行政法精品(七篇)

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篇(1)

誠信是國家的一種道德義務。誠信是相互之間的一種真誠與信任關(guān)心，這種誠實信用關(guān)系實際上是一種道德義務關(guān)系。而這種真誠與信任關(guān)系的“策源地”是一種契約關(guān)系，“契約關(guān)系要求對于構(gòu)建一個理想的法律模式來說是一個重要的構(gòu)成要素”。（1）這里契約不僅僅是民事和經(jīng)濟法律要素，而是一個涉及到人類生活廣泛領(lǐng)域的法律構(gòu)建要素。從社會契約論的角度來看，可以認為國家是人們把自己的權(quán)力通過契約的方式出讓而形成的，國家的權(quán)力來源與人民的權(quán)力，國家與人們之間有一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系無法加以實證，是一種無形的契約，但國家卻必須因此而很好地為其人民服務，不得違背人民的意愿。我們是社會主義國家，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”（2）既然國家的權(quán)力是人民“同意”而授予的，那我們的政府在行使其所得到的權(quán)力時必須對其人民講求誠實信用。所以說誠信是我們國家的一種道德義務。

由此看來，在公法領(lǐng)域的選舉與被選舉，罷免與被罷免，行政管理與被管理，表達的都是一種政治性契約。法律的制定、修改、廢止也是一種默契的外化。這些法律必須得倒人民的同意（體現(xiàn)在嚴格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具體到本文討論的行政法也一樣。行政法更要突出政府與人民之間的這種契約關(guān)系。因為行政法的一個重要作用是制約政府自己的行為，使政府的行為符合法律，符合人民的本意。各級行政機關(guān)對于行政法（即自己承諾而產(chǎn)生的契約）必須嚴格認真的遵守。傳統(tǒng)的觀點認為行政法是一種自上而下的管理于服從性法律系統(tǒng)，在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府不在是一個什么事情都管且相對人必須服從的一個專制角色。在很多行政機關(guān)與相對人之間形成的關(guān)系中，政府與相對人是一種合約管制關(guān)系。比如隨著企業(yè)改革，在政府與企業(yè)關(guān)系中，企業(yè)不再是附屬與政府，政府也無法通過直接的命令與計劃去管制指揮企業(yè)。政府現(xiàn)在是通過宏觀的立法讓企業(yè)在法律規(guī)定的

范圍內(nèi)擁有自己的經(jīng)營權(quán)。這實際上就形成了一種隱形的契約關(guān)系。政府與企業(yè)都必須嚴格執(zhí)行和遵守法律，也就是認真嚴格履行“契約”。此即為行政法中誠信的一種表現(xiàn)。

講求誠信還可以節(jié)約行政活動的成本。政府、企業(yè)、公民如果都嚴格遵守各種法律規(guī)范（行政機關(guān)尤其要遵守行政法規(guī)），政府的行政活動以及公民企業(yè)的活動都會減少許多因為不守法而帶來的不利益。由此從另一個角度看，講求誠信是符合經(jīng)濟理性的。

如果把行政機關(guān)和行政相對人都當作理性主體，那么他們會在相互的關(guān)系中最大限度地追求自己的效益，因為“人們總是會理性的最大化其滿足度”。（3）政府必然希望自己的行政決定，命令等各種抽象的和具體的行政行為順利地得到實現(xiàn)，產(chǎn)生預期的效果。而這離不開相對人的積極配合與認真執(zhí)行行政機關(guān)的要求。如果行政機關(guān)能很好地講求誠信原則，嚴格執(zhí)法，維護政府在民眾心目中的良好道德形象，必將使行政行為得到很好地實現(xiàn)，降低行政成本，可以說達到一種“政令通達”的狀態(tài)。相反，行政機關(guān)不講信用，朝令夕改，或者濫用行政權(quán)力，必然導致政府的信譽下降，民眾對政府的支持率降低，引發(fā)國家道德風險，政府信用危機。人民于是通過行使罷免與監(jiān)督的權(quán)力來替換不稱職的行政機關(guān)的領(lǐng)導甚至替換整個政府。

現(xiàn)代社會政治的平民化和所要求的公開性使過去等級社會中使民信任的一些策略已經(jīng)不再有效，這就要求國家必須更加守信，更加理性，而社會各階層，各集團和各成員對國家的基本信任，則成為現(xiàn)代政治能夠穩(wěn)定有效運作的一個基本條件。目前，普通民眾對政府的諸多指責與批評，從根本上說就是由于行政機關(guān)沒有在行政管理中貫徹誠信原則。尤其表現(xiàn)在執(zhí)法不嚴，和執(zhí)法中濫用權(quán)力，徇私枉法以及行政機關(guān)沒有完成自己的法定義務。而民眾對這些的不滿最終會對行政機關(guān)以后的行為以及整個政府的運作產(chǎn)生消極影響，嚴重浪費行政資源。

此外，講求誠信可以限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。行政行為可以分為羈束的行政行為和自由裁量的行政行為。（4）所謂羈束的行政行為是指行政主體只能嚴格依照法律的規(guī)定而不能有自由選擇的情況下所作的行政行為。裁量的行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷有權(quán)選擇作為或不作為或選擇不同法律效果的行政行為。大多數(shù)行政行為實際上都是裁量的行政行為。但因為行政法律法規(guī)是針對不特定的普遍的對象而制定的，它是抽象的，不可能規(guī)定得十分詳細，與現(xiàn)實的社會運作總會存在差距，于是就出現(xiàn)了法律的漏洞，這是自由裁量權(quán)存在的原因所在。由于這種自由裁量權(quán)的存在，使得行政機關(guān)對自己的權(quán)力有很多的自主支配性，但有權(quán)力的存在就會導致濫用，必須對權(quán)力加以限制。除了其他控制力量之外，誠信也是一種很重要的道德控制力量。實際上，誠信在很多場合是對行政法內(nèi)容的補充，使嚴格規(guī)則主義與自有裁量有機結(jié)合起來。

從契約法的角度來看，誠信原則作為對權(quán)力濫用的對立面，明確地揭示了限制包括合同自由在內(nèi)的絕對自由的立法意圖。（5）如前所述，行政法可以看作是一種政府的“承諾”，本來承諾雙方在所承諾的問題上都應該是平等的，但在這種政府與民眾的“承諾”中，代表政府履行承諾的行政機關(guān)往往處于一種優(yōu)勢地位，行政相對人處于弱勢地位。在加上行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)是很容易利用這種優(yōu)勢地位侵害相對人的權(quán)利。而誠信原則的認真遵守則可以限制和防止行政機關(guān)濫用自己的優(yōu)勢地位與自由裁量權(quán)。行政機關(guān)應該明白，自己作為契約的履行者，法律（尤其是行政法律法規(guī)）的執(zhí)行者，必須誠實守信，而不是欺騙對方?？朔姓M，不僅要求行政機關(guān)依法行政，同時還必須講求合理，適當。在行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時，在允許自由裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當，不是完全可以依靠法律加以約束的，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。（6）而這種道德自律的最高表現(xiàn)便是誠信，行政機關(guān)應本著真誠的理念行使權(quán)力。

還有值得指出的是在行政合同中誠信更應該得到體現(xiàn)。伴隨著現(xiàn)代國家的任務和職能的變遷，政府的行政手段逐漸變得多樣化，單純命令性和強制性的行政行為已經(jīng)無法圓滿實現(xiàn)政府的目的，于是通過合同實現(xiàn)行政目的的方式出現(xiàn)了，并且飛速得到發(fā)展和運用。一般來說，行政合同是行政主體與行政相對人為實現(xiàn)某種目的而達成的一種合意。行政合同最重要的特征便是行政機關(guān)必須為一方當事人，且基本上是為了實現(xiàn)國家的行政目的。

由于行政合同從本質(zhì)上來說仍然是一種契約，只不過是帶有濃厚的行政色彩，且主要受行政法的調(diào)整。既然是合同，那么就必須適用合同的基本原則，即必須嚴格講求誠信原則。誠信是契約的要素，把誠信引入行政領(lǐng)域，是政府的權(quán)力受到約束。在這里，作為一方當事人的行政機關(guān)如同民事合同中的當事人一樣，必須真實地表達自己的意圖，真實地與對方簽訂合同并嚴格地遵守。不允許行政機關(guān)利用自己的優(yōu)勢地位欺詐，強迫相對方，利用自己的權(quán)力去侵犯相對人的權(quán)利。政府單方解除合同必須以正當理由為條件，況且必須對相對人作出補償或賠償。如果由于行政機關(guān)的過失造成了對方的損失，也同樣必須予以賠償或補救。在行政合同中講求誠信，明確雙方的權(quán)利義務關(guān)系，杜絕不負責任的，調(diào)動行政相對人的積極性，能夠使行政目標更好地得到實現(xiàn)，同時提升政府的形象。

