行政法規(guī)論文精品(七篇)

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篇(1)

論文關(guān)鍵詞 稅務(wù)部門(mén)規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛

為推動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、提高公民生活水平，政府開(kāi)支每年均持續(xù)增長(zhǎng)，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門(mén)的壓力有增無(wú)減。

隨著依法治國(guó)政策的不斷推進(jìn)，我國(guó)各級(jí)立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國(guó)家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對(duì)于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險(xiǎn)。納稅人與稅務(wù)部門(mén)之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時(shí)適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門(mén)規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對(duì)于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。

根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國(guó)務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門(mén)規(guī)章制定實(shí)施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實(shí)踐操作，稅務(wù)部門(mén)規(guī)章與國(guó)家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國(guó)家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項(xiàng)，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：

一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照

《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門(mén)有權(quán)在本部門(mén)權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門(mén)規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門(mén)規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。

《行政訴訟法》并未對(duì)稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”?！缎姓V訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時(shí)可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。

二、效力層級(jí)不同

稅收規(guī)范性文件的效力層級(jí)低于稅務(wù)部門(mén)規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門(mén)規(guī)章抵觸，也不能變相對(duì)稅務(wù)部門(mén)規(guī)章做出修訂或者廢止。

三、名稱和編號(hào)不同

《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門(mén)規(guī)章制定實(shí)施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門(mén)規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱，如稅務(wù)部門(mén)規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“決定”或“辦法”；而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門(mén)規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。

根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時(shí)在本級(jí)政府公報(bào)、稅務(wù)部門(mén)公報(bào)、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開(kāi)發(fā)行的報(bào)紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨(dú)辦理公告編號(hào)，其以“國(guó)家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號(hào)”的文號(hào)、文種，不能再選擇原有的“國(guó)稅發(fā)”或者“國(guó)稅函”等文號(hào)、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門(mén)規(guī)章制定實(shí)施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門(mén)會(huì)簽后，由局長(zhǎng)和有關(guān)部門(mén)首長(zhǎng)共同署名，并以國(guó)家稅務(wù)總局令予以。”稅務(wù)部門(mén)規(guī)章以“國(guó)家稅務(wù)總局令第XX號(hào)”的文號(hào)、文種。從形式上看，文號(hào)、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門(mén)規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個(gè)便捷手段。

四、能否審查合法性不同

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對(duì)人可對(duì)稅收規(guī)范性文件申請(qǐng)合法性審查，但不能對(duì)稅務(wù)部門(mén)規(guī)章申請(qǐng)合法性審查。

《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（一）國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定；（二）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！?/p>

“前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！睋?jù)此，稅務(wù)行政相對(duì)人認(rèn)為稅務(wù)部門(mén)依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時(shí)，稅務(wù)行政相對(duì)人可以提起行政復(fù)議的同時(shí)申請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對(duì)人申請(qǐng)審查稅收規(guī)范性文件的一個(gè)方式，但稅務(wù)行政相對(duì)人不能單獨(dú)申請(qǐng)審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門(mén)規(guī)章，因此能夠啟動(dòng)合法性審查程序的主體僅限于申請(qǐng)行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對(duì)人，主體范圍相對(duì)局限。

與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對(duì)人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對(duì)人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)書(shū)面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理。

“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對(duì)人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級(jí)稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書(shū)面提出審查建議，而不再必須作為申請(qǐng)行政復(fù)議的附帶審查申請(qǐng)，有利于在稅務(wù)部門(mén)依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對(duì)人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對(duì)人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對(duì)于稅務(wù)部門(mén)只有有限的影響，稅務(wù)部門(mén)可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門(mén)對(duì)于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會(huì)流于形式。

五、能否設(shè)定行政處罰不同

稅務(wù)部門(mén)規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。

《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

“國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰?！?/p>

篇(2)

論文摘要對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個(gè)問(wèn)題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問(wèn)題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對(duì)違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對(duì)行政相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人交納一定數(shù)額的金錢(qián)或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對(duì)違法的相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對(duì)人履行金錢(qián)給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物。沒(méi)收指對(duì)非法收入應(yīng)采取沒(méi)收措施，而罰款是處罰違法相對(duì)人的合法收入，這是罰款與沒(méi)收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對(duì)行政相對(duì)人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說(shuō)的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利和資格。沒(méi)有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對(duì)人的人身自由受到限制，也就是行政相對(duì)人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見(jiàn)，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒(méi)有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對(duì)人書(shū)面文書(shū)送達(dá)的，并且對(duì)行政相對(duì)人具有約束力，要求相對(duì)人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國(guó)種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門(mén)或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營(yíng)的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒(méi)包裝的。②經(jīng)營(yíng)的種子沒(méi)有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)檔案的。⑤種子經(jīng)營(yíng)者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒(méi)對(duì)行政相對(duì)人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書(shū)下達(dá)的“責(zé)令改正通知書(shū)”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對(duì)人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人以行政處罰決定形式書(shū)面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門(mén)責(zé)令改正，沒(méi)收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對(duì)違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報(bào)批評(píng)是否為行政處罰的種類

對(duì)于通報(bào)批評(píng)，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)是一種行政處罰，一旦作出將會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評(píng)用于單位內(nèi)部上級(jí)處理違紀(jì)的下級(jí)，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門(mén)或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的行政相對(duì)人使用通報(bào)批評(píng)時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子?！吨腥A人民共和國(guó)審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評(píng)，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對(duì)違法行政相對(duì)人以書(shū)面形式通報(bào)批評(píng)時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對(duì)違法的行政相對(duì)人一種警示，利用其聲譽(yù)對(duì)其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評(píng)寫(xiě)入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書(shū)面通報(bào)批評(píng)的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評(píng)同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評(píng)告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。

篇(3)

公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢(shì)，已是當(dāng)今我國(guó)法學(xué)公認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。由于這三大實(shí)定法領(lǐng)域各自都有其目標(biāo)、架構(gòu)、基本原則、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、制裁手段與救濟(jì)途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學(xué)界奮力不懈的一個(gè)議題。然三大法領(lǐng)域在各自獨(dú)立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結(jié)、交織現(xiàn)象。這種相互連結(jié)、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對(duì)公法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)，公法也反過(guò)來(lái)可能對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)。

本文關(guān)注重點(diǎn)限于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)。到底甚么是行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)？簡(jiǎn)言之，指行政對(duì)社會(huì)生活事實(shí)的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說(shuō)，行政就社會(huì)生活事實(shí)所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國(guó)學(xué)說(shuō)也往往把行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)，又稱之為行政法對(duì)民、刑法的「預(yù)先決定效應(yīng)（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項(xiàng)）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見(jiàn)的空白刑法法規(guī)）、行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護(hù)、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對(duì)民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個(gè)角度來(lái)看，每一個(gè)法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點(diǎn)的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說(shuō)行政法所明白允許的行為是否也會(huì)構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對(duì)法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問(wèn)題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)所在。在我國(guó)，由于公、私法如何區(qū)分，向來(lái)是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點(diǎn)，相對(duì)的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問(wèn)題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問(wèn)題在我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)一直未獲厘清，對(duì)法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對(duì)此問(wèn)題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注與研究。由于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問(wèn)題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對(duì)問(wèn)題的全面搜索，只能選擇性地針對(duì)幾個(gè)較常碰到的爭(zhēng)點(diǎn)提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件

民法第一八四條第二項(xiàng)規(guī)定，「違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無(wú)過(guò)失者，不在此限。法條所稱「保護(hù)他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過(guò)，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺(tái)上字第1015號(hào)判例就指出，交通部會(huì)同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過(guò)把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過(guò)規(guī)定寬度，即系違反前述保護(hù)他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無(wú)效。法條所稱強(qiáng)制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實(shí)務(wù)看法，該「強(qiáng)制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說(shuō)多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強(qiáng)制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團(tuán)體決議） 。此外，德國(guó)法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請(qǐng)求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營(yíng)運(yùn)許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請(qǐng)求權(quán)之行使 。德國(guó)原子能法第七條第六項(xiàng)與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計(jì)畫(huà)之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請(qǐng)求中止計(jì)畫(huà)之執(zhí)行，或請(qǐng)求廢棄或變更設(shè)施，或請(qǐng)求停止使用設(shè)施 。我國(guó)似還沒(méi)有這種排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)

