行政法規(guī)的概念精品(七篇)

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篇(1)

為了正確認識合同的效力，有必要對與合同效力有關的幾個概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個不同的概念，合同的成立與否，屬于事實判斷范疇。合同雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示達成一致時，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當然不發(fā)生合同是否生效的問題，但是，已經(jīng)成立的合同，并不當然生效，其可能是無效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對合同的效力作出評判。只有在對合同效力作出正確評判的基礎上，才能依法確定合同雙方的民事權利和民事義務（責任）。

根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當事人一方有權在一年內請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權請求撤銷。

原經(jīng)濟合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同才能被確認為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認合同無效。但是，對于國務院有關主管部門頒布的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定（例如有關外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應依照司法解釋的規(guī)定，確認違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應根據(jù)具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當前對于關系到國計民生和國家重大利益的有關立法活動滯后的情況下，將會產(chǎn)生極為惡劣的社會影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個比較復雜的問題。雖然強制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計劃經(jīng)濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認為屬強制性規(guī)定，將會造成大量的合同被確認為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護交易的安全。筆者認為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認定為強制性規(guī)定；使用“應當”的，不一定屬于強制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞，不一定不是強制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強制性規(guī)定，應從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞作為判斷標準。

根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無效的合同行為的效力進行重新審視。

1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認定買賣合同無效。現(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機動車的行為應自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個買賣合同也都應被認為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關準予或不準予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機關的車輛登記是確認車輛所有權的登記，其不發(fā)生物權公示或物權變動的效力。當事人如無特別約定，應自交付時起機動車所有權轉移。

2、房屋買賣未過戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認定合同的效力方面，與舊機動車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進行過戶登記而無效或不生效。但不同的是，根據(jù)房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，房屋過戶登記屬于所有權變更的登記，發(fā)生物權變動的效力，房屋所有權自進行過戶登記之日起轉移，而非自交付時起轉移，因此，第一買受人在未進行過戶登記之前，其對房屋不享有所有權，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規(guī)定無權處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當然有效的合同。如原出賣人（房屋產(chǎn)權證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過戶給第三人，則第三人享有房屋所有權。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責任的權利。

篇(2)

——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監(jiān)督功能就難以實現(xiàn)。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經(jīng)聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設定了工業(yè)鹽業(yè)準運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權。有關“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權2000年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮热菘?，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權。那么，“參照規(guī)章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關于公安部規(guī)章和國務院行政法規(guī)如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質審查權，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產(chǎn)品在出售或者調出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構提前報檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責?！北景钢?，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經(jīng)參照后認定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規(guī)范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F(xiàn)就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經(jīng)設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區(qū)內有效，部門規(guī)章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標準付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應當適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

篇(3)

行政法學是規(guī)范和控制國家行政權力，保障公民合法權益的一重要學門，是法科學生在本科學習階段必須掌握的一門重要主干課程。但是“行政法幾乎是中外法學院一門公認的最難教的課程。在我國大陸各大法學院，行政法課程內容之繁雜、概念之抽象、授課之無趣往往令學生望而生畏?！蓖瑫r行政法學也被許多老師和學生任巍是最煩悶的課程。一個法科學生要在短短的48個學時或56個學時學好行政法學，老師要想在有限的時間內教授好行政法學這門課，師生取得“雙贏”，也并非易事。從實踐調查來看，根據(jù)陳淑芳教授對十六位法律教授的訪談中，有九位教授反應其所教授的行政法課程，學生學習成績并不理想，原始成績（即未加分前的成績）全班約有二分之一或三分之一不及格，其中也有高達三分之二不及格者。另外，從我國歷年的司法考試成績來看，每年的司法考試第二卷的分數(shù)都比較偏低，主要是因為第二卷中的行政法試題部分的得分較低，導致了試卷成績普遍低下。國外的行政法學教學情況與國內基本差不多，普遍認為行政法學是一門難以教授和難以學習的一門課程。盡管行政法學的教學沒有能達到令人滿意的效果，但行政法學又是一門必須教授學生予以掌握的重要學科。為此，必須認真分析行政法學教學存在的問題及成因，不斷地進行行政法的教學改革，方能達到行政法學的教學目標，并培養(yǎng)出合格的法學卓越人才。

二、行政法學教學存在的問題及成因

（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實需要

法學，尤其是行政法是個應用性很強的法學學科，重在培養(yǎng)運用法律之人?！胺扇藨撌强梢赃\用法律知識，為社會解決問題，實踐法的社會目的與正義的專業(yè)法律人才?！比欢覈▽W院校培養(yǎng)的行政法學人才由于基礎知識掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎一知半解，有加之所學知識難以跟上行政實務發(fā)展和變化，從而導致法科畢業(yè)生在面對行政爭議案件和行政業(yè)務時束手無策，無從下手，不能很好地運用法律知識解決社會問題，進一步導致了法科人才資源的閑置和浪費。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學教學目標不明確，學校及授課老師對行政法的教學究竟要培養(yǎng)何種人才的目標定位不清。