二、如何在行政法中貫徹誠信原則

在市場經(jīng)濟體制下，政府的職能主要是統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、進行信息引導、組織協(xié)調(diào)以及提供各種服務和監(jiān)督檢查系統(tǒng)。與上述職能相適應，行政手段要變得多樣化。行政法作為調(diào)整政府行為的一種重要的法律手段，在內(nèi)容上也必須與此相適應。但不管行政法的內(nèi)容怎樣變化，其一個核心的原則仍是以誠信為準則。具體來說要做到如下幾點：

第一，依法行政。法治的一個重要的要求是法律得到嚴格執(zhí)行，行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中必須嚴格依照行政法律法規(guī)。嚴格執(zhí)法的具體體現(xiàn)就是嚴格按照公正的程序行使行政權(quán)，行政程序具有抑制恣意行政和保證理性選擇的特點，是實現(xiàn)行政行為合法的精良工具。在行政管理過程中，出現(xiàn)的許多問題，如行政專橫、強制簽訂行政合同、索賄受賄等，都可以通過執(zhí)行完善的行政程序加以避免。所以堅持依法行政，嚴格執(zhí)行行政程序的規(guī)定，就是政府在堅守自己的“諾言”，此乃政府真誠的體現(xiàn)。

篇(2)

 

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的淵源”。法的淵源是一個內(nèi)涵十分豐富的概念，不同的學者往往從不同的角度對法的淵源進行解讀，概而言之，這些觀點分別從法的存在形式、法的原動力、法的原因、法的制定機關(guān)、法前規(guī)范以及法的事實的角度來解釋法的淵源的內(nèi)涵。 究其實質(zhì)，這些學者對法的淵源含義的探討主要可以歸入四個層次：“第一，從人類之觀念及行為模式，探討社會規(guī)范(宗教、道德、習俗及法令等)之來源。第二，在各種社會規(guī)范之中，選擇可作為實證法規(guī)范之認知基礎。

 

第三，在構(gòu)成某種法律領(lǐng)域中，各項實證法律規(guī)范(法律、命令及規(guī)章等)之總稱。第四，對法律秩序之維持，經(jīng)由價值判斷而獲致之準則(理性、正義、平安及安定等)。” 在上述四個層次中，第一個層次和第四個層次為法律社會學與法哲學所探討的內(nèi)容;第三個層次則為狹義的法源;第二個層次為廣義的法源，這一層次法的淵源為學界通說。

 

法源有作為整體的法的法源和部門法的法源之分。我們通常所說的法源一般是指作為整體的法的法源，即所有部門法所共同具有的法的淵源，這是法源的普遍性;部門法的法源即指每一個部門法所對應的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，這是法源的特殊性。從部門法之法源與部門法之法典的關(guān)系來看，雖然部門法之淵源不以部門法之法典為限，但部門法典往往成為部門法之法源最重要的構(gòu)成部分。

 

行政規(guī)范和行政行為的分散性決定了行政法難以實現(xiàn)法典化的統(tǒng)合，因此制定一部統(tǒng)一的行政法典是不切實際的，也正是因為這個原因，與其它部門法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和復雜性，而這一特點也凸顯了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法學院佩茨尼克從法的淵源適用的角度對法的淵源作了如下分類：必須的法的淵源、應當?shù)姆ǖ臏Y源和可以的法的淵源。[1]必須的法的淵源是指法律適用者必須要引用或提及的法的淵源，這種法的淵源是具有強約束力的;應當?shù)姆ǖ臏Y源是指法律適用者在某種情形下應該引用或提及的法的淵源，這種法的淵源具有弱的約束力，對法律適用者具有指導性;可以的法的淵源是指允許法律適用者引用法的淵源，這種法律淵源既沒有強意義上的約束力也沒有弱意義上的約束力，其對法律適用者的作用表現(xiàn)為被允許的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)為行政行為提供法律依據(jù)

 

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實質(zhì)合法性。

 

行政行為形式合法性的實質(zhì)是要求行政行為的作出必須要有法律依據(jù)，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據(jù)的檢索過程實質(zhì)上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據(jù)的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當?shù)姆ǖ臏Y源中查找行政行為的法律依據(jù)，如果窮盡這些法源仍然找不到相關(guān)的法律依據(jù)，則行政主體不得作出行政行為。

 

行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實現(xiàn)實質(zhì)合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實質(zhì)合法性是相統(tǒng)一的，實現(xiàn)了形式合法性也就實現(xiàn)了實質(zhì)合法性。

 

但在特定情況下形式合法性與實質(zhì)合法性可能會發(fā)生分離，兩者發(fā)生分離時協(xié)調(diào)形式合法性與實質(zhì)合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優(yōu)先;特定情形下實質(zhì)合法性優(yōu)先。從行政法法源的角度來看，行政行為實質(zhì)合法性的標準需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價值，公平正義是判斷行政行為實質(zhì)合法性的唯一標準。

 

(二)為法官“找法”設定路徑

 

大陸法系的判斷從邏輯結(jié)構(gòu)上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個案事實為小前提，判決結(jié)果則是三段論的結(jié)論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提(個案事實)是通過當事人舉證和法院查證來完成的，而大前提(法律依據(jù))則是通過法官對法律依據(jù)的查找來實現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過程即為法官“找法”的過程。

 

法官找法是一個復雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關(guān)聯(lián)的法律是復數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍?從法的淵源的角度來看，法的淵源即設定了法官找法的范圍?！胺ㄔ?，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標準的問題?！盵3](p11)從司法認知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍;從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應以法的淵源所劃定的范圍為限。

 

從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)?！胺ü俨坏镁芙^裁判”是司法權(quán)的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當然應當進行裁判;而對于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。

 

從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標準的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù);“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時法官應從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。

 

需要明確的是，在嚴格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質(zhì)上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

 

三、行政法法源的效力等級

 

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：

 

(一)上位法優(yōu)于下位法

 

第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

 

(二)特別法優(yōu)于一般法

 

特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區(qū)域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優(yōu)先于對一般主體和一般事項有效的法;就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對一般時間和一般空間有效的法。

 

特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對于同一機關(guān)制定的法才當然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對于不同機關(guān)制定的法則并非當然適用。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則。

 

《立法法》同時對自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對于所對應的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應當優(yōu)先適用。

 

(三)新法優(yōu)于舊法

 

法的制定存在一個長期連續(xù)的過程，當法對同一對象發(fā)生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

 

四、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

 

(一)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內(nèi)涵

 

法律位階理論由奧地利法學家梅爾克首先提出，他認為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規(guī)范法學派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認為，法律規(guī)范有著一個內(nèi)在的等級體系，高級規(guī)范決定著低級規(guī)范的范圍與內(nèi)容，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范是低級規(guī)范存在的理由。

 

梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來的原則就是“效力優(yōu)先原則”;就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關(guān)系的調(diào)整就愈加具體和細致，因此法的適用應選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則?！?/p>

 

德國法學家毛雷爾對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進行了深入闡述，他認為適用優(yōu)先相對獨立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。

 

因此，如果具有相應的法律規(guī)定，行政機關(guān)就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務和必要適用憲法”。[4](p73)他同時指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來自于各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關(guān)直接適用具有普遍包容性的基本權(quán)利或者憲法原則，就會損害這種規(guī)定”。[5](p73)

 

我國臺灣地區(qū)學者對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進行了深入研究。臺灣學者陳清秀對這一對概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律(低位階法規(guī)范)抵觸憲法規(guī)定者無效。后者是指適用法律機關(guān)(如行政機關(guān)或行政法院)適用法規(guī)范審判時，應優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當之低位階法規(guī)范可資適用?！?/p>

 

[6](p142)他進而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內(nèi)涵：“若系爭法律問題已有相關(guān)低位階法規(guī)范(如法律)加以規(guī)范時，法官即應適用該普通法律審判，不可舍棄內(nèi)容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內(nèi)容較抽象的憲法上基本權(quán)利規(guī)定，否則即有違立法者負有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細致化與現(xiàn)實化的合憲性義務。”[7](p142)(二)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機理

 

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實質(zhì)，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式;適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當然無效。

 

位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結(jié)構(gòu)完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用;若無法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應的法律依據(jù)為止，這一過程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

 

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會立法與行政立法相結(jié)合是現(xiàn)代國家的立法發(fā)展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領(lǐng)域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內(nèi)容不得抵觸。

 

