對(duì)經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說(shuō)明。從我國(guó)的法律制度及實(shí)踐來(lái)看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律手段只有三個(gè)方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國(guó)家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的手段，把行政手段理解為國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對(duì)象的手段的話(huà)，那么，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價(jià)格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過(guò)是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過(guò)行政救濟(jì)途徑解決

從法學(xué)理論上說(shuō)，作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，它不僅要有不同于其他部門(mén)法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門(mén)法的法律責(zé)任體系及獨(dú)立的爭(zhēng)議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對(duì)人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點(diǎn)已被國(guó)家的立法所明確否定。其中1996年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中實(shí)施的所有罰款、沒(méi)收違法所得及非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無(wú)一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)實(shí)施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭(zhēng)議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過(guò)行政救濟(jì)途徑解決這些爭(zhēng)議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒(méi)有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對(duì)象，沒(méi)有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒(méi)有獨(dú)立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)既沒(méi)有理論基礎(chǔ)，也沒(méi)有法律依據(jù)。需要說(shuō)明的是，對(duì)經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)的否定并不意味著對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價(jià)值的徹底否定，而是說(shuō)明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個(gè)大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個(gè)分支學(xué)科并相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長(zhǎng)期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問(wèn)題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國(guó)行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問(wèn)題走向具體實(shí)踐問(wèn)題，從行政法學(xué)原理走向部門(mén)行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國(guó)行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動(dòng)我國(guó)的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢(shì)。

三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國(guó)家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動(dòng)中所形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個(gè)分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對(duì)象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說(shuō)，凡是國(guó)家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會(huì)關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門(mén)行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國(guó)，因國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場(chǎng)管理及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理三個(gè)方面，因此，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場(chǎng)管理法及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理法三個(gè)方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱(chēng)。從總體上說(shuō)，國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施兩個(gè)方面，因此，宏觀調(diào)控法實(shí)際上包含了規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律兩個(gè)方面，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計(jì)劃法、國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國(guó)人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律主要是稅法、價(jià)格法、金融法、投資法、財(cái)政法等。

（二）市場(chǎng)管理法

市場(chǎng)管理法是調(diào)整國(guó)家監(jiān)督、管理市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱(chēng)。由于國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的管理包括了對(duì)市場(chǎng)主體的管理、市場(chǎng)交易行為的管理和市場(chǎng)客體的管理，因而市場(chǎng)管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場(chǎng)主體的法律、管理市場(chǎng)行為的法律及管理市場(chǎng)客體的法律三個(gè)方面。其中管理市場(chǎng)主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場(chǎng)主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊(cè)登記管理的法律規(guī)范，管理市場(chǎng)行為的法律主要是反壟斷法、反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反傾銷(xiāo)法、反補(bǔ)貼法、反價(jià)格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場(chǎng)管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場(chǎng)客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場(chǎng)秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場(chǎng)秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國(guó)家在監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)中行政法手段與民法手段的結(jié)合運(yùn)用，因此，我們這里所講的市場(chǎng)管理法指的僅是規(guī)范國(guó)家權(quán)力監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)的那部分法律規(guī)范。

篇(4)

關(guān)鍵詞：吸毒行為；吸食、注射罪；犯罪化

中圖分類(lèi)號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2011）36-0147-02

問(wèn)題對(duì)人類(lèi)的各個(gè)階層和社會(huì)的發(fā)展構(gòu)成了極大威脅。我國(guó)曾經(jīng)擁有三十多年“無(wú)毒之國(guó)”的美譽(yù)。然而到20世紀(jì)末期，我國(guó)已由過(guò)境國(guó)轉(zhuǎn)化為過(guò)境與消費(fèi)和生產(chǎn)并存的受害國(guó)。因此，通過(guò)論述在我國(guó)將非法吸食、注射行為犯罪化的必要性，進(jìn)而明確我國(guó)立法改革的方向，標(biāo)志著吸毒行為犯罪化將全面進(jìn)入了法制化軌道。

一、吸毒行為的危害性

吸毒嚴(yán)重摧殘人體身心健康，容易導(dǎo)致疾病蔓延。犯罪造成的直接危害是損害吸食者的身心健康與生命。久而久之，體內(nèi)嚴(yán)重中毒，產(chǎn)生各種病態(tài)反映。最終導(dǎo)致人的體質(zhì)下降，感染各種疾病。吸毒者雖然具體傷害的是自已的身體，但是這種行為已影響整個(gè)社會(huì)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看還會(huì)影響整個(gè)民族素質(zhì)的提高，是直接威脅人類(lèi)生存、發(fā)展的大敵?？傊?，吸毒所造成的危害是十分嚴(yán)重的，它不僅對(duì)吸毒者個(gè)人和家庭帶來(lái)?yè)p害，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)和國(guó)家乃至全人類(lèi)造成多方面的危害。因此，吸毒已不僅僅是個(gè)人的問(wèn)題，不只是對(duì)個(gè)人身體健康侵害的行為，而是具有現(xiàn)實(shí)的、客觀的社會(huì)危害性的行為。對(duì)于吸毒行為的客觀社會(huì)危害，刑法不應(yīng)，也不能將其置之度外。

二、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)吸毒行為處置的缺陷

從我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于吸毒的立法處置來(lái)看，很明顯吸毒在我國(guó)只是一種違法行為，對(duì)其懲處也僅局限于行政處罰的范疇，這主要包括拘留、罰款、沒(méi)收等行政處罰措施。而對(duì)吸毒成癮者采用強(qiáng)制戒毒或勞教戒毒的方法，可以視為一種保安處分。筆者認(rèn)為，吸毒的非犯罪化雖然其立法宗旨在于教育、挽救吸毒者，便于吸毒者能夠重新回歸社會(huì)，做對(duì)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開(kāi)放的有用之人，但卻存在以下明顯缺憾。

（一）吸毒行為非犯罪化的立法處置與其嚴(yán)重的社會(huì)危害性不相適應(yīng)

近年來(lái)吸毒人數(shù)的增多和消費(fèi)市場(chǎng)的擴(kuò)大直接刺激了的生產(chǎn)加工、走私和販運(yùn)。從某種意義上來(lái)說(shuō)，也是一種商品，它有一個(gè)生產(chǎn)、加工、走私、販運(yùn)和消費(fèi)的全過(guò)程。毒販要獲得暴利，就必須不斷拓展消費(fèi)市場(chǎng)，否則其獲取暴利的目的根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，反過(guò)來(lái)，吸毒人數(shù)的增多，消費(fèi)市場(chǎng)的擴(kuò)大又直接刺激了的生產(chǎn)、加工、走私和販運(yùn)，從而形成惡性循環(huán)。與此同時(shí)吸毒還會(huì)引發(fā)大量違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞社會(huì)治安。眾所周知吸毒和犯罪是一對(duì)孿生兄弟。由于價(jià)格高昂，金山都要被吸空。吸毒者在耗盡個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)后，就會(huì)鋌而走險(xiǎn)，走上違法犯罪的道路，進(jìn)行販毒、、搶劫、殺人、盜竊、詐騙等犯罪活動(dòng)。據(jù)報(bào)道，我國(guó)大中城市中與吸毒有關(guān)的犯罪正逐步上升，有些地方與吸毒有關(guān)的犯罪已占到犯罪總數(shù)的70%～80%，個(gè)別地方比例更高。此外，吸毒后精神亢奮甚至失常也誘發(fā)了部分傷害、搶劫、等犯罪行為，嚴(yán)重破壞了社會(huì)治安。