（二）教學內容多而雜

行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內學者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內容也非常多。例如就國內普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內容，字數(shù)達到84.3萬字，頁數(shù)達到646頁。面對內容、字數(shù)和頁數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個課時之內，講授完畢，且讓學生吸收，實屬不易。此外，行政法的內容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非?？斓膶W科，且目前在我國尚沒有進行系統(tǒng)化的處理，導致內容比較零散、雜亂。例如行政法教學既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關規(guī)定，而這些內容有沒有一條明確的主線連接起來，同時行政法教學又涉及管理學、政治學、倫理學等相關學科的背景和基礎知識，這都需要授課老師在講授行政法課程時必須要講授給學生的，這就導致行政法的內容多而繁雜。

（三）教師實踐經(jīng)驗不足

行政法是一門實踐性很強的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實踐經(jīng)驗。只有具備了豐富的行政實踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W工作，尤其是近幾年，高校法學院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導致了這些新進老師缺乏行政實踐經(jīng)歷，對行政機關的日常運作及業(yè)務流程不熟悉，授課抓不住重點和難點，講授內容有可能隱晦曲折，學生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時，如果講授者對政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項，那么在給學生講授行政委托時，就可以給同學們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準，這樣就能讓學生對行政委托有一個比較全面的認識，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權的異同。再例如，講授行政訴訟法時，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對案件的具體運作過程不熟悉，僅憑個人感覺講授，這樣導致學生對行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實際。

（四）案例教學方法無法有效應用

自從哈佛大學法學院院長C.C.Langdell創(chuàng)設案例教學法以來，案例教學法一直是法學領域常用的教學手段。案例教學法除了具有科學及實用的性質，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結合外，案例教學還有一班課堂上有75位以上學生參與的財務成本好處，而使得它普遍受到法學院的采用，甚至到了1992年，案例教學法已經(jīng)是美國法學教育的一部分，成為這個專業(yè)的共識，很少有法學教授未曾使用過案例教學法。在我國行政法的教學上，案例教學法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學生的青睞。但是，在行政法的教學中，運用案例教學法也存在嚴重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復雜，一個案例涉及的知識點比較多，如此導致案例分析起來，需要運用許多知識點，而這需要學生對學過的行政法知識要牢靠掌握，否則達不到案例教學之目的。另外，案例教學所用的案例由于比較復雜，涉及關系眾多，講授案例將會占用課堂的大多數(shù)時間，如此將沒有時間講授其他內容。案例教學方法的這些缺點，導致了案例教學法在行政法的教學中無法得到有效適用。

（五）授課內容學生較難吸收

通過我們的調查研究得知，在學生所學的所有法學科目中，除法理學，應該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個比較難學和學生較難吸收的科目。根據(jù)作者對學生的問卷調查，大多數(shù)的學生對學校所開設的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學期的老師講授，最終能被學生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內容學生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內容太多、不適合，但從學生方面來看，更主要的是學生的基礎知識掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學的基礎知識作為鋪墊，同時也需要學生對管理學、行政學、政治學等知識有所了解。然而現(xiàn)在的法科學生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關知識，從而導致較難吸收老師所教授的行政法知識。

三、行政法學教學之改革

行政法教學存在上述問題對我國的行政法學教學以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴重的不良后果，已經(jīng)嚴重影響到國家整個法學教學目標之實現(xiàn)，因此必須進行相應的教學改革。

（一）正確定位教學目標

大學存在的目的是為培養(yǎng)國家社會各行各業(yè)的人才，而大學法律學系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實生活具體之個案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學法律學系的教學目標，應設定在讓學生認識基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學生適用法律的能力此兩方面。

就行政法此一法律領域的特殊性，在行政法學的教學上，至少應該讓學生對我國現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個基本的了解，同時能夠將這些規(guī)定用于解決實際問題。具體來說，行政法學教學應該達到下列的教學目標：首先，應該教授學生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎、行政法法源、公共行政、行政權力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個原則的基本內涵等。其次，應該讓學生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點法律條文進行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎上結合案例講授法律條文的具體運用。

（二）抓住教學重點和難點

行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非?？斓膶W科，導致行政法學的教學范圍十分廣泛、內容十分龐雜，因此在授課時，應該突出重點和難點。根據(jù)作者多年的行政法學的教學經(jīng)驗，行政法上的重點內容主要是行政法的理論基礎、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟等，教授行政法的教師應該將重點放在以上這些內容。行政法教學的難點內容主要是行政法的法源、行政行為的設定與效力和行政訴訟被告的確認和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時要讓學生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時的處理辦法，同時讓學生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時候或者最好是將《立法法》關于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關規(guī)定給學生予以詳細講解，并讓學生記住相關規(guī)定。只要學生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強制的設定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應情形和差異。在行政訴訟法中的難點是要大量的列舉案例幫助學生在不同的案例中正確識別和確定案件的被告，同時收集眾多行政訴訟案例的判決結果，讓學生終結判決種類，進一步理解法院做出的判決類型。