還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動(dòng)、及其它與此相類者侵入時(shí)，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機(jī)關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來(lái)詮釋民法第一八四條第一項(xiàng)的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對(duì)包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項(xiàng)的善良風(fēng)俗等概括條款時(shí)，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。不過(guò)本文關(guān)注焦點(diǎn)還只是在于行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。

二、爭(zhēng)點(diǎn)

1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？

當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時(shí)，解決私權(quán)爭(zhēng)端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對(duì)此問(wèn)題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國(guó)最高法院采的似乎是否定說(shuō)：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機(jī)關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請(qǐng)，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項(xiàng)第一款前段之規(guī)定，系憑申請(qǐng)人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書(shū)為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)?？傊?，承受人有無(wú)自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書(shū)之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書(shū)，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭(zhēng)執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書(shū)之拘束？最高法院分別在86年度臺(tái)上字第1315號(hào)判決與87年度臺(tái)上字第910號(hào)判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書(shū)為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書(shū)，法院仍應(yīng)就各具體個(gè)案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實(shí)體之認(rèn)定。

法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實(shí)即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個(gè)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí) 。行政處分之所以對(duì)民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來(lái)。因民事法院既專職私權(quán)紛爭(zhēng)之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對(duì)行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對(duì)行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對(duì)行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟(jì)用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對(duì)一個(gè)不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實(shí)質(zhì)的適法性審查，實(shí)難謂妥當(dāng)。

不過(guò)學(xué)說(shuō)也有支持前揭最高法院之見(jiàn)解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書(shū)之申請(qǐng)及核發(fā)注意事項(xiàng)，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無(wú)法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機(jī)關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說(shuō)沒(méi)有說(shuō)服力。不過(guò)前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對(duì)該行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查的。且釋字第379號(hào)解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對(duì)另一行政機(jī)關(guān)---地政機(jī)關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對(duì)自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無(wú)論如何至少可以確定的一點(diǎn)是，隨著法治的日趨進(jìn)步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會(huì)有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來(lái)證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點(diǎn)，將漸失現(xiàn)實(shí)意義。

2.官署的許可，是否排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使？

在這里我們要問(wèn)的問(wèn)題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)或氣響侵入禁止請(qǐng)求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，如前述德國(guó)聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項(xiàng)、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)的情形，答案固清楚不過(guò) ，未明文排除的情形，如我國(guó)目前情形是，才是問(wèn)題焦點(diǎn)所在。

在未有明文排除之情形，德國(guó)學(xué)說(shuō)有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請(qǐng)求權(quán)之行使 。實(shí)務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，否則私法請(qǐng)求權(quán)之行使不受影響 。我國(guó)最高法院86年臺(tái)上字第766號(hào)判決謂：「水利法第七十二條之一第一項(xiàng)規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說(shuō)。

基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對(duì)人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機(jī)關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒(méi)有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請(qǐng)求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱之「保護(hù)他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護(hù)他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機(jī)關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之行使的效力，換言之，此時(shí)民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護(hù)他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)樵摗副Ｗo(hù)他人之法律在該具體個(gè)案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？

另一個(gè)類似的問(wèn)題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對(duì)其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)？

排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱保護(hù)他人之法律，一般并無(wú)異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項(xiàng)的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項(xiàng)前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見(jiàn)解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號(hào)判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無(wú)故意過(guò)失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺(tái)上字第588號(hào)判決認(rèn)為，排放之污染物未超過(guò)政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無(wú)法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無(wú)故意過(guò)失，亦非無(wú)疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決）仍堅(jiān)持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無(wú)回收設(shè)備即有過(guò)失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書(shū)規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過(guò)失。最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護(hù)國(guó)民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過(guò)主管機(jī)關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護(hù)他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無(wú)法一一掌握、斟酌未來(lái)每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無(wú)能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過(guò)失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過(guò)賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來(lái)侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實(shí)，放棄斟酌具體情況，依個(gè)案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國(guó)聯(lián)邦普通法院在一項(xiàng)判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因?yàn)轱w航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來(lái)發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例所持立場(chǎng)，至少?gòu)慕Y(jié)論言，是可以支持的 。

以上論點(diǎn)，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過(guò)品質(zhì)管制或已送政府機(jī)關(guān)檢驗(yàn)合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國(guó)聯(lián)邦普通法院在多項(xiàng)判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險(xiǎn)商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。

參、行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣

行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說(shuō)上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進(jìn)一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來(lái)說(shuō)明刑法對(duì)行政法規(guī)范的依賴性，后者則說(shuō)明刑法對(duì)行政個(gè)案決定的依賴性?？偟膩?lái)說(shuō)，所謂刑法的行政從屬性這個(gè)概念的提出，主要目的在強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí)：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個(gè)移植自德國(guó)的概念，姑且不論行政從屬性這個(gè)概念從不見(jiàn)于民法領(lǐng)域的適用，至少這個(gè)概念強(qiáng)烈暗示刑事法院對(duì)行政決定與涉及行政決定的事實(shí)，自始就不能擁有獨(dú)立的判斷權(quán)限，單就此點(diǎn)來(lái)論，即令結(jié)果證實(shí)刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開(kāi)始就透過(guò)概念預(yù)設(shè)一個(gè)結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過(guò)刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實(shí)益的，都是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運(yùn)管制物品進(jìn)口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣二十萬(wàn)元以下罰金。第一項(xiàng)所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無(wú)排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過(guò)放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬(wàn)元以下罰金。前項(xiàng)有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機(jī)關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對(duì)刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬(wàn)元以下罰金。檢警機(jī)關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點(diǎn)五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實(shí)得作為不能安全駕駛之判斷時(shí)，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機(jī)關(guān)辦理。該點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實(shí)的解釋性行政規(guī)則，其對(duì)刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。

2.個(gè)別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素

以行政處分課予相對(duì)人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見(jiàn)的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過(guò)刑法的制裁以確保個(gè)別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項(xiàng)，「事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬(wàn)元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項(xiàng)，「公私場(chǎng)所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或?yàn)椴扇”匾胧?，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣罰金。集會(huì)游行法第二九條，「集會(huì)游行經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項(xiàng)未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬(wàn)元以下罰金。反面解釋，取得主管機(jī)關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。

二、爭(zhēng)點(diǎn)

1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時(shí)，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭(zhēng)案件不構(gòu)成犯罪？我國(guó)學(xué)說(shuō)幾乎一面倒地采肯定說(shuō)，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實(shí)務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號(hào)解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對(duì)與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時(shí)，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實(shí)已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時(shí)徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進(jìn)行審查的實(shí)例，究其實(shí)是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號(hào)解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實(shí)務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號(hào)解釋固承認(rèn)法官「對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡(jiǎn)103號(hào)判決、86易245號(hào)判決、桃園地院85易1085號(hào)判決審理違反水污法案件，法院對(duì)環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實(shí)質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對(duì)行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。

究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時(shí)，徑行排斥不予適用？主張肯定說(shuō)者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點(diǎn)理由，本文對(duì)肯定說(shuō)稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來(lái)確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點(diǎn)出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實(shí)不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機(jī)關(guān)功能最適觀點(diǎn)出發(fā)，刑事法院對(duì)具有專業(yè)知識(shí)與配備之行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無(wú)逾越授權(quán)范圍等等問(wèn)題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)出口管制物品的公告，涉及強(qiáng)烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過(guò)，更精確的應(yīng)該是說(shuō)，本文不贊成刑事法院對(duì)法規(guī)命令的適法性擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無(wú)法律授權(quán)、有無(wú)履踐法定的命令訂定程序等事項(xiàng)作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無(wú)疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說(shuō)仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無(wú)論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭(zhēng)命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請(qǐng)大法官解釋，自不待言。

