教育法律救濟的前提精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇教育法律救濟的前提范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關鍵詞：大學生權利 司法保護

近幾年來。高校侵犯學生權益現(xiàn)象屢見報端，學生狀告母校的訴案也頻頻發(fā)生。究其原因，與高校管理理念陳舊，對學生權利保護重視不夠，以及整個教育法治化進程落后不無關系。大學生是高校的重要主體．其權利保護是實現(xiàn)依法治校，構建和諧校園的重要前提。司法機關應當用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規(guī)的要求，通過建立和完善必要的制度和程序，切實保障和維護大學生這一特殊群體的各種正當權益。

一、大學生權利解析

(一)大學生權利的主要內容。本文探討的大學生權利，是指取得高等學校學籍的在校學生能夠按照自己的意志以作為或不作為的方式，以及要求他人相應不作出或作出一定行為的方式實現(xiàn)一定利益的許可和保障。我國憲法和教育法律對大學生享有的權利作出了規(guī)定。憲法第四十六條規(guī)定，我國公民有受教育的權利，有在品德、智力、體質等各方面獲得全面發(fā)展的權利。我國《教育法》《高等教育法》《普通高等學校學生管理規(guī)定》在授予高等學校管理權力的同時也規(guī)定了大學生的權利。

《教育法》第四十二條規(guī)定：“受教育者享有下列權利：(一)參加教育教學計劃安排的各種活動，使用教育教學設施、設備、圖書資料；(二)按照國家有關規(guī)定獲得獎學金、貸學金、助學金：(三)在學業(yè)成績和品行上獲得公正評價，完成規(guī)定的學業(yè)后獲得相應的學業(yè)證書、學位證書；(四)對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴．對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他權利。”《高等教育法》規(guī)定了高等學校的學生享有的其他一些權利．第五十三條明確規(guī)定：“高等學校學生的合法權益，受法律保護”。原國家教委的規(guī)章《普通高等學校學生管理規(guī)定》具體規(guī)定了高等學校的學生有轉學、轉系、停學和退學的權利，有參加社團、創(chuàng)辦校內刊物的權利。有按照法律規(guī)定程序舉行游行、示威活動的權利等權利；第三十五條規(guī)定：“具有學籍的學生，德、智、體合格，學完或提前學完教學計劃規(guī)定的全部課程，考核及格或修滿規(guī)定的學分。準予畢業(yè)，發(fā)給畢業(yè)證書。本科生按照《中華人民共和國學位條例》規(guī)定的條件授予學士學位”；第五十一條和第六十四條規(guī)定：“學生對學校給予的處分允許本人申訴、申辯和保留不同意見的權利”：“學生對有切身利益的問題，有通過正常渠道積極向學校和當?shù)卣从车臋嗬钡?。這些規(guī)定，正是大學生權利的法律依據。

(二)侵害大學生權利行為的種類。大學生權利受侵害突出表現(xiàn)在高校管理中對學生的侵權，主要有以下幾個方面：

一是侵犯學生的受教育權?！八^受教育權是指受教育主體公平、公正地普遍享有各種類型和各種形式教育的權利?！蔽覈竦氖芙逃龣嗍軕椃ê头杀Ｗo，《憲法》第四十六規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，《教育法》第九條規(guī)定：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產狀況、宗教信仰等．依法享有平等的受教育機會?！钡诂F(xiàn)實中，全國統(tǒng)一高考，不統(tǒng)一的錄取分數(shù)線，造成不同地區(qū)考生入學的不平等。

二是侵犯學生名譽權。學生名譽權是學生依法享有的名譽不受侵害的權利．學生名譽關系到其在學校的地位、人格尊嚴以及老師和同學對他的信賴程度。法律保護學生的名譽權。但是，高校在管理工作中，將學生考試成績公之于眾．將對學生的處分決定公開張貼，這些都可能構成了對學生名譽權的侵犯，因為最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出：“對未經他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人的隱私、致使他人名譽受到損害的。按照侵害他人名譽權處理?！?/p>

三是侵犯學生財產權。與其他公民一樣。學生依法享有財產權，但一些高校以各種借口侵犯學生財產權。如有些學校以學生自己保管財物不安全為由．在未經學生同意的情況下代其保管：有些學校甚至為了謀取利益擅自動用學生財產如獎學金、助學金等：還有些學校沒有經過權威部門的同意而向學生“亂收費”或提高為學生提供的生活用品的價格。

四是侵犯學生公正評價權。學生在教育教學過程中，享有要求教師、學校對自己的學業(yè)成績和品行進行公正評價并客觀真實地記錄在成績檔案中，在完成相應的學業(yè)后獲得相應的學業(yè)證書、學位證書的權利。

二、保護大學生權利的法理基礎

根據“有權利必救濟”的法律理念，對于受侵害的大學生權利理應受到司法保護，司法是實現(xiàn)社會正義的最后屏障。而實施司法救濟的前提是必須首先厘清高校與學生之間法律關系的性質。

(一)特別權力關系。

對我國高校與學生之間的法律關系的性質，學界大都認為應屬于公法人內部的“特別權力關系”。秦惠民教授以“特別權力關系”理論為基礎，認為“高校與學生之間是一種復雜結構的法律關系，其中既包括隸屬型法律關系，又包括平權型法律關系。但隸屬型法律關系，即法律關系主體雙方的法律地位不平等是其主要特點。在這種法律關系中，主體雙方的權利義務不完全對等。”我國<教育法》、<高等教育法》都明確規(guī)定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權利這種自主管理權，實際上是法律賦予學校為保證其機構目標的實現(xiàn)而對于其內部事務進行處置的“自由裁量權”。我國法律對于高校自主管理權的確認和維護，可以理解為法律對于高校作為一種公法人內部“特別權力關系”的確認和肯定。

(二)外部行政法律關系。有學者認為，高校代表國家為社會提供公共教育，其對學生的管理是為了國家和社會公共利益，而并非為了高校自身的利益，其所行使的管理權具有公法性質。同時，高校與學生法律地位具有明顯的不平等性。因此，普通高校與學生之間的關系為外部行政法律關系。而公法性質的關系是要有法律的監(jiān)督，須接受司法審查。我國高校作為法律法規(guī)授權的行政主體，與學生之間的行政法律關系在客觀上有其特殊性。我國的行政法沿襲特別權力關系理論，根據本國實際情況創(chuàng)設了“內部行政法律關系”這一概念，內部行政法律關系實際上就是將高校與學生的關系定位為“權力與服從”，使得高校成為法律不能觸及的“國中之國”。不利于維護學生的合法權利。外部行政法律關系的觀點便于司法審查高校的管理行為．但是不利于保護高校教育必需的自主性管理權。

(三)民事法律關系。普通高校和學生首先分別作為法人和公民而存在，他們作為平等的民事主體享有財產權、人身權、債權、知識產權等民事權利。并承擔相應的義務。這種法律關系．在法理上雙方法律地位是平等的，屬于私法性質。主要屬于民法的調整范圍。根據我國民法通則規(guī)定，民事主體的法律地位平等，從民事法律關系講。雙方必須平等履行各自義務。但是在我國普通高校特殊的環(huán)境下，民事關系的雙方，實際地位并不對等，高校與學生之間的服務合同，明顯屬于“格式合同”的性質，學生處于被動接受學校規(guī)定的狀態(tài)，這使得高校民事法律關系行政化、權力化成為一個比較突出的問題。民事法律關系從表面上強調了高校與學生的平等關系，推崇意思自治、契約自由。但是從實際情況來看，這實際上是以一種理論上的平等掩蓋了實際上的不平等，就是將一種行政管理關系說成民事關系。單純地把高校與學生的法律關系認定是民事法律關系。還是不利于保護學生合法權利。

(四)教育契約關系。高校與學生的法律關系能否用教育契約的觀念來認識，尚存爭議。有學者提出，應當用教育契約的理論重新構建公立學校與學生之間的法律關系。認為高校是從事公共服務事業(yè)的法人，高校與學生是建立在平等、自愿基礎上的提供服務和接受服務的法律關系，二者之間是一種對等的權利義務關系。在教育契約關系中，強調高校與學生的法律地位平等，把高校和學生作為兩個平等獨立的主體，而不是一方服從另一方權力約束的關系。

綜上學術爭鳴．筆者概括為兩種不同的觀點：一是將高校與學生的法律關系視為支配與隸屬的關系，維護學校管理的權威性，但也有條件地承認法律對學校權力的制約，即當學校的行為對學生的前途產生重大影響時，學生可以就受到侵害了的權利訴諸法律。二是將高校與學生的法律關系視為平等的關系，重視對學生人權的尊重與保護，將學校的管理行為納入司法審查的范圍之內，充分保障學校管理行為的合法性。可以說，兩者理論各有利弊，但有一點是共同的，就是都承認學生享有司法救濟的權利。