（三）行政法教學主體的多元化

當前我國的行政法教學基本上是由高校老師擔任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機關、行政機關和法院的必要實踐。于是，行政法教學的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機關與行政相對人的點狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學必須重點關注行政機關機器行政權力的具體運作。因此，應當加大和鼓勵教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實踐操作經(jīng)驗，因為，行政不在于邏輯，更多的是經(jīng)驗之總結。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學課堂授課外，還應通過相應的制度安排鼓勵和邀請立法機關、行政機關中從事行政法實務的工作人員為學生進行授課。“讓在政府里具有實務經(jīng)驗的人去教行政法”，使學生真正地了解行政法在實踐中的具體運作過程及存在的不足。

（四）創(chuàng)新教學方法和教學技巧

由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識，因此案例已是法律實務知識的儲存所。因此，案例教學方法是學習行政法最好的教學方法。案例教學的實施者是法律學者，而不是實務的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實務的真實事件，而案例教學者可能也是實務經(jīng)驗豐富者的刻板印象。其原因是案例教學主要是培養(yǎng)學習者辨證與思考能力，所以應該由學者來擔任。臺灣地區(qū)花師教育學院吳家瑩院長在研討會專題演講中提到，案例教學既不是理論優(yōu)位，也不是實務優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應該注意的是，行政法的案例教學不能選擇復雜的案件，一般應該選擇比較簡單的小型案件。大的復雜的案件的講解現(xiàn)有的課時不允許，而且學生也更難以理解和掌握。教師也要運用釋義學方法對行政法規(guī)范的條文含義進行認真細致的剖析和講解，讓學生知道法條的運用空間。另外，積極采用新的教學方式，例如翻轉課堂、雙師教學、分組討論案例以及辯論式的課堂教學等方法進行行政法教學改革，使得學生從多種教學方式中獲得最大量的行政法知識。

行政法在教學上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進的方式，不適宜對于初學者即介紹給他太多的學說爭點與外國法制?？赡茉诮榻B每一個概念與原則時，皆須舉例，讓學生知道其實際的意義與在實務上的運用。不同于民法與刑法，行政法的課程設計與教學內容應采倒金字塔（先教導最基本東西一再教導次要東西），而非平面（告訴學生所有的法律規(guī)定）的方式；應教導學生碰到個案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。

（五）夯實學生的基礎知識

行政法學是一門建立在其他學科基礎之上的年輕學科。學生要想理解和掌握老師教授的行政法知識，必須首先要學習好其他的法學基礎知識。在所有的法學學科中，距離行政法關系密切的是憲法學與民法學兩門課程。憲法學是規(guī)范國家權力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權的法律。憲法與行政法之間密切關系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動態(tài)的憲法。因此，要學好行政法，必須對憲法的基本精神和相關規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國家行政機關和行政權力時，必須要知道憲法對中央國家機關和地方國家機關的設置和管理事項的基本規(guī)定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機關的事務劃分和管理權設置。此外，民法也是學習行政法的基礎，民法知識的掌握和理解程度直接影響著行政法的學習和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠流長，其基本理論和基本概念相對來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關系等，來組建自己的行政法概念和行政法學體系。當然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個主要原因就是其本人最初也是一位民法學大師，具有良好的民法學理論功底，例如其1869年的博士論文《財產(chǎn)轉移的法律原因及因使用而占有財產(chǎn)之學說》就是一個經(jīng)典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當?shù)美?、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學中，當然，當這些概念和理論引導行政法學中，其概念的內涵和外延以及基本理論將會根據(jù)行政法的特點也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢之加強，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時代，要想學好行政法，那就必須夯實民法學的基本知識，掌握民法的基本理論。最后適當?shù)亟o學生補充一些公共管理學、行政學等方面的知識，有利于學生更好地理解行政組織體內部的事務，有利于老師講解行政主體的基本知識。

以上分析了行政法學教學的存在的問題及成因，并對行政法教學提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學，努力探索和體會行政法的奧妙，學習好行政法科目，盡管行政法的確是有點難。但正如有學者所言：“行政法確實有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實用的觀點看，會引起激烈爭論，因為，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗與現(xiàn)實、機敏與妙趣！”最后愿本文對于我國各大學法學院及各政法院校行政法教學存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進我國行政法學習教學的問題。

注釋：

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陳淑芳.各大學法律學系行政法學教學之現(xiàn)況與檢討.法治斌教授紀念論文集編輯委員會編.法治與現(xiàn)代行政法學.臺北：元照出版公司.2004.711-734.

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[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納著.魯仁譯.法國行政法.北京：商務印書館.2008.12.

