行政訴訟論文精品(七篇)

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篇(1)

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清，可以運(yùn)用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進(jìn)行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進(jìn)行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

篇(2)

關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實亡.法律對有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).

(一)發(fā)展的行政訴訟實務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實踐看,調(diào)解其實大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學(xué)者言:事實上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實際上就是在行政訴訟中實施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實,我國應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會運(yùn)用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.

④:參見羅應(yīng)鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報人文社會科學(xué)版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻(xiàn):

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.

胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社2006年版.

篇(3)

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為原告資格具有實體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點認(rèn)為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實體雙重性質(zhì)會不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

二、對我國現(xiàn)行法關(guān)于行政訴訟原告資格規(guī)定的評析

（一）我國現(xiàn)行法中關(guān)于行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)則及評析

1.合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)

《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟?！钡?4條第1款規(guī)定：“依照本法提訟的公民、法人或其他組織是原告。”第41條規(guī)定：“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織。”按照這三條規(guī)定，原告資格的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是被訴行政行為侵犯了原告的合法權(quán)益。也就是說，被行政行為侵犯合法權(quán)益的人就具備原告資格，可以依法提起行政訴訟。但侵犯合法權(quán)益與否，是法院經(jīng)過訴訟審查后才能得出的最終結(jié)論，這是一個訴訟認(rèn)定結(jié)果，而不是一個在階段就真正能夠解決的問題；而且侵犯權(quán)益是一個實質(zhì)結(jié)果，原告資格首先要回答的不是結(jié)果問題而是法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性問題，這是一個形式問題。

2.法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提訟?！?/p>

這種關(guān)于“利害關(guān)系”的表達(dá)方式來源于《行政訴訟法》第27條關(guān)于行政訴訟第三人的規(guī)定，在這種表述之下，使那些與案件有一定利害關(guān)系的非相對人失去了獨立訴訟的機(jī)會，或者說他們只能依靠有“法律上利害關(guān)系”的相對人的而作為第三人參加訴訟，否則，利益就不能通過訴訟的方式予以保護(hù)。這種認(rèn)定，實際上是比較明顯的放棄了用相對人來認(rèn)定原告資格的觀點，看似降低了原告資格的標(biāo)準(zhǔn)，實際上限制了人行使訴權(quán)。

關(guān)于什么是“法律上利害關(guān)系”，如何理解“法律上利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)均無相關(guān)解釋。對“法律上”主要形成了兩種理解，即“法律上保護(hù)的利害關(guān)系”和“法律上應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利害關(guān)系”。前者認(rèn)為，實證法上所明確保護(hù)的權(quán)益，沒有實證法明確規(guī)定，人就不具有原告資格；后者認(rèn)為，“法律上的利害關(guān)系”不僅僅是法律所規(guī)定的、顯而易見的原告資格的條件，還包括人可以期望通過訴訟得到法律保護(hù)的利害關(guān)系。

（二）已有的幾種重構(gòu)行政訴訟認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想

1.影響與利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)建議在《行政訴訟法中》增加有關(guān)原告資格的一般規(guī)定為：“公民、法人或其他組織的權(quán)益受到行政行為法律上或者實際影響的，有權(quán)依照本法提訟?！?.法律上的利益標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)建議把《行政訴訟法》第24條第1款修改為：“自然人、法人或其他組織提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與被訴的行政行為有法律的利益。前款所稱利益，是指相關(guān)法律要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為時應(yīng)當(dāng)考慮且通過訴訟值得保護(hù)的正當(dāng)利益。公益行政訴訟的原告資格不受本條規(guī)定的限制?！?/p>

3.新法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于原告資格的一般認(rèn)定的立法建議為：“與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織依照本法規(guī)定提起行政訴訟的，該公民、法人或其他組織是原告?！?/p>

三、行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)——以美國法為借鑒

（一）美國法上的原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

美國原告資格的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從法定損害標(biāo)準(zhǔn)到雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)，最后到事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)的演變。