（二）吸毒行為非犯罪化不利于遏制非法使用的蔓延

我國(guó)非法使用的蔓延，原因是多方面的，但對(duì)吸毒行為的處罰過(guò)輕是導(dǎo)致吸毒猖獗的重要原因之一。這是必須引起我們高度注意的一個(gè)問(wèn)題。許多吸毒者都熟知“吸毒違法不犯罪”之法律規(guī)定，他們認(rèn)為既然政府沒(méi)有把吸毒規(guī)定為犯罪，那么就說(shuō)明吸毒的社會(huì)危害性較小。許多送進(jìn)戒毒所強(qiáng)戒的吸毒成癮者也因此不認(rèn)真接受治療，出所后又照吸不誤，直接導(dǎo)致了復(fù)吸率的居高不下。鑒于此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法將吸毒規(guī)定為犯罪行為，使吸毒人員懾于法律的威嚴(yán)而痛下決心戒除毒癮。當(dāng)然無(wú)論是吸毒還是復(fù)吸，都是由各種復(fù)雜因素造成的，我們不可能企求通過(guò)吸毒犯罪化的途徑從根本上消除吸毒和復(fù)吸這一社會(huì)痼疾，但我們也不能不看到，吸毒犯罪化有其積極的一面，對(duì)于遏制我國(guó)日益猖獗的吸毒現(xiàn)象將會(huì)有重要的作用。

三、吸毒行為犯罪化的可行性分析

（一）吸毒行為犯罪化是抑制犯罪的有力途徑

吸毒刺激著走私、制造、販運(yùn)及黑市交易日益猖獗。打擊犯罪，僅以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造等最終贏利者為打擊對(duì)象是不夠的，必須堵住毒源，截?cái)喽玖?，消除毒害，從兩頭抓中間截，才有利于打擊犯罪。要控制犯罪，尤其是控制銷(xiāo)售，打擊的消費(fèi)活動(dòng)則是必不可少的。吸毒是一項(xiàng)費(fèi)用高昂的“嗜好”，一經(jīng)染上則欲罷不能，即使家財(cái)萬(wàn)貫都會(huì)傾家蕩產(chǎn)。加之生理、心理受的摧殘，無(wú)法正常生活工作，絕大部分吸毒者無(wú)正當(dāng)職業(yè)和正常經(jīng)濟(jì)收入，況且吸毒與其他違法犯罪活動(dòng)從來(lái)就是對(duì)孿生子，將吸毒作為犯罪打擊可以抑制因吸毒引發(fā)的一系列其他犯罪。

（二）吸毒行為犯罪化有利于禁毒立法體系的完善

縱觀當(dāng)今世界各國(guó)的刑事立法和禁毒法規(guī)，吸毒是最復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題之一，各國(guó)政府對(duì)吸毒都設(shè)有一套防范、控制、矯正措施，有些國(guó)家的法律直接將吸毒規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪行為，如日本、韓國(guó)、蒙古、土耳其、希臘、意大利等,我國(guó)的港、澳、臺(tái)地區(qū)也將吸毒規(guī)定為犯罪。

全面禁毒是我國(guó)對(duì)違法犯罪活動(dòng)所采取的一貫立場(chǎng)，現(xiàn)有法律已將為吸毒者提供吸毒場(chǎng)所的容留吸毒行為規(guī)定為犯罪。非法持有的目的之一是非法消費(fèi)，法律也規(guī)定為犯罪。在這種情況下，如果不將吸毒行為也規(guī)定為犯罪，就會(huì)失去法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也有悖于運(yùn)用刑罰全面禁毒的立法精神。從反國(guó)際合作的角度來(lái)看，把這類(lèi)行為規(guī)定為犯罪，也有助于國(guó)際社會(huì)的反合作，促進(jìn)國(guó)內(nèi)的全面禁毒活動(dòng)。因此，有必要增設(shè)吸食、注射罪使從制造、流通、消費(fèi)等各環(huán)節(jié)都受到法律的制約，從而形成我國(guó)刑法對(duì)懲治犯罪的完整體系。

四、關(guān)于在我國(guó)增設(shè)吸食、注射罪的立法構(gòu)想

（一）吸食、注射罪的概念

由上可知，在刑法之中將吸毒行為犯罪化是有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義的，筆者在該部分將提出有關(guān)吸毒行為犯罪化的罪名設(shè)置、構(gòu)成要件、量刑方面的設(shè)想：從前面的比較研究可知，各國(guó)吸毒罪的罪名五花八門(mén)，諸如吸毒罪，非法消費(fèi)罪，非法消費(fèi)興奮劑罪，公然酩酊、亂用藥物罪，非法消費(fèi)麻醉品罪，濫用麻醉品罪，吸食鴉片煙罪等，不一而足。聯(lián)系中國(guó)國(guó)情，同時(shí)借鑒各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為選擇吸食、注射罪的罪名是較為科學(xué)和合理的。理由如下：

其一，吸食、注射罪的罪名簡(jiǎn)明扼要，通俗易懂，易于被普通公民所理解和接受。同時(shí)吸食、注射罪的罪名也鮮明地體現(xiàn)了吸毒行為的本質(zhì)屬性和基本特征，具有科學(xué)性和合理性。

其二，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行禁毒立法之規(guī)定，根據(jù)其藥理性質(zhì)分為品和精神藥物兩大類(lèi)，因此，我國(guó)不可能像泰國(guó)等其他國(guó)家只規(guī)定非法消費(fèi)麻醉品罪或?yàn)E用麻醉品罪，而對(duì)吸食、注神藥物的行為，不予處罰，所以我國(guó)不能選擇非法消費(fèi)麻醉品罪或?yàn)E用麻醉品罪的罪名。

其三，美國(guó)的公然酩酊、亂用藥物罪將攝取酒精飲料和亂用藥物的犯罪行為規(guī)定在同一個(gè)罪名中既不符合我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，也讓普通公民難以理解和接受（品或精神藥物在我國(guó)濫用稱(chēng)為，而不叫藥物），因而不宜仿效。

吸食、注射罪可以定義為：年滿(mǎn)16周歲具有完全刑事責(zé)任能力的自然人，違反國(guó)家管理秩序，明知是而吸食、注射，經(jīng)公安機(jī)關(guān)戒毒機(jī)構(gòu)強(qiáng)制戒毒后又復(fù)吸的或者吸食、注射，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（二）吸食、注射罪的犯罪構(gòu)成要件