篇(4)

一、理論界的不同觀點

理論界對一事不再罰原則的理解存在不同的觀點。概括起來，主要有以下幾種：（注：資料來源參見楊解君：《秩序·權力與法律控制-行政處罰法》，四川大學出版社1995年版，第201—211頁。）

第一種觀點：認為一事不再罰系指對于個人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰，不能處罰兩次或多次。對于違反行政法律規(guī)范已構成犯罪的，行政機關不再予以處罰。

第二種觀點：認為一事不再罰系指同一行政機關（含共同行政機關），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關對同一違法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰處罰并不排除違法者還應承擔行政處罰的法律責任。

第三種觀點：認為一事不再罰系指對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已作過行政處罰的，不應再實施處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規(guī)范，構成了幾種違法名稱，可以分別由幾個行政機關來處罰，其中一個行政機關先行處罰了，別的行政機關不應再處罰，即“先罰有效，后罰無效。”

第四種觀點：認為一事不再罰系指行政相對人的一個行為違反了一種行政法規(guī)范時，只能由一個行政機關作出一次處罰。它要求，已受處罰的某一違法行為不能以同樣的事實和理由，依同樣的法律規(guī)范再受處罰。

綜上所述，學者的爭論主要在以下幾個方面：（1 ）什么是同一違法行為；（2）對同一違法行為在什么樣的情況下， 可以實施兩次以上的行政處罰，在什么樣的情況下，不得實施兩次以上行政處罰，或者都不得實施兩次以上的行政處罰；（3 ）不再罰中的“罰”的涵義和范圍，其中主要是行政處罰和刑罰的關系問題。

二、簡單分析與筆者觀點

（一）同一個違法行為的含義

對一事不再罰原則的理解首先是對“一事”即“同一個違法行為”的理解和認識。所謂“違法行為”指當事人違反行政法規(guī)范的行為或者說違反行政管理秩序的行為，而非其他違法或違紀行為。“同一個違法行為”是指當事人實施了一個違反行政法規(guī)范的行為或者說一個違反行政管理秩序的行為，當事人在客觀上僅有一個獨立完整的違法事實。理解這一概念需要注意以下幾點：第一，同一個違法行為是指一個獨立的違法行為而非一類違法行為。第二，同一個違法行為在實施的主體上，是同一違法行為人。第三，同一個違法行為是指一個違法事實而非一次違法事件。第四，同一個違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對該行為向行政處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導致處罰主體對該違法行為的定性和施罰產(chǎn)生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據(jù)新查明的事實情況對違法當事人追加處罰。

同一個違法行為對行政法規(guī)范的違反會出現(xiàn)以下三種情況（注：應松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第333—334頁。）：第一，同一行為違反了一個行政法律規(guī)范，受一個行政主體管轄，這種情況比較普遍；第二，同一行為違反一個行政法律規(guī)范，由兩個以上行政主體管轄。第三，一個行為違反了兩個以上行政法律規(guī)范，依法分別由兩個以上行政主體管轄，即所謂“競合違法”或“規(guī)范競合行為”。可見，同一個違法行為也并非是違反一個法律規(guī)范（注：皮純協(xié)、余凌云：《行政處罰法原理與動作》，科學普及出版社1996年4月第1版，第124頁。）或一個行政管理關系的行為。

（二）對同一個違法行為不得再罰

如上所述，同一個違法行為對行政法規(guī)范的違反會出現(xiàn)三種情況。對于前兩種情況，即一行為違反一規(guī)范，由一個主體管轄，一行為違反一規(guī)范由兩個以上主體管轄，適用一事不再罰，不得以任何理由處罰兩次或多次。學術界的看法比較一致。分歧比較大的是第三種情況，即“規(guī)范競合行為”或者說“競合違法行為”。

對于同一個違法事實，同時符合了兩個以上行政法律規(guī)范的情形，學者們稱之為“規(guī)范競合行為”。例如，某個體戶在禁止擺攤設點的公共廁所附近賣食品，此一行為同時觸犯了工商、衛(wèi)生、市容三個行政法規(guī)范。對于這一行為有學者主張可以給予不同處罰，否則“處罰太輕”，不足以制裁違法，不能保護受到侵害的不同的行政法律秩序。也有學者主張不能給予不同處罰，其理由是該違法行為社會危害性有限，如此多頭處罰，于法有據(jù)卻于理不容。筆者認為，之所以實踐中會有兩個以上行政法律規(guī)范對同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結果。如果一個行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國行政法律規(guī)范的日益增加，其后果不堪設想。說到底，違法行為人畢竟只作了一次行為，因此，不管幾個法律規(guī)范對同一違法行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法行為人只能受一次處罰（注：應松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第334頁。）。一事不再罰也主要是針對同一個違法行為有可能涉及幾個行政主體的管轄權，或者受多種規(guī)范約束，多個規(guī)范又由多個主體適用可能造成的多頭處罰、重復處罰而提出來的。因此，筆者認為對于“競合違法”同樣適用不再罰的規(guī)則。