三、大學生權利司法救濟的途徑

對大學生權利的司法救濟應當根據法律法規(guī)對不同類型的侵害行為采取相應的救濟手段予以救濟。救濟手段主要有行政救濟、民事救濟和憲法救濟。行政訴訟救濟主要針對處于特別權力關系中受到侵害的大學生權利；民事訴訟適用于平權性關系中受到侵害的大學生權利；憲法訴訟救濟作為一種特殊的救濟形式，是以上兩種救濟手段的有益補充，主要針對那些通過一般法律和手段無法得到救濟的遭到侵害的受教育權利施以特殊的法律援助。以下就具體的救濟方式予以一一闡述：

(一)大學生權利的行政訴訟救濟。行政訴訟是行政管理相對人．公民、法人或其他組織認為作為行政主體的行政機關或法律法規(guī)授權的組織所實施的具體行政行為侵犯其合法權益．依法向人民法院對被訴行為的合法性進行審查，并依法作出裁決的活動。大學生權利能否通過行政訴訟取決于被告主體是否適格。在訴訟主體適格方面阻礙最大的當屬公立高校能否成為行政訴訟的被告。受傳統(tǒng)特別權力關系理論影響．學校和學生之間的特別行政關系不能尋求司法救濟．最多只能尋求內部申訴渠道予以解決。但隨著特別關系理論的發(fā)展以及

實行特別關系理論國家司法實踐中成功嘗試的影響。我國理論界和實務界的觀點和做法也逐步趨同．公立高等院校作為公務法人的一種已經被公認為行政訴訟的適格被告，特別是2001年3月8日<最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>第l條明確將行政訴訟法被告從行政機關擴大到“具有行政職權的機關和組織”。使學校等具有行政管理職權的法律法規(guī)授權組織被確定為法定行政訴訟的適當被告。

(二)大學生權利的民事訴訟救濟。如上所述，大學生權利受到行政機關或公立學校侵犯時，大多是由于雙方屬于管理與被管理的隸屬型教育行政關系，學生可以通過行政訴訟予以救濟。但在司法實踐中也存在雙方屬于平權型關系時大學生權利受到與他相平等的學校一方主體侵犯的情形。此時，學生可以通過民事訴訟予以救濟。該類案件主要包括非公立高等教育機構與受教育者之間的教育糾紛、接受委培的高等教育機構(包括公立教育機構)與委托委培單位或個人之間的教育糾紛、公民與公民以及公民與法人或其他組織之間的教育糾紛。比如，在委培法律關系中，雙方以意思自治為前提，以權利義務為主要內容，以等價有償為特點達成了具有法律約束力的契約關系。如果學校或其他教育機構以違反契約方式侵害約定的受教育權的行為是一種違約行為，應當承擔違約責任。依據《教育法》第8l條規(guī)定，違約責任是民事責任，學生可以通過民事訴訟獲得應有的救濟。值得一提的是，在平權型教育法律關系中除了校生之間以契約為依據的法律關系遭到破壞而以違約責任方式恢復被侵害的權利外。對學校以外其他平等主體的公民、法人及社會組織侵害大學生權利的，也應通過民事訴訟以追究侵權責任的方式矯正、恢復、補救被侵害的權利。

篇(2)

關鍵詞 開除學籍 高校自治 依法治校

1高校開除學籍制度

《憲法》第四十六條規(guī)定我國公民有受教育的權利和義務?！督逃ā返谑邨l規(guī)定我國實行的學校教育制度包括：學前教育、初等教育、中等教育和高等教育?！陡叩冉逃ā返诰艞l更是明確規(guī)定“公民依法享有接受高等教育的權利”?？梢娢覈逃审w系中，“教育”的范疇包括以上四種教育，公民的受教育權也應包括上述四個方面的內容。相比于義務教育，公民接受高等教育對其人格塑造與長遠發(fā)展起著重要作用，接受高等教育是受到憲法保護的基本權利。

學籍是學生屬于某個學校的法律身份，這種身份確定了學生與學校之間的權利義務關系。《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第三章規(guī)定了我國高校的學籍管理制度。取得學籍是學生與高校間法律關系的開始，學籍是學生在高校的合法身份，學籍是學生享有受教育權的體現(xiàn)。同時，高校有自主管理權，就包括對學生的學籍、學位等方面的管理。所以，學籍也是高校對學生進行管理的重要環(huán)節(jié)。

《高等教育法》第四十一條第四款，《規(guī)定》第五十二、五十三條賦予了高校開除學籍的權力。開除學籍是法律賦予高校的自主管理權力，是最嚴厲的懲罰行為。開除學生學籍意味著學校與學生法律關系的消滅，學生不能再享有在該高校接受教育的權利，高校也不再負責學生的管理、培養(yǎng)。學生需要再通過法定程序取得某一高校的學籍。

綜上所述，開除學籍是高校依據法律、法規(guī)及其內部管理制度對在校學生的違法、違紀行為給予否定性制裁和懲戒的職務權力。開除學籍依法剝奪了學生作為本校學生的法律身份，是高校對學生基本權利的重大處分，有必要通過嚴格的法律制度進行限制，以最大限度地保護學生的合法權益。

2高校開除學籍的問題分析

2.1開除學籍的正當性

大學自治是一個得到了高度認可的理念，《教育法》第二十八條第一款第一項、第四項規(guī)定：“學校和其他教育機構按照章程自主管理”，“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”。這種自治允許高校在符合法律規(guī)定的前提下制定規(guī)章制度以實現(xiàn)自治，開除學籍是國家賦予高校的自治權。高校開除學籍制度的法理依據在于憲法對權利的保護。憲法保護學生受教育權的前提是其不濫用該權利，且履行相應義務。當學生拒不履行憲法義務，嚴重濫用受教育權時，開除有嚴重違法、違紀行為的學生的學籍恰恰體現(xiàn)了憲法對權利的保護。

但高校對學生的管理停留在控制、約束，視學生為教育的對象而非主體。教育界認為高校與學生間屬于“特別權力關系”，強調高校的絕對權力，甚至排除司法監(jiān)督，這使得高校處于絕對優(yōu)勢地位，在缺少法律約束的情況下，高校自由裁量極易出現(xiàn)偏差。

2.2開除學籍的設定

現(xiàn)今我國沒有一部規(guī)范高校開除學籍的法律，而是以《全日制普通高等學校學生學籍管理辦法》、《研究生學籍管理規(guī)定》與《普通高等學校學生管理規(guī)定》等效力位階不高的行政規(guī)章對其進行規(guī)定。這些行政規(guī)章直接規(guī)制的是受到憲法保護的受教育權，低位階的規(guī)范不得與高位階的規(guī)范相抵觸，這是立法理論中的基本原則。行政規(guī)章根本無權處分憲法、法律規(guī)定的相關權利。

高校是具有獨立主體資格的法人，經由《教育法》和《高等教育法》的授權，具有了學校管理范圍內的行政主體資格。高校行使開除學籍處分權是高校履行管理職能過程的一種行政行為。高校擁有開除學籍的裁量權，但是其制定權應屬于立法機關，高校的規(guī)章制度只能對法律規(guī)定的內容進行細化，不得自行創(chuàng)設新的規(guī)定。

2.3開除學籍的適用

高校主要是依據《規(guī)定》第五十四條來確定是否開除學生學籍。由于《規(guī)定》過于原則化，很多高校制定的開除學籍制度存在過于嚴苛的問題。《規(guī)定》第五十四條規(guī)定的是“可以”而非“應當”說明實施所列舉的行為不能一概開除學籍。比例原則要求高校進行管理時要考慮教育學生的目的與管理手段之間的適度比例。應注重保護學生的受教育權，不能因小錯而重罰、過罰失衡。開除學籍制度應以達到教育目的為圭臬，不能為了懲罰而懲罰。

現(xiàn)有法律制度鮮有涉及開除學籍的程序，《教育法》、《高等教育法》中關于程序的規(guī)定都過于原則化。高校在作出開除學籍決定的過程中無視程序正當原則。主要體現(xiàn)為：第一，不說明處分依據，不給學生陳述、申辯的機會；第二，不履行告知義務，影響學生及時行使救濟權；第三，沒有聽證程序。

2.4開除學籍的救濟

“沒有救濟就沒有權利”，權利應在被侵犯時能得到有效救濟。現(xiàn)行制度為被開除學籍的學生提供了兩種救濟途徑：申訴與訴訟。

學生可以向高校進行申訴，也可以向高校所在地省級教育行政部門申訴。校內申訴審查是自我審查，不符合“自己不做自己的法官”之法治原則；教育行政部門與被申訴高校有隸屬關系，且申訴決定的法律效力尚不明確，缺乏應有的公信力和強制力。校方無需遵守教育行政部門的復核決定，效果不盡人意。

受傳統(tǒng)特別權力關系理論的潛在影響，在司法實踐中，面對學生與高校的訴訟請求，我國法院大多以高校學生管理糾紛不屬于法院受案范圍為由不予受理，學生根本無法通過司法途徑尋求救濟。