1.法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

1940年以前，當(dāng)事人只在權(quán)利受到侵害時才有資格。這種嚴(yán)格的法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)使得當(dāng)事人要想獲得司法審查，必須要向法院表明，行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯并損害了他個人的被憲法、法律或普通法所保護(hù)的人身或經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利或利益。如果權(quán)利沒有受到侵害，即使由于行政機(jī)關(guān)的行為遭受重大損害，這種損害是沒有法律錯誤的損害，當(dāng)事人沒有資格。這個標(biāo)準(zhǔn)理論上的缺點是混淆程序法上的和實體法上的標(biāo)準(zhǔn)。

2.雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)40年代以后，傳統(tǒng)的原告資格越來越不適應(yīng)時代的需要，因此導(dǎo)致了改革?！睹绹?lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定：“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害的人，或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查?！边@一規(guī)定實際是突破了原先的法定權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)，“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害”是傳統(tǒng)的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，“或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害”則是新發(fā)展的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，故稱之為雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)。

3.事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)70年代以后，在數(shù)據(jù)處理組織協(xié)會訴坎普議案中，美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦行政程序法，取消了原告必須提出他受法律保護(hù)的利益受到侵犯的規(guī)定。如果對原告資格有爭議，那問題就在于原告是否是提起復(fù)審訴訟的恰當(dāng)當(dāng)事人。而要弄清在事實上是否存在著損害的問題，就能夠裁決原告資格的問題。也就是說，如果原告能夠證明他申請審查的行政行為在事實上對他造成了經(jīng)濟(jì)或其他損害，那他就有原告資格，為了取得原告資格，原告只是需要證明被告的行為使他受到損害就行，這就是所謂的單一事實損害標(biāo)準(zhǔn)。也就是事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。正如施瓦茨所認(rèn)為的：“原告資格的標(biāo)準(zhǔn)是受不利之影響。如果原告提出，他受到他所要求的行政行為的不利影響，也就是說這個行為在經(jīng)濟(jì)上或其他方面損害了他，那么原告就既有可以源于經(jīng)濟(jì)損害，也可以有源于非經(jīng)濟(jì)價值的損害?！?/p>

（二）重構(gòu)行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一點構(gòu)想

基于行政訴訟原告資格的程序性質(zhì)，考慮到行政訴訟原告資格與受案范圍各自獨立的關(guān)系，以及行政訴訟原告資格與條件的關(guān)系，參考已有的立法建議，我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，即采用事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。立法條文可為“公民、法人或其他組織受到被訴行政行為事實上不利影響的，有權(quán)提起行政訴訟?！辈捎檬聦嵣系牟焕绊憳?biāo)準(zhǔn)認(rèn)定原告資格，可以有效地避免以實體權(quán)利限縮原告資格，同時也給司法機(jī)關(guān)留下了一定的裁量空間，能夠防止濫用訴權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

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篇(4)

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量

行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達(dá)成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序為目的協(xié)議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準(zhǔn)許。[2]據(jù)統(tǒng)計，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達(dá)69%，[3]特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在認(rèn)識一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國社會現(xiàn)實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”。“行政權(quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實踐來看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]。可見，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）如果行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信。（2）如果行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對人有進(jìn)行判斷并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現(xiàn)是以相對方的認(rèn)同為前提，比如對“以幫助、保護(hù)行政相對方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對以上行政指導(dǎo)引起的爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟(jì)的理論基點在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對行政機(jī)關(guān)實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個階段進(jìn)行規(guī)范。

（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請?zhí)岢?，并且一般?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當(dāng)事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動方式：第一，由當(dāng)事人申請啟動。只要行政爭議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機(jī)關(guān)參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協(xié)調(diào)的時限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。

（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動權(quán)仍然掌握在法院手中，對當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。

[10]揚(yáng)海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

[13]《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】行政訴訟；不可彌補(bǔ)；預(yù)防性

引言

我國現(xiàn)行行政訴訟以事后的司法救濟(jì)為中心，并輔之以執(zhí)行停止制度，[1]雖然，這種立法例對控制行政權(quán)力、保障行政相對人合法權(quán)益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補(bǔ)牢"式的權(quán)利保障體系對于那些不可恢復(fù)的被侵害的權(quán)益的保護(hù)卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權(quán)利保護(hù)之國際標(biāo)準(zhǔn)尚有一段距離，[2]因而，借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗，創(chuàng)立具有中國特色的預(yù)防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標(biāo)，具有深遠(yuǎn)意義。