（三）“不再罰”的含義

“不再罰”即不得處罰兩次或兩次以上。對此沒有太多爭議。理解不盡一致的是這里“罰”的涵義和范圍，尤其是行政處罰和刑罰的關系問題。筆者認為：這里的“罰”是指行政處罰，并不排除其他法律責任，不同性質的法律責任是不能互相代替的。筆者這里重點分析一下行政處罰和刑罰的關系問題。對于行政處罰不能代替刑罰，即不能“以罰代刑”，理論界的觀點比較一致，爭議頗多的是行政違法行為同時又構成犯罪的能否同時適用行政處罰和刑罰，即刑事責任是否完全排除行政處罰的適用。由于刑罰與行政處罰的質與量的不同，以及種類和功能上的差異，決定了二者應并用，使行政處罰彌補刑罰上的不足，消除犯罪的全部危害后果和影響，有效打擊犯罪和預防犯罪（注：應松年、馬懷德：《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》，第144—145頁。）。我國單行法律中大量存在“雙重適用”的條款；如我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定：對生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標準的食品，造成食物中毒或者其他食源性惡疾的違法行為，除由司法機關依法追究刑事責任外，還要由有關行政機關（衛(wèi)生行政機關）給予吊銷衛(wèi)生許可證的行政處罰。我國《行政處罰法》第28條規(guī)定了刑罰對行政處罰的吸收制度，行政拘留應當依法折抵相應刑期，罰款折抵罰金，意在限制行政處罰和刑罰的重復適用，但所針對的僅僅是能夠為刑罰所吸收的同種類的人身罰和財產(chǎn)罰。對于行政處罰和刑罰的不同罰則，如吊銷許可證執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)等，如何銜接則未作規(guī)定。筆者認為對此情況應依據(jù)單行法律中的“雙重適用條款”，分別由行政主體和人民法院同時適用。

根據(jù)以上分析，筆者認為所謂一事不再罰是指行政主體對當事人的同一個違反行政法規(guī)范的行為，不得給予兩次以上的行政處罰。這種限制既適用于同一事實同一理由（一行為違反一規(guī)范），也適用于同一事實不同理由（一行為違反數(shù)規(guī)范）。只要當事人客觀上只有一個違法事實，只能給予一次行政處罰，不能兩次或多次，其中一個行政主體處罰了，其他行政主體就不能再罰，已實施行政處罰的主體也不能再次處罰，否則無效，即“先罰有效，后罰無效”。一事不再罰限制的是所有行政處罰種類的重復，多次適用，并不排除在法定情形下行政處罰和刑罰等其他不同性質的法律責任的同時適用。

一事不再罰在實踐中應如何操作呢？有人建議與刑罰相同，重罰吸收輕罰。這在刑罰中可行，因為判決刑罰的只是一個機關-法院。在行政處罰中卻不可行，因決定不同行政處罰的是幾個不同的行政主體，總不能把這些機關或授權組織都集中在一起來開會協(xié)調。因此，筆者贊同這樣的原則：誰先發(fā)現(xiàn)就歸該主體管轄，后發(fā)現(xiàn)者不再有管轄權。也許不同機關的處罰理由和輕重不一致，那也無防實現(xiàn)行政處罰的目的（注：應松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5 月第1版，第334頁。）。同時，一事不再罰也應指導立法，力求將法律、法規(guī)之間的重疊、交叉壓縮在盡量小的范圍內。從源頭上解決重復處罰，多頭處罰的問題。此外，建立綜合性的行政執(zhí)法機構，落實罰款決定與罰款繳納相分離的制度，也是貫徹實施一事不再罰，克服行政處罰中“亂”與“濫”的現(xiàn)象的重要措施?？梢?，在實踐中實現(xiàn)這一原則，需要完善行政處罰的立法，需要多種具體制度和措施配套實施。

（四）一事不再罰原則的例外

1、重新作出的行政處罰決定。如行政機關認為原行政處罰不當，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上級行政機關或者人民法院撤銷并責令重新作出具體行政行為，行政主體據(jù)此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2、行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時施罰主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3、行政處罰的轉處（換罰或易科）。 在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另外一種形式的行政處罰，這種轉處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4、執(zhí)行罰與行政處罰的并處。 執(zhí)行罰是對拒不履行法定義務的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務人履行義務，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而且這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務人履行義務為止。

5、行政處罰中的專屬管轄。 行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當事人的同一個違法行為在有關部門處罰后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可依據(jù)有關法律規(guī)定，由享有專屬管轄權的行政主體再次處罰。

6、一個行為同時違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的， 由有權機關依據(jù)各自的法律規(guī)定實行多重性質不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。

7、多個不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的， 可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。