2. 對(duì)于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機(jī)關(guān)曾訂有以點(diǎn)五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對(duì)刑事法院有影響作用固不待言，問(wèn)題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？

臺(tái)北地方法院88年度北簡(jiǎn)字第1484號(hào)判決主張法院審理時(shí)不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點(diǎn)五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時(shí)之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機(jī)關(guān)點(diǎn)五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院沒(méi)有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來(lái)拘束下級(jí)機(jī)關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號(hào)解釋就已表示，「法官于審判案件時(shí)，對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實(shí)即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見(jiàn)解。即近期的釋字第407號(hào)解釋也明確表達(dá)，「至于個(gè)別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時(shí)應(yīng)就具體案情，依其獨(dú)立確信之判斷，認(rèn)定事實(shí)，適用法律，不受行政機(jī)關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無(wú)疑義?？傊?，作為行政規(guī)則，點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對(duì)法官無(wú)法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個(gè)案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個(gè)一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點(diǎn)忽略了本條是抽象危險(xiǎn)犯的事實(shí) ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個(gè)問(wèn)題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機(jī)關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會(huì)游行法第二九條，集會(huì)游行經(jīng)主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機(jī)關(guān)命解散處分之適法性？

我們先看看實(shí)務(wù)是如何看待這個(gè)問(wèn)題。有關(guān)違反集會(huì)游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無(wú)依法三次舉牌命令群眾解散（臺(tái)中地院85易2222號(hào)判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號(hào)判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時(shí)間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺(tái)灣高等法院83上易5278號(hào)判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機(jī)關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號(hào)判決、云林地院84易977號(hào)判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺(tái)灣高等法院臺(tái)南分院83上易1194號(hào)判決雖主張?jiān)诶碚撋?，普通法院不欲承認(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無(wú)效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無(wú)效。整體而言，其實(shí)也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無(wú)效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進(jìn)一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計(jì)畫(huà)法案件。根據(jù)都市計(jì)畫(huà)法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強(qiáng)制執(zhí)行，并得處六個(gè)月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號(hào)判決則實(shí)體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無(wú)罪之判決 。

對(duì)此問(wèn)題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來(lái)的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無(wú)效地步，對(duì)刑事法院仍有拘束力，也就是說(shuō)，法院無(wú)權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學(xué)陣營(yíng)嚴(yán)厲批評(píng)，因單純形式秩序的維護(hù)尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國(guó)家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護(hù) 。學(xué)者乃試圖對(duì)行政法的通說(shuō)作進(jìn)一步修正，主張是否處罰，視行政機(jī)關(guān)有無(wú)經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會(huì)影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說(shuō)固非無(wú)道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟(jì)，始得冀求免罰，而無(wú)須國(guó)家證明自己行為的合法，似又與無(wú)罪推定原則不符 。最后，學(xué)說(shuō)上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說(shuō)不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對(duì)人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識(shí)、配備均難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對(duì)人權(quán)保障較有利，也不盡然。

其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)顯示，為能有效保護(hù)某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無(wú)條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計(jì)成抽象危險(xiǎn)犯的處罰要件，也就是直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問(wèn)該決定的合法或非法，事后有無(wú)被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問(wèn)官署決定有無(wú)被遵守，而不問(wèn)決定本身的適法與否，表面上看來(lái)雖然好象目的只在單純維護(hù)國(guó)家權(quán)威與形式秩序，其實(shí)目的還是在維護(hù)背后的實(shí)質(zhì)法益，所以學(xué)說(shuō)有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國(guó)家權(quán)威的維護(hù)作為可罰性基礎(chǔ)的批評(píng)，其實(shí)并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護(hù)脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說(shuō)，是否直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進(jìn)一步面臨的問(wèn)題是，如何辨識(shí)是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對(duì)非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計(jì)法，此時(shí)是否就表示立法者有意直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問(wèn)決定本身的適法與否？筆者過(guò)去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過(guò)法律解釋探求處罰意旨而定 。不過(guò)為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實(shí)帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張?jiān)诹⒎ㄕ卟幻靼滓笮姓幏种m法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點(diǎn)須作補(bǔ)充說(shuō)明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點(diǎn)，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機(jī)關(guān)或行政法院等有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅(jiān)持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時(shí)，倘刑事程序仍在進(jìn)行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無(wú)罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟(jì)之。

回到前面舉的幾個(gè)案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無(wú)條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，而不問(wèn)官署決定是否適法，誠(chéng)有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護(hù)法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實(shí)說(shuō)，正反兩種意見(jiàn)都可舉出一番道理來(lái)，在兩說(shuō)相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無(wú)效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計(jì)法案件，法院幾乎可說(shuō)已對(duì)一個(gè)不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強(qiáng)烈、徹底的強(qiáng)烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問(wèn)題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張?jiān)撛S可必須具備實(shí)質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來(lái)的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護(hù)，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對(duì)許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢(shì)必傷及信賴保護(hù)，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對(duì)此違法獲得的許可處分無(wú)可奈何，以致不能對(duì)行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問(wèn)題是，立法者在制定行政程序法時(shí)，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無(wú)效理由，而只是得由行政機(jī)關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實(shí)很難主張其有權(quán)略過(guò)行政機(jī)關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護(hù)，也未必中肯，蓋誠(chéng)如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結(jié)論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)，其實(shí)都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識(shí)，以及根據(jù)功能最適觀點(diǎn)下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問(wèn)題。就本文之研究，約可整理出如下幾點(diǎn)重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來(lái)的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對(duì)之進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機(jī)關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機(jī)關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒(méi)有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧F(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請(qǐng)求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無(wú)法一一掌握、斟酌未來(lái)每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無(wú)能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過(guò)失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過(guò)賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來(lái)侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問(wèn)題，我國(guó)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)基本上是持相同立場(chǎng)的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點(diǎn)，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個(gè)看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說(shuō)有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說(shuō)主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點(diǎn)實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)立場(chǎng)尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說(shuō)根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說(shuō)的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問(wèn)官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷?？傊绻⒎ㄕ卟灰孕姓幏值纳闈M足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無(wú)效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機(jī)關(guān)與行政法院，刑事法院尚無(wú)權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國(guó)民事裁判實(shí)務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護(hù)他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護(hù)范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請(qǐng)參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊(cè)，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁(yè)349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號(hào)函復(fù)臺(tái)高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬?gòu)?qiáng)制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強(qiáng)制之規(guī)定而無(wú)效。另，根據(jù)最高法院53年臺(tái)上字第2429號(hào)民事判例，依臺(tái)灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實(shí)施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買(mǎi)受人請(qǐng)求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強(qiáng)制規(guī)定之買(mǎi)賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁(yè)297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國(guó)行政》，頁(yè)315以下。

不過(guò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見(jiàn)注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書(shū)規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過(guò)失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請(qǐng)參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁(yè)586以下。

類似見(jiàn)解，吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，增訂五版，頁(yè)347。

李惠宗，《行政法要義》，頁(yè)337。

參見(jiàn)翁岳生，（我國(guó)行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會(huì)》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁(yè)26以下。

惟排除私法請(qǐng)求權(quán)之行使，因涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過(guò)合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國(guó)法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請(qǐng)求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補(bǔ)償?shù)呐涮状胧┩?，有些法律甚至?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請(qǐng)求權(quán)。

Hans D. Jarass，（見(jiàn)注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見(jiàn)注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書(shū)（見(jiàn)注4），頁(yè)352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國(guó)公害民事救濟(jì)關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁(yè)98；最高法院72年度臺(tái)上字第5141號(hào)判決。

在此系以第184條第2項(xiàng)構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書(shū)（見(jiàn)注4），頁(yè)341以下。

侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補(bǔ)機(jī)制之配置》，臺(tái)大法研所碩士論文，1998年，頁(yè)35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見(jiàn)解般。

合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點(diǎn)而論，我國(guó)民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機(jī)關(guān)之許可并非認(rèn)許對(duì)第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實(shí)，判斷該個(gè)別利益的侵害，是否為社會(huì)一般觀念所允許，不得以已得行政機(jī)關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見(jiàn)史尚寬，《債法總論》，頁(yè)122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁(yè)81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁(yè)157以下；丘聰智，（公害民事救濟(jì)法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁(yè)240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護(hù)國(guó)民健康等公益目的，而不及第三人之保護(hù)，即非無(wú)商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評(píng)析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁(yè)483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見(jiàn)注1）， S.202.