3高校開除學籍問題的對策建議

3.1完善開除學籍的立法

開除學籍是高等學校的自治權，行使不當會侵犯學生受教育權，給學生帶來嚴重危害，影響高校管理秩序，損害高校自治權威。高校開除學籍需要實體與程序上的支持，幫助高校制定、修改開除學籍制度，保護學生合法權益，明確開除學籍教育學生的目的，使學生在受到處罰時體會到學校的人性關懷，減少高校因開除學籍引起的糾紛，維護高校自治權威，構建文明和諧校園。

由此，應對教育法規(guī)體系層級進行梳理，做到上位法對下位法的統(tǒng)一；細化模糊規(guī)定，劃清權力界限，提高可操作性，對高校管理權形成有效規(guī)制，從根源上解決高校管理權與學生合法權益之間的矛盾。

3.2確立正當程序原則

針對關于開除學籍的立法缺陷，將程序正當引入高校。遵循“法律保留原則”，將開除學籍列為法“律絕對保留”事項，以基本法律的形式進行設定，防止高校肆意開除學生學籍，保護學生合法權益。嚴格開除學籍程序，確立告知程序、說明理由程序、申訴程序、聽證程序等程序制度。由于開除學籍涉及學生重大利益，應確立程序違法則認定處分無效的原則。完善高校開除學籍的程序立法，明確高校開除學籍程序，保障學生陳述、申辯權；理順申訴、訴訟制度，完善學生權利救濟渠道。

3.3建立多元化的權利救濟渠道

重構校內申訴需使之制度化、具體化，增強學生申訴處理委員會的中立性，使校內申訴成為學生救濟的有效途徑。明確行政申訴的性質，構建類似于行政復議的內部審查制度，實現(xiàn)教育行政機關對高校開除學籍的監(jiān)督。司法審查應對高校開除學籍有限介入，將法院的審查權限定為對法律、程序的審核。堅持申訴前置原則尊重高校自治權。

參考文獻

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[2] 羅爽.我國公立高等學校開除學籍權的法理問題研究[J].中國高教研究，2010（4）.

篇(3)

關鍵詞：高校學生管理；法治化；理念；依據；程序

中圖分類號：G645文獻標志碼：A文章編號：1002-0845（2012）09-0093-03

亞里士多德說：“法治應包含兩重意義：已經成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[1]理論界一般把它概括為兩點：一是法律至上，二是良法之治。法律至上講的是法律理念問題，良法之治又包括“良法”和“治”的問題。研究高校學生管理法治化，應研究三塊內容：法治理念、法治依據（“良法”）和法治程序（“治”）。

一、高校學生管理法治理念的錯位與調整

權利與權力是法治的兩大基本要素，法治的過程就是權力與權利的博弈過程。

1.“權力本位”的現(xiàn)狀與原因

高校雖然不是行政機關，但是作為行政主體，法律賦予它行使一定的“準行政權力”，即管理權力。高校學生管理的實質就是高校管理權力與學生權利的博弈。一直以來，在學生管理中高校具有絕對的權威，并處于支配和主導地位，學生則處于被支配和隸屬的地位，高校與學生的關系實質是縱向的和不平等的。高校強調秩序，重視效率，習慣于按照自己的意志、依靠自己的經驗、運用行政手段進行嚴格管理，命令學生絕對服從。這種“權力本位”理念造成的后果就是學生的權利被漠視，學生人身權、財產權甚至作為公民的基本權利屢被侵犯。

究本溯源，“權力本位”理念有著肥沃的生長土壤。首先，我國社會自古以來就有“重權力而輕權利”的傳統(tǒng)，“人治”的思想根深蒂固，我國老百姓素來以“順民”標榜自己，早已習慣了“民不與官斗”的思維模式。其次，幾千年來儒家思想講究“師道尊嚴”，封建禮制強調“天地君親師”、“君君臣臣，父父子子，師師生生”層次分明，師尊生卑的等級觀念對師生關系的影響甚深。

2.變“權力本位”為“權利本位”的必要性

隨著高等教育改革的進行，保護學生合法權利日益受到重視。高校學生管理法治理念進一步調整，逐漸完成了從“權力本位”向“權利本位”的轉變。

首先，從權利和義務的關系來說，權利和義務是法的基本構成要素，權利是第一位的，義務是第二位的，義務的設定是為了實現(xiàn)權利。正如有的學者所言：“法治化的過程，實質體現(xiàn)為權利的運作過程，因而權利的實現(xiàn)程度就成為分析和評價法治狀態(tài)和法治模式的重要參數(shù)。即法治實際上就是一個有選擇地將應當有的、而且能夠有的、但還沒有法律化的自然權利確立為以規(guī)范形態(tài)存在的法定權利，并提供必要的條件促使權利主體在具體的法律關系中實際享有這些權利，使權利從應有轉化為法定，再從規(guī)范形態(tài)轉化為現(xiàn)實狀態(tài)?！盵2]

其次，從法治的要求來說，權利與權力是法治的基本內容，權力來源于權利又服務于權利，兩者既緊密聯(lián)系又互相制約。依法行政是法治的基本要求，控權是行政法的基本思想，因此高校學生管理法治化的主要任務是控制和規(guī)范高校的管理權力，保障學生權利的實現(xiàn)。

最后，從高等教育的目的來說，學生接受教育和管理是高等教育的中心內容，高等教育的目的是促進學生全面和個性的發(fā)展。法律賦予高校行使管理權力，正是為了維護正常的教育秩序，從而實現(xiàn)高等教育的目的。學生是教育法律關系中的重要主體，學生的權利是教育法律領域的核心問題。高校管理權力與學生權利在根本利益上是一致的。高校依法行使管理權力是保障學生權利得以實現(xiàn)的最有效方法，依法行使高校管理權力的最終目的正是保護學生的權利。

3.確立“權利本位”的法治理念

隨著我國高等教育改革的推進，保護學生合法權利日益被重視。高校學生管理法治理念應該進一步調整，徹底完成從“權力本位”向“權利本位”的轉變，棄“人治”，行“法治”，確立“以學生為本”的管理思想，樹立權利至上的理念，變“以管理為目的”為“以服務為宗旨”。

從“權力本位”向“權利本位”轉變，對于學生權利來說，就是凡法律沒有禁止的都可以被推定為權利。學生首先是國家公民，應當享有憲法和法律賦予公民的所有權利。另外，他們同時還享有教育法律、法規(guī)和規(guī)章所賦予

的專有權利。對于高校權力來說，法律授權是唯一的來源。凡法律沒有授權的，高校不得涉及；法律禁止的，高校更不得自作主張。

從“權力本位”向“權利本位” 的轉變，要求高校以保護學生權利為出發(fā)點，去實施教書育人、管理育人和服務育人，杜絕只規(guī)定義務而忽視權利的現(xiàn)象。此外，還應要求高校在為學生設定義務的同時，應首先保障其應享有的權利，正如學者郝鐵川所言：“在設定公民義務時，首先要考慮與該義務對應的權利是否得到保障。如果法律只作單純義務規(guī)定，這樣的法律難以為人們普遍接受，難以調動人們守法、護法的積極性?！盵3]

從“權力本位”向“權利本位” 的轉變，要求高校教師具有平等的思想，要真正把學生當做平等的主體來對待，承認和確立學生參與高校管理的主體地位。高校制定和施行任何規(guī)則都必須要與學生平等交流及雙向互動，保證學生的知情權、參與權和監(jiān)督權。高校在作出涉及學生權利的具體決定、特別是對學生權利產生不利影響的決定時，要保證學生陳述和申辯的權利，重大決定還要保證學生聽證和申訴的權利。

二、高校學生管理法治依據的不足與完善

“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”是國家法治建設的基本要求，同樣也是高校學生管理法治化的基本要求，其中“有法可依”又是其他要求的前提。以制定主體為標準，學生管理依據的“法”，可分為“外部法”和“內部法”。“外部法”是指高校以外的主體制定的法律規(guī)范，包括教育法律、法規(guī)和規(guī)章；“內部法”是指高校制定的管理規(guī)則。

1.“外部法”的不足與完善

改革開放以后，我國教育法制建設取得了一些進展。以1980年的《中華人民共和國學位條例》、1995年的《中華人民共和國教育法》和1998年的《中華人民共和國高等教育法》為代表的教育法律、法規(guī)和規(guī)章為高校學生管理法治化建設提供了基本依據，但仍然存在一些不足。其表現(xiàn)是，首先，法律規(guī)范內容滯后。大部分規(guī)范都是上個世紀制定的，除了《中華人民共和國學位條例》和《普通高等學校學生管理規(guī)定》在2004年和2005年進行修訂以外，其他法律規(guī)范近些年都沒有修改完善過。而20世紀90年代到現(xiàn)在正是我國高等教育重要的改革時期，和與日俱新的高等教育形勢相比，法律規(guī)范內容是滯后的。其次，不同位階的法律規(guī)范之間有沖突。學生管理法律規(guī)范體系應該結構嚴謹，層次分明，但從目前的情況來看，下位法與上位法相矛盾、相沖突的現(xiàn)象比較普遍。再次，法律規(guī)范存在空白和漏洞。目前的法律規(guī)范多為政治性和原則性規(guī)定，指導性強，可操作性不夠，并且不能覆蓋學生管理的所有領域，特別是在學生權利的規(guī)定方面存在很多缺失，學生管理出現(xiàn)問題時會出現(xiàn)于法無據的現(xiàn)象。