三、對我國《行政處罰法》第24條規(guī)定的分析與評價

我國《行政處罰法》第24條規(guī)定“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。按此規(guī)定，一事不再罰可界定為：行政主體對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰（注：應松年、馬懷德：《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》，第135頁。）。也就是說， 行為人的一個行為無論是違反一規(guī)范，還是數(shù)個規(guī)范，受一個行政主體管轄，還是數(shù)個行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒收等，只是不能再罰款。由此可以看出，行政處罰法規(guī)定一事不再罰的范圍是有限的，僅僅限制的是二次以上罰款的行政處罰，而不限制其他行政處罰種類的第二次或多次適用，在我國目前法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類繁多、職權交叉重疊的情況下，仍不足以解決多頭處罰、重復處罰的問題?？梢哉f，這條規(guī)定反映了一事不再罰原則理論上的不成熟和迫切的現(xiàn)實需要之間的矛盾及其協(xié)調。但我們不能據(jù)此來否認一事不再罰原則的存在，這條規(guī)定正反映了一事不再罰原則的立法旨意和精神，只是由于理論上不成熟，爭議較多，所以沒有作出更全面的規(guī)定。筆者認為，行政處罰中的重復處罰、多頭處罰問題一定要解決，所以關于一事不再罰原則的討論還將繼續(xù)下去。經(jīng)過浪里淘金般的過程，那些經(jīng)得住實踐推敲、檢驗的內容必將成為人們的共識，得到普遍的承認，并將被充實到法律中去，使之更加全面和完善。

篇(5)

《中華人民共和國合同法》實施以來，廣大人民群眾合同意識普遍增強，合同在社會生活中的地位越來越重要。我們在司法實踐中，首先要搞清楚有效合同、未生效合同、違法合同及無效合同的劃分區(qū)別，才能保證正確認定合同效力，并根據(jù)其法律特征合理歸責，使當事人對民事權力有合理預期，從而提高交易速度，維護市場交易安全。

有效合同是指依法成立的，對雙方當事人具有法律約束力的合同；未生效合同是指合同成立后，按照法律規(guī)定合同不生效，須等到法律規(guī)定的條件成熟后才生效的合同，或者當事人在合同約定的生效條件未成立。這就是說合同未發(fā)生法律效力，事后當事人補辦批準登記手續(xù)的或當事人約定的條件成立的，合同是很可能有效的。合同法增加未生效合同，填補了以前三部合同法在這方面的空白。因此，未生效合同絕不等于無效合同。違法合同是指從合同的構成條件看雖然構成一個合同，但是合同目的、內容、標的或形成違反法律、法規(guī)的合同。無效合同是指雙方當事人雖然就合同的條款達成協(xié)議并簽訂了合同，但由于該合同違反法律禁止性或限制性規(guī)定，不具有任何法律效力的合同。

事實上，由于合同違法的嚴重程度不同，有的是違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，有的是違反法律、法規(guī)倡導性規(guī)定，有的是違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)，這樣就出現(xiàn)違法合同不一定是無效合同。當合同違法涉及法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時就沒有法律效力，即成為無效合同；而當合同違法只涉及法律、行政法規(guī)的非強制性規(guī)定，即違反倡導性規(guī)定或違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)時，合同仍然是有效的。這時合同叫“瑕疵”合同。所以，違法合同不一定是無效合同，而無效合同必定是違法合同。

當然，違反行政法規(guī)的任意性規(guī)定、倡導性規(guī)定、部門規(guī)章、地方性法規(guī)雖然對合同效力沒有影響，但并不表明違規(guī)方當事人可不承擔相應責任。這就要求我們分清當事人應承擔的違法責任與合同效力之間的關系。

二、合同成立與合同生效的關系

根據(jù)合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。批準登記等手續(xù)不是合同成立的要件，也不是合同的有效要件，僅僅是合同的生效要件，“生效”是與“不生效”相對應的概念，而不是與“無效”相對應的。因此，“不生效”不等于“無效”。筆者認為，合同的生效與不生效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則根本談不上生效的問題，更談不上有效或無效的問題。

一些法律、行政法規(guī)之所以規(guī)定有些合同應當辦理批準手續(xù)或登記手續(xù)才生效，主要是為了維護社會公共利益，保護交易安全，所以按照特別法優(yōu)于一般法的原則，未經(jīng)批準登記就不能生效。

合同成立是指雙方當事人意思表示一致，合同生效是指已依法成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法律的約束力。合同成立不等于合同生效。二者區(qū)別于：構成的要件不同；形成的法律關系不同；產(chǎn)生的法律后果不同。

由此可見，合同成立與合同生效是兩個完全不同的概念。合同成立主要體現(xiàn)當事人的意志，是屬于事實判斷問題，合同生效則體現(xiàn)國家法律的價值判斷，反映了國家對合同關系的干預，屬于法律問題。事實問題通過審判活動和民事證據(jù)規(guī)劃來查明，而法律問題則應當通過適用法律來判斷，只有在查明合同成立的基礎上才談得上確認合同效力的問題。