但由于受到立法者認知能力和立法技術(shù)的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結(jié)果——如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。

 

相對于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對已經(jīng)制定的法的執(zhí)行——行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為;行政訴訟則是對已經(jīng)作出的行政行為進行合法性審查。無論是行政執(zhí)法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個案事實的結(jié)果。

 

這個三段論推理過程的一個重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據(jù)作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。

 

從兩個原則的功能來看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位——效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應適用下位法而應適用與之相對應的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

 

⒊效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提。效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提是出現(xiàn)“法規(guī)競合”情形。法規(guī)競合是指不同位階或同一位階的法律對同一事項都作出規(guī)定。由于一個國家的立法是由多層次、多領(lǐng)域的立法所組成的復雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個法律或處于同一位階的多個法律對同一事項同時作出規(guī)定的情形就是一種普遍的現(xiàn)象。對于不同位階的法規(guī)競合而言，往往上位階越高的法律所作出的規(guī)定越抽象，而位階越低的法律所作出的規(guī)定越具體;對于同一位階的法規(guī)競合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側(cè)面對同一事項所作出的規(guī)定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對同一事項進行管理的需要。

 

法律依據(jù)的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據(jù)不具有確定性，則守法主體會顯得無所適從，因為他們無法明確究竟應以哪一個法律作為自己行為的指引。法律依據(jù)的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據(jù)，具體而言，當出現(xiàn)法規(guī)競合情形時，行政機關(guān)和司法機關(guān)一般只能選擇競合法規(guī)中的某一部而非多部法律作為依據(jù)。從上述分析可以看出，一旦出現(xiàn)法規(guī)競合，執(zhí)法主體就需要對競合的法規(guī)進行選擇適用。

 

適用優(yōu)先規(guī)則有不同的表現(xiàn)形式。對于同一位階的法規(guī)競合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”;對于不同位階的法規(guī)競合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特別法先于一般法”和“新法先于舊法”與法之效力等級中的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”的內(nèi)在機理具有一致性，因此我們需要重點把握的是“下位法先于上位法”的規(guī)則?！跋挛环ㄏ扔谏衔环ā笔且韵挛环ㄅc上位法不抵觸為前提的，即只有在下位法與上位法不抵觸的情況下，下位法才可以優(yōu)先適用;如果下位法與上位法相抵觸，則下位法不應當適用而應先行適用上位法。此時依照法律位階理念，與上位法相抵觸的下位法應當予以改變或撤銷。

篇(3)

 

一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識別行政法規(guī)范?我國行政法學者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權(quán)的角度、或從行政關(guān)系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數(shù)十種口’。學者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規(guī)范。事實上，這些定義并沒有準確地解決我們對上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，通過這些定義，往往只能對行政法產(chǎn)生一些基本或抽象的認識，而對于行政法的基本特征依然難以把握，經(jīng)常遇到行政法與其他部門法律規(guī)范難以界分的情形，具體如諸多行政法規(guī)范往往被認為是經(jīng)濟法規(guī)范。實際上，林立各異的行政法定義現(xiàn)象本身說明兩個問題：一是對于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔揭示行政法現(xiàn)象的重任。只有從行政法的自身特點人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規(guī)范的特點，才能較為準確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現(xiàn)行政法的精神，才能對行政法進行準確地刻畫和定格，才有利于我們認識和識別行政法。顯然，對行政法的特點研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學界對此并沒有給予應有的重視，相對行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認為有必要對行政法的特點進行進一步探討和梳理。

 

二、行政法特點研究之欠缺

 

在我國行政法學界，對行政法特點的研究，遠沒有出現(xiàn)如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數(shù)學者多視角地對行政法的特點進行了探討外，大多數(shù)學者一般只限于從形式和內(nèi)容兩個方面進行概括。特別是對行政法的形式特點的描述表現(xiàn)出驚人的相似，如行政法在形式上的特點是沒有統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數(shù)學者對行政法形式特點的研究都停留在此界面。當然，也不乏學者對行政法的形式特點予以擴展性研究，如有的學者認為，對社會的適應性也是行政法的形式特點。但無論對行政法的形式特點進行多么深入細致地研究，我們從行政法的形式特點讀取的信息大致如此：分散性，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量繁多，具有適應性等。如果試圖通過該特點來認識什么是行政法或行政法規(guī)范，則幾乎無能為力。因為我們不能通過一個未知數(shù)來推導出另外一個未知數(shù)。這主要源于我們對行政法形式特點的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進行的。事實上，有關(guān)行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規(guī)范與其他法律規(guī)范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點，其他法律規(guī)范也并非鐵板一塊。再如行政法規(guī)范表現(xiàn)形式多樣，一般以憲法、法律、法規(guī)等形式表現(xiàn)出來，但其他法律規(guī)范的形式也大抵如此。再如就數(shù)量而言，以某個立法主體的立法數(shù)量為計，其在某個階段制定的行政法規(guī)范的數(shù)量并不必然多于其他法律規(guī)范，有時可能遠遠少于其他法律規(guī)范。另外，以行政法難以制定統(tǒng)一的法典形式作為行政法顯著特點也顯得底氣不足。實際上，從某種意義上說，行政法也能制定統(tǒng)一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個理由：一方面西方發(fā)達國家已有成功的范例，另一方面許多學者認為行政法應主要表現(xiàn)為程序法。實際上，行政法的形式特點只是對行政法作為一個部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態(tài)，只能視為一種對行政法的感性認識，并不能據(jù)此來從眾多法律規(guī)范中識別出行政法規(guī)范。從某種意義上說，行政法的形式特點并沒有反映行政法規(guī)范的自身特性。

 

那么，行政法的內(nèi)容特點能否揭示行政法規(guī)范的自身特性呢?首先應該明確的是，行政法在內(nèi)容上的特點不是指行政法和其他部門法所規(guī)定的具體內(nèi)容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規(guī)范或規(guī)則在其內(nèi)容的規(guī)定、設計、適用等方面所呈現(xiàn)特別之處。較其形式上的特點而言，行政法的內(nèi)容特點在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質(zhì)特性。并且行政法的內(nèi)容特點也是基于行政法規(guī)范明確的情形下歸納總結(jié)得出的，同樣也難以反過來作為識別行政法規(guī)范的判斷標準。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點的研究還表現(xiàn)在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規(guī)范、深入系統(tǒng)地分析。

 

在筆者看來，從形式和內(nèi)容兩個方面著手難以準確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質(zhì)和功能上的特點更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質(zhì)和功能方面是行政法特點研究不可逾越的環(huán)節(jié)。由于一部法律規(guī)范或法律文件既可能同時具有公法和私法的內(nèi)容，也可能同時規(guī)定國內(nèi)和國外相關(guān)事項，我們很難籠統(tǒng)地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規(guī)范。惟有把握行政法的性質(zhì)特點，亦即從具體法條的實質(zhì)來判斷，方可迎刃而解。同時，行政法與其他部門法一樣，有維護國家統(tǒng)治，調(diào)整社會秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點。而正是這種功能上的自身特點為行政法作為獨立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據(jù)和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點可認為是行政法的標志性特點，反映了行政法的本質(zhì)特色。因此，對行政法特點的研究，不能僅僅停留于形式和內(nèi)容上，還應深入分析其在性質(zhì)和功能上的特點。

 

三、行政法特點研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內(nèi)容、性質(zhì)和功能入手，才能較為全面、系統(tǒng)而又邏輯地揭示行政法的本質(zhì)特性。

 

(一)行政法的形式特點

 

其一，載體的分散性。行政法在實體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統(tǒng)一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規(guī)和規(guī)章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統(tǒng)一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內(nèi)容紛繁復雜，須因時、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺灣學者林紀東所言：“無奈行政法規(guī)，又是反映社會現(xiàn)象最快，變遷頻繁的法規(guī)，制定統(tǒng)一的法典，乃倍見困難?！币虼?，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規(guī)范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統(tǒng)一的法典不僅可能而且已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統(tǒng)一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現(xiàn)，如行政處罰法、行政許可法、行政復議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規(guī)范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權(quán)力機關(guān)的立法，也有行政機關(guān)的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋等多種形式構(gòu)成，因而，行政法規(guī)范呈現(xiàn)形式多樣性的特點。而根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等通常只能制定法律，其表現(xiàn)形式相對單一。

 