1.吸食、注射罪的犯罪主體

吸毒罪的主體，我們認(rèn)為可以參照大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的規(guī)定，確定為一般主體，即只要行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施了吸食、注射的行為，就可構(gòu)成吸毒的主體，具體而言，包括我國(guó)公民以及在我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人，這里的外國(guó)人是指具有他國(guó)國(guó)籍或無(wú)國(guó)籍的人。鑒于軍人和國(guó)家工作人員身份的特殊性，我們建議軍人和國(guó)家工作人員吸毒的，應(yīng)當(dāng)作為法定從重情節(jié)予以處罰。我們不主張有些國(guó)家規(guī)定只有未成年人才可以構(gòu)成吸毒罪的主體的立法例。雖然其立法宗旨依然在于通過(guò)嚴(yán)刑峻法來(lái)震懾未成年人，以防止其染上毒癮，從而達(dá)到教育、挽救的目的，但是這樣做往往不利于未成年人的社會(huì)回歸，不利于未成年人的人格重塑，因此我們建議對(duì)已滿(mǎn)16歲不滿(mǎn)18歲的人犯吸毒罪的，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

2.吸食、注射罪的犯罪主觀方面

本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即要求行為人明知自己吸食、注射的是國(guó)家管制的，明知自己吸食的行為是破壞國(guó)家對(duì)的管制并會(huì)給社會(huì)造成危害結(jié)果，卻希望這種結(jié)果發(fā)生。行為人的主觀目的通常是為了追求造成的感官刺激。如果行為人受他人欺騙，確實(shí)不知道是而誤用，則不構(gòu)成本罪。此外，毒販為了打開(kāi)消費(fèi)市場(chǎng)，引誘、教唆、欺騙行為人吸食、注射的，如果行為人明知是而吸食、注射的，構(gòu)成吸毒罪。反之，則不構(gòu)成吸毒罪。

3.吸食、注射罪的犯罪客體

從客體方面來(lái)看,吸毒行為侵害的是國(guó)家對(duì)的管制秩序。我國(guó)于1987年11月28日頒布的《品管理辦法》和1988年12月27日頒布的《管理辦法》，對(duì)品、的種植和生產(chǎn)、供應(yīng)、運(yùn)輸、進(jìn)出口、使用都作出了嚴(yán)格的規(guī)定。各種犯罪無(wú)不對(duì)特定的管理制度造成直接侵害。根據(jù)《品管理辦法》第21條規(guī)定“品只限于醫(yī)療、教學(xué)和各種科研需要，任何個(gè)人不得非法使用品”，而吸毒行為正是破壞了國(guó)家對(duì)品使用的管理制度。至于非法使用國(guó)家管制的，仍屬犯罪行為，但鑒于危害性相對(duì)較小，在量刑方面可考慮從輕處罰。

4.吸食、注射罪的犯罪客觀方面

本罪的客觀方面可以具體描述為經(jīng)公安機(jī)關(guān)的戒毒機(jī)構(gòu)強(qiáng)制戒毒后又復(fù)吸的行為。復(fù)吸人員主觀上反復(fù)多次毒癮未除，主觀惡性較強(qiáng)，具有一定的社會(huì)危害性，客觀上多次違反了國(guó)家對(duì)的管理秩序，符合主客觀相一致原則。這樣的立法設(shè)計(jì)亦有利于縮小打擊范圍和照顧犯罪者家屬的感情。

參考文獻(xiàn):

[1]方元.論非法使用行為的刑罰規(guī)制[J].湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(3).

[2]駱寒青.對(duì)設(shè)立吸毒罪的設(shè)想[J].云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(2).

[3]丁明.對(duì)吸毒行為法律定性的思考[J].廣西警官高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)，2008，(2).

[4]李倩嵐.吸食、注射犯罪化探析[J].法制與社會(huì)，2009，(19).

篇(5)

對(duì)于治安行政管理權(quán)的性質(zhì)，它是警察作為行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家依法履行治安管理職能時(shí)所享有的權(quán)力，從該職權(quán)內(nèi)容上的行政性上可以看出，它應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)。對(duì)于刑事偵查權(quán)的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為其是在司法活動(dòng)的過(guò)程中產(chǎn)生的具有司法權(quán)和行政權(quán)雙重屬性的權(quán)力，但這樣的性質(zhì)定位不能夠使我們認(rèn)識(shí)到權(quán)力的本質(zhì)屬性，不能夠揭示權(quán)力在行使中的原則。比較司法權(quán)和行政權(quán)的特征就可以明顯發(fā)現(xiàn)，刑事偵查權(quán)事實(shí)上是屬于行政權(quán)的。

首先，司法權(quán)的消極被動(dòng)性與行政權(quán)的積極主動(dòng)性，刑事偵查權(quán)是一種積極主動(dòng)的權(quán)力，它要求偵查機(jī)關(guān)及時(shí)高效地介入公民的生活，以維護(hù)社會(huì)秩序和安定為目標(biāo)，積極主動(dòng)出擊以預(yù)防犯罪、偵破犯罪、打擊犯罪。其次，司法的中立性與行政的傾向國(guó)家性，警察在偵查活動(dòng)中不是中立于政府和當(dāng)事人之間的，而是代表政府一方對(duì)影響社會(huì)秩序的人員進(jìn)行追訴活動(dòng)，以維護(hù)政府對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治。再次，司法權(quán)的獨(dú)立性和行政權(quán)的非獨(dú)立性，行使偵查權(quán)的警察個(gè)體和組織不是獨(dú)立于其他警察和上級(jí)，而是必須服從和接受來(lái)自上級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)與指揮、命令，是一種上命下從、上下隸屬的關(guān)系。最后，司法的終局性和行政的非終局性，刑事警察對(duì)被追訴者的人身和財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)受中立機(jī)構(gòu)的審查和裁決而不能由自己作最終的裁決。綜上所述，警察行使的治安行政管理權(quán)和刑事偵查權(quán)在性質(zhì)上均屬于行政權(quán)，即警察權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)。

二、警察權(quán)的濫用

警察權(quán)作為行政權(quán)的一種，除具有行政權(quán)的一般特征外，是具有暴力性質(zhì)的強(qiáng)制性國(guó)家行政權(quán)力，它能制約、剝奪公民人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它比任何其他行政權(quán)力更具有膨脹性、擴(kuò)張性、攻擊性和侵犯性。警察權(quán)的行使是維護(hù)國(guó)家利益，是對(duì)秩序價(jià)值的追求，是與之相對(duì)的公民權(quán)作出讓步的結(jié)果，公民權(quán)追求的是個(gè)人的自由價(jià)值。警察權(quán)是范圍最廣，影響最大，強(qiáng)制性最強(qiáng)的國(guó)家權(quán)力。權(quán)力如果得不到制約或者限制就極易被濫用，尤其是警察權(quán)，它能夠直接、廣泛地限制和剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，如果沒(méi)有有效的制約途徑，則帶給公民的將是無(wú)盡的傷害，而對(duì)于整個(gè)社會(huì)和公眾則會(huì)喪失對(duì)法律的信心，破壞法律的尊嚴(yán)，損害警察的權(quán)威。在實(shí)踐中警察權(quán)濫用的情形主要包括：