三、締約過失責任導致合同不成立或無效的法律適用問題

締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因有過錯違反誠實信用原則負有先合同義務，導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效，給對方造成損失時所應承擔的民事責任。所謂先合同義務，系締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協(xié)助、通知、保護、保密、忠實等義務。

締約過失責任是一種獨立的違反先合同義務的民事責任，又是介于“違約責任”與“侵權責任”之間的一種特殊民事責任，其導致合同無效賠償范圍為信賴利益的損失。該損失包括直接損失和間接損失，但最高不得超過合同實際履行時可以預期得到的利潤。

尤其應注意的是，因一方締約過失給對方造成的損失時，受損失的一方有及時采取措施防止損失擴大的義務，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。

締約過失責任與侵權責任及其請求權在一定條件下可發(fā)生競合，對此問題合同法未作出明確規(guī)定，在這種情況下，應允許受損害人適用對其更有利的請求權提訟，以利其及時獲得充分賠償和更有效地維護自己的合法權益。當事人向人民法院后，如果在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許，不得加以限制。

四、不同效力合同的法律后果

篇(6)

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等，進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科，當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發(fā)達之純粹法學學說，覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進行探究，形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派，它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致，但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎，“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去，建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應然，純粹法學只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結構為對象，而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應當如何。二是法律規(guī)范的運用，即法學是關于法律規(guī)范的科學，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規(guī)范是“應當”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實，而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權威的委托授權而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象，作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體，而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質，而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權力和義務的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關于法律的研究方法，有些許種，也有如法學史家的任務，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整，他就必須首先知道該法律的原本意義內容，所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構，再從結構和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質的方法來研究法律，而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關系，法律秩序及其結構，不同法律秩序的相互關系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學，進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質的方法去考察，并以此為框架構建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當局的權力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二，也是必然的結果，任何權力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使，防止政府濫用權力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關系，其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學，究有分際，彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點，則著者不得不認為非法學的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學科間分野而言，旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾，確定行政法學研究的適當對象;其二，側重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法，行政法學在其構建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認法官在一定限度內，具有準立法者的作用，有權造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡，尤其是不強調議會和法院對行政的控制，而是強調行政法既要注重保障個人自由權利，又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕?jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰，凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式，世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務細密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應，而隨時發(fā)生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時，事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機關對法規(guī)均有解釋權，其中行政機關因處于行政法的執(zhí)行機關地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發(fā)展趨勢進行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機關之處分等，皆構成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實際的社會相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。

其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內容當然應受上位規(guī)范內容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法，仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內或框外，此等法律事實，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設想，此乃一般之原則也[6]。

最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為，效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范，“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中，“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范，每上一級規(guī)范決定并授權下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權和認可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規(guī)范，基礎規(guī)范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權制定法律。即基礎規(guī)范的任務就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中，法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應認為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規(guī)定而無效時，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言，純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機關加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn)，有關行政法生成形成的階層結構中，對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言，這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧，建構行政法的學術上基礎概念，當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是，認識的客體與經(jīng)驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構，即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言，行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識形態(tài)化”，并在形式邏輯上進行拆解，終于在規(guī)范應然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說，行政法學是一個極為年輕的學科，基于這一角度出發(fā)，行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強，原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關的要素或概念，例如權力或高位權力，一方面也消彌了至少在本質無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學，并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系，而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規(guī))的關系、義務與法規(guī)的關系以及主體關系本身與法規(guī)的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱，他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系，同時還包括被授權適用規(guī)范者與被授權制訂規(guī)范者之間的關系，還甚至包括被授權制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據(jù)這種對法律關系的理解，個人之間的社會關系由法規(guī)范加以形成，社會領域就包含了法的領域，各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關系進行概念界定，原因是它屬于法律關系中的一個下位概念，這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成，其著眼點遠遠不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究，前者是關于事實判斷的，而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強調法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀，以法律社會化的背景，引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興，修正了法律理論的學術價值和作用。繼之，純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論，行政法學自此走出誤區(qū)而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎，對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎和學術支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用，還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為，應當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法，廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響，應該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術根源和學術傳統(tǒng)，把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎。

參考文獻

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篇(7)

（一）為行政行為提供法律依據(jù)

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權限合法、內容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實質合法性。行政行為形式合法性的實質是要求行政行為的作出必須要有法律依據(jù)，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據(jù)的檢索過程實質上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據(jù)的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當?shù)姆ǖ臏Y源中查找行政行為的法律依據(jù)，如果窮盡這些法源仍然找不到相關的法律依據(jù)，則行政主體不得作出行政行為。行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實現(xiàn)實質合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實質合法性是相統(tǒng)一的，實現(xiàn)了形式合法性也就實現(xiàn)了實質合法性。但在特定情況下形式合法性與實質合法性可能會發(fā)生分離，兩者發(fā)生分離時協(xié)調形式合法性與實質合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優(yōu)先；特定情形下實質合法性優(yōu)先。從行政法法源的角度來看，行政行為實質合法性的標準需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實質淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價值，公平正義是判斷行政行為實質合法性的唯一標準。