對此，首先，要完善學生管理立法，要隨著社會形勢的發(fā)展處理好立、改、廢的關系，既要維護法的穩(wěn)定，也要保證法與社會生活相適應。對現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章要進行定期清理，該廢止的盡快廢止，該修正的迅速修正，該補充的及時補充。其次，要嚴格按照位階的關系進行法的建設工作。下位法要恪守上位法的精神，不得與上位法相抵觸和沖突，內容上要以上位法為指導，對上位法進行細化，力爭形成內容和諧一致、形式完整統(tǒng)一、層次排列有序的學生管理法律體系。再次，要進一步提高立法技術，規(guī)范法律條文，擴大覆蓋面，同時要加強配套立法，增加實體性和程序性的規(guī)范，細化學生權利的具體內容。

2.“內部法”的不足與完善

高等教育法律、法規(guī)和規(guī)章主要是針對高等教育的基本的、重大的和共同的問題作出的規(guī)定，多為原則性和指導性的條文，實際操作性不強，因此法律賦予了高校依法細化制定學校規(guī)則的權力，這樣學校規(guī)則的制定就成了高校學生管理中的重要環(huán)節(jié)。事實也證明，學校規(guī)則的制定相當關鍵，在已發(fā)生的糾紛中，造成學生管理侵權行為的源頭，絕大多數(shù)都是源于高校的規(guī)則。

根據已報道的案例分析，高校規(guī)則的不足主要表現(xiàn)為違反了法律優(yōu)位原則、法律保留原則和比例原則，完善高校規(guī)則應該嚴格遵守這三大原則。

“法律優(yōu)位原則是指在法律規(guī)范的效力位階上，法律高于其他任何法律規(guī)范，其他法律規(guī)范不得與法律相抵觸。法律優(yōu)位原則所強調的是在憲法之下，法律具有最重要的地位。在沒有法律規(guī)定的情況下，其他法律規(guī)范可在法定權限或授權的范圍內就某一事項作出規(guī)定，但一旦法律就同一事項做出規(guī)定后，則以法律規(guī)定為準”[4]49。高校制定規(guī)則應以法律為指導，與法律的基本精神保持高度一致。例如，有的高校規(guī)則規(guī)定學生大學期間不得結婚，否則就要受相應的處分，就是與《婚姻法》規(guī)定的適齡男女結婚自由的精神相抵觸，就違反了法律優(yōu)位的原則。

“法律保留原則是指凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項只能由法律規(guī)定，或者必須在法律明確授權的情況下，行政機關才有權在其所制定的行政規(guī)范中作出 規(guī)定”[5]49 。關于法律保留原則范圍的確立標準我們主張采用“重要事項說”，即“凡屬于國家的重要事項，特別是涉及人民基本權利的實現(xiàn)與行使的事項，必須由法律規(guī)定” [4] 49。對于高校來說，不予錄取、開除、不授予畢業(yè)證或不發(fā)學位證等影響學生受教育權完整性的行為，影響學生以后的生存和發(fā)展的事，其重要性是不言而喻的，這些只能根據教育法律，高校無權制定相應的規(guī)則內容。

比例原則在行政法學領域具有獨特的地位，著名的行政法學家陳新民指出，“比例原則是約束行政權力違法最有效的原則”[6] ?！氨壤瓌t是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對相對人侵害最小的方式進行”[4]52 。高校對學生行使管理權時，應禁止權力濫用，應當充分考慮育人目的與管理手段之間的適度性，不能因小過而重罰、責過不相當，應注意保護學生的合法權利。

三、高校學生管理法治程序的失當與規(guī)范

美國聯(lián)邦最高法院大法官威廉？道格拉斯認為，“程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”[7]，再好的實體規(guī)則若是沒有正當?shù)某绦蜃鞅Ｕ希仓皇菑U紙一張。

1.正當程序的缺失與確立

“正當程序是指行政主體做出影響行政相對人權益的行政行為時，必須遵循正當?shù)姆沙绦颍扇“ǜ嬷?/p>

說明理由和聽取意見等方式”[8] 。如果按時間順序，正當程序可分為事前程序、事中程序和事后程序。事前程序是行政主體行政行為依據的；事中程序應是行政主體向相對人說明行政行為的根據和理由；事后程序則是行政行為最后處理結果的作出和為相對人提供相應的救濟途徑。

由于我國輕程序理念的影響和相關行政程序立法的不足，高校學生管理中存在普遍的程序瑕疵。如從高校學生管理立法上講，以最新的《普通高等學校學生管理規(guī)定》為例，它明確規(guī)定高校對學生的處分應做到程序正當，但并未規(guī)定處分學生的具體程序。從高校實施管理的過程來講，正當程序的缺失更是嚴重，高校學生管理不講程序，主觀性和隨意性太強。

高校學生管理應嚴格遵守的正當程序是：首先，公布規(guī)則。讓學生知曉學校規(guī)則的內容和違反規(guī)則的后果。在有確鑿的學生違反學校規(guī)則的事實后，進入立案程序。立案之后是調查取證，這個環(huán)節(jié)應注意回避問題，即不能由原來的參與人參與到調查取證的過程中來，以防止其成見的干擾。其次，高校在作出對學生不利的決定之前，要送達書面通知告知其依據的規(guī)則、相關的證據以及學生所享有的程序性權利。高校應聽取學生陳述和申辯，必要時應該為其舉行聽證。在經過以上的程序之后，高校對學生再做出是否處理的書面決定。最后，高校在作出處理決定之后，須及時將《送達通知書》交給學生，并要求學生本人在《送達通知書》上簽字。同時高校應提醒學生在規(guī)定的期限內采用申訴、復議和訴訟中合適的方式進行救濟。申訴期滿未提起申訴的，可開始執(zhí)行處理決定。

2.救濟渠道的障礙與暢通

救濟是法治程序的重要組成部分，也是最后環(huán)節(jié)?，F(xiàn)行立法涉及高校學生管理救濟的只有一種形式，即申訴。根據現(xiàn)行立法，學生申訴包括校內申訴和校外申訴。校內申訴是指學生向高校學生申訴處理委員會提出的申訴；校外申訴是指學生向高校的上級教育主管部門提出的申訴。根據《關于實施教育法若干問題的意見》規(guī)定，“各級各類學校教師、學生的行政申訴，由各級教育行政部門按照管理權限受理。各級各類學校還應該建立和健全校內的申訴制度，維護教師、學生的合法權益”。我們可以看出，學生提出申訴時，可以由高校受理，也可以由其所在高校的上級教育主管部門受理，兩者沒有先后順序。而新的《普通高等學校學生管理規(guī)定》規(guī)定，“學生對處分決定有異議的，在接到學校處分決定書之日起15個工作日內，可以向學校學生申訴處理委員會提出書面申訴。學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內，可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴” 。據此，高校受理學生申訴在前，主管部門受理申訴在后，后者以學生不滿前者處理結果為前提條件?？梢娫谛壬暝V與校外申訴的關系問題上，目前的立法是存在矛盾的，這勢必容易導致申訴機構互相推諉責任的情況出現(xiàn)。

學者林莉紅認為，“對行政行為實施的救濟，應形成一個系統(tǒng)。對不同的行為應相應設置不同的救濟途徑、方式和方法，反之，救濟途徑、方式和方法亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置具有與被救濟行為相適應的程序和制度”[9]。解決高校學生管理糾紛可以根據不同情況不同對待，如行政申訴、行政復議和行政訴訟。

學生管理行政申訴是指學生在接受高校管理過程中，認為其合法權利受到高校的侵害，依法向高校提出理由并要求重新處理的制度，現(xiàn)行立法中的校內申訴就是行政申訴。

學生管理行政復議是指學生認為高校在管理過程中的行政行為侵犯了自己的權利，學生有權向高校上級教育主管部門提起請求，要求主管部門對該行政行為進行審查，并做出相應決定的活動。我國目前是無其名卻行其實，現(xiàn)行立法中的校外申訴實質上就是行政復議。為了化解現(xiàn)行立法的矛盾，有必要進行修正，統(tǒng)一形式，從法律條文上變“校外申訴”為“行政復議”。