Schr?der， （見(jiàn)注1）， S.201f. 即強(qiáng)烈認(rèn)為使用行政法對(duì)刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，頁(yè)109以下；陳敏，《行政法總論》，頁(yè)90以下；吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，頁(yè)70。德國(guó)學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說(shuō)，「每一個(gè)法官在適用法律時(shí)，都有權(quán)獨(dú)立判斷一個(gè)法規(guī)命令究竟是有效，抑或無(wú)效，進(jìn)而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請(qǐng)被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺(tái)灣省各機(jī)關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財(cái)務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機(jī)關(guān)首長(zhǎng)、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見(jiàn)注32），頁(yè)121。

例如臺(tái)灣高等法院52年財(cái)抗字569刑事裁定所審查的臺(tái)灣省財(cái)政廳51年11月20日財(cái)六字71392號(hào)令第二段第二點(diǎn)，以及同院62年上易字1326號(hào)刑事判決所審查的經(jīng)濟(jì)部62年國(guó)營(yíng)字03069號(hào)函，其實(shí)都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決外，最高法院87年臺(tái)上字第2823號(hào)民事判決亦透露出類似訊息：「勞動(dòng)基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報(bào)酬，包括工資、薪金及按計(jì)時(shí)、計(jì)日、計(jì)月、計(jì)件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎(jiǎng)金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報(bào)酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎(jiǎng)金：指年終獎(jiǎng)金、競(jìng)賽獎(jiǎng)金、研究發(fā)明獎(jiǎng)金、特殊功績(jī)獎(jiǎng)金、久任獎(jiǎng)金、節(jié)約燃料物料獎(jiǎng)金及其它非經(jīng)常性獎(jiǎng)金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費(fèi)、差旅津貼、交際費(fèi)、夜點(diǎn)費(fèi)及誤餐費(fèi)。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來(lái)中的抽象危險(xiǎn)---評(píng)臺(tái)北地方法院八十八年度北簡(jiǎn)字第一四八四號(hào)等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁(yè)173以下。

在德國(guó)，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過(guò)環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對(duì)刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅(jiān)持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒(méi)有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國(guó)基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國(guó)法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國(guó)情形則未必如此，所以德國(guó)行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對(duì)刑事法院有拘束力者，也難以在我國(guó)適用。

本件事實(shí)略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺(tái)北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計(jì)畫(huà)法第80條罪嫌提起公訴。法院實(shí)體審查臺(tái)北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報(bào)員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場(chǎng)，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實(shí)雖有巡山查報(bào)員李某記載之查報(bào)表及現(xiàn)場(chǎng)照片三張?jiān)诰砜勺?，惟?jù)查報(bào)員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測(cè)而得，按地形套繪地籍圖而知地號(hào)，現(xiàn)場(chǎng)并無(wú)查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過(guò)該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來(lái)面貌不一樣等語(yǔ)，由此可知，查報(bào)員李某并無(wú)任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號(hào)土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無(wú)罪開(kāi)釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見(jiàn)注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國(guó)法院曾采此見(jiàn)解，參見(jiàn)OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進(jìn)一步批評(píng)，詳見(jiàn)Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁(yè)589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見(jiàn)注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭(zhēng)論，然這個(gè)問(wèn)題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁(yè)589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見(jiàn)注30），頁(yè)490以下。

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 行政自由裁量權(quán) 司法控制 司法審查

一、行政自由裁量權(quán)的概念界定

當(dāng)前，我國(guó)的行政自由裁量理論中的主流意見(jiàn)，是認(rèn)為行政裁量自由是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。或者，行政機(jī)關(guān)在法律明示授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出一定行政行為的權(quán)力。

二、行政自由裁量權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式

行政自由裁量權(quán)的“自由”是要求行政機(jī)關(guān)在自由裁量時(shí)必須在法律、行政法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)行使，在實(shí)際執(zhí)法中，行政自由裁量權(quán)濫用的情況也時(shí)有發(fā)生，主要?dú)w納如下：

（一）目的不正當(dāng)

一位法官曾說(shuō)過(guò)：“自由裁量權(quán)總是包含著誠(chéng)實(shí)善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定”。

（二）考慮不相關(guān)因素或是不考慮相關(guān)因素

相關(guān)因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政自由裁量的各個(gè)環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)，應(yīng)考慮相關(guān)因素，尤其要考慮法律、法規(guī)所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應(yīng)考慮與作出決定無(wú)關(guān)的因素。

（三）不正當(dāng)?shù)目紤]

如稅務(wù)部門(mén)有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設(shè)備之間選擇，則其一般應(yīng)選擇前者。

（四）不正當(dāng)程序，包括不合理遲延和不正當(dāng)步驟

如法律雖未明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的期限，但行政機(jī)關(guān)不得以各種理由故意推脫、拖延履行應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)。

（五）不符合社會(huì)客觀規(guī)律

行政行為不得與多數(shù)有理性的人的觀點(diǎn)嚴(yán)重違背，要符合社會(huì)一般的公平正義觀念。這樣才能為普通大眾所認(rèn)可和接受，否則就是不合理的。

（六）不遵守慣例或不同等對(duì)待

如對(duì)相同性質(zhì)、相同事實(shí)情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。

（七）對(duì)裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束

行政自由裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束就是行政自由裁量應(yīng)當(dāng)行使，但是卻不行使，或者說(shuō)，是特定情境或因素（如上級(jí)指示）對(duì)行政自由裁量行使產(chǎn)生了不應(yīng)該的阻卻作用。

三、確立我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)司法控制要求

（一）完善行政自由裁量權(quán)司法控制的范圍

盡管我國(guó)由于行政訴訟法的頒布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴(yán)格的限制，即僅限于對(duì)具體行政行為的審查。我國(guó)行政訴訟法并不允許公民、法人針對(duì)抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對(duì)行政法治的破壞性和對(duì)公民權(quán)利、社會(huì)秩序的危害性，故抽象行政行為更應(yīng)該接受司法控制或具有“可訴性”，應(yīng)將抽象行政行為納入司法控制的范圍。

1.司法控制的范圍應(yīng)包括除法律、行政法規(guī)之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個(gè)維度上，大體可以分成三類。一類是涉及到國(guó)家行為、外交行為的抽象性行為；第二類類是國(guó)務(wù)院依據(jù)憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規(guī)、決定和命令；第三類是各級(jí)各類行政主體非依憲法制訂的規(guī)章、決定、命令，其最高的依據(jù)是法律。筆者主張將第三類抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上，改變具體與抽象之分，可考慮以列舉式方式將“行政立法行為”

排除在行政訴訟受案范圍之外，以概括式方式將“執(zhí)行性規(guī)則制定行為”包括進(jìn)行政爭(zhēng)議，而不是明列排除的行政爭(zhēng)議均屬行政訴訟的受案范圍。