(一)越權(quán)行使警察權(quán)。在警察的職能權(quán)限之外以警察的身份行使權(quán)力。

(二)不當(dāng)行使警察權(quán)。應(yīng)當(dāng)從重處罰的卻處罰的輕了，應(yīng)當(dāng)處罰的輕卻處罰的重了。

(三)違法行使警察權(quán)。在執(zhí)法中違反法律的規(guī)定行使職權(quán)。

(四)違反法定的程序。注重實(shí)體結(jié)果，而忽略程序的遵守。

(五)在行使警察權(quán)時(shí)未遵循一定的原則。例如最小傷害原則或者是及時(shí)有效原則，致使產(chǎn)生不必要的傷亡或者是放縱違法犯罪分子。

三、警察權(quán)的濫用原因分析

警察權(quán)的自身性質(zhì)決定了該權(quán)力的極易被濫用性，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到權(quán)力的濫用并不是必然的，仍然可以通過(guò)一些制度加以制約，以保障其順利運(yùn)行。在我國(guó)警察權(quán)濫用的原因是多方面的，有警察權(quán)行使主體的原因，也有警察權(quán)行使的制度缺陷。

(一)主體存在的缺陷

權(quán)力的行使最后的承擔(dān)者是人，警察權(quán)的最終行使者是警察，警察作為有血有肉，有思想有情感的人，有著自然人天然的缺陷。在行使的權(quán)力時(shí)，因其自身的道德水平、法治素養(yǎng)、職業(yè)能力的高低不同，甚至受環(huán)境、心理等因素的影響而表現(xiàn)出不同的行為方式。在關(guān)于警察行使槍支的新聞報(bào)道中，有警察醉酒之后與他人發(fā)生糾紛而槍殺老百姓的，有在執(zhí)行公務(wù)時(shí)對(duì)危險(xiǎn)性判斷失誤而開(kāi)槍的，還有警察為了報(bào)復(fù)女友用槍自殺的。主體的因素對(duì)警察權(quán)的行使有很大的影響，但并非最主要、最本質(zhì)的原因，還應(yīng)看到在制度層面存在的問(wèn)題。

(二)立法不夠完善

警察權(quán)關(guān)涉的范圍很廣泛，但是《警察法》中關(guān)于警察權(quán)行使時(shí)需要遵循的原則沒(méi)有加以規(guī)定和權(quán)力行使的程序等方面的規(guī)定不夠完善，立法的不完善為警察執(zhí)法增加了難度，造成了對(duì)警察執(zhí)法制約和監(jiān)督的不足，放縱了警察濫用職權(quán)的可能性。立法對(duì)權(quán)力分配的不合理，是警察權(quán)濫用的源頭。警察權(quán)的膨脹是指我國(guó)警察的職能從警察法規(guī)定的職能泛化到公民生活的幫手，為人民群眾排憂(yōu)解難、扶危救困，而這些職能之外的行為卻在職業(yè)考核中作為考量的因素，另外以安全保衛(wèi)的角色協(xié)助其他執(zhí)法部門(mén)進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)。警察權(quán)的內(nèi)容很廣泛，不同的內(nèi)容在行使時(shí)的程序可能會(huì)有所不同，但是，單單一部《警察法》是肯定不能夠滿(mǎn)足的。如在《人民警察使用警械和武器條例》中，規(guī)定警察在警告程序無(wú)效時(shí)可以使用警械或者武器，但在《警察法》中除了要求應(yīng)當(dāng)出示證件表明警察身份外，并未對(duì)其他程序有所規(guī)定。程序上的空洞，致使警察在行使職權(quán)時(shí)有更大的隨意性和自由性，也使得對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)處于薄弱狀態(tài)四、對(duì)警察權(quán)行使規(guī)制建議如上所述，權(quán)力的濫用并非必然，仍然可以通過(guò)設(shè)置一定的制度規(guī)則予以規(guī)制，使其在設(shè)定的軌道上順利的運(yùn)行，發(fā)揮其應(yīng)有的功能和作用。

(一)完善立法

警察權(quán)是行政權(quán)，行政權(quán)的行使必須是依法行使，這要求執(zhí)法是在有法可依的情況下進(jìn)行的?！毒旆ā窞榫煨惺孤殭?quán)提供了方向，具體的部分法或者是行政法規(guī)為其提供細(xì)則，但是，對(duì)于一些必要的原則，應(yīng)當(dāng)作為警察權(quán)行使的普遍原則。首先是及時(shí)有效原則，行政權(quán)要求高效快速的進(jìn)行，以維護(hù)社會(huì)秩序，保障社會(huì)安全，這要求行使警察權(quán)時(shí)不僅應(yīng)當(dāng)在最快的時(shí)間內(nèi)采取措施，而且要求采取的措施是能夠有效控制社會(huì)態(tài)勢(shì)和治安形勢(shì)，防止危害的進(jìn)一步擴(kuò)大。其次是依法行使的原則。這不僅包括依照法定的權(quán)限行使職權(quán)，而且在行使職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)以法定的程序進(jìn)行。這是行政行為的基本要求，也是法治社會(huì)發(fā)展的基本要求。關(guān)于警察權(quán)行使的具體程序應(yīng)當(dāng)在《警察法》中有所規(guī)定，警察行使職權(quán)與其他行政職權(quán)比起來(lái)有更大的強(qiáng)制性，涉及公民的權(quán)利和權(quán)益更多更密切，因而對(duì)其運(yùn)行程序應(yīng)當(dāng)有更明確和慎重的規(guī)范。包括應(yīng)當(dāng)明示身份、告訴其執(zhí)法的內(nèi)容和相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，給與陳述申辯的機(jī)會(huì)，說(shuō)明作出決定的理由等，如在警察使用槍支時(shí)應(yīng)當(dāng)首先予以警告，否則程序上是不合法的，是不能夠開(kāi)槍的。

(二)完善司法監(jiān)督

司法的監(jiān)督不能僅僅在事后，更應(yīng)該在涉及公民基本權(quán)益和自由時(shí)將決定權(quán)交給法院，由法院審查決定是否需要采取相應(yīng)的措施限制或剝奪基本權(quán)益或自由。司法的提前介入能夠改善執(zhí)法者自己決定自己執(zhí)行的程序不公正的缺陷，司法機(jī)關(guān)作為中立的第三者能夠提供更加公正的決定，更體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)。在收容遣送、收容教育、行政拘留等治安行政處罰權(quán)中，在采取刑事強(qiáng)制措施、刑事偵查手段時(shí)涉及到對(duì)他人基本權(quán)益和自由的，由公安等機(jī)關(guān)向法院提出申請(qǐng)，交由法院審查決定，法院經(jīng)審查簽發(fā)令狀，公安等機(jī)關(guān)收到令狀后采取相應(yīng)的措施。