學生管理行政訴訟是指學生認為高校在管理過程中做出的行政行為侵害了其合法權利，請求人民法院進行審理和裁決的活動。以前很多學者質疑學生行政訴訟會影響高校自的行使，實際上只要我們能正確把握行政訴訟介入的范圍，一切便不是問題。這里又要提及前面的“重要事項說”，即凡是影響學生受教育權完整性的行為而引起的糾紛可以提起行政訴訟，其他行為引起的糾紛不能提起行政訴訟。實踐中有成功的案例，如天津市法院曾這樣處理：“警告、記過、留校察看等處分并未改變原告在校大學生的身份，屬于學校對學生進行正常教育的管理行為，學生對此如有異議可通過申訴等其他途徑解決” [10] 。

在教育行政法領域頗有建樹的秦惠民教授認為，“當前學生與高校間各種糾紛都直接尋求司法救濟而導致訴訟泛濫，不僅不是法治社會的標志，而且在一定程度上表現(xiàn)出了法治的不成熟” [11] 。在高校學生管理引起的訴訟程序問題上，德國和日本等很多國家都是堅持“窮盡行政救濟”的原則。借鑒這一原則，按照行政申訴、行政復議和行政訴訟的先后順序，切實將訴訟作為“保護公民權利的最后一道防線”來處理因高校學生管理引起的糾紛是最科學的救濟方式。

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一、正確理解教育懲戒：懲戒≠體罰

《辭?！穼Α皯徒洹币辉~解釋為“懲治過錯，警戒將來”。也就是說，“懲戒”是通過對不合規(guī)范的言行采取強制性的糾正行為，從而避免違規(guī)行為再次發(fā)生，以促進合乎規(guī)范的行為的產生和鞏固。因此，“教育懲戒”是以教育為前提，以懲罰為手段，以不損害學生的身心健康為原則而進行的強制性教育活動。而“體罰”則是對學生的肉體和精神施加直接侵害，給予學生身體上感到痛苦或極度疲勞的懲罰，并造成學生身心健康損害的侵權行為，它包括體罰和變相體罰，即“體罰”和“心罰”。

可見，教育懲戒實質上是通過消極的“懲”促進學生不良行為的“戒”，而體罰卻是有“罰”無“教”，二者在目的、手段、方式和效果上有著本質的區(qū)別。在目的上，懲戒是為了幫助學生真正認識錯誤，悔過自新，從而不愿再犯錯；體罰則側重于使學生懼怕皮肉之苦，從而不敢再犯錯。手段上，雖然懲戒和體罰都是使用“罰”，使學生感到痛苦，但懲戒中的痛苦是學生幡然醒悟后的痛苦，是內發(fā)的；而體罰中的痛苦大都是教師施加給學生的，是外在的。方式上，懲戒具有教育和制裁的雙重性質，一般采用訓誡、斥責、懲罰性值日等方式；而體罰則用罰站、打耳光等來處罰學生。效果上，懲戒能使學生最終心悅誠服地改正錯誤，還能增進師生感情；體罰雖然也能使學生在一時間改正錯誤，但學生往往會對教師產生抵觸情緒，甚至導致更加嚴重的違規(guī)行為出現(xiàn)。

總之，教育懲戒并非單純的懲罰，“懲”只是手段，“戒”才是目的。它是在不傷害學生身心健康的前提下的一種常規(guī)教育手段，有利于培養(yǎng)學生健康人格。而體罰是一種造成學生肉體疼痛或精神痛苦的違法行為，不僅侵犯學生的人身自由權、健康權和受教育權，還能傷害學生自尊，制造師生仇恨，必須徹底禁止。

二、當前我國教育懲戒的困境

上世紀八十年代，我國法律已經明文禁止體罰，然而審視目前我國的立法，對教育懲戒既無禁止也無允許，成為一個法律盲區(qū)。即使現(xiàn)行的有關教育法律法規(guī)，也沒有使用“懲戒”一詞，而多用“管理”或“處分”等概念來替代。然而，由于學校管理工作的需要，目前教育懲戒是普遍存在的，正是這種無法可依的現(xiàn)狀，才導致教育懲戒困惑的出現(xiàn)。

第一，缺乏健全的教育懲戒法律制度，教師難以實施懲戒。也許是由于立法時的有意回避，我國現(xiàn)行法律沒有明確授予學校的教育懲戒權，所以學校在進行學校和班級管理時，往往難以制定完善的教育懲戒制度，造成教師在學生管理和教育上無所適從，懲戒學生時又顯得名不正言不順。而由于教育懲戒缺乏參照的標準，學校和教師對于懲戒的合法界限都心中無底，使得教育懲戒存在較大的主觀性和隨意性，導致學生和家長對教師的不理解，社會對學校的不滿意。

第二，缺乏明確的法律界定，教師難以把握好教育懲戒的“度”。由于教育懲戒法律規(guī)定的缺位，對教育懲戒的標準、形式和程度缺乏明確的界定，使得教師認識模糊，難以分清究竟是“體罰”還是“懲戒”。所以在行使教育懲戒權時難以把握好教育懲戒的“度”，甚至把體罰視為正當?shù)膽徒?，以罰代教，造成體罰學生的現(xiàn)象屢禁不止。

第三，缺乏必要的監(jiān)督機制，教育懲戒權得不到應有的制約。教育懲戒權來源于教師的教育權力，是基于教師職業(yè)地位而擁有的一種強制性權力，其行使必須受到法律的制約，在法制的框架內運作，其來源、權限、形式和標準等都應該有明確的法律規(guī)定。而由于學校和學生雙方處于管理和被管理的不平等地位，特別是目前我國教育懲戒法律規(guī)定的空白和制度的欠缺，必要監(jiān)督機制的缺乏，往往導致這一權力的濫用，損害了學生的合法權益。

第四，缺乏有效的救濟途徑，學生的合法權利得不到保障。學生相對于學校而言，無疑是處于弱者地位，學校在懲戒學生上擁有比較廣泛的自由裁量權，懲戒權行使的任何不當都會損害學生的合法權利?！盁o救濟即無權利”，如果學生的合法權利被侵害而無法得到有效的救濟，那么學生的權利將不復存在。而我國目前法律對行政救濟上的申訴制度的規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，司法救濟上的訴訟程序也只設定為民事訴訟，因此，學生的合法權利根本無法得到保障。

三、教育懲戒的規(guī)范和完善

為保障學校依法管理學生，維護學校公共利益的權力；為保障教師教育學生，維護正常教育教學秩序；為保障學生的合法權益免受教師的侵犯，建立平等和諧的師生關系；為了充分發(fā)揮教育懲戒的功能，走出目前我國教育懲戒的困境，我們可從以下幾個方面對教育懲戒進行規(guī)范和完善。

（一）加強教育立法，使教育懲戒有法可依

近幾年來，我國的立法機關在教育立法方面雖然有較大進步，但從整體上看，還是不盡人意。無論是現(xiàn)行的教育法律、行政法規(guī)，還是其他的規(guī)范性文件，都賦予學生相當廣泛的權利，但對義務卻少有規(guī)定，即使有涉及，也大多是指導性，根本不具有強制性。所以一旦學生違反這些教育法律法規(guī)，司法機關常常因缺乏法律依據而“不管”，學校則由于沒有完善的教育懲戒制度而“管不了”。教育法律法規(guī)是現(xiàn)代國家教育行政的基礎和基本依據，它對宣傳教育理想，規(guī)范教育行為，防止和克服教育違法行為的產生都具有重大作用。因此，我們可以借鑒國外的先進經驗，制訂符合我國國情的懲戒法律條文，明確界定教育懲戒的范圍和程度，建立健全的教育懲戒制度和嚴厲的責任追究制度。從而規(guī)范教育懲戒權的授予、行使和制約等問題，使教育懲戒有章可循、有法可依，這是依法治校、依法治教的客觀要求。

（二）完善程序性規(guī)則，使教育懲戒規(guī)范化

教育懲戒不僅要實體上合法，而且程序上也必須合法。如果沒有正當?shù)某绦?，學生在受到懲戒時的合法權利就難以得到有效的保障和維護。為此，要改變過去“重實體、輕程序”的觀念，明文規(guī)定符合現(xiàn)代法治精神的嚴格程序，如調查程序、聽證程序、懲戒具體實施程序和申訴程序。通過正當程序規(guī)則的管理，規(guī)范教育懲戒權的運行程序，使教育懲戒權的行使能遵循符合法治精神的步驟和方式，避免教育懲戒的無序性、偶然性和隨意性，確保教育懲戒的公開、公平和公正。

（三）建立行之有效的救濟機制，使教育懲戒有所補救

首先，要完善申訴制度。為了消除教育法對受教育者訴權授予的模糊性，必須充分考慮受教育者處于被管理的劣勢地位，賦予其抗御侵害的有力手段。因此，要對現(xiàn)有法規(guī)進行細化，明確受懲戒學生的申訴期限、時效和條件，充分保證學生的申訴權。