一、預(yù)防性行政訴訟的特征與意義

1.預(yù)防性行政訴訟的特征

預(yù)防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現(xiàn)的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：

（1）預(yù)防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟(jì)，行政相對人只有在其權(quán)益受到侵害后，才能提訟，而預(yù)防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實施給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，因此當(dāng)事人可以在損害發(fā)生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執(zhí)行。

（2）直訴性。預(yù)防性行政訴訟的直訴性是指預(yù)防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。所謂窮盡行政救濟(jì)原則是指當(dāng)事人在沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后，才能請求司法救濟(jì)，這也就是我國行政法學(xué)界所稱的"行政救濟(jì)前置原則"。[3]窮盡行政救濟(jì)原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執(zhí)行會給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損失，仍堅守"事后救濟(jì)"的方式，要求當(dāng)事人先行行政救濟(jì)，然后再進(jìn)入司法審查程序，必將導(dǎo)致預(yù)防性行政訴訟的預(yù)防的喪失，故預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有直訴性質(zhì)，不必受窮盡行政救濟(jì)原則的約束。

（3）執(zhí)行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵，但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，在其未被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務(wù)。[4]預(yù)防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執(zhí)行停止的效力。因為，建立預(yù)防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果其不具有執(zhí)行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實施，則其預(yù)防性目的就根本無法實現(xiàn)。

2.預(yù)防性行政訴訟的意義

建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制的重要意義表現(xiàn)為以下兩個方面：

（1）使我國的行政訴訟與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌

從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權(quán)利保護(hù)類型有三種：壓制式的或事后的權(quán)利保護(hù)、暫時性的權(quán)利保護(hù)、預(yù)防性權(quán)利保護(hù)。[5]從理論上來講，上述三種權(quán)利保護(hù)類型互相補(bǔ)充，組成一個有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)體系，缺乏其中之一就會出現(xiàn)法律漏洞，從而對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)造成不利。因此，國外立法對預(yù)防性權(quán)利保護(hù)早有規(guī)范。在英國，行政法有禁止令、執(zhí)行令、阻止令、確認(rèn)判決四種救濟(jì)手段和程序，可供行政相對人在其權(quán)益受到行政損害之前，事先向有關(guān)法院請求司法救濟(jì)。（注：參見王名揚(yáng)著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年7月第1版，第184-194頁。）德國是行政訴訟中預(yù)防性權(quán)利保護(hù)理論構(gòu)造及實務(wù)運(yùn)作最成熟的國家。為了達(dá)到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該國建立了預(yù)防性不作為訴訟與預(yù)防性確認(rèn)訴訟。預(yù)防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當(dāng)事人權(quán)益之虞的行政處分之作成，當(dāng)事人請求法院預(yù)防性地加以制止的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)訴訟同英國的確認(rèn)判決的功能相似，是指當(dāng)事人有特別的確認(rèn)利益時，請求法院確認(rèn)有即將發(fā)生之虞的法律關(guān)系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認(rèn)的法律關(guān)系、地位，再結(jié)合某些（如給付、不作為等）請求權(quán)，將對其它領(lǐng)域產(chǎn)生放射效力，起到抑制紛爭產(chǎn)生的功能。（注：參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93-95頁。）我國乃人民的社會主義國家，人民的權(quán)力高于一切，建立符合國際潮流的預(yù)防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權(quán)所需。

（2）填補(bǔ)我國現(xiàn)行行政訴訟的法律漏洞

法律漏洞是指依現(xiàn)行法之基本思想及內(nèi)在目的對某項問題應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定而沒有規(guī)定的現(xiàn)象。[6]有學(xué)者認(rèn)為：我國現(xiàn)行行政訴訟雖以事后的司法救濟(jì)為重心，但在《行政復(fù)議條例》、《行政訴訟法》中均明文規(guī)定了執(zhí)行停止制度，亦即行政程序的執(zhí)行停止制度與司法程序的執(zhí)行停止制度。這兩種制度規(guī)定：在行政相對人提起行政復(fù)議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損害，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)可以依行政相對人的申請或依職權(quán)決定停止行政決定的執(zhí)行。因此，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的救濟(jì)體系是有效且無漏洞的，沒有創(chuàng)立預(yù)防性行政訴訟的必要。其實不然，在這個問題上，我國法律存在明顯的原發(fā)型的法律漏洞，理由如下：