其三，數(shù)量的龐多性。行政法表現(xiàn)形式的多樣性特點本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數(shù)量的龐多性。僅規(guī)章的數(shù)量就數(shù)以萬計，這一點從規(guī)章的制定主體和規(guī)章本身的多種表現(xiàn)形式就可得以說明。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，不僅國務院各部門，而且各省、自治區(qū)、直轄市及較大的市人民政府都享有規(guī)章的制定權(quán)。規(guī)章除以“規(guī)定”、“辦法”等名稱表現(xiàn)外，還可能有“實施細則”、“通知”、“公告”、“批復”、“規(guī)則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規(guī)、地方法規(guī)的數(shù)量也不計其數(shù)。可見，行政法規(guī)范數(shù)量的龐多性特點是十分顯著的。

 

(二)行政法的內(nèi)容特點

 

其一，行政目標的優(yōu)先性。為實現(xiàn)行政目標，立法主體通過行政法規(guī)范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機關(guān))享有各種職務上或物質(zhì)上的優(yōu)益條件，從而使國家行政機關(guān)在分配和維護公共利益，實現(xiàn)行政目標的過程中處于主導地位，對公民、法人及其他社會組織享有行政支配權(quán)、先行處置權(quán)和行政強制權(quán)等;或通過行政法規(guī)范來限制行政機關(guān)的行政權(quán)力的范圍，并賦予相對方的多項權(quán)利，在許多事項上要求行政機關(guān)以非強制方式實現(xiàn)行政目標，強調(diào)服務，提倡合作。總之，無論是何種內(nèi)容的行政法規(guī)范，其最終都是服務于行政目標的實現(xiàn)這個中心，以有利于行政目標的實現(xiàn)為先決條件。

 

其二，內(nèi)容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內(nèi)容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務、民政、工商、食品、環(huán)境衛(wèi)生、城市建設、社會福利、海關(guān)等，幾乎滲透到社會生活的各個方面。正所謂“從搖籃到墳墓”，我們都脫不開行政法的調(diào)整。并且，隨著公民權(quán)益范圍的不斷擴展，行政法的內(nèi)容也在不斷增加。另外，科學技術(shù)的迅猛發(fā)展也極大地拓展了行政法所調(diào)整的范圍，并催生出大量的行政法規(guī)范。如隨著計算機、網(wǎng)絡等科技的發(fā)展，國務院近年來公布實施了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等行政法規(guī)?？梢姡姓ǖ膬?nèi)容十分廣泛。

 

另外，由于社會經(jīng)濟處于不斷改革和完善之中，科學技術(shù)的不斷發(fā)展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范應及時加以變動，即需要及時的廢、改、立，以適應現(xiàn)實社會的需要。如在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、加入WTO以及政府職能轉(zhuǎn)型等過程中，數(shù)以萬計的行政法規(guī)范被廢止或修改，同時，又根據(jù)現(xiàn)實需要補充制定了大量的行政法規(guī)范。當然，行政法規(guī)范具有易變性特點并非意味著朝令夕改，只是相對民法、刑法等部門法而言，其變動性較為突出。作為法律規(guī)范，其仍具有相對的穩(wěn)定性。

 

其三，實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的交織性。以法理學的一般理論，法可分為實體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實體法相分離而成為獨立的法律部門。如作為實體法規(guī)范的民法并不包含民事訴訟法，作為實體法規(guī)范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認為是行政法的行政救濟或監(jiān)督部分，并不構(gòu)成獨立的法律部門。因為現(xiàn)代行政法產(chǎn)生和發(fā)展表明，沒有獨立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關(guān)系有著明顯的不同。另外，在行政實體法規(guī)范中，為了防止行政機關(guān)濫用職權(quán)，往往對行政機關(guān)行使職權(quán)設置了程序上的規(guī)定?？梢姡姓嶓w規(guī)范中往往交織著程序性內(nèi)容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規(guī)定，因為，如果在民法中，規(guī)定民事主體應嚴格按照程序從事民事行為，在刑法中，規(guī)定犯罪嫌疑人應嚴格根據(jù)一定的程序作案的話，那只能是絕對的謬論。同時，根據(jù)各國相繼業(yè)已制定的行政程序法典來看，程序法規(guī)范中都不同程度的設有實體性規(guī)范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實體性的條文。由此可見，行政法是行政實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質(zhì)特點

 

1.行政法是國內(nèi)公法。行政法屬于國內(nèi)法。由于各國政府間在行政領(lǐng)域中的合作不斷加強，一些區(qū)域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規(guī)則日益發(fā)揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現(xiàn)亍國內(nèi)外的行政法論著中。有的學者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫(yī)罪的立法構(gòu)造堅持的是行為無價值論的立場，重視的是非法行醫(yī)行為的無價值性，這對非法行醫(yī)罪主觀罪過的認定具有重要影響。

 

三、非法行醫(yī)罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認定

 

一般來說，按照刑法學整個理論體系的邏輯結(jié)構(gòu)來看，犯罪主觀罪過的認定是限定在行為犯與結(jié)果犯(包括危險犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度則是犯罪故意。應當預見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見或已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以至于發(fā)生危害社會的結(jié)果的主觀心理態(tài)度是犯罪過失。從犯罪構(gòu)成的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，犯罪故意包括兩個因素：一是認識因素，即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會結(jié)果發(fā)生。在犯罪故意的認定中，認識因素的理解相當關(guān)鍵，因為從認識因素和意志因素的關(guān)系來看，認識因素是意志因素的前提，認識的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現(xiàn)形式。一般認為，明知的內(nèi)容主要包括危害行為的事實特征，具體體現(xiàn)為：危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦崳：π袨樗斐傻奈：ι鐣慕Y(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認識因素與意志因素的具體內(nèi)容方面表現(xiàn)不同，但在主觀罪過的內(nèi)在結(jié)構(gòu)方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構(gòu)成中立法者不但從行為角度而且從結(jié)果角度對危害社會行為進行無價值評判，這種行為無價值與結(jié)果無價值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構(gòu)成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應當遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結(jié)構(gòu)中立法者往往強調(diào)行為無價值與結(jié)果無價值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點，但是在司法實踐中強調(diào)行為無價值與結(jié)果無價值的絕對平衡確實難以成行的。行為無價值與結(jié)果無價值作為違法性的一種實質(zhì)判定以及考察犯罪構(gòu)成的方法，根據(jù)實際情況的不同所選用的方法也應有所區(qū)別，應當考慮選擇何種方法有助于合理的運用犯罪構(gòu)成。從無價值評判的功能來看，行為無價值側(cè)重于事前判斷，考慮規(guī)范對行為人的動機決定作用，強調(diào)規(guī)范對行為人的命令和禁止，側(cè)重一般預防。而結(jié)果無價值側(cè)重于事后評價，強調(diào)對行為后果的客觀評價，以實現(xiàn)規(guī)范的評價功能，側(cè)重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內(nèi)容來看，因判斷對象的不同，行為無價值與結(jié)果無價值所理解的罪過內(nèi)容也不同，結(jié)果無價值論以行為人對結(jié)果出現(xiàn)的心理態(tài)度作為判定罪過的標準，行為無價值論則以行為人行為的心理態(tài)度作為判定罪過的依據(jù)。所以對于具體犯罪主觀罪過的認定，我們應當根據(jù)具體犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出的立法目的與利益選擇等價值取向而機能性的做出判定。一般來說，側(cè)重行為無價值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結(jié)果可以模糊，如一般的行為犯和情節(jié)犯;而側(cè)重結(jié)果無價值的犯罪，則結(jié)果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫(yī)罪主觀罪過之具體認定

 

1.非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過。依照我國刑法的規(guī)定，在非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成中，未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的才構(gòu)成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成中對非法行醫(yī)行為做出了具體描述，而對結(jié)果等內(nèi)容則做出了“情節(jié)嚴重”的概括規(guī)定，重視的是犯罪構(gòu)成要件行為，采用的是行為無價值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛(wèi)生行政管理法規(guī)為前提的，不論從國外有關(guān)非法行醫(yī)的具體規(guī)定以及具體的社會實踐來看，非法行醫(yī)行為實質(zhì)上作為業(yè)務犯罪具有諸多的表現(xiàn)形式，而刑法在具體構(gòu)建非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件，對進行非法行醫(yī)行為進行選擇與篩選的過程中只是規(guī)定了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一行為作為刑法規(guī)制的對象，而且對危害結(jié)果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫(yī)行為為核心來構(gòu)建其犯罪構(gòu)成的，重視的是對行為本身的無價值評價。

 

(2)作為情節(jié)犯，非法行醫(yī)行為只有在“情節(jié)嚴重”的情況下才能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。作為定罪情節(jié)，它本身包含諸多的內(nèi)容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調(diào)控刑法對非法行醫(yī)行為的打擊范圍?？梢哉f從社會危害性的質(zhì)與量兩個層面對非法行醫(yī)行為進行類型化，從而形成非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。所以“情節(jié)嚴重”作為定罪情節(jié)，其作用來限定與說明非法行醫(yī)行為的，是為非法行醫(yī)行為的犯罪化服務的。它的存在也是以非法行醫(yī)行為為基礎的，所以從情節(jié)犯的角度，在本罪的犯罪構(gòu)成中立法者重視的也是行為無價值。