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【關鍵詞】高校學生管理；法制；依法行政

一、高校學生管理法制化的基本涵義

所謂高校學生管理法制化，即通過對高校管理主體、管理權限、管理行為和管理監(jiān)督的協(xié)調、規(guī)范和引導，以保障管理秩序，實現(xiàn)管理育人的一個實踐過程。作為一個系統(tǒng)化的結構體系，高校學生管理法制化目標包含著學生管理觀念的法制化、學生管理制度的法制化、學生管理行為的法制化、學生管理侵權救濟的法制化等。

二、高校學生管理法制化過程中存在的突出問題

（1）高校學生工作管理的法律法規(guī)不夠完善。高校學生管理的法律法規(guī)沒有形成上下有序、內容形式完整統(tǒng)一的體系。位階較高的法律規(guī)范中涉及學生管理的內容較少，沒有把高校學生管理工作作為教育法律規(guī)范的重要組成部分。同時，高校學生管理的法律法規(guī)的立法技術也有欠缺，法律規(guī)范中的用語缺乏明確性，原則性規(guī)定過多，可操作性不強。（2）學校規(guī)范性文件與法律、法規(guī)以及規(guī)章相抵觸。效力層次低的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件不得與效力層次高的法律、法規(guī)相抵觸是法理學中的一項基本原則。然而，當前有的高?！胺矊W生戀愛越軌者一律開除；凡考試舞弊者，一律按退學處理”的規(guī)定就比《普通高等學校學生管理規(guī)定》中的相關規(guī)定過重過嚴了。（3）權利救濟途徑的模糊。《教育法》第42條第4款規(guī)定，受教育者“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或依法提訟。”該規(guī)定把學校處分和對學生人身權財產權的侵犯加以區(qū)分，對學校給予學生的處分只賦予行政系統(tǒng)內部的救濟機制——申訴權，而對學校、教師侵犯其人身權、財產權，則給予了訴訟救濟?！陡叩冉逃ā穭t未賦予學生任何的權利救濟途徑?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規(guī)定》第64條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了學生對處分的申訴權，認為“對本人的申訴，學校有責任進行復查。”正是由于上述含混、模糊的規(guī)定，給學生主張權利設置了人為的障礙，使得學生在面對自己的權利被侵害時往往陷入茫然境地。

三、高校學生管理法制化構建

（1）完善高校學生管理相關法律法規(guī)。高校學生管理要遵循法治原則，而法治的理念要求教育法律法規(guī)和學校規(guī)章制度本身的完善，因此學校應以《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》等法律法規(guī)的修改為契機，做好學生管理規(guī)章制度的廢、改、立工作。對于目前尚有待探討的問題，可以由高校間的聯(lián)合組織制定校規(guī)范文，由各高校根據本學校的具體情況適當增刪。但校規(guī)的制定和審批程序和權限必須以法律的形式加以規(guī)定。（2）堅持依法治校。在“有法可依”的大前提下，要實現(xiàn)依法治國，必然要求“有法必依”。具體落實到高校學生管理上，則要求教育行政管理部門和學?！笆胤ā?，依法治校。在制定高校學生管理相關規(guī)定時首先明確相關上位法的規(guī)定，其基本原則是什么，具體操作中可以加以補充或修改的范圍有多大，哪些可為，哪些不可為。另外，可以充分利用現(xiàn)有法律法規(guī)制定過程中的“聽證制度”，即允許學生參與、討論、制定與自己密切相關的規(guī)章制度，這樣能使學生管理規(guī)章制度更好反映學生的利益訴求，減少學校規(guī)章制度運行實施的阻力。（3）完善高校學生權利救濟制度。首先可以建立校內申訴制度，健全行政申訴制度。學生因對學校有關職能機構或人員作出的處理決定不服，可以申請學校依照規(guī)定程序進行審查處理。相應的，學校應設立申訴委員會，受理學生申訴請求。此外，學生還可以尋求行政申訴以維護自身權利。其次要充分保障學生訴權。長期以來，高校和學生的法律關系一直沒理清，高校與學生糾紛是否具有可訴性爭執(zhí)不下，法律也沒有明確規(guī)定，致使實踐中對于這種糾紛受理與否存在不確定性，學生訴權得不到有效保障。令人欣慰的是，最高法院針對高校頻繁被訴、學生維權無門的現(xiàn)狀作出了積極回應。據《法制日報》披露，最高法院擬出臺一項司法解釋，把有關高校招生、學歷發(fā)放、教師資格處理和學生退學等方面的教育糾紛納入行政訴訟范疇，這將會在依法治校進程中起到重要作用。

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論文關鍵詞：大學生；權利意識；維權行為；平衡

法是以權利和義務為機制來調整人的行為和社會關系的。權利是法學最基本的概念和范疇。權利的享有和維護是每個人應有的作為人的最基本的權利保障。大學生維權行為在大學校園內并不是一個新生事物，尤其近兒年來隨著大學生權利意識的提高，大學生的維權行為發(fā)展迅速，發(fā)展規(guī)模日益擴大，受到了越來越多的人的關注。大學生維權行為包括大學生作為敦育法律關系外的一方與其他法律主體發(fā)生的維權行為和大學生作為教育法律關系中的一方與學校、教師、學生之間發(fā)生的維權行為。一定的權利總是與一定的義務相聯(lián)系的，因為權利的實現(xiàn)有粕于義務的履行。因此，從這點上說大學生們在“為權利而斗爭”的同時，也要“認真地對待權力”，維護國家賦予學校管理的權力，這是學生應履行的義務，需要“為權利而盡責”，實現(xiàn)權力與權利的平衡。

一、權利與權力、權利意識與法律意識

英文中“權利”一詞為right，是一種價值體現(xiàn)。法律意義上的權利是指：“國家通過法律規(guī)定，對法律關系主體作出或不作出某種行為或要求他人作出或不作出某種行為的許可和保障?！毕惯@種觀點從本質上說就是國家對某種行為的可和保障，強調的是權利與法律的不可分割性。權利總是和義務聯(lián)系在一起的，權利的實現(xiàn)有楨丁義務的履行，當義務人不履行義務時權利即無法實現(xiàn)。所以當權利受到侵犯時，權利人有權要求義務人履行義務，甚至追究相關人的法律責任。義務表現(xiàn)為必須付出某行為或抑制某行為。權利可以放棄，而義務必須履行，義務強調的是約束力。權利和義務是統(tǒng)一的，正如馬充思所言：“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務?！?/p>

“權力”在英文中為“power”，是一種社會力量，是依法確認和改變人際芙_系或處理他人財產或自身的能力。權力具有四個特點：第一，權力以合法性為前提。也就是說，權力要有合法的來源，并且僅力先例的程序和實體內容也都要符合法律。第二，權力的設定和行使以社會公益為標，不得以權力設定者和行使者的私利為同標。第三，權力具有合法侵害能力和處分公共產品的能力。第四，權力不可放棄。這是權力與權利的豐要區(qū)別之一。

權利意識是權利主體依照法律途徑維護自身的合法權益，當自身權益受到侵害時，能依法受到相應補償，或對侵權人予以制裁。法律意識的提高是權利意識增強的前提，權利意的增強又會促進法律意識的提高。

二、高校學生合法權利與學校管理權力：“平衡”中見“制衡”

根據教育法律法規(guī)授權，高校是只柏’行政主體資格組織，行使著特定的行政權力或管理權力。由此高校與學生形成管理與被管柙的關系，屬行政法律關系。學生，作為公民，是不可能游離于國家法律的調整范圍之外的，大學也不可能是學生遠離國家法規(guī)的保護地和規(guī)避所。因此．高校學生仍是圍家法規(guī)授予權利的享有者，應履行義務的責任。由此，高校與學生又形成民事法律關系?？梢?，其_{|既有“隸屬型”的法律關系，義有“平權”的法律關系。因此，高校與學生的法律關系既是一般的民事法律關系，也不是普通的行政法律關系，是具有特別權力因素的公法關系。

我圍高等教育法中第53條以及高等學校校同秩序管理的若干規(guī)定第4條中自。確的保擴學生合法權益的宣示條款。大學牛作為公民除了享有憲法規(guī)定的權利外，還享有《民法通則》中規(guī)定的權利，如姓名權、生命健康儀、肖像權、名譽權、隱私權等．．與此相對應，高校管理杈。界定為高校作為教育機構，基于特定的教育宗旨和教育¨的，考慮到學校的特定情景，為維護高等學校正常的教學、工作和生活秩序，優(yōu)化學生學習生活環(huán)境，在法律許可范圍內實施具體的教育管理行為的權力。