(三)改善執(zhí)法環(huán)境

我國(guó)政府或者黨務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的干涉，致使行政有時(shí)候不能在應(yīng)有的途徑上，應(yīng)當(dāng)保障警察權(quán)行使的相對(duì)獨(dú)立性，依法行使職權(quán)?？v觀我國(guó)現(xiàn)狀，行政立法層出不窮，行政執(zhí)法不在于無(wú)法可依，而是有法不依，有法不能依的尷尬局面。我國(guó)警察在職能之外的權(quán)力膨脹，從事非警務(wù)活動(dòng)，雖然促進(jìn)了警民之間的關(guān)系，在一定程度上為警察在民眾心目中的形象起到促進(jìn)作用。但是當(dāng)其安全保衛(wèi)角色，聯(lián)合執(zhí)法時(shí)，以其強(qiáng)制性進(jìn)行威懾時(shí)，公民對(duì)執(zhí)法者的權(quán)威因害怕而服從，產(chǎn)生敵對(duì)的情緒。警察作為警察權(quán)的行使者，其職責(zé)在于行使職權(quán)，維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公共安全，對(duì)于非警務(wù)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門(mén)進(jìn)行，其更具有專(zhuān)業(yè)性針對(duì)性。將其有限的精力投入在自身職能的行使上。

(四)提高執(zhí)法人員素質(zhì)

權(quán)力的最終執(zhí)行者是人，所以作為實(shí)際的執(zhí)行者，警察自身應(yīng)當(dāng)提高素養(yǎng)。警察應(yīng)當(dāng)樹(shù)立人權(quán)意識(shí)，保障人權(quán)觀念是執(zhí)法者抵御警察權(quán)濫用的思想武器，在行使職權(quán)時(shí)以保護(hù)公民的權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，警察權(quán)的濫用必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的受侵犯，必須在執(zhí)法者的心中樹(shù)立人權(quán)意識(shí)，防止權(quán)力的濫用。警察應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)法治素養(yǎng)，這要求執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)有將自己的活動(dòng)局限在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)的信念，依法辦事，不辦人情案。在執(zhí)法中，有程序意識(shí)，不能夠只重結(jié)果而忽略程序的重要性，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序行使權(quán)力。在執(zhí)法中，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的原則，既要遵守合法性的規(guī)定，又要符合合理性的要求。

篇(6)

關(guān)鍵詞：行政登記；行政許可；行政確認(rèn)

一、行政登記概念界定

行政登記是指法定的行政機(jī)關(guān)依據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)，根據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定來(lái)對(duì)符合法定條件的涉及到相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)、地位等法律事實(shí)予以書(shū)面記載并公示的行政行為。①界定行政的登記概念，需從三個(gè)要素著手進(jìn)行考察，即登記相關(guān)主體要素、登記范圍要素、登記監(jiān)督要素。

（一）行政登記相關(guān)主體

行政登記相關(guān)主體，包括行政登記主體及登記申請(qǐng)人。行政登記主體指擁有登記職能的行政機(jī)關(guān)，如民政部門(mén)、公安戶(hù)籍管理部門(mén)等。該主體有登記職能，同時(shí)也負(fù)有相應(yīng)的登記責(zé)任，因此當(dāng)出現(xiàn)登記錯(cuò)誤或瑕疵登記時(shí)，申請(qǐng)人可以對(duì)具體登記行為機(jī)關(guān)向法院提起行政訴訟。

登記申請(qǐng)人可以是普通的自然人個(gè)體，為其自身的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，具有申請(qǐng)自主、責(zé)任歸屬明確的性質(zhì)。例如婚姻登記是典型的自然人自主登記，并對(duì)登記行為有明確責(zé)任，一經(jīng)登記，婚姻雙方登記人的夫妻關(guān)系立即生效并負(fù)有財(cái)產(chǎn)共同、互負(fù)照料之義務(wù)，擁有生育之權(quán)利。申請(qǐng)人也可以是公司法人或法人代表，其自主性相對(duì)個(gè)體自然人較弱。如公司董事會(huì)確定的申請(qǐng)，由法人代表執(zhí)行，法人代表不一定是自主愿意進(jìn)行申請(qǐng)，但這種申請(qǐng)依然具有嚴(yán)格的法律效力。申請(qǐng)人還可以為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人員，代表了其履行某種規(guī)定內(nèi)職權(quán)時(shí)，按照規(guī)定進(jìn)行登記以便監(jiān)督與管理。

（二）行政登記范圍

行政登記范圍，需在法律、法規(guī)、規(guī)章的嚴(yán)格規(guī)定之內(nèi)，這由行政登記本身來(lái)源決定。法律中有什么樣的登記規(guī)定，才能有什么樣的申請(qǐng)與登記行為。同時(shí)，登記的條件必須符合法律所規(guī)定的有關(guān)事實(shí)，否則登記應(yīng)屬無(wú)效。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政登記的內(nèi)容又包含人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大方面。

（三）行政登記監(jiān)督

行政登記的監(jiān)督方式，有內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督兩種監(jiān)督途徑。內(nèi)部監(jiān)督往往是作為行政行為的常規(guī)監(jiān)督，為防止出現(xiàn)、錯(cuò)誤登記等情況，行政機(jī)關(guān)通過(guò)上下級(jí)監(jiān)督、行政監(jiān)察與審計(jì)機(jī)關(guān)監(jiān)督等方式來(lái)保證行政行為的有序運(yùn)行。

外部監(jiān)督，從判例來(lái)看主要是司法監(jiān)督和媒體輿論監(jiān)督。行政登記屬于申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)的以權(quán)利確認(rèn)為目的的登記請(qǐng)求，一旦出現(xiàn)瑕疵登記，可能出現(xiàn)對(duì)申請(qǐng)人的相關(guān)利益造成損害或提供不當(dāng)?shù)美?。一如焦點(diǎn)訪(fǎng)談報(bào)道的四川省自貢市富順縣的一位老人由于戶(hù)籍登記部門(mén)的登記錯(cuò)誤，其戶(hù)口本的生日整整小了22歲，導(dǎo)致老人無(wú)法享受農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)。②又如成都的一名女子為了將父親的戶(hù)口從老家移到成都，從而辦理成都社保，隱瞞、欺騙民政部門(mén)，與父親登記結(jié)婚，后因無(wú)法辦理戶(hù)口與社保而訴諸司法，裁定婚姻無(wú)效③。第一個(gè)案例，是戶(hù)籍登記部門(mén)的錯(cuò)誤造成申請(qǐng)人的利益受損，通過(guò)了《焦點(diǎn)訪(fǎng)談》這個(gè)媒體欄目的報(bào)道后，當(dāng)?shù)嘏沙鏊杆俑说怯涘e(cuò)誤，完成了媒體輿論監(jiān)督。第二個(gè)案例，是申請(qǐng)人為謀取利益，欺騙民政登記部門(mén)，造成了登記錯(cuò)誤，最后通過(guò)司法監(jiān)督的途徑，恢復(fù)了申請(qǐng)人父女的人身關(guān)系，完成了登記監(jiān)督。