2.享有對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)的主體應(yīng)有所限制。從《行政復(fù)議法》的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有區(qū)分哪一些法院可以對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法控制，哪一些法院不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法控制，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)看到對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查確實(shí)具有相當(dāng)大的難度，對(duì)抽象行政行為作出審查，較之于具體行政行為而言，更為復(fù)雜和重要。因?yàn)橐环矫妫虺橄蟮男姓袨檫m用于一切不特定人及普通適用于某一類或某一些行政事務(wù)，因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對(duì)象較為廣泛，影響面更大，如果對(duì)抽象行政行為的審查稍有不慎，其對(duì)行政秩序的損害也是很大的。另一方面，對(duì)抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣，僅針對(duì)行為本身進(jìn)行審查，而需要依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)對(duì)某一有爭(zhēng)議的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，這就需要審查者對(duì)法律十分熟悉，具有足夠的審查和判斷能力。還應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查，必須審查者具有足夠的權(quán)威性，而且決不能濫用司法控制的權(quán)利妨害行政機(jī)關(guān)從事正常的行政活動(dòng)。

（二）借鑒西方國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)專門(mén)用來(lái)控制行政自由裁量權(quán)的原則

從國(guó)外的情況看，西方國(guó)家常常根據(jù)所謂“法律精神”等理論，提出一些執(zhí)法適用的原則和濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。例如：英國(guó)在這方面的標(biāo)準(zhǔn)有：不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國(guó)通常視為濫用自由裁量權(quán)的行為有：基于不正當(dāng)?shù)哪康?、基于錯(cuò)誤的或不相干的原因、錯(cuò)誤的事實(shí)或事實(shí)依據(jù)、遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)、不作為或遲延、背離了現(xiàn)實(shí)的判例或習(xí)慣。法國(guó)行政法院判例通常認(rèn)定的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨槭牵盒姓袨榈哪康牟皇枪怖?，而是個(gè)別人的利益或所屬集團(tuán)的利益；符合公共利益但不符合法律所規(guī)定的特別目的；程序?yàn)E用。日本學(xué)者歸納的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：重大事實(shí)誤認(rèn)、違反目的和動(dòng)機(jī)、違反平等原則、違反比例原則、程序?yàn)E用。

（三）細(xì)化司法控制強(qiáng)度

對(duì)“濫用職權(quán)一、“顯失公正”需要有一個(gè)相對(duì)清晰的界限，不妨借鑒諸如德國(guó)比例原則中的具體要求：比例原則中的適應(yīng)性原則要求手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)，必要性原則所要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實(shí)現(xiàn)的公共利益與對(duì)公民造成的損害后果應(yīng)當(dāng)均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權(quán)的行為明確為違反比例原則和正當(dāng)程序原則的行為。

四、行政自由裁量權(quán)的司法審查

行政自由裁量權(quán)的司法審查是司法機(jī)關(guān)通過(guò)法定的職責(zé)和權(quán)限來(lái)審查行使行政自由裁量權(quán)所作出的具體行政行為，解決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。但我國(guó)行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)單一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權(quán)，使很多的濫用行政自由裁量權(quán)的行為處在司法審查之外，得不到應(yīng)有的法律控制，此外，我國(guó)現(xiàn)有的行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)非?？斩?、模糊，沒(méi)有可操作性，在實(shí)際的應(yīng)用中很少用到，并沒(méi)有發(fā)揮出存在的意義，總之，我國(guó)的行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要了，需要對(duì)其進(jìn)行修改和完善，形成一套符合我國(guó)國(guó)情的，能對(duì)行政自由裁量權(quán)有效控制的行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系，全方位的對(duì)行政自由裁量權(quán)加以控制。

（一）是否濫用職權(quán)

在我國(guó)的行政訴訟法中，對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)幾乎只有“濫用職權(quán)"這一項(xiàng)，我國(guó)《行政訴訟法》第54條雖然規(guī)定了“濫用職權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)，但是卻沒(méi)有對(duì)什么是“濫用職權(quán)”給出明確的含義，因此，顯得非常空泛，很難在具體的實(shí)踐中進(jìn)行操作，如果我國(guó)能在濫用職權(quán)這一標(biāo)準(zhǔn)中引入“不合乎法定目的"和“不相關(guān)的考慮"這樣的具體標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)要為這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)制定詳細(xì)的司法解釋，那么“濫用職權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)變得充實(shí)些，不會(huì)顯得那么空洞，在具體的適用時(shí)也會(huì)更具有操作性一些，就會(huì)改善“濫用職權(quán)”這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)很少適用的現(xiàn)狀。

（二）是否是壓迫性決定

當(dāng)前，行政管理體制改革的一項(xiàng)重要目標(biāo)就是建設(shè)服務(wù)型政府，服務(wù)型政府是政府實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型的一個(gè)目標(biāo)，要求政府要轉(zhuǎn)變理念、轉(zhuǎn)變身份，使政府以服務(wù)者的身份來(lái)滿足社會(huì)的不同需求，真正成為人民的公仆，因此，政府必須轉(zhuǎn)變觀念和態(tài)度，在行使行政自由裁量權(quán)的時(shí)候能夠真正做到從公民的根本利益出發(fā)，心系群眾，實(shí)現(xiàn)建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)。建議我國(guó)的行政訴訟法中也引入這一對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使加以約束，使其行使更加符合建設(shè)服務(wù)型政府的要求。

（三）是否違反實(shí)體性正當(dāng)期待

實(shí)體性正當(dāng)期待標(biāo)準(zhǔn)主要適用于行政許可領(lǐng)域，我國(guó)的行政許可制度還不夠完善。在我國(guó)，如果行政機(jī)關(guān)由于政策改變等需要撤銷或者改變已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的行政許可，給公民、法人或其他組織造成財(cái)產(chǎn)損害的，行政機(jī)關(guān)只承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任，這并不具有懲罰性，不能達(dá)到懲罰行政機(jī)關(guān)的目的，對(duì)行政機(jī)關(guān)基本上沒(méi)有約束力，因此，這給行政機(jī)關(guān)濫用行政自由裁量權(quán)留有了空間，此外，《行訴解釋》第56條又規(guī)定：“如果被訴行政行為合法，但因法律、政策變化需變更或者廢止的，駁回原告訴訟請(qǐng)求”，這一規(guī)定意味著可以以政策改變?yōu)槔碛啥S意改變或者撤銷已經(jīng)給予公民的行政許可，這一規(guī)定實(shí)際上又從制度上把行政機(jī)關(guān)的這一行為排除在司法審查之外，這是我國(guó)法律的一個(gè)漏洞，如果我國(guó)的行政訴訟法實(shí)行實(shí)體性正當(dāng)期待標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查，則能彌補(bǔ)法律的這一漏洞，使我國(guó)的行政許可制度更加完善，從而能有效保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 行政許可行為 行政許可立法 行政許可實(shí)施

一、引言

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，行政機(jī)關(guān)實(shí)施一種重要的行政行為——行政許可，行政許可行為在社會(huì)生活中廣泛存在。行政機(jī)構(gòu)實(shí)施著各種行政行為，行政許可行為伴隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。行政許可行為是行政主體管理行政事物的事前監(jiān)管措施之一，行政許可行為是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的重要手段。行政許可行為有利于市場(chǎng)管理從“命令式行政”向“法制化調(diào)解”轉(zhuǎn)變;有利于規(guī)范和監(jiān)督社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展;保護(hù)合法公共利益;促進(jìn)資源優(yōu)化公正配置，建設(shè)和諧社會(huì)。對(duì)我國(guó)的法制化進(jìn)程有著很大的進(jìn)步意義。

二、行政許可行為定義

在深入研究行政許可前，我們首先了解一下其概念內(nèi)容。行政許可的定義已經(jīng)由立法形成了統(tǒng)一詳盡的界定，即根據(jù)《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”。這是對(duì)所有行政許可行為的概括性描述，具體來(lái)講可以從三個(gè)方面來(lái)理解：

1.行政主體具有法定性和特定性。特定的許可事項(xiàng)只有法律規(guī)定的特定的行政主體才能審查批準(zhǔn)，許可的標(biāo)準(zhǔn)和程序也必須依據(jù)法律的規(guī)定。