在教育管理實踐中，學生權利與學校權力的沖突和碰撞屢見不鮮，而由此引發(fā)的學生與學校的法律糾紛也頻繁見諸報端。比如，劉燕文訴北京大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書、學位證書案，“女大學生懷孕被退學”案，梁小永訴貴州大學案等等。譚曉玉教授把高校與學生之間的教育糾紛分為兩大類：一類是高校在管理處分活動中行使的行政權力與學生權利之間的糾紛，一類是高校在學術管理活動中行使的學術權力與學生權利之間的糾紛。這些都是管理行為切換到法治視角而浮出水面的問題。究其本質，這些都是學校與學生之間的權力與權利的平衡問題。我國立法觀念是深受大陸法系傳統(tǒng)的“特別權利關系”理論影響的。根據這種理論，學生與學校之間存在的特別權利關系特征表現(xiàn)在五個方面：1．當事人地位不平等；2．義務不確定，屬權利服從關系；3．有特別規(guī)則約束被管理方；4．有懲戒罰：5．不得訴訟。這種理論的邏輯結果之一便是雙方權利義務的失衡。目前西方國家大多通過立法或判例學生的行為導向對學生權益的認可和保護上。在我國的立法層和教育管理層也應對這一觀念加以揚棄，以尋求學生權利和學校權力的平衡。

為了尋求權利與權力的平衡，我們應從以下幾方面進行思考：1．提高大學生的權利意識；2．防止學校管理權力的擴張；3．強化權利救濟觀念。

三、提高大學生的權利意識

大學生作為社會精英群體，其權利意識的強弱，法律知識水平的高低，直接反映和影響著我國高校依法治教的進程。

1．大學生權利意識現(xiàn)狀

根據有關學者對廣東省高校學生的法律意識調查結果顯示：

(1)大學生具備基本的法律基礎知識，具有一定的法律意識，基本上能做到知法守法，權利意識發(fā)展，權利概念模糊。當代大學生權利意識日益發(fā)展，但在認知權利及其內容上非常模糊，欠缺對法律知識的儲備和理解，從而導致各種錯誤的維權行為。

(2)大學生具有一定的維權意識，希望法律能夠實現(xiàn)社會正義，但維權的手段比較消極，維護自身合法權益受客觀現(xiàn)實的影響較大，這束縛了通過法律途徑維權的實際行動。維權方式多樣，但維權力量薄弱。“侵犯權利”的事件對侵權各方來說都是大事情，而相對于社會、學校、教師而言，學生是一個弱勢群體。所以大學生力量薄弱顯而易見。

2．提高大學生的權利意識，增強其維權觀念

隨著依法治教和高校管理法治化的進程，大學生法律意識在不斷提高，教育管理也賦予了“以人為本”以新的內涵，從“規(guī)范入、管理人、教育人”轉為“為了人、尊重人、服務人?！毙碌墓芾砝砟钔伙@了權利保障。法治化的過程實際上就是～個有選擇地將，應當有的、而且能夠有的、但還沒有法律化的自然權利確立為以規(guī)范形態(tài)存在的法定權利，并提供必要的條件促使權利主體在具體的法律關系中，實際享有這些權利。使權利從應有轉化為法定，再從規(guī)范形態(tài)轉化為現(xiàn)實形態(tài)。這就要求大學生樹立起權利至理論上，增強維權觀念。權利至上理念要求大學管理者必須保障大學生的法定權利。法定權利則是與一定的法律形式相聯(lián)系而存在的。它是法律意義上的權利，即是通過法律形式表現(xiàn)出來的應有權利。權利至上理念還要求高校及其主管部門應該制定相應的規(guī)章制度不斷完善和細化大學生的法定權利。教育者要對大學生進行法律教育，提高其權利意識。

作為大學生應做好：(1)強化大學生的主體性地位。普遍開展大學生維權活動，讓學生正確地認識自曳權利，認識自身的主體地位，在實踐中實現(xiàn)權利的行使，通過維護權利激發(fā)學生的主人翁精神。(2)建立和完善學生維權機構。維權機構是學生行使權利的代表，它的作用應包括宣傳正確的權利知識、維護正當?shù)姆ǘ嗬?、使用合理的維權方式、確立優(yōu)質的服務理念。(3)培養(yǎng)大學生現(xiàn)代法治觀念。學校應當針對大學生具體情況開展其他形式的普法教育。而大學生也應發(fā)揮主體性，掌握更多的法律知識，培養(yǎng)自己的法治觀念。

在管理者和教育者層面上。應做到：(1)推動學校、教師主動學習先進理念，改變傳統(tǒng)觀念。大力支持大學生維權活動，形成學校內部尊重學生權利、認識學生權利的良好氛圍。(2)及時審查、清理學校現(xiàn)有規(guī)章制度。分析近年來學生狀告學校的案例，主動審查、清理現(xiàn)有的學校規(guī)章制度，保證學校、教師在法律上的主動地位。(3)建立暢通的申訴制度和其他有關獎懲制度。學校應勇于承擔在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的侵權帶來的損害問題，將維護學生權利作為工作的重要目的之一。

四、防止學校管理權力的擴張

權力的行使都是在管理過程中產生并運作的。也就是說，只要存在管理的地方，就存在權力行使問題。孟德斯鳩曾指出：一切有權力的人都容易濫用權力。這是瓦古不變的一條經驗。法律之所以賦予學校管理權，原因也就在于只有它擁有管理甚至處罰的權力方能維護正常教學秩序，使受教育者在校方統(tǒng)一管理下從事相關活動。然而研究表明，權力者皆有延伸自己權力的傾向。產生這一傾向的前提是，法律有時無法對權力內容范圍及其操作過程細化至涇渭分明。同時在實際運作中，權力延伸的范圍也并不取決于法定的權力界限，而取決于權力者與權利者之間的相互作用。即只要權利者接受影響，權力者就證明自己的行為有效，就占據這部分權力；權利者對于權力能接受到何種程度，權力者就將權力運作到什么程度，直到權利者奮起抵制或者其他強大力量干預阻止權力擴張為止。這一傾向被稱作“權力的可接受原則”。

在高校管理實踐中，侵犯學生權利的現(xiàn)象時有發(fā)生。主要集中在以下幾方面：1．侵犯學生的受教育權，如高校招生的地區(qū)差異、拒招殘疾生等；2．侵犯學生名譽權，如借對女學生體檢為名統(tǒng)計發(fā)生眭行為的人數(shù)等；3．侵犯學生財產權，如實驗條件差或儀器設備跟不上等；4．侵犯學生公正評價權，在處理學生時不注重或忽視平時表現(xiàn)與成績等；5侵犯學生知情權，如處分意見不與學生見面等。這些概括為一句話就是學校管理權力的擴張。

高校的管理權力有其限度，其基本要求是校紀校規(guī)不得違背法律、法規(guī)和合法的規(guī)章。遵守法律優(yōu)先和法律保留原則仍是其作為特殊行政主體的法律義務。法律雖賦予公立學校制定和實施規(guī)章以下規(guī)范性文件的權力，但違背憲法和法律的規(guī)范性文件或條款由于其本身不具有合法性，自無執(zhí)行之效力，特別是涉及學生重大權益時，未經法律授權不得干涉和侵害學生合法權益。在我國，在學校與學生之間所形成的關系屬雙方地位不平等的法律關系——特殊的行政法律關系，大陸法系行政法上稱之為特別權力關系。它以一般行政法律關系為基礎是相對于國家或公共團體與公民之間的一般行政法律關系或權利義務關系而言的。隨著法治演進和人權發(fā)展，歷史上這種特別權力關系不受法律干預的狀況受到質疑和修正，法律對具有弱勢地位特征的學生權益可以而且應當救濟。在此，學校權力行使的依據往往是相關法律、法規(guī)和規(guī)盍的明確規(guī)定，如教育法、招生條例、學位條例、學籍管理條例、學生處分條例等。如學校行為違法損害學生合法權益的，不僅可能引發(fā)行政訴訟，而且應該獲得行政訴訟救濟。學生在此種特別關系中比一般行政法律關系中更處于弱勢，而某些重大權益則直接維系其生存與發(fā)展，特別的“公權力”既不能放棄介入，亦不能不受制約和監(jiān)督，作為特殊行政主體，學校必須適用法律優(yōu)先和法律保留原則并以行政訴訟救濟為必要和關鍵；高等教育的發(fā)展有其自身的規(guī)律和特點，大學亦有其自身權利空間和發(fā)展要求，高校管理權力有其限制性和約束性，不宜擴張權力的行使范圍。

五、強化權利救濟觀念

社會沖突理論提示，現(xiàn)實社會復雜多樣，必然存在阻礙權利實現(xiàn)的因素，因而從應有權利到現(xiàn)實權利的運行過程并非一帆風順。具體表現(xiàn)為，一方面存在著“權利濫用”，導致權力對權利的侵害；另一方面，權利間界限不明，行使時相互間產生磨擦與矛盾。鑒于此，“權利救濟”就成為權利從應有到現(xiàn)實的一個必不可少的環(huán)節(jié)。實質上，救濟也是一種權利，不過這種權利的產生必須以實體權利受到傷害為前提和基礎。也就是說，原權利沒有糾紛或沖突就不會產生救濟，救濟是相對于原權利而言的第二性權利。救濟的目的在于，通過既定的操作程序劃定權利與權力、權利與權利間的界限。