二、行政登記的法律性質(zhì)

（一）行政登記與行政許可

國(guó)內(nèi)學(xué)者主張把登記歸屬?gòu)V義的許可范疇④，與狹義的行政許可、行政特許、行政認(rèn)可、行政核準(zhǔn)并列。該說(shuō)法與我國(guó)的現(xiàn)行的行政許可法同源，行政許可法中將個(gè)人、企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等登記行為納入行政許可法的調(diào)整范圍。

行政登記與行政許可顯然是具有一定關(guān)聯(lián)性的。有學(xué)者認(rèn)為，行政登記是行政許可的一種形式，導(dǎo)致不同的稱(chēng)呼的原因不過(guò)是由于行政登記理論和實(shí)踐的復(fù)雜性、立法所使用語(yǔ)言的不統(tǒng)一，登記的本質(zhì)依然是許可。⑤我國(guó)許可行為的表現(xiàn)形式有許可證、執(zhí)照、注冊(cè)登記等。⑥亦有學(xué)者認(rèn)為：“就行政許可行為而言，我國(guó)法律規(guī)范性文件中又將其稱(chēng)為核準(zhǔn)登記、審查批準(zhǔn)、檢驗(yàn)等?！雹叩聦?shí)上，許可和登記有根本之區(qū)別。

第一，前提不同。早有日本學(xué)者指出了二者不可混淆的界限：“其一，凡經(jīng)認(rèn)可之事，有法律上之功用，故非法律所能禁止；其未經(jīng)認(rèn)可者，不過(guò)無(wú)此等功用，故法律得以禁止之。反是則免許，蓋免許之事早為法律所禁止者也。其二，凡免許之事，概早己為法律所禁，故非得免許不可；若認(rèn)可者，其為不為自由也，非先為法律所禁也。”⑧許可是以國(guó)家全面禁止為前提，以對(duì)符合法律要件的對(duì)象的行為進(jìn)行解禁，允許其從事原為國(guó)家禁止的特定活動(dòng)。而登記沒(méi)有全面禁止，行政機(jī)關(guān)對(duì)符合條件的相關(guān)對(duì)象可以予以登記，從而保障部分非特有的權(quán)利。

第二，其功能與目的不同。行政許可的目的在于管制，即事先限定行為的可行性，從而對(duì)行政相對(duì)人的行為加以嚴(yán)格控制，非經(jīng)行政許可從事某種行業(yè)或活動(dòng)即為違法，相對(duì)人就要承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。行政登記的功能則是通過(guò)由專(zhuān)門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)信息進(jìn)行收集、整理、對(duì)外公開(kāi)，將統(tǒng)一、權(quán)威的信息展現(xiàn)給社會(huì)主體，維護(hù)和保障社會(huì)的正常秩序⑨，是國(guó)家進(jìn)行法律控制的輔助手段。

第三，法律效果不同。行政許可在限制某種活動(dòng)的前提下，賦予少數(shù)個(gè)體進(jìn)行被限制活動(dòng)的權(quán)利和資格；而行政登記則是就相對(duì)人的既有權(quán)利或相對(duì)人申請(qǐng)的某一事實(shí)的官方承認(rèn)記錄，以備檢查，沒(méi)有賦予新的權(quán)利與資格，且大多數(shù)情況下屬于履行義務(wù)，比如稅務(wù)登記。

（二）行政登記與行政確認(rèn)

行政確認(rèn)指行政主體對(duì)有疑義或有爭(zhēng)議的特定法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。由于行政登記的某些特征與行政確認(rèn)行為相符合，于是有學(xué)者將行政登記納入到確認(rèn)性行政行為之中，認(rèn)為行政登記既可以是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)行的一種事實(shí)情況統(tǒng)計(jì)，又可以是對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的特定事項(xiàng)在審查批準(zhǔn)基礎(chǔ)上，記載于簿冊(cè)并發(fā)放相應(yīng)證書(shū)，確認(rèn)特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種法律制度和行為。

行政登記是一種官方認(rèn)可的記載，與行政確認(rèn)有相似之處。第一，從內(nèi)容看，二者都是對(duì)行政行為相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和法律關(guān)系等進(jìn)行官方認(rèn)可和證明。行政登記的功能是公開(kāi)準(zhǔn)確信息，使社會(huì)其他成員知曉，并尊重其作為公共利益地位的對(duì)抗效力，這同行政確認(rèn)基本是一致的。第二，從法律效果來(lái)看，二者都不能對(duì)行政行為相對(duì)人產(chǎn)生直接的行政法責(zé)任。以登記為例，如果未經(jīng)登記而進(jìn)行的活動(dòng)（如不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記），只是看作無(wú)效的行為，一般不必承擔(dān)損害公共利益的補(bǔ)償責(zé)任，而確認(rèn)也是如此。第三，從行政強(qiáng)度上看，較之行政許可、行政處罰等，登記與確認(rèn)的行政強(qiáng)度都是很弱的，這是因?yàn)榈怯浐痛_認(rèn)都是以相對(duì)人已經(jīng)提出的權(quán)利或身份的訴求為對(duì)象來(lái)行使不帶主觀性的意思表示，如婚姻登記行為，民政部門(mén)只能做出是否承認(rèn)申請(qǐng)人的婚姻關(guān)系的意思表示，而不能為申請(qǐng)人選定結(jié)婚對(duì)象。因此許多學(xué)者將行政登記與行政確認(rèn)相關(guān)聯(lián)，是有一定根據(jù)的。

三、結(jié)語(yǔ)

行政登記作為獨(dú)立的法律概念存在是極有必要的。綜合比較之下，可以更加清晰地看出登記的本質(zhì)屬性和特點(diǎn)，是一種在私法上已經(jīng)確定權(quán)益關(guān)系的確認(rèn)。其功能意義在于公示于眾，使人知曉，并且按照登記的法律效果推斷法律關(guān)系。（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

注釋?zhuān)?/p>

① 王巖.行政登記法律屬性研究.知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2008（7）.

② 2014年2月27日央視“焦點(diǎn)訪(fǎng)談”曝光的四川自貢市富順縣派出所將母親的戶(hù)口本和兒子的身份證登記為“同年同日生”事件.

③ “北京晨報(bào)”第A06版：國(guó)內(nèi)新聞2014年2月16日“為辦戶(hù)口父女“結(jié)婚””.

④ 應(yīng)松年主編.行政法學(xué)新論.中國(guó)方正出版社，1998：248.馬懷德.行政許可制度存在的問(wèn)題及立法構(gòu)想.載中國(guó)政法大學(xué)科研處編“優(yōu)秀論文選集”.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：230.