 

(3)從非法行醫(yī)罪犯罪構(gòu)成的構(gòu)建目的來看，立法者通過刑法規(guī)范從相關(guān)的衛(wèi)生行政法律法規(guī)中篩選出一種或幾種行為予以重點打擊與防治，強調(diào)刑法對某一衛(wèi)生行政法律與法規(guī)的命令、禁止的重點保障，作為行為規(guī)范體現(xiàn)的是事前性的一般預防作用，而不是事后懲罰。因為對于非法行醫(yī)罪這類危害公共衛(wèi)生犯罪來說，事前性的一般預防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導致立法功能和司法功能的錯位，使本應由立法機關(guān)將非法行醫(yī)的社會危害性自然內(nèi)化在行為構(gòu)成要件的任務卻交由了司法機關(guān)來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現(xiàn)象，這種社會危害程度的判定，按我國刑法規(guī)定是司法者認識和判斷的對象，而不是行為人主觀罪過構(gòu)成中的認識要素，法律也不要求行為人對其非法行醫(yī)行為會造成何種危害結(jié)果，為何被禁止有所認識，即使行為人客觀上具有認識的可能性，但它對行為人主觀罪過的構(gòu)成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價值論的立場，本罪主觀罪過的界定應以行為人對其非法行醫(yī)行為的主觀心理態(tài)度作為依據(jù)與標準。行為人主觀罪過的認識內(nèi)容，應當是明知自己未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)的行為，“危害社會結(jié)果”應當是對國家衛(wèi)生管理法規(guī)的違反從而對國家醫(yī)療管理秩序的侵害而不是對社會所造成的具體的實際損害結(jié)果。意志方面則表現(xiàn)為行為人在明知自己行醫(yī)行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構(gòu)成要件行為的實現(xiàn)，表現(xiàn)為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的主觀心理。在我國刑法規(guī)定中“基本犯”與“結(jié)果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應當是一致的，因此從嚴格意義上說，在此處所探討的應該是行為人對加重結(jié)果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據(jù)我國刑法對非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的具體規(guī)定，實際上包括兩種形式：一是嚴重損害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對于非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點：一種觀點認為行為人對加重的危害結(jié)果一般是出于過失，即行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是放任危害結(jié)果發(fā)生，也有學者認為行為人對加重結(jié)果的態(tài)度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認為在非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學界對本罪結(jié)果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內(nèi)容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實施非法行醫(yī)為造成嚴重損害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結(jié)果的情況下，行為人的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，仍是違反國家衛(wèi)生管理法規(guī)從事醫(yī)療行為，即行為人非法擅自從事以實施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療業(yè)務活動，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會現(xiàn)實發(fā)生的諸多情況當中，我們無法否認行為人為追求牟利的目的而放任對就診者身體健康或生命安全造成嚴重損害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結(jié)果的發(fā)生。在此種情況下，對加重結(jié)果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑設置分析，刑法第336條第1款規(guī)定：“嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現(xiàn)行刑法非法行醫(yī)的規(guī)定之前，我國刑法修訂草案規(guī)定，非法行醫(yī)行為造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學者則認為，雖然“嚴重損害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的法定刑設置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認為，這并不能成為反駁非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯主觀罪過不能由間接故意構(gòu)成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結(jié)果加重犯可以由間接故意構(gòu)成，因為首先，雖然本罪是非法行醫(yī)行為，但畢竟是一種診療活動，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對兩類行為的性質(zhì)應加以認真考察與區(qū)別的。其次，本罪的結(jié)果加重犯仍是非法行醫(yī)罪，侵害的是國家的衛(wèi)生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權(quán)利，從立法價值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構(gòu)成。

 

由以上的具體分析，筆者以為非法行醫(yī)罪基本犯的主觀罪過是故意，并且只能是直接故意，而非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重類型中行為人對加重結(jié)果一般情況下由過失構(gòu)成，但并不能排除間接故意的存在。

篇(4)

 

當前，我國正處于社會經(jīng)濟全面轉(zhuǎn)型時期，社會生活各方面都發(fā)生著急劇的變化，伴隨著經(jīng)濟社會的變革，我國法制體系面臨著一系列的困難和風險。一直以來，依法治國都是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要，是建設中國特色社會主義文化的重要條件，是國家長治久安的重要保障。隨著社會變革的加劇，舊的法律制度將遭到淘汰，新的法律制度將逐步建立起來，以適應經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型的需求。

 

每項法律制度的發(fā)展和實施，都離不開其所在的社會、經(jīng)濟、政治、文化等各種因素和市場環(huán)境，而在當前社會環(huán)境和國際環(huán)境多變條件下，我國的行政法也在社會變化過程中變遷，以建立起適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境的行政法制。經(jīng)濟社會的變化推動了我國行政法全方位的變化，在此背景下，我國的行政法領(lǐng)域出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢，是根據(jù)社會需要所作出的自我調(diào)整，但是，在這種調(diào)整過程中，行政法制度的變遷卻面臨著困難，存在著問題。

 

一、行政法制度變遷

 

(一)行政法制度的概念

 

行政法制度，即行政法律制度，是關(guān)于行政關(guān)系、行政行為和行政程序的一系列法律規(guī)范和制證法律，而行政法制度的變遷是指行政法制的替代、轉(zhuǎn)換和交易的過程[1]。制度變遷理論是西方新制度經(jīng)濟學中重要的理論之一，其強調(diào)制度更替和演化能夠優(yōu)化資源配置，降低交易成本，提高經(jīng)濟效率。在我國傳統(tǒng)的行政法對其制度變遷的研究中，往往忽視了行政法變遷所需的因素，將其與所在的社會環(huán)境隔離開來，使對行政法制度變遷的認識缺乏全局性和綜合性。

 

(二)行政法制度變遷的類型

 

1.封閉型的行政法制度變遷

 

封閉型的制度變遷主要是在國家壟斷性的社會條件下形成的。政府控制了整個國民經(jīng)濟和社會的權(quán)利，獨自決定和擬定全國的制度變遷方案，無須采納公眾意見，無須公眾參與或知情。這種性質(zhì)的制度變遷忽視了社會的客觀發(fā)展，忽略了群眾的利益，因此缺乏有效的評判和謹慎的決策，可能會出現(xiàn)違背公眾意愿和損害公眾利益的現(xiàn)象。

 

2.半封閉型的行政法制度變遷

 

半封閉型的制度變遷主要是在政府主導的社會環(huán)境下形成的。一般是處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的國家。一方面，經(jīng)濟發(fā)展正處于變革期，市場剛剛起步，企業(yè)對于社會經(jīng)濟未來發(fā)展方向沒有自我的判斷和認識，而且在計劃經(jīng)濟條件下，企業(yè)沒有自主決策權(quán)，長期的慣性運作使企業(yè)面臨變革時不知所措，在此條件下，需要政府給予幫助和引導。另一方面，計劃經(jīng)濟時期政府主導社會和經(jīng)濟的發(fā)展已成為一種普遍的認知，對于市場變革必然有一個漸進的過程，在轉(zhuǎn)型時期還需要政府扮演主導角色，推動制度的變遷。

 

3.開放型的行政法制度變遷

 

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，各種利益集團必將相繼出現(xiàn)，而政府也在市場經(jīng)濟的變革中獲得了更多更理性的認識，所以，相對于封閉型和半封閉型的制度變遷，開放型的制度變遷更注重市場力量的均衡，制度變遷的過程是一個廣泛參與的博弈過程，變遷的類型是由多種因素決定的，需要根據(jù)社會狀況、市場發(fā)展條件、利益集團等各方面情況加以分析。在這過程中，市場主體是第一推動力量，而政府作為第二推動力，公開制度變遷的信息、選擇方案、標準和程序等。

 

二、我國行政法制度變遷的歷史過程

 

從建國到至今，我國經(jīng)濟體制經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟為主市場經(jīng)濟為輔、有計劃的商品經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌[2]。而行政法制度也伴隨著經(jīng)濟體制的改革而變遷，在不同的歷史時期有不同的新發(fā)展。第一階段是計劃經(jīng)濟時期的行政法制度，由于在計劃經(jīng)濟時期，生產(chǎn)資料基本上歸國家所有，社會生活的方方面面都由政府和國家指導，必須全面聽從于政府的領(lǐng)導，我國經(jīng)濟就像一臺由政府操控的大型機器，經(jīng)濟社會的任何發(fā)展都由政府決策。