其一，行政程序的執(zhí)行停止制度屬于內(nèi)部救濟(jì)，其有效性值得懷疑。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關(guān)系，甚至在一定程度上具有利害關(guān)系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問題的立場、觀點容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護(hù)等現(xiàn)象較為普遍。這點也可以從我國行政復(fù)議制度的空洞化現(xiàn)象中略知一斑。據(jù)某一中級人民法院的統(tǒng)計，該院受理的85起行政案件中有62件經(jīng)過行政復(fù)議，占總數(shù)的72.94％，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經(jīng)過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數(shù)的40.32％。由此可見，行政復(fù)議形同虛設(shè)絕非危言聳聽。[7]因此，行政程序的執(zhí)行停止制度在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利方面存在明確的法律漏洞。

其二，司法程序的執(zhí)行停止制度雖屬于外部救濟(jì)而不存在部門偏見、部門袒護(hù)之弊病，但這種制度對當(dāng)事人的保護(hù)往往緩不濟(jì)急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。而在這種情況下，要求當(dāng)事人窮盡行政救濟(jì)無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因為在實務(wù)中，行政決定的執(zhí)行往往在行政救濟(jì)程序進(jìn)行中，甚至在進(jìn)行前就已經(jīng)終結(jié)，對該違法行政決定所產(chǎn)生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當(dāng)事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執(zhí)行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟(jì)原則所設(shè)置的程序壁壘而大打折扣。

預(yù)防性行政訴訟能彌補(bǔ)我國現(xiàn)行執(zhí)行停止制度的缺陷，表現(xiàn)在：一方面其屬于司法救濟(jì)，故能克服行政程序的執(zhí)行停止制度的部門偏見與部門袒護(hù)的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟(jì)前置的壁壘，及時、有效地防止行政行為給當(dāng)事人造成的不可彌補(bǔ)的損害，因此，預(yù)防性行政訴訟的創(chuàng)立實屬必需。但我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟與外國相關(guān)制度相比較應(yīng)具有中國特色。

其一，在提訟的時間層面上，英、美、德等國法律均規(guī)定為行政處分作成之前或執(zhí)行完畢前。這就意味著允許當(dāng)事人在合法權(quán)益有被公權(quán)力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權(quán)要求司法干預(yù)。這種作法，從"控權(quán)論"出發(fā)，加強(qiáng)了對行政權(quán)的監(jiān)督，對保障人權(quán)很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預(yù)，也缺乏對行政權(quán)的尊重，而與三權(quán)分立原則相背。我國行政法應(yīng)堅持"平衡論"，兼顧個人權(quán)益與社會公益。因此，當(dāng)事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執(zhí)行完畢以前提起預(yù)防性行政訴訟。

其二，英美國家在預(yù)防行政侵害方面，雖然救濟(jì)手段豐富，有公法上的救濟(jì)手段如禁止令、執(zhí)行令；有私法上的救濟(jì)手段如阻止令、確認(rèn)判決。然而，在適用程序上，手續(xù)繁雜，各不相同，并且執(zhí)行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人如選擇救濟(jì)方式有誤，就會導(dǎo)致敗訴。所以，英美國家預(yù)防性救濟(jì)程序弊病叢生。我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有簡便、統(tǒng)一的特點，有利于對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)。

二、預(yù)防性行政訴訟的適用條件與受案范圍

1.預(yù)防性行政訴訟的適用條件

預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟(jì)原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：

（1）損害的不可彌補(bǔ)性。對損害的不可彌補(bǔ)性不應(yīng)囿于字面意義，而應(yīng)作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補(bǔ)的損害，例如對法人名譽(yù)權(quán)的侵害；B.有造成既成事實之虞的，例如土地使用權(quán)的許可，當(dāng)事人很可能立即在土地上進(jìn)行開發(fā)利用，形成既成事實；C.僅能以金錢賠償才能救濟(jì)，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。