⑤ 楊建順.日本行政法通論.中國(guó)法制出版社，1998（2）：419.

⑥ 應(yīng)松年.行政行為法.人民出版社，1992：429.

⑦ 楊文忠.行政法學(xué).黑龍江出版社，1994：191.

篇(7)

關(guān)鍵詞： 法治思維 法治方式 基層社會(huì)治理

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》指出，全面推進(jìn)依法治國(guó)，基礎(chǔ)和重點(diǎn)都在基層，基層治理法治化水平直接關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定大局，意義十分重大。

一、基層社會(huì)治理法治化是現(xiàn)代社會(huì)治理的應(yīng)有之義

現(xiàn)代社會(huì)治理的核心就是法治。法治一方面通過(guò)調(diào)節(jié)其特有的結(jié)構(gòu)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上對(duì)社會(huì)治理的合法性加以解決。另一方面法治通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制性保障社會(huì)治理活動(dòng)的法律權(quán)威性；最后法治通過(guò)確定邊界和底線(xiàn)使社會(huì)治理活動(dòng)有可預(yù)期性。法治中國(guó)建設(shè)的重點(diǎn)和基礎(chǔ)就是基層社會(huì)治理法治化，社會(huì)矛盾和沖突多發(fā)于基層，集中體現(xiàn)于基層治理中，伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，加速推進(jìn)基層社會(huì)治理法治化已成為現(xiàn)實(shí)問(wèn)題?；鶎由鐣?huì)治理法治化于現(xiàn)代社會(huì)治理和國(guó)家治理能力現(xiàn)代化而言有著無(wú)法替代的作用，主要體現(xiàn)在可以提高社會(huì)治理方式的創(chuàng)新程度，充分調(diào)動(dòng)各方面積極性，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理資源的整體優(yōu)化。換一個(gè)角度來(lái)講，基層治理法治化是體現(xiàn)和反映國(guó)家治理能力的“風(fēng)向標(biāo)”。

就我國(guó)當(dāng)前國(guó)家治理能力和治理體系建設(shè)實(shí)際情況來(lái)看，基層治理法治化所起的作用是關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性的，同過(guò)去以“管控思維”為主體的社會(huì)治理方式相較而言，法治化治理方式能夠最大程度實(shí)現(xiàn)人民群眾的利益訴求并在最大范圍內(nèi)聚集民意。法治化治理方式通過(guò)制度建構(gòu)方式，運(yùn)用法律手段，可以最大限度杜絕管理部門(mén)、管理人員的“不作為”、“亂作為”，真正實(shí)現(xiàn)“運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾”等目標(biāo)。

二、社會(huì)治理的法律屬性包含法治思維和法治方式

從理論而言，社會(huì)治理是一項(xiàng)公共職能，為了實(shí)現(xiàn)這一公共職能，社會(huì)治理的主體可以采用行政命令，行政計(jì)劃、行政處罰等一系列管理手段。因此，“社會(huì)治理”在很大程度上可以講本質(zhì)上就是公權(quán)力的行使，是行政行為的實(shí)施。在現(xiàn)代法治國(guó)家，只要是權(quán)力的實(shí)施行使，就必須受到法治約束，只要是權(quán)力的意思表示就必須符合法治精神。社會(huì)治理采取的行政行為本質(zhì)就是法律行為，這是社會(huì)治理的法律屬性。這一點(diǎn)從根本上決定了社會(huì)治理中必然包含法治思維和法治方式的普遍運(yùn)用。具體而言，體現(xiàn)在以下方面：一是運(yùn)用法治思維和法治方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理主體的法治化。就社會(huì)治理的國(guó)家公權(quán)力而言，管理職能之間的空缺、重疊和沖突都需要運(yùn)用法治思維、法治機(jī)制和法治方式協(xié)調(diào)、溝通和解決；就社會(huì)治理的社會(huì)公權(quán)力而言，公共職能與國(guó)家職能的界限、分工、沖突需要運(yùn)用法治思維和法治方式明確、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。二是運(yùn)用法治思維和法治方式確保社會(huì)治理行為的法治化。社會(huì)治理行為作為一種行政行為，體現(xiàn)了行政行為一般性原理，體現(xiàn)著自由裁量權(quán)的運(yùn)用。而且現(xiàn)實(shí)中，在社會(huì)治理中，這種自由裁量權(quán)的行使會(huì)直接面對(duì)尖銳的利益沖突、強(qiáng)烈的價(jià)值碰撞和巨大的社會(huì)訴求，其運(yùn)用得當(dāng)與否將最直接影響國(guó)家形象及公民的法治信仰。三是運(yùn)用法治思維確保社會(huì)治理責(zé)任的法治化。有權(quán)力就有責(zé)任，責(zé)任是權(quán)力的本質(zhì)屬性，而且這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)且必須是一種法律責(zé)任。法治思維與權(quán)力思維的差異之處就在于是否承認(rèn)權(quán)力的最高性。法治思維認(rèn)為法律的權(quán)威高于權(quán)力，公權(quán)力的行使者必定需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會(huì)治理存在的問(wèn)題

（一）存在制度障礙

雖然國(guó)家層面和地方層面都有關(guān)于基層社會(huì)治理的法律、法規(guī)、規(guī)章和條例。但從現(xiàn)實(shí)情況看，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理法治化面臨著嚴(yán)重制度障礙：其一，現(xiàn)在制度已經(jīng)相對(duì)落后。我國(guó)原有相關(guān)法規(guī)是適應(yīng)傳統(tǒng)社會(huì)管理模式而形成的，社會(huì)管控思維嚴(yán)重，與基層社會(huì)治理法治化要求的法治思維和法治方式相去甚遠(yuǎn)，出發(fā)點(diǎn)和制度建構(gòu)的主要做法完全不同，無(wú)法適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展。其二，立法相對(duì)滯后。進(jìn)入新時(shí)期以來(lái)，特別是黨的十以后，實(shí)施由“社會(huì)管理”向“社會(huì)治理”，由“行政色彩”向“法治主導(dǎo)”轉(zhuǎn)變以來(lái)，許多地方在實(shí)踐中已經(jīng)做了許多有益嘗試，且取得了一系列富有創(chuàng)新意識(shí)的成果，但是相應(yīng)的立法工作卻顯得滯后，特別基層自治組織、基層治理機(jī)制合法性問(wèn)題，涉及老百姓利益保障問(wèn)題的許多方面仍未納入法治保障軌道。其三，法規(guī)效力層級(jí)不足。從目前現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，從國(guó)家立法層面來(lái)看，有關(guān)基層社會(huì)治理的法規(guī)較少且缺乏可操作性。許多地方通過(guò)地方政府立法對(duì)現(xiàn)實(shí)矛盾加以調(diào)節(jié)，但是這些地方性法規(guī)效力不高，甚至因?yàn)闆](méi)有先例可循，在一定程度上違反相關(guān)上位法規(guī)的問(wèn)題。使運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會(huì)治理的基礎(chǔ)不復(fù)存在，何以談其效果和作用？