2.行政許可是一種消極行政行為。行政主體的許可必須是行政相對(duì)人主動(dòng)申請(qǐng)，行政主體不能主動(dòng)的實(shí)施行政許可行為，可以理解為“先申請(qǐng)后受理”。

3.行政許可具有可訴性。行政許可是一種具體的行政行為，針對(duì)具體的行政事務(wù)，可以進(jìn)行行政訴訟，故而具有可訴性。

因此，根據(jù)上述三個(gè)方面的全面研究，我們可以歸納出行政許可行為的概念：是行政主體依據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，依法準(zhǔn)許相對(duì)人從事某種活動(dòng)、行使某種特權(quán)，獲得某種資格和能力的具體行政行為。

三、行政許可行為學(xué)說(shuō)

行政許可制度和“公民權(quán)利”、“自由”、“公權(quán)力”、“民主”、“社會(huì)秩序”等重要問(wèn)題緊密相聯(lián)，因此理解行政許可的性質(zhì)，對(duì)行政活動(dòng)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步有舉足輕重的影響，下面我們?cè)敿?xì)地分析一下行政許可的性質(zhì)。

目前，對(duì)行政許可的性質(zhì)，主要有三種不同的認(rèn)識(shí)，分別是“賦權(quán)說(shuō)”——行政機(jī)關(guān)賦予相對(duì)人進(jìn)行某種具體活動(dòng)的權(quán)利和資格;“限權(quán)說(shuō)”——行政機(jī)關(guān)通過(guò)審查批準(zhǔn)而對(duì)相對(duì)人的某種權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制;以及“解禁說(shuō)”。

筆者經(jīng)過(guò)分析研究，認(rèn)為“賦權(quán)說(shuō)”以公民權(quán)利的缺失為前提，不符合政府服務(wù)的理念，忽視了對(duì)公民自由權(quán)利的承認(rèn);“限權(quán)說(shuō)”只注重了行政機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的限制，沒(méi)有看到其對(duì)公權(quán)力的衡平;因此筆者詳細(xì)分析了 “解禁說(shuō)”的觀點(diǎn)。

解禁說(shuō)的觀點(diǎn)分為兩部分：一是“普遍禁止”，即在公民自由享有權(quán)利的基礎(chǔ)上，為了保證社會(huì)秩序而對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制，公民仍有一定的權(quán)利資格;二是“審批解禁”，即行政機(jī)關(guān)出于對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，而依法確定其具有行使權(quán)利的能力。這一學(xué)說(shuō)即體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)（行政法的目的），又有對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)和對(duì)公權(quán)力的制衡，和現(xiàn)代行政的目的一致。

四、行政許可制度突出問(wèn)題

2003年，《行政許可法》頒布實(shí)施，這部行政許可制度的單行法律，系統(tǒng)完整地對(duì)行政許可進(jìn)行了規(guī)范，包括行政許可的設(shè)定、受理、程序、法律責(zé)任和期限等各個(gè)方面。行政許可法對(duì)行政主體實(shí)施的行政許可行為做了全面規(guī)范，但還存在一定的不足之處缺失，主要存在兩個(gè)問(wèn)題：

1.行政許可制度的立法問(wèn)題：一是由于行政領(lǐng)域的其他部門(mén)立法相對(duì)滯后，而導(dǎo)致與行政許可制度不同步，甚至沖突。這包括兩個(gè)方面：一方面是缺乏統(tǒng)一的“信息公開(kāi)法”。按照行政許可法的立法宗旨，行政許可的法律依據(jù)、實(shí)施過(guò)程、行為程序和期限，都必須公開(kāi)透明，行政許可行為自始自終都應(yīng)該在“陽(yáng)光下”操作。但由于信息公開(kāi)的缺失，導(dǎo)致其規(guī)定并不能被實(shí)現(xiàn)。

另一方面是缺乏統(tǒng)一的“行政程序法”。行政許可法中程序性的內(nèi)容有大量規(guī)定，然而這些程序的實(shí)施是由不同的行政主體來(lái)實(shí)踐的，具體的行為細(xì)則、行為規(guī)范也是由行政部門(mén)單方來(lái)制定的。因而行政部門(mén)行政許可行為缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，出現(xiàn)了行政程序繁瑣復(fù)雜，互相沖突的現(xiàn)象。

另一方面是行政許可有單行法作為基本法，但各個(gè)地方根據(jù)實(shí)際需要，制定了數(shù)量龐大的行政法規(guī)，缺乏行政許可法的實(shí)施細(xì)則。行政許可法作為規(guī)范許可行為的設(shè)定和實(shí)施的基本法，其法律條文共有83條，實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定并存。如何使這些法規(guī)與《行政許可法》相適應(yīng)，以及如何合理實(shí)施行政許可行為至今還有很多需要尚待明確細(xì)則。

2.行政許可制度的實(shí)施問(wèn)題：（1）現(xiàn)存的地方行政法規(guī)中，一部分地方性行政法規(guī)沒(méi)有完全與行政許可法銜接。根據(jù)構(gòu)建法制社會(huì)的要求，依據(jù)行政許可法的立法目的，完善行政許可法的工作實(shí)踐，是實(shí)施行政許可法的重要理論支點(diǎn)，是貫徹實(shí)施行政許可法的法律精神精華所在。（2）貫徹實(shí)施行政許可法的過(guò)程中，執(zhí)法觀點(diǎn)薄弱?，F(xiàn)代行政許可的職能目的是便民服務(wù)而非管理命令，因此必須以“為民、便民、利民”的原則進(jìn)行行政許可工作。但由于行政工作人員觀念上的僵化和對(duì)行政法整體把握水平的不足，導(dǎo)致行政許可行為的執(zhí)法觀念轉(zhuǎn)變進(jìn)展緩慢，與法治社會(huì)的發(fā)展脫節(jié)。

五、行政許可完善的前提

筆者認(rèn)為，要進(jìn)一步促進(jìn)行政許可制度實(shí)踐的完善，行政機(jī)關(guān)要避免行政許可中的沖突爭(zhēng)議問(wèn)題，應(yīng)該理解并貫徹實(shí)施行政許可制度中蘊(yùn)含的一系列基本原則。

1.行政許可原則始終體現(xiàn)行政法的基本原則。行政許可的基本原則，體現(xiàn)了行政法的基本法律精神，主要有：（1）許可法定原則：這是對(duì)依法行政原則的體現(xiàn)，即行政許可必須依法進(jìn)行，包括行政許可的設(shè)定，形式，范圍，條件和程序等均由法律規(guī)定。

（2）高效便民原則：《行政許可法》第二十六條規(guī)定：“行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個(gè)機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請(qǐng)，統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定?！钡诙艞l規(guī)定：“行政許可申請(qǐng)可以通過(guò)信函、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出?！笨梢?jiàn)，上述行政法規(guī)定的內(nèi)容是對(duì)行政效益原則的具體體現(xiàn)，即行政許可行為必須按照法律要求提高執(zhí)法效能，用最簡(jiǎn)化快捷的程序，履行行政主體的管理職能。

（3）公正公平原則：這是對(duì)合理行政原則的體現(xiàn)，即行政許可必須遵循法律正義，保護(hù)相對(duì)人的利益，不得濫用權(quán)力。

（4）信賴保護(hù)原則：這是行政許可中最重要的一個(gè)原則，體現(xiàn)了行政法制的正當(dāng)程序。信賴保護(hù)，與民法中的“公告公示原則”相類似，即公民，法人或其他組織依法取得的行政許可受法律的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得隨意改變。這個(gè)原則隱含的價(jià)值在于承認(rèn)了行政許可的公告形式和公示效力，政府以其公信力為擔(dān)保，使得行政許可在通過(guò)法定程序獲得后可以被社會(huì)所信賴和承認(rèn)，順利在社會(huì)生活中運(yùn)行，這對(duì)行政許可有著根本性的保障作用。