（2）損害的具體性與受害者的特定性。損害的具體性是指當(dāng)事人不能對違法的行政規(guī)范性文件等抽象性行政行為提起預(yù)防性行政訴訟。受害者的特定性是指預(yù)防性行政訴訟的資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預(yù)防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當(dāng)事人必須比一般公眾有更多的利益。當(dāng)然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區(qū)別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區(qū)的多數(shù)人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預(yù)防性行政訴訟的適用條件。

（3）執(zhí)行的短暫性。預(yù)防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執(zhí)行給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執(zhí)行，當(dāng)事人有足夠的時間提起行政復(fù)議、行政訴訟，違法行政決定在執(zhí)行前就可以被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷、變更，所以預(yù)防性行政訴訟只適用于立即執(zhí)行的行政決定。

2.預(yù)防性行政訴訟的受案范圍

為了體現(xiàn)社會公益，根據(jù)上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結(jié)合我國實務(wù)中的具體情況，預(yù)防性行政訴訟的受案范圍應(yīng)界定在以下幾種情況：

（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴(yán)厲的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人權(quán)--人身自由權(quán)?；谶@種認(rèn)識，《治安管理處罰條例》規(guī)定："行政相對人在交納一定數(shù)目的保證金后，行政拘留可以暫緩執(zhí)行。"然而，該制度賦予了行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，同行政程序的執(zhí)行停止制度一樣，其不是一種有效的權(quán)利保障手段。另外，行政拘留一經(jīng)執(zhí)行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復(fù)，只能通過金錢賠償來補(bǔ)償。根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當(dāng)事人所得賠償僅具有象征性意義，其數(shù)額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規(guī)定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是必要的。

（2）勞動教養(yǎng)。將勞動教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：

其一，有關(guān)行政法規(guī)定：勞動教養(yǎng)管理委員會主管勞動教養(yǎng)的審查批準(zhǔn)，勞動教養(yǎng)管理委員會由民政、公安、勞改部門的負(fù)責(zé)人組成。然而，在實務(wù)中勞動教養(yǎng)的審批權(quán)掌握在公安機(jī)關(guān)手中。這樣公安機(jī)關(guān)既是追訴機(jī)關(guān)，又是裁決機(jī)關(guān)，不符合職能分離的原則。

其二，《行政處罰法》第42條規(guī)定："責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額的罰款，當(dāng)事人可以要求聽證"。勞動教養(yǎng)作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個立法缺陷。又因為人們長期將勞動教養(yǎng)定性為勞動強(qiáng)制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規(guī)定的保證金制度，也不適用于勞動教養(yǎng)。由此可見，有關(guān)勞動教養(yǎng)的立法缺乏對當(dāng)事人程序保障的規(guī)定，不利于控制行政自由裁量權(quán)的濫用，容易侵害當(dāng)事人的人身自由，并且現(xiàn)行勞動教養(yǎng)的收容期限為1-3年，必要時可以延長一年，其嚴(yán)厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現(xiàn)錯誤，就會給當(dāng)事人人身自由造成不可估計的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認(rèn)為是可行的。理由如下：

其一，在行政訴訟實務(wù)中已將勞動教養(yǎng)作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍所作的司法解釋中規(guī)定："公民對勞動教養(yǎng)管理委員會作出的勞動教養(yǎng)決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"

其二，預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損失。勞動教養(yǎng)涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復(fù)，故將其列入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。

（3）可能造成既成事實的行政行為。這主要是發(fā)生在行政許可的領(lǐng)域內(nèi)。例如某有關(guān)土地使用權(quán)的行政許可行為侵犯了當(dāng)事人的土地使用權(quán)，如果按通常的救濟(jì)途徑，獲取土地使用權(quán)許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經(jīng)在土地上進(jìn)行了建筑或開發(fā)。因此，對當(dāng)事人的保護(hù)最多以賠償?shù)姆绞绞請?。特別是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設(shè)施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當(dāng)事人提起預(yù)防性行政訴訟實屬必要。