（二）運(yùn)用法治思維和法治方式的能力不足

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》提出：“黨員干部是全面推進(jìn)依法治國(guó)的重要組織者、推動(dòng)者、實(shí)踐者，要自覺(jué)提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力?！币虼?，全面推進(jìn)依法治國(guó)，關(guān)鍵在黨，關(guān)鍵在人，關(guān)鍵在于提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維和依法辦事能力。當(dāng)前基層社會(huì)治理主體，特別是一些黨員干部運(yùn)用法治思維和法治方式的能力不足，一方面體現(xiàn)在黨員干部的法律知識(shí)儲(chǔ)備不夠、依法治理的傳統(tǒng)和氛圍缺失，另一方面是在客觀上大量存在許多領(lǐng)導(dǎo)干部不愿意用法治思維和法治方式，而是采取行政手段的“短、平、快”，更有甚者提出法治方式讓其“畏首畏尾”，在一些場(chǎng)合發(fā)表進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)管控的傳統(tǒng)思維。

（三）行政手段的路徑依賴(lài)

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，特別社會(huì)結(jié)構(gòu)和利益需求呈現(xiàn)多元趨勢(shì)越來(lái)越明顯的背景下，行政手段難以“一招定天下”，需要多種手段協(xié)調(diào)，其中法律手段應(yīng)該成為主導(dǎo)，如前所述，行政手段應(yīng)在法律框架設(shè)立的范圍內(nèi)發(fā)揮效用。過(guò)去中國(guó)，在人-單位-國(guó)家這樣的架構(gòu)下，通過(guò)上行下達(dá)執(zhí)行行政命令實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理確實(shí)有著無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)，但是面對(duì)社會(huì)主體的多元化和社會(huì)分層的現(xiàn)實(shí)情況，過(guò)分依賴(lài)行政效率只會(huì)導(dǎo)致基層社會(huì)治理陷入僵局，而且極易導(dǎo)致權(quán)力尋租，導(dǎo)致腐敗。這樣的路徑依賴(lài)極易發(fā)生打著“發(fā)展壓倒一切”等片面觀點(diǎn)的旗號(hào)，時(shí)不時(shí)發(fā)生突破法律邊界的行為，甚至侵犯公民權(quán)利，認(rèn)為改善了群眾生活，盡管違法但是可以被理解。如此種種，突破法律邊界和底線(xiàn)，不惜一切代價(jià)和手段處理矛盾糾紛，最后結(jié)果往往是進(jìn)一步激化矛盾，是短視行為，于長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展有百害而無(wú)一利。

四、運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會(huì)治理的有效路徑的思考

（一）最關(guān)鍵的是領(lǐng)導(dǎo)干部要具有法治意識(shí)和法治觀念

通過(guò)自覺(jué)學(xué)習(xí)，增強(qiáng)憲法法律至上的理念，通過(guò)法治思維進(jìn)行思考，將依法治國(guó)、依憲治國(guó)的理念內(nèi)化于心；通過(guò)比較法治思維、法治方式與人治思維、人治方式在治國(guó)理政方面的優(yōu)劣，使領(lǐng)導(dǎo)干部充分認(rèn)識(shí)運(yùn)用法治思維和法治方式治國(guó)理政的必要性，改變過(guò)去那種“以言代法”、“以權(quán)壓法”的“人治”思維模式，以法治眼光看待一切，明確法定職責(zé)必須為、法無(wú)授權(quán)不可為，決不允許任何領(lǐng)導(dǎo)干部有超越法律的特權(quán)，始終牢記法律底線(xiàn)不可觸碰、法律紅線(xiàn)不可逾越；通過(guò)干部教育培訓(xùn)等多種形式，潛移默化地影響領(lǐng)導(dǎo)干部的法治精神、法治意識(shí)和法治信仰，使領(lǐng)導(dǎo)干部成為法治的忠實(shí)崇尚者、自覺(jué)遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者。

（二）重視正面引導(dǎo)和反面警示兩方面作用

榜樣的力量是無(wú)窮的，要充分運(yùn)用正面典型的引導(dǎo)作用，使領(lǐng)導(dǎo)干部養(yǎng)成辦事依法、遇事找法、解決問(wèn)題用法、化解矛盾靠法的良好法治習(xí)慣。同時(shí)對(duì)反面典型的警示、警戒作用不能忽視，應(yīng)在組織、人事管理等重點(diǎn)領(lǐng)域堅(jiān)持給人治亮“紅燈”，只有這樣才能促使所有領(lǐng)導(dǎo)干部自覺(jué)提高運(yùn)用法治思維和法治方式的能力。

（三）要在領(lǐng)導(dǎo)干部政績(jī)考核上強(qiáng)調(diào)法治指標(biāo)

正如黨的十八屆四中全會(huì)公報(bào)指出的：“提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力，把法治建設(shè)成效作為衡量各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實(shí)績(jī)的重要內(nèi)容，納入政績(jī)考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內(nèi)容。”因此要將法治指標(biāo)納入對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的考核之中，把法治建設(shè)成效納入政績(jī)考核指標(biāo)體系，各級(jí)組織部門(mén)要把是否具有法治思維、法治方式和法治能力作為考察干部的重要內(nèi)容，提拔重用那些運(yùn)用法治思維、法治方式的領(lǐng)導(dǎo)干部，通過(guò)激勵(lì)機(jī)制，促使更多領(lǐng)導(dǎo)干部積極運(yùn)用法治思維和法治方式解決問(wèn)題。

（四）要積極營(yíng)造法治環(huán)境

推進(jìn)法治文化建設(shè)，努力營(yíng)造穩(wěn)定有序的法治文化氛圍，使領(lǐng)導(dǎo)干部習(xí)慣法治思維，習(xí)慣用法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定，使其養(yǎng)成良好的法治思維習(xí)慣，形成優(yōu)秀的法治思維品格，養(yǎng)成良好的法治能力，形成推進(jìn)依法治國(guó)的良好法治氛圍。

崇尚憲法和法律的權(quán)威，根據(jù)法律思考，把法律當(dāng)成思考、解決問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意行使的思維。法治思維改變了一些領(lǐng)導(dǎo)干部思想中存在的重權(quán)力輕權(quán)利、重治民輕治官、重管理輕服務(wù)等思維誤區(qū)；法治方式指領(lǐng)導(dǎo)干部遵循法治原則和法治精神依法治理，通過(guò)制定、執(zhí)行法律，運(yùn)用法律方法治國(guó)理政的行為方式。法治思維與法治方式的核心是用權(quán)利制約權(quán)力，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督和制約，強(qiáng)化對(duì)權(quán)力行使的約束和規(guī)范，約束公權(quán)力、保障私權(quán)利。

總之，我們需要提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治素養(yǎng)，堅(jiān)持法治導(dǎo)向，提升法治能力，推進(jìn)基層社會(huì)治理法治化建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：