2.行政許可制度始終貫穿著行政許可原則。行政許可的四個(gè)基本原則，滲透在行政許可制度的每一個(gè)角落，具體來(lái)說(shuō)，從頒布、實(shí)施到監(jiān)督，行政許可基本原則貫徹始終：（1）行政許可的設(shè)立：行政許可的設(shè)立嚴(yán)格地遵守了許可法定的原則，《行政許可法》具體規(guī)定了行政許可設(shè)立的主體，范圍，標(biāo)準(zhǔn)和程序，同時(shí)規(guī)定了各個(gè)層級(jí)行政機(jī)構(gòu)的行政許可設(shè)立權(quán)限，這樣使得行政許可的設(shè)立有法可依，限制了行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力隨意設(shè)立行政許可。同時(shí)，在不同的行政許可發(fā)生沖突時(shí)也可以依照法律規(guī)定解決。

（2）行政許可的實(shí)施：行政許可的實(shí)施體現(xiàn)了各個(gè)基本原則，兼顧了依法，公正，高效和程序四個(gè)方面。行政許可的實(shí)施程序在《行政給你許可法中規(guī)定的具體明確，主要有如下程序：其一，申請(qǐng)與受理。行政許可的申請(qǐng)與受理?xiàng)l件由法律規(guī)定，對(duì)于符合《行政許可法》要求的申請(qǐng)人，申請(qǐng)事項(xiàng)相對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)必須依法受理。這一過(guò)程中使得行政許可權(quán)法定，限制了行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力;其二，審查與決定。審查與決定流程中，除了法定的行政機(jī)關(guān)行使行政行為外，更重要的是審查與決定嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行，這樣做有兩個(gè)重要的作用：第一，嚴(yán)格的正當(dāng)程序提高了行政許可的運(yùn)行效率，并且賦予了行政申請(qǐng)人程序正義，通過(guò)程序的公平來(lái)保障申請(qǐng)人的實(shí)質(zhì)公平與正義;第二，正當(dāng)程序賦予行政許可公示效力，信賴保護(hù)，有利于維護(hù)社會(huì)秩序，切實(shí)保障申請(qǐng)人的利益。

（3）聽(tīng)證：聽(tīng)證是指行政機(jī)關(guān)在做出行政許可決定后，告知與之相關(guān)的利害關(guān)系人，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)聽(tīng)證會(huì)聽(tīng)證決定是否許可。這一流程的體現(xiàn)了兩個(gè)行政法的原則精神：一是合理行政，聽(tīng)證是在行政許可合法的前提下，出于合理性考慮而對(duì)各方利益的衡平與維護(hù);二十公示公開(kāi)，聽(tīng)證制度是公示的必然要求，也體現(xiàn)了民主的精神，符合現(xiàn)代行政的服務(wù)精神。

（4）行政許可的監(jiān)督：《行政許可法》對(duì)行政許可行為的監(jiān)督和法律責(zé)任的承擔(dān)做了明確的規(guī)定（第六第七章），對(duì)不當(dāng)行政許可行為造成的法律責(zé)任按民事，行政，刑事做了分類，對(duì)應(yīng)不同的訴訟，使得其具有可訴性，切實(shí)地保護(hù)了相對(duì)人的利益體現(xiàn)了，使得行政許可法制化有了保障。

篇(6)

在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):

第一.行政法是與資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的?！靶姓ㄊ墙漠a(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級(jí)‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國(guó)家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國(guó)家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國(guó)家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說(shuō)是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說(shuō)這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無(wú)論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來(lái),行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門(mén)”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國(guó)家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過(guò)在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國(guó)家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國(guó)作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國(guó),總有一套法律制度保證國(guó)家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國(guó)家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對(duì)中國(guó)古代有無(wú)行政法的爭(zhēng)論,其原因在很大程度上是出于對(duì)行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級(jí)以后,國(guó)家劃分出行政權(quán)并用專門(mén)法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和?！?/p>

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國(guó)古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠(chéng)然,資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者將國(guó)家權(quán)力劃分為三種,使人們對(duì)國(guó)家權(quán)力的認(rèn)識(shí)更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會(huì)沒(méi)有這種權(quán)力劃分的學(xué)說(shuō),并不意味著古代社會(huì)不存在這三種權(quán)力。行政管理是國(guó)家管理的核心,有國(guó)家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國(guó)家時(shí)曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說(shuō)來(lái)只有三個(gè)政府部門(mén):財(cái)政部門(mén)、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門(mén);軍事部門(mén)、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門(mén);最后是公共工程部門(mén)?！雹芸梢?jiàn)行政部門(mén)早已存在。而且,古代中國(guó)雖然沒(méi)有國(guó)家職能的明確分類,沒(méi)有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書(shū)省主出令,門(mén)下省主復(fù)核,尚書(shū)省掌奉行,御史臺(tái)、大理寺、刑部(設(shè)于尚書(shū)省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“所有的國(guó)家都在行政機(jī)關(guān)無(wú)意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國(guó)家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄?guó)家的組織活動(dòng)。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國(guó)家的活動(dòng),具有鮮明的國(guó)家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過(guò)程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對(duì)了。眾所周知,中國(guó)古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國(guó)古代就不存在民法了。如果真是沒(méi)有民法,中國(guó)古代幾千年真不知是如何走過(guò)來(lái)的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級(jí)的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過(guò)程。在它之前,也會(huì)有一些低級(jí)的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國(guó)古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來(lái),我們習(xí)慣于從階級(jí)性質(zhì)上去分析和認(rèn)識(shí)法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級(jí)不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識(shí)法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識(shí)法和法律,必然會(huì)產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來(lái)認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象,認(rèn)識(shí)法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會(huì))、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會(huì)管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會(huì)管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來(lái)越科學(xué),越來(lái)越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級(jí)行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對(duì)象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過(guò)程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級(jí)提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國(guó)古代雖然沒(méi)有權(quán)力制約原則,但是對(duì)行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來(lái)自兩個(gè)方面:一方面來(lái)自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國(guó)古代很早就已經(jīng)對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說(shuō),行政法律規(guī)范的確立就意味著對(duì)行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來(lái)是確認(rèn)了官吏的等級(jí)特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營(yíng)繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來(lái)自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見(jiàn)下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠(chéng)然,中國(guó)古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說(shuō),皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國(guó)家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書(shū)省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書(shū)省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書(shū)要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書(shū)省草擬制敕以后,交門(mén)下省復(fù)核。門(mén)下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒(méi)有中書(shū)出書(shū)、門(mén)下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評(píng)曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(tái)(按即中書(shū)門(mén)下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對(duì)立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會(huì)的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會(huì)就會(huì)失去基本的調(diào)控,社會(huì)生產(chǎn)無(wú)以正常地進(jìn)行,社會(huì)的最基本秩序無(wú)以維持。結(jié)果,社會(huì)與國(guó)家、人民與政府都會(huì)遭受災(zāi)難,國(guó)家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無(wú)情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會(huì)反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對(duì)于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡(jiǎn)單的政府評(píng)價(jià)的。

在中國(guó)古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場(chǎng)管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門(mén)法律。集市有一定的固定場(chǎng)所,商店要立標(biāo)記,寫(xiě)明店號(hào)行名。商品由市場(chǎng)官員按質(zhì)論價(jià)。買(mǎi)賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買(mǎi)賣必須立券。市場(chǎng)交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對(duì)度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)?；鶎拥乃こ淘O(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國(guó)古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國(guó)古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國(guó)古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對(duì)行政法的概念還是分歧甚大,但是,對(duì)行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)越來(lái)越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國(guó)家行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生和形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來(lái)說(shuō),它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱?！逼鋬?nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國(guó)古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國(guó)古代極為豐富,大凡國(guó)家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會(huì)典》、《大清會(huì)典》等立法和文獻(xiàn)來(lái)看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國(guó)家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對(duì)行政的監(jiān)督,中國(guó)古代主要是通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書(shū)門(mén)下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門(mén)下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(shū)(已見(jiàn)前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書(shū)省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門(mén)下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書(shū)省對(duì)百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對(duì)尚書(shū)省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國(guó)古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國(guó)古代監(jiān)察制度獨(dú)樹(shù)一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見(jiàn)。《周禮·春官》寫(xiě)道:“御史,掌邦國(guó)都鄙及萬(wàn)民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書(shū),凡數(shù)從政者?！彼^“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說(shuō)明用御史來(lái)監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國(guó)古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對(duì)象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來(lái)的都察院以外,將唐宋以來(lái)的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對(duì)中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國(guó)古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問(wèn)事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對(duì)象主要定為較高級(jí)別的行政長(zhǎng)官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁?、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無(wú)不以此為藍(lán)本。