 

在此條件下，行政法律制度只是一種法律表現(xiàn)，沒有起到真正的約束作用。第二階段是計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟結(jié)合時期的行政法制度，這一時期，我國社會發(fā)展的中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設上來，把解放生產(chǎn)力和發(fā)展生產(chǎn)力作為社會主義的根本任務，開始了計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡。在此社會背景下，行政法已實現(xiàn)了由管理模式職能的行政法制模式向控權(quán)職能的模式轉(zhuǎn)變，行政法律體系得到了一定程度地完善，也發(fā)揮了一定的實質(zhì)性作用，但是由于國家急于立法，出臺了一些內(nèi)容簡單、約束性差、嚴肅性不足的法律。

 

第三階段是社會主義市場經(jīng)濟行政法制度，我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展全面放開，國家經(jīng)濟獲得高速發(fā)展，社會生活方方面面得以改善，依法治國的理念使我國法律制度得以完善和發(fā)展，而在此條件下的行政法也實現(xiàn)了新的發(fā)展，成為具有法律約束性的行政法律制度?？偟膩碚f，我國行政法制度的變遷經(jīng)歷了一定的歷史過程，其通過不斷地修正社會結(jié)構(gòu)中失衡的集體活動，獲得經(jīng)濟社會發(fā)展新的均衡。

 

三、轉(zhuǎn)型期我國行政法制度變遷的缺陷

 

(一)行政法律體系不健全，市場經(jīng)濟法律失衡

 

行政法制度在變遷過程中，由于各種因素的影響，比如行政主體缺乏約束，變遷制度缺乏推動的激勵機制，社會成員對法律制度的不滿，行政知識和技術(shù)的落后，經(jīng)濟社會建設缺陷等等，這些負面的因素將會導致市場經(jīng)濟法律失衡，行政法律體系不健全。具體來說，行政規(guī)則缺乏透明度，我國的行政工作長期以來處于封閉狀態(tài)，政府的一些重大決策透明性差，群眾知情權(quán)受損，行政公開制度嚴重滯后。

 

而且，盡管我國已經(jīng)實行行政復議、行政訴訟等制度，但在實踐中收到行政復議、司法審查的具體行政行為只是少數(shù)而已[3]。從中可看出我國整個行政體制建設不完善。另外，行政法文存在漏洞，待新的條文出來已無法適應市場的發(fā)展和需求，實踐性和操作性較差。總的來說，這些都是行政法律體系不健全的表現(xiàn)，也是行政法制度變遷過程中造成的缺陷。

 

(二)行政法制度的變遷缺乏系統(tǒng)性分析，形成惡性循環(huán)，增加制度改革的成本

 

制度變遷是根植于社會結(jié)構(gòu)之中的，良性的行政法制度變遷需要全面了解當時社會環(huán)境，深入分析經(jīng)濟、社會、政治各方面，系統(tǒng)性、規(guī)范性地解決可能面臨的問題，才能使行政法制度變遷滿足社會發(fā)展的需要。一般來說，經(jīng)濟體制是行政法制度變遷的基礎，只有在有效的經(jīng)濟體制中行政法的作用才能得到發(fā)揮。

 

政治體制是行政法制度變遷的直接動力，行政法制度變遷很大程度上都是政治體制改革的一種手段。而技術(shù)是行政法制度變遷的源動力，只有生產(chǎn)力得到了快速發(fā)展才能為制度變遷提供更多的資源和技術(shù)基礎。這些因素都是行政法制度變遷的約束力量和決定力量。如果沒有充分衡量和分析社會經(jīng)濟中相關(guān)要素的作用，對制度變遷的影響因素進行系統(tǒng)性地決策，會形成“消極應變型的變遷”的惡性循環(huán)，增大改革成本。

 

(三)公民權(quán)益無法得到全面的保障

 

行政法制度變遷中的主題格局涉及到政府、企業(yè)、公民等市場主體。傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，政府完全主導經(jīng)濟發(fā)展的模式使公民沒有參與和評判的權(quán)利，行政法律制度成為政府權(quán)利的附屬品，在經(jīng)濟社會逐漸的變革過程中，政府對市場經(jīng)濟主導權(quán)利的減弱，公民對于法律體系的建設有了一定的知情和評價。

 

但是如果行政法制度變遷在客觀上不具備保護人權(quán)、強化人權(quán)的機制，一旦這種制度變遷成為慣例和范式，這種對人權(quán)的漠視甚至侵害就會無止盡地蔓延和泛濫[4]。公民的權(quán)益無法得到全面的保障。行政法制度的變遷產(chǎn)生負面效應，缺乏對公民權(quán)利的保障機制。

 

(四)忽視了配套制度的建設，引發(fā)相關(guān)社會問題

 

消極的行政法制度變遷由于缺乏系統(tǒng)性地分析，不能綜合考慮經(jīng)濟、政治、社會、技術(shù)發(fā)展的因素，從而忽視了體制變遷相關(guān)配套制度的建設和完善，使得行政法律制度變遷普遍采取“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方法，為社會問題的引發(fā)造成了隱患。

 

比如文件審查制度、上訪制度、輿論監(jiān)督制度等，都需要加以建設和規(guī)范，輔助行政法制度的建設，做好相關(guān)的政策準備工作，以增強其解決社會實際問題的作用。如果忽視輔助制度的建設，一旦出現(xiàn)問題，在制度范圍內(nèi)小修小補，為問題的擴大埋下了更大的隱患。所以，在行政法制度變遷過程中忽視對配套制度的建設，將不利于社會的體系的完善，引發(fā)嚴重社會問題。

 

四、總結(jié)

 

我國的法制建設是一個漸進的過程，受社會經(jīng)濟發(fā)展水平的制約。行政法制度的變遷需要全面分析社會、經(jīng)濟、文化、政治等方面的因素，充分考慮公民的權(quán)益，完善配套制度的建設，才能使行政立法發(fā)揮作用，反應我國實際國情，維護市場和諧統(tǒng)一，保障公民的權(quán)益。雖然我國行政法制度經(jīng)歷了歷史的變遷，在逐步的改革過程中完善起來，但是由于社會經(jīng)濟方方面面的原因，在當前我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，行政法制度變遷過程仍遺留一些問題，存在一定的缺陷，需要進一步地采取措施加以解決和完善。

篇(5)

關(guān)鍵詞： 行政法；誠信

誠信作為民商法（尤其是契約法）中的一項極為重要的原則，其基本涵義是指訂立合同與履行合同都要遵守誠實信用的原則。從漢語的詞義來講，誠信基本上是一種道德要求，即講求真誠守信。而行政法，簡單來說是指有關(guān)行政活動的所有法律規(guī)范的總稱，具體來說行政法是有關(guān)行政主體、職權(quán)、行政行為及程序、行政違法及責任和救濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

如果僅從大的公法和私法角度來看，民商法和行政法本屬不同的部門法范疇，誠信就完全是一種私法原則，與行政法沒有太大的關(guān)系，表面上看可以說是“風馬牛不相及”。但隨著行政法的發(fā)展，行政機關(guān)職能的轉(zhuǎn)變，理論認識的深化，誠信原則也逐漸成為行政法的一種內(nèi)在要求。在行政法的立法執(zhí)法過程中同樣要講求誠信。

一、行政法中為什么要講求誠信

誠信是國家的一種道德義務。誠信是相互之間的一種真誠與信任關(guān)心，這種誠實信用關(guān)系實際上是一種道德義務關(guān)系。而這種真誠與信任關(guān)系的“策源地”是一種契約關(guān)系，“契約關(guān)系要求對于構(gòu)建一個理想的法律模式來說是一個重要的構(gòu)成要素”。（1）這里契約不僅僅是民事和經(jīng)濟法律要素，而是一個涉及到人類生活廣泛領(lǐng)域的法律構(gòu)建要素。從社會契約論的角度來看，可以認為國家是人們把自己的權(quán)力通過契約的方式出讓而形成的，國家的權(quán)力來源與人民的權(quán)力，國家與人們之間有一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系無法加以實證，是一種無形的契約，但國家卻必須因此而很好地為其人民服務，不得違背人民的意愿。我們是社會主義國家，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！?（2）既然國家的權(quán)力是人民“同意”而授予的，那我們的政府在行使其所得到的權(quán)力時必須對其人民講求誠實信用。所以說誠信是我們國家的一種道德義務。