（二）為法官“找法”設定路徑

大陸法系的判斷從邏輯結構上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個案事實為小前提，判決結果則是三段論的結論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提（個案事實）是通過當事人舉證和法院查證來完成的，而大前提（法律依據(jù)）則是通過法官對法律依據(jù)的查找來實現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過程即為法官“找法”的過程。法官找法是一個復雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關聯(lián)的法律是復數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍？從法的淵源的角度來看，法的淵源即設定了法官找法的范圍?！胺ㄔ?，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標準的問題?！睆乃痉ㄕJ知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍；從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應以法的淵源所劃定的范圍為限。從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)。

“法官不得拒絕裁判”是司法權的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當然應當進行裁判；而對于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標準的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù)；“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時法官應從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。需要明確的是，在嚴格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

二、行政法法源的效力等級

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：（一）上位法優(yōu)于下位法第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

（二）特別法優(yōu)于一般法特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區(qū)域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優(yōu)先于對一般主體和一般事項有效的法；就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對一般時間和一般空間有效的法。特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對于同一機關制定的法才當然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對于不同機關制定的法則并非當然適用。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則?！读⒎ǚā吠瑫r對自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對于所對應的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應當優(yōu)先適用。

（三）新法優(yōu)于舊法法的制定存在一個長期連續(xù)的過程，當法對同一對象發(fā)生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

三、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

（一）效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內涵

法律位階理論由奧地利法學家梅爾克首先提出，他認為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規(guī)范法學派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認為，法律規(guī)范有著一個內在的等級體系，高級規(guī)范決定著低級規(guī)范的范圍與內容，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范是低級規(guī)范存在的理由。梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來的原則就是“效力優(yōu)先原則”；就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關系的調整就愈加具體和細致，因此法的適用應選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則。”德國法學家毛雷爾對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進行了深入闡述，他認為適用優(yōu)先相對獨立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。因此，如果具有相應的法律規(guī)定，行政機關就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務和必要適用憲法”。

他同時指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來自于各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關直接適用具有普遍包容性的基本權利或者憲法原則，就會損害這種規(guī)定”。我國臺灣地區(qū)學者對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進行了深入研究。臺灣學者陳清秀對這一對概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律（低位階法規(guī)范）抵觸憲法規(guī)定者無效。后者是指適用法律機關（如行政機關或行政法院）適用法規(guī)范審判時，應優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當之低位階法規(guī)范可資適用?！彼M而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內涵：“若系爭法律問題已有相關低位階法規(guī)范（如法律）加以規(guī)范時，法官即應適用該普通法律審判，不可舍棄內容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內容較抽象的憲法上基本權利規(guī)定，否則即有違立法者負有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細致化與現(xiàn)實化的合憲性義務。”

（二）效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機理

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實質，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式；適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當然無效。位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結構完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無論是行政機關還是司法機關，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用；若無法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應的法律依據(jù)為止，這一過程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會立法與行政立法相結合是現(xiàn)代國家的立法發(fā)展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內容不得抵觸。但由于受到立法者認知能力和立法技術的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結果———如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。相對于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對已經(jīng)制定的法的執(zhí)行———行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為；行政訴訟則是對已經(jīng)作出的行政行為進行合法性審查。無論是行政執(zhí)法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個案事實的結果。這個三段論推理過程的一個重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據(jù)作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。從兩個原則的功能來看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位———效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應適用下位法而應適用與之相對應的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

⒊效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提。效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提是出現(xiàn)“法規(guī)競合”情形。法規(guī)競合是指不同位階或同一位階的法律對同一事項都作出規(guī)定。由于一個國家的立法是由多層次、多領域的立法所組成的復雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個法律或處于同一位階的多個法律對同一事項同時作出規(guī)定的情形就是一種普遍的現(xiàn)象。對于不同位階的法規(guī)競合而言，往往上位階越高的法律所作出的規(guī)定越抽象，而位階越低的法律所作出的規(guī)定越具體；對于同一位階的法規(guī)競合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側面對同一事項所作出的規(guī)定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對同一事項進行管理的需要。法律依據(jù)的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據(jù)不具有確定性，則守法主體會顯得無所適從，因為他們無法明確究竟應以哪一個法律作為自己行為的指引。法律依據(jù)的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據(jù)，具體而言，當出現(xiàn)法規(guī)競合情形時，行政機關和司法機關一般只能選擇競合法規(guī)中的某一部而非多部法律作為依據(jù)。從上述分析可以看出，一旦出現(xiàn)法規(guī)競合，執(zhí)法主體就需要對競合的法規(guī)進行選擇適用。適用優(yōu)先規(guī)則有不同的表現(xiàn)形式。對于同一位階的法規(guī)競合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”；對于不同位階的法規(guī)競合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①