權利救濟主要有兩種途徑，一是行政救濟，二是司法救濟。前者主要指申訴權，后者主要指法院的司法審查。比較這兩種權利救濟方式，司法審查作為一種權威性、中立性和終極眭，更具有信服力。

篇(7)

一、教育仲裁制度的概述

1.教育仲裁制度的概念

在漢語中，“仲”有“在中間”的意思，“裁”表示衡量、判斷，因此，仲裁的字面意思就是“居中判斷”。作為一個法律用詞，仲裁有其特定的含義。筆者認為，教育仲裁是指學校、學生在教育和受教育活動的過程中發(fā)生了學校糾紛，并將這些糾紛提交給教育仲裁委員會裁決，教育仲裁委員會對其進行處理，并做出對雙方具有法律效力的裁決，從而解決學校糾紛的一種方式或制度。

2.教育仲裁制度的特征

（1）它具有迅捷性和經濟性。教育仲裁實行一次裁決制，有針對性地實行一裁終局，是形成仲裁迅捷性、經濟性的重要原因。由于不存在法院那樣的上訴制度，在時間和費用上可以相對節(jié)省，加之實行專家仲裁，仲裁的審理、結案一般較法院快，因此，迅捷性和經濟性，是仲裁的一個重要價值目標。

（2）教育仲裁制度具有準司法性。仲裁是司法制度的一部分，但又不同于司法制度，仲裁是國家法律認可的解決糾紛的方式，仲裁裁決與法院判定一樣具有法律效力及可行性。在仲裁制度上，當事人可以以書面形式自愿選擇仲裁，在法律規(guī)定的范圍內約定仲裁事項，在仲裁機構提供的仲裁委員名冊中選擇仲裁員，在仲裁庭作出裁決前自行和解或自愿調解等等。

（3）教育仲裁具有高度的專業(yè)性和權威性。這主要是指教育仲裁實行由專家組成的仲裁員進行審理判決。就學校糾紛而言，它具有一定的特殊性和復雜性，而司法訴訟中的法官是一個相對固定封閉的群體，關于案件事實的認定，雖然法官有他們的專業(yè)知識和經驗，但這是不夠的，因為學校糾紛涉及的案件不僅僅是單純的法律問題，還有一些學術上、教育上的特殊問題，在這些問題的處理上，他們相對來說還是較為欠缺的。所以，這就使案件陷入了一種司法審判的真空。

二、教育仲裁制度是解決學校糾紛的新途徑

1.教育仲裁制度的必要性

（1）學校糾紛的相關救濟制度的變化。隨著依法治國的方針深入民心，法治進程的不斷加快，司法以其獨特的公正、中立贏得當事人的信賴，但這并不意味著司法訴訟會使所有學校糾紛案件得以解決，其原因在于：首先，高額的費用以及糾紛案件的與日俱增使得訴訟機制出現(xiàn)了功能，以至積案如山和糾紛解決途徑不暢，從而使大多數(shù)學校糾紛案件被擱置。其次，由于學校糾紛案件的特殊性和專業(yè)性的特點使得法院在處理這些訴訟案件時都面臨巨大壓力,顯得力不從心。

（2）我國現(xiàn)有解決學校糾紛的救濟制度的現(xiàn)狀。目前，根據我國有關教育法律、法規(guī)的規(guī)定，學校糾紛的專門解決途徑主要是教育申訴，但申訴的缺陷首先在于受理部門的不明確，缺乏應有的權力，從而對申訴的處理容易造成部門與機構之間的相互推諉，所以在很多情況下申訴會因此被擱置，糾紛難以及時有效地解決。復議制度僅將被申請人限定為教育行政機關而不是學校，其范圍一般限于對教育行政機關的具體行政行為，而不是學校的管理行為。行政訴訟制度也只是針對教育行政機關設置的，《行政訴訟法》只明確規(guī)定了人身權、財產權的司法救濟，同時又排除了行政處分的司法審查。至于民事訴訟，我國民事法律只有人身權、財產權的規(guī)定，沒有受教育權的概念，造成受教育權的救濟處于十分尷尬的境地。

2.教育仲裁制度的可行性

（1）教育仲裁處理學校糾紛的社會效果。由于學校糾紛主要涉及的是學校與學生之間的糾紛，有一定的身份隸屬和情感上的特殊性，但是當事人雙方都希望糾紛的解決不至于破壞雙方的和諧關系，而訴訟本身存在著一定的對抗性，往往增加了雙方的敵意，導致雙方的溝通更加困難，不利于糾紛的解決。而教育仲裁在仲裁員的主持下，在解決糾紛過程中可以根據情勢變化和具體條件，在適用規(guī)范上和公平的原則基礎上進行整體上的綜合考慮，適當進行衡平。

（2）教育仲裁處理學校糾紛的滿意程度。學校糾紛案件有它一定的特殊性和復雜性，單靠司法進行審查從而實行一刀切的辦法是不可取的，因而收到的效果也是最差的。而教育仲裁在處理學校糾紛的案件中，一方面在審查程序上保持公正原則以及仲裁員的專業(yè)性和權威性做出了令人信服的裁決；另一方面教育仲裁形式靈活，非正式的特點可以進行充分協(xié)商，盡可能做出使當事人能接受的滿意結果。

三、建立教育仲裁制度的構想

1.建立教育仲裁制度的價值目標

（1）教育仲裁的藝術性和公正性。在教育仲裁過程中，始終重視學校與當事人的和解、調解以及與仲裁裁決的銜接是教育仲裁藝術性的體現(xiàn)。仲裁是召集各方專家、學者在一起，就爭議事項進行法、理、情的論證，在保證程序公正的前提下，對當事人雙方進行和解，以達到曉之以理、動之以情的效果。

（2）教育仲裁的公正性。仲裁的公正性是仲裁所追求的基本價值目標，也是仲裁作為一種民間性質的法律糾紛救助機制賴以存在的基礎和生命的所在。就教育仲裁制度而言，公正就是解決糾紛過程中各糾紛主體行使權力的正當性和爭訴的解決結果具有當事人和社會的可接受性。

（3）教育仲裁的效益性。教育仲裁作為學校糾紛的解決方式之一，它直接產生于市場經濟，把效益作為教育仲裁的基本價值目標，是發(fā)揮教育仲裁制度整體效能的必然要求。

2.教育行政仲裁委員會的設立

（1）教育仲裁委員會的組成。就教育仲裁委員會的組成而言，教育仲裁委員會應由由主任一人、副主任二至四人和委員七至十一人組成，仲裁委員會主任由政府主管教育的負責人或教育法這方面的專業(yè)人士來擔任，副主任和委員應聘請有關法律、教育法、主管教育行政人員來擔任，其他的教育仲裁委員會的成員還應有學校、教師以及學生代表，以保證其民主性和公正性。

（2）教育仲裁委員會的受案范圍。受案范圍是教育仲裁制度的核心內容之一，它決定了教育仲裁對學校糾紛解決或處理的廣度和深度。本文所指的學校糾紛仲裁是指學校在其教育、教學或者教育服務過程中發(fā)生的有關教育權利義務的法律糾紛，依法向學校糾紛仲裁委員會提出申請，并由其對雙方作出具體的約束力的裁決，從而解決學校糾紛的活動和制度。

（3）教育仲裁制度的程序。首先是申請與受理。教育仲裁的申請是指爭議一方的當事人即申請人根據仲裁協(xié)議將已經發(fā)生的爭議正式提請仲裁委員會審理裁決以維護其合法權益行為，一般需要提交書面的仲裁申請書，申請人提出仲裁申請是仲裁程序開始的必要條件之一。其次是仲裁前準備。其中包括指定工作人員；送達仲裁文書、仲裁規(guī)則與仲裁員名冊；書面通知仲裁庭的組成情況；仲裁員審閱當事人提供的資料，制作閱卷筆錄；仲裁庭成員應在分別閱卷的基礎上，在首次開庭前，首席仲裁員召集并主持案件評議，即仲裁庭的預備評議。再次是仲裁調解。仲裁調解，是指在仲裁程序中，根據雙方當事人的申請或者仲裁庭的自行決定，在仲裁庭的主持下，雙方當事人就爭議的實體權利義務資源協(xié)商，達成協(xié)議，解決雙方爭議案件的活動和方式。最后是開庭與仲裁裁決。調解不成的應當開庭仲裁。仲裁庭應當在開庭前四天將開庭時間、地點等事項書面通知當事人然后由仲裁庭按照仲裁規(guī)則審理案件。結束時，根據查明的事實和認定的證據，依據法律，對雙方當事人之間的實體權利義務所作出的具有約束力的判定。在仲裁案件審理結束時所作出的仲裁裁決是終局的，裁決對糾紛各方當事人具有約束力和強制執(zhí)行力。

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