由此看來，在公法領(lǐng)域的選舉與被選舉，罷免與被罷免，行政管理與被管理，表達的都是一種政治性契約。法律的制定、修改、廢止也是一種默契的外化。這些法律必須得倒人民的同意（體現(xiàn)在嚴格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具體到本文討論的行政法也一樣。行政法更要突出政府與人民之間的這種契約關(guān)系。因為行政法的一個重要作用是制約政府自己的行為，使政府的行為符合法律，符合人民的本意。各級行政機關(guān)對于行政法（即自己承諾而產(chǎn)生的契約）必須嚴格認真的遵守。傳統(tǒng)的觀點認為行政法是一種自上而下的管理于服從性法律系統(tǒng)，在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府不在是一個什么事情都管且相對人必須服從的一個專制角色。在很多行政機關(guān)與相對人之間形成的關(guān)系中，政府與相對人是一種合約管制關(guān)系。比如隨著企業(yè)改革，在政府與企業(yè)關(guān)系中，企業(yè)不再是附屬與政府，政府也無法通過直接的命令與計劃去管制指揮企業(yè)。政府現(xiàn)在是通過宏觀的立法讓企業(yè)在法律規(guī)定的

范圍內(nèi)擁有自己的經(jīng)營權(quán)。這實際上就形成了一種隱形的契約關(guān)系。政府與企業(yè)都必須嚴格執(zhí)行和遵守法律，也就是認真嚴格履行“契約”。此即為行政法中誠信的一種表現(xiàn)。

講求誠信還可以節(jié)約行政活動的成本。政府、企業(yè)、公民如果都嚴格遵守各種法律規(guī)范（行政機關(guān)尤其要遵守行政法規(guī)），政府的行政活動以及公民企業(yè)的活動都會減少許多因為不守法而帶來的不利益。由此從另一個角度看，講求誠信是符合經(jīng)濟理性的。

如果把行政機關(guān)和行政相對人都當作理性主體，那么他們會在相互的關(guān)系中最大限度地追求自己的效益，因為“人們總是會理性的最大化其滿足度”。（3）政府必然希望自己的行政決定，命令等各種抽象的和具體的行政行為順利地得到實現(xiàn)，產(chǎn)生預期的效果。而這離不開相對人的積極配合與認真執(zhí)行行政機關(guān)的要求。如果行政機關(guān)能很好地講求誠信原則，嚴格執(zhí)法，維護政府在民眾心目中的良好道德形象，必將使行政行為得到很好地實現(xiàn)，降低行政成本，可以說達到一種“政令通達”的狀態(tài)。相反，行政機關(guān)不講信用，朝令夕改，或者濫用行政權(quán)力，必然導致政府的信譽下降，民眾對政府的支持率降低，引發(fā)國家道德風險，政府信用危機。人民于是通過行使罷免與監(jiān)督的權(quán)力來替換不稱職的行政機關(guān)的領(lǐng)導甚至替換整個政府。

現(xiàn)代社會政治的平民化和所要求的公開性使過去等級社會中使民信任的一些策略已經(jīng)不再有效，這就要求國家必須更加守信，更加理性，而社會各階層，各集團和各成員對國家的基本信任，則成為現(xiàn)代政治能夠穩(wěn)定有效運作的一個基本條件。目前，普通民眾對政府的諸多指責與批評，從根本上說就是由于行政機關(guān)沒有在行政管理中貫徹誠信原則。尤其表現(xiàn)在執(zhí)法不嚴，和執(zhí)法中濫用權(quán)力，徇私枉法以及行政機關(guān)沒有完成自己的法定義務。而民眾對這些的不滿最終會對行政機關(guān)以后的行為以及整個政府的運作產(chǎn)生消極影響，嚴重浪費行政資源。

此外，講求誠信可以限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。行政行為可以分為羈束的行政行為和自由裁量的行政行為。（4）所謂羈束的行政行為是指行政主體只能嚴格依照法律的規(guī)定而不能有自由選擇的情況下所作的行政行為。裁量的行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷有權(quán)選擇作為或不作為或選擇不同法律效果的行政行為。大多數(shù)行政行為實際上都是裁量的行政行為。但因為行政法律法規(guī)是針對不特定的普遍的對象而制定的，它是抽象的，不可能規(guī)定得十分詳細，與現(xiàn)實的社會運作總會存在差距，于是就出現(xiàn)了法律的漏洞，這是自由裁量權(quán)存在的原因所在。由于這種自由裁量權(quán)的存在，使得行政機關(guān)對自己的權(quán)力有很多的自主支配性，但有權(quán)力的存在就會導致濫用，必須對權(quán)力加以限制。除了其他控制力量之外，誠信也是一種很重要的道德控制力量。實際上，誠信在很多場合是對行政法內(nèi)容的補充，使嚴格規(guī)則主義與自有裁量有機結(jié)合起來。

從契約法的角度來看，誠信原則作為對權(quán)力濫用的對立面，明確地揭示了限制包括合同自由在內(nèi)的絕對自由的立法意圖。（5）如前所述，行政法可以看作是一種政府的“承諾”，本來承諾雙方在所承諾的問題上都應該是平等的，但在這種政府與民眾的“承諾”中，代表政府履行承諾的行政機關(guān)往往處于一種優(yōu)勢地位，行政相對人處于弱勢地位。在加上行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)是很容易利用這種優(yōu)勢地位侵害相對人的權(quán)利。而誠信原則的認真遵守則可以限制和防止行政機關(guān)濫用自己的優(yōu)勢地位與自由裁量權(quán)。行政機關(guān)應該明白，自己作為契約的履行者，法律（尤其是行政法律法規(guī)）的執(zhí)行者，必須誠實守信，而不是欺騙對方。克服行政專橫，不僅要求行政機關(guān)依法行政，同時還必須講求合理，適當。在行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時，在允許自由裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當，不是完全可以依靠法律加以約束的，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。（6）而這種道德自律的最高表現(xiàn)便是誠信，行政機關(guān)應本著真誠的理念行使權(quán)力。

還有值得指出的是在行政合同中誠信更應該得到體現(xiàn)。伴隨著現(xiàn)代國家的任務和職能的變遷，政府的行政手段逐漸變得多樣化，單純命令性和強制性的行政行為已經(jīng)無法圓滿實現(xiàn)政府的目的，于是通過合同實現(xiàn)行政目的的方式出現(xiàn)了，并且飛速得到發(fā)展和運用。一般來說，行政合同是行政主體與行政相對人為實現(xiàn)某種目的而達成的一種合意。行政合同最重要的特征便是行政機關(guān)必須為一方當事人，且基本上是為了實現(xiàn)國家的行政目的。

由于行政合同從本質(zhì)上來說仍然是一種契約，只不過是帶有濃厚的行政色彩，且主要受行政法的調(diào)整。既然是合同，那么就必須適用合同的基本原則，即必須嚴格講求誠信原則。誠信是契約的要素，把誠信引入行政領(lǐng)域，是政府的權(quán)力受到約束。在這里，作為一方當事人的行政機關(guān)如同民事合同中的當事人一樣，必須真實地表達自己的意圖，真實地與對方簽訂合同并嚴格地遵守。不允許行政機關(guān)利用自己的優(yōu)勢地位欺詐，強迫相對方，利用自己的權(quán)力去侵犯相對人的權(quán)利。政府單方解除合同必須以正當理由為條件，況且必須對相對人作出補償或賠償。如果由于行政機關(guān)的過失造成了對方的損失，也同樣必須予以賠償或補救。在行政合同中講求誠信，明確雙方的權(quán)利 義務關(guān)系，杜絕不負責任的官僚主義，調(diào)動行政相對人的積極性，能夠使行政目標更好地得到實現(xiàn)，同時提升政府的形象。

二、如何在行政法中貫徹誠信原則

在市場經(jīng)濟體制下，政府的職能主要是統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、進行信息引導、組織協(xié)調(diào)以及提供各種服務和監(jiān)督檢查系統(tǒng)。與上述職能相適應，行政手段要變得多樣化。行政法作為調(diào)整政府行為的一種重要的法律手段，在內(nèi)容上也必須與此相適應。但不管行政法的內(nèi)容怎樣變化，其一個核心的原則仍是以誠信為準則。具體來說要做到如下幾點：

第一，依法行政。法治的一個重要的要求是法律得到嚴格執(zhí)行，行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中必須嚴格依照行政法律法規(guī)。嚴格執(zhí)法的具體體現(xiàn)就是嚴格按照公正的程序行使行政權(quán)，行政程序具有抑制恣意行政和保證理性選擇的特點，是實現(xiàn)行政行為合法的精良工具。在行政管理過程中，出現(xiàn)的許多問題，如行政專橫、強制簽訂行政合同、索賄受賄等，都可以通過執(zhí)行完善的行政程序加以避免。所以堅持依法行政，嚴格執(zhí)行行政程序的規(guī)定，就是政府在堅守自己的“諾言”，此乃政府真誠的體現(xiàn)。