中國(guó)古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對(duì)封建官僚政治中的這一痼疾作過(guò)專門(mén)研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對(duì)支吾”等。所以中國(guó)古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來(lái),由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊(cè)呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過(guò)”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無(wú)意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒(méi)”。一季之后,巡按御史對(duì)各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國(guó)古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國(guó)古代皇以天下萬(wàn)民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對(duì)官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處?！洞笳a》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來(lái)”。

總之,我們不應(yīng)該絕對(duì)斷定中國(guó)古代不存在行政法,當(dāng)然,分析和認(rèn)清中國(guó)古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。

篇(7)

自由裁量權(quán)是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)

有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說(shuō)的，而不

是從政治學(xué)意義上說(shuō)的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)

中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾

種：

1、 在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政管理

相對(duì)人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在

同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，

《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下

拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說(shuō)，既可以在拘留、罰款、

警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、 選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行

為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海

關(guān)法》第21條第 3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長(zhǎng)期保存的，海關(guān)

可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理?！币簿褪钦f(shuō)，海關(guān)在處理方式上（如變

價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語(yǔ)義包涵了允許海關(guān)作為

或不作為。

3、 作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法

律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說(shuō)明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)

作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、 對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對(duì)行政管理相對(duì)

人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，

《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定 ：“在漁港內(nèi)

的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等

生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)海上交通安全

是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定

有很大的自由裁量權(quán)。

5、 對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國(guó)的行政法律、法規(guī)不少

都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語(yǔ)義模糊

的詞，又沒(méi)有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)輕

重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

6、 決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對(duì)具體執(zhí)行力的行政決定，

法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限

內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或

者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機(jī)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣

泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過(guò)程。但是，所謂“自由”是相對(duì)的，

絕對(duì)的“自由”是不存在的。正如英國(guó)十六世紀(jì)某大法官所說(shuō)：”自

由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意

見(jiàn)做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事，自由

裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的

、有一定之規(guī)的權(quán)力?！保ㄗ?1）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、

對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)

移。”（注2）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表

現(xiàn)形式主要有：

1、 濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其

導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無(wú)效。濫用職權(quán)是一種目

的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目

的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、以權(quán)謀私，以

實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。人民法院對(duì)濫用職權(quán)的審查有兩方面：首先

是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次

是確實(shí)具體行政行的目的，然后將二者相對(duì)照，以便確定是否濫用職

權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體

行政行為目的方面，難度較大，特別是對(duì)行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過(guò)程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、

因素和行政執(zhí)法的社會(huì)效果等方面來(lái)推定具體行政行為的目的是否違

法，對(duì)此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見(jiàn)。

2、 行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其

立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不

是一般意義上的合理和公正，而是通過(guò)法律形式固定下來(lái)合理和公正，

即注入了國(guó)家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公

正，就是違背了國(guó)家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由

裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公

正原則予以變更。

3、 拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)

履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由

裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，

或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使

了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，

不產(chǎn)生是否違法的問(wèn)題，只有是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡

量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，

因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國(guó)法律體系是

以成文法為本位，《憲法》第 5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即

違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評(píng)價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋

開(kāi)是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動(dòng)的主觀隨意性、

獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而

喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動(dòng)搖，更重

要的是人民群眾對(duì)依法行政喪失信心?？梢?jiàn)，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化

是不可取的。只有在那些無(wú)法可依的情況下，作出的行政行為（非行

政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無(wú)關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

（ 1 ）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（ 2 ）符合立法本意。那種在

法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是

對(duì)“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予

這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生

的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將濫用

職權(quán)和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說(shuō)明了這一點(diǎn)。但是，

將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又

視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者

對(duì)此問(wèn)題的論述，意在對(duì)自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁

量權(quán)存在的價(jià)值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無(wú)論在任何一個(gè)國(guó)家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別

在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，考察行政執(zhí)法

中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對(duì)完善行政執(zhí)

法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1 、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理

的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)

雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)、權(quán)衡

輕重，不至于在復(fù)雜多變的問(wèn)題面前束手無(wú)策，錯(cuò)過(guò)時(shí)機(jī)，法律、法

規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈

活果斷地解決問(wèn)題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會(huì)中，必然要加強(qiáng)行政

管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會(huì)越來(lái)越大，這對(duì)行政

機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地開(kāi)展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊

端──濫用職權(quán)。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、

武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對(duì)自由裁量權(quán)予以一定的限制。

轉(zhuǎn)貼于

2 、立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又

一決定因素。由于我國(guó)是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國(guó)，各地區(qū)的

政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會(huì)習(xí)俗、生活方式也有很大差別，

法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，

對(duì)各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來(lái)看，

立法機(jī)關(guān)無(wú)法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有

彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)

有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)

行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容

易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益

就要大打折扣。（注3） 這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)

謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極

的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是

指行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的

范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)

力。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不

違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對(duì)

它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)?，原?lái)講法治，主要從消極方面考慮問(wèn)題，即

主要是防患行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障

行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級(jí)

法學(xué)界正日益得勢(shì)。（注4）

五、人民法院對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說(shuō)：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)

地腐敗，”（注5 ）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不

是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)

實(shí)行有效的控制，正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說(shuō)的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理

由。”（注6 ）法律、法規(guī)賦予人民法院對(duì)一部分具體行政行為行使

司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第 5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性

的原則，王漢斌在《關(guān)于【中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）】的

說(shuō)明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合

法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政

行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說(shuō)，人民法院通

過(guò)行政訴訟依法對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審

查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說(shuō)人民法院對(duì)自由裁量權(quán)就無(wú)法進(jìn)行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的

各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職

權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是

人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限

司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國(guó)正在大力加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)

調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所

作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的

合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思

想和無(wú)原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，

對(duì)那些確實(shí)以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無(wú)法通過(guò)行

政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門(mén)提出，以維護(hù)

國(guó)家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對(duì)策

為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一

種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對(duì)策：

1 、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國(guó)家機(jī)關(guān)（包

括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、

社會(huì)團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對(duì)已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)

形勢(shì)的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對(duì)沒(méi)有法定監(jiān)督方式的，要通過(guò)立法

或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對(duì)濫用職權(quán)的人采

取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對(duì)監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。

2 、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操

作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對(duì)涉及

到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國(guó)務(wù)院

1987年 4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門(mén)制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法

規(guī)的同時(shí)或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日

期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政

訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、

行政復(fù)議法等等。

3 、要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說(shuō)明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟

中，對(duì)濫用職權(quán)的證明，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困

難，借鑒國(guó)外的某些作法，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說(shuō)明作出具體行政行為

的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目

的。對(duì)說(shuō)不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認(rèn)定

為濫用職權(quán)。

4 、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員

素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問(wèn)題，這與我國(guó)正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適

應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨(dú)尊”的思想。為此，一

方面要加緊通過(guò)各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對(duì)那些不再適

宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人要堅(jiān)決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有

效率。

注1、2 轉(zhuǎn)引自江萍：《法律該管管“自由裁量權(quán)”了》，《法

制日?qǐng)?bào)》1989年4月25日）

注3 參見(jiàn)《政治與法律》1988年第4期第9頁(yè)）

注4 參見(jiàn)郭文英、崔卓蘭：《行政法要論》第60頁(yè)，吉林人

民出版社1988年7月第1版）