（4）遲延的行政行為。行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的申請，應(yīng)在法律規(guī)定的期間內(nèi)作出決定，法律沒有規(guī)定期間的應(yīng)在合理期間內(nèi)作出決定，不能要求當(dāng)事人在向法院提訟之前，無止境地等候行政機(jī)關(guān)的決定，特別是在不必要的等待可能會使當(dāng)事人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失或失去較好的贏利機(jī)會時更是如此。因此，為了避免給當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失，應(yīng)允許當(dāng)事人在經(jīng)過合理的等待后，提起預(yù)防性行政訴訟，要求法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)及時履行行政義務(wù)。

（5）事實行為。行政機(jī)關(guān)的事實行為雖不能直接對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，但有時其間接影響亦相當(dāng)巨大且難以彌補(bǔ)。因此，將之納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍，對保障當(dāng)事人合法權(quán)益很有必要。在實踐中，行政機(jī)關(guān)的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：

資訊行為例如編制目錄、檢查結(jié)果、鑒定結(jié)果等，對當(dāng)事人的利益有時起著生死攸關(guān)的作用，如檢查結(jié)果的可能會對那些被認(rèn)為有產(chǎn)品質(zhì)量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結(jié)果的，防止對當(dāng)事人造成不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)允許其在檢查結(jié)果未前提起預(yù)防性行政訴訟。

[1]參見《行政訴訟法》第2條，第44條。

[2]參見[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第90頁。

[3]參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。

[4]葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁。

[5]參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93頁。

[6]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁。

篇(6)

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清，可以運(yùn)用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進(jìn)行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進(jìn)行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

篇(7)

當(dāng)前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當(dāng)時并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補(bǔ)充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應(yīng)否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實際知道訴權(quán)或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補(bǔ)償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補(bǔ)償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號文進(jìn)行補(bǔ)償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補(bǔ)償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補(bǔ)償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個關(guān)系：

一處理好訴權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。訴權(quán)是國家法律賦予涉訟當(dāng)事人請求司法救濟(jì)的法定權(quán)利，是否行使訴權(quán)，如何行使訴權(quán)，仰賴當(dāng)事人的意志，在行政訴訟中，訴權(quán)實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權(quán)屬于私權(quán)利范疇。但是，訴權(quán)也有其公法意義，是當(dāng)事人向代表國家行使審判權(quán)的法院主張的權(quán)利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人要求司法救濟(jì)的權(quán)利?，F(xiàn)代社會是權(quán)利的社會，維權(quán)成為社會成員應(yīng)對日益復(fù)雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟(jì)大門最大限度地為人們開放，訴權(quán)不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應(yīng)具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為規(guī)定了三個月的法定期限，但同時也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機(jī)關(guān)沒有告知訴權(quán)或期限的情形，當(dāng)事人不知道具體行政行為內(nèi)容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長可達(dá)二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關(guān)精神，各成員方在司法審判中對當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應(yīng)當(dāng)盡量彌補(bǔ)，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應(yīng)考慮一切合理因素予以受理，嚴(yán)禁有案不受，有案不立。但是，訴權(quán)具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關(guān)系的內(nèi)在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關(guān)系的行政權(quán)形成不可避免的緊張關(guān)系。在行政訴訟中，訴權(quán)行使俞頻繁，意味著行政權(quán)承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強(qiáng)，給經(jīng)濟(jì)交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權(quán)的行使，并不見得是公平與正義的實現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權(quán)的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設(shè)計期限制度時，對此價值取向亦應(yīng)有所回應(yīng)，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認(rèn)為，在案例1中，如果當(dāng)事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應(yīng)予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，如果當(dāng)事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內(nèi)應(yīng)成為當(dāng)事人的義務(wù)，訴權(quán)不能成為當(dāng)事人拎在手中的無時無刻威脅行政權(quán)的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補(bǔ)充適用二十年最長期限。因此，對《若干規(guī)定》第四十二條應(yīng)作這樣的理解：當(dāng)事人不知道具體行政行為的內(nèi)容，其期限為從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。