第二，嚴格執(zhí)行歸責機制。行政機關(guān)應該以一種履約“的精神去實施行政行為，以平等的態(tài)度對待行政相對人。行政機關(guān)在出現(xiàn)了違法違規(guī)行為之后，必須嚴格追究違法的行政主體，并對被遭受損害的權(quán)益進行補救。行政機關(guān)不能因為自己的優(yōu)勢地位而對本機關(guān)的違法犯罪行為和違法犯罪人加以庇護。國家也同樣不能隨便保護違法的行政機關(guān)，這是政府的一種”守信“體現(xiàn)。

第三，重視司法對行政的監(jiān)督。防止行政權(quán)的濫用、行政機關(guān)的越權(quán)不僅需要加強行政機關(guān)的自律，還需要司法機關(guān)的積極監(jiān)督。司法權(quán)作為行政權(quán)的一種牽制力量，可以監(jiān)督行政機關(guān)的行為，糾正違法行政行為，及時處理行政案件。通過加大司法審察力度，對行政機關(guān)的行政行為客觀地評價，發(fā)揮司法能動作用，監(jiān)督政府的行為，達到對行政機關(guān)的誠信要求。

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篇(7)

誠實信用原則與信賴保護原則、依法行政原則、比例原則、合理原則等行政法原則，既有聯(lián)系又有區(qū)別于相平行的一般行政法原則，具有行政法原則的功能法解釋基準。

（一）誠信原則在行政法中的地位1.誠信原則與信賴保護原則。信賴保護原則是指行政管理相對人對行政權(quán)力的正當合理信賴應當予以保護，不能擅自改變已生效的行政行為，確需改變，對于由此給相對人造成的損失應當給予補償。我國學者多數(shù)以誠信原則為信賴保護原則的法理基礎，有三種觀點，其一為等同說，其二為依據(jù)說，其三為類推適用說。筆者認為，二者從法源上、內(nèi)涵上及所起的作用上均具有不同的內(nèi)容。但二者均是法安定性并列的子原則，均體現(xiàn)公平正義法的基本精神。（1）淵源不同。信賴保護原則起源于德國，已經(jīng)被越來越多的國家和地區(qū)行政法承認和適用，通說認為該原則是基于多個支柱形成的法律思想，目前較為一致的觀點是“法治國家原則———法安定原則———信賴保護原則”推論模式；誠實信用原則起源于羅馬法的善意與平衡觀念，是民法的基本原則，政府職能的轉(zhuǎn)變引起行政機關(guān)行為方式的變化，更注重說服和合作，而不再是單純的行政命令。私法領(lǐng)域的行為方式引入公法領(lǐng)域，目前在行政法學界學者一般將誠實信用原則看成行政法的一般原則。（2）內(nèi)涵不同。信賴保護原則系保護相對人的權(quán)益，通常是指相對人對公權(quán)力的信賴應予以保護的問題，相對方基于一定的理由對行政主體作出地行政行為產(chǎn)生信賴而作出或不作出一定的行為或為一定行為預期得到一定的利益或已實際獲取一定的利益，強調(diào)的是對相對方利益的保護；誠實信用的內(nèi)涵，依《布萊克法律詞典》解釋，包括誠實的信念，不存在惡意，沒有騙取或追求不合理的好處的目的?？偲饋碇v它是一個倫理的范疇，具有真誠、信用、合理的道德精神，并不具備明確的規(guī)范性內(nèi)涵，強調(diào)對道德的維護，不能提供可予適用的標準。（3）作用不同。信賴保護原則盡管也有建立誠信之作用，但它更注重國家之安定和人權(quán)利益之基本保障；誠信更注重道德規(guī)范的實現(xiàn)，具有善意之互待，實施行政行為之真誠，信用之穩(wěn)定，正當合理利益之保障功能，具有道義上的要求。兩個原則都是法律移植的結(jié)果，貌似一致，實則具有不同的法源，不同的內(nèi)涵，發(fā)揮不同的作用。但體現(xiàn)的精神是一致的，那就是真誠善意，公平合理，體現(xiàn)法的精神。2.誠信原則與比例原則。比例原則是行政機關(guān)實施行政行為應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能的范圍和限度內(nèi)，保持二者處于適度比例。誠信原則與比例原則都是從善意出發(fā)，合理處理事務，但比例原則側(cè)重點是強調(diào)適度的比例，目的比較明確，它要求達到行政目的是必要的，其衡量標準是可能取得的公益大于可能損失的私益，在多種方案中擇其成本最小、收益最大的方案。3.誠信原則與依法行政原則。依法行政原則是指行政機關(guān)行使行政權(quán)力，管理公共事務必須有法律的授權(quán)，并依據(jù)法律規(guī)定。它包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則。依法行政原則要求任何行政活動必須有法律依據(jù)，必須符合法律規(guī)定。誠信原則體現(xiàn)的是一種人本思想，自由裁量權(quán)較大，而依法行政是依法治國的基本要求，是統(tǒng)治階級的意志體現(xiàn)和核心利益所在，在依法治國的大方略下，盡管誠信原則隨著社會的發(fā)展登上行政法原則舞臺，但必然受其決定，產(chǎn)生較大影響。4.誠信原則與合理性原則。合理性原則是行政機關(guān)行使權(quán)力應當客觀適度，符合理性。它要求行使權(quán)力的內(nèi)容和結(jié)果應當公平適度，合乎情理，具有可行性。合理性原則是誠實信用原則的應有之義，但它比誠實信用原則明確具體，具有可操作性和執(zhí)行性。從上述誠信原則與諸原則的關(guān)系中，既有聯(lián)系又有區(qū)別，誠信原則有自已的內(nèi)容和機能，在行政法中，誠信原則不能視作包羅萬象的萬能“帝王”原則，而只是行政法的一般原則而已。

（二）誠信原則在行政法中的作用誠信原則作為行政法中的一般原則，起到指導協(xié)調(diào)補充法和解釋法的基準作用。日本學者田中二郎精辟論斷：在行政法領(lǐng)域，成文法未加以調(diào)整的范圍更為廣泛。即使有成文法的情況下，由于成文法所規(guī)范的對象復雜多樣，法律之間存在矛盾與不一致，且成文法所調(diào)整地對象亦處于變遷之中，因此對于既存的法律而言，便出現(xiàn)無法應對的情況。此時，行政機關(guān)和法院應當如何確定其行動或裁判基準，便成問題。由此，作為法之基礎的正義與公平理念便作為一種自然法的原理登場了，其在填補法律之欠缺，作為法解釋之原理方面發(fā)揮較大作用。即使在立法當中，誠信原則仍發(fā)揮著統(tǒng)領(lǐng)協(xié)調(diào)作用。在法執(zhí)行和司法中起到指導平衡補充作用。

二、誠信原則的構(gòu)建

（一）在行政立法中構(gòu)建誠信原則我國行政許可法已列誠信原則，具有指導和調(diào)整行政法的立法功能。原則的設定不能停留在總則的設定上，而是具體貫徹到條文中，具體表現(xiàn)為：第一，義務設定可履行。在行政立法設定相對人義務時，必須考慮該項義務是維護行政秩序所不可或缺且對相對人來說能夠履行，否則就是違反了誠信原則。第二，權(quán)力的增設要正當。行政權(quán)力的增加要有正當性，不能從本部門出發(fā)非理性擴張權(quán)力。當前，政治體制改革，要簡政放權(quán)，增加政府的服務功能。第三，立法不朔及既往。第四，行政立法應當穩(wěn)妥推進。

（二）在行政執(zhí)法中構(gòu)建誠信原則首先，行政主體要恪守信用，誠實不欺，做到互不越權(quán)，避免不作為，一事不再罰。在行使自由裁量權(quán)中，必須出于善意，裁量的結(jié)果必須具有相當合理性，在行政公開中，要保證公布地信息客觀真實及時準確完整。在行政指導中，要從實告知積極規(guī)訓與勸導。行政行為的變更與撤銷，要衡量公益與私益，在撤銷變更行政行為以維護公共利益與保護相對人信賴利益之間做出抉擇，如選擇了撤銷變更，則應對相對人的損失進行彌補。如相對人的行為經(jīng)斟酌值得保護時不得撤銷。在行政強制中，要以善意的動機實施強制，要以善良的方式做出強制行為。在行政合同中，要向相對人提供真實信息，充分考慮相對人利益，減少相對人損失。