行政機關(guān)的概念精品(七篇)

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篇(1)

1、以采取行為的機關(guān)為標準，行政行為是行政機關(guān)所采取的全部行為，以區(qū)別于立法機關(guān)所采取的立法行為和司法機關(guān)所采取的司法行為。這種意義稱為形式意義或者機關(guān)意義的行政行為。形式意義的行政行為能夠區(qū)別行政行為和立法行為及司法行為的法律制度，但是不能區(qū)別行政機關(guān)內(nèi)部不同性質(zhì)行為的法律制度。

2、以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標準，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。這種意義稱為實質(zhì)意義的行政行為。實質(zhì)意義的行政行為能夠說明普遍和具體行政行為法律制度的不同，不能說明行政機關(guān)的全部行為。因為行政機關(guān)必須同時采取普遍和具體行為。這種實質(zhì)意義的行政行為，在法國的行政訴訟上意義不大。

3、以行為的作用為標準，行政行為是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機關(guān)、公共權(quán)力和公務(wù)幾個標準，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學(xué)術(shù)界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚先生認同這種定義，認為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達到一定的法律效果。

德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機關(guān)的具體行政處理，其行政法學(xué)往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學(xué)者認為，行政行為是19世紀行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機關(guān)針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。

法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學(xué)定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應(yīng)當(dāng)立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機關(guān)的行為模式進行科學(xué)分析評價的基礎(chǔ)上，界定行政行為。

筆者認為，對行政機關(guān)活動的研究應(yīng)當(dāng)以行為的核心要素——行政職權(quán)為關(guān)注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學(xué)的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進行管理和提供公共服務(wù)的法律行為。

該定義包含了以下內(nèi)容：

1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。

2、行政行為是行政主體行使權(quán)力的行為，行政主體沒有行使權(quán)力的行為不是行政行為。例如，具有行政主體資格的行政機關(guān)從事的民事活動等非權(quán)力行為就不是行政行為。

篇(2)

關(guān)鍵詞：行政合同概念分歧

行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達國家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學(xué)界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負面影響。

筆者認為，在法學(xué)研究的場合尤其是在一些重大的法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學(xué)在與其它學(xué)科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當(dāng)前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現(xiàn)代社會進入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導(dǎo)致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經(jīng)濟條件下政府職

能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動行政相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會主義政治文明的重要內(nèi)容。

通過對行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達成的協(xié)議。學(xué)術(shù)界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體的認識上。如有的學(xué)者認為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達成的協(xié)議。⑥更有學(xué)者認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關(guān)相互之間，行政機關(guān)與相對人之間、或者行政機關(guān)監(jiān)督下的相對人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達成的協(xié)議，又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為，行政主體之間、行政機關(guān)和其所屬下級機構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書方式落實責(zé)任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標制，行政法研究無疑應(yīng)將其納入視野。這類行政契約的存在，對于推動公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運行的嚴格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠，他們認為在法律有特別規(guī)定時，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實現(xiàn)特定行政目標而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認為我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先，我們來分析第三種概念，這個概念認為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時對契約的性質(zhì)衡量標準是采取實質(zhì)標準而非形式標準。這種行政合同的一方當(dāng)事人雖然不是行政機關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機關(guān)的命令或者有行政機關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當(dāng)事人解決爭議的麻煩。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當(dāng)然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護人民的合法權(quán)益?！逗贤ā穼⒐┯盟㈦?、氣、熱力的合同以專節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標內(nèi)容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認的此類“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。另外，有人認為根據(jù)國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認為這種認識也是錯誤的?！睹穹ㄍ▌t》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認為，我們不應(yīng)當(dāng)再將非行政主體之間簽定的帶有實現(xiàn)行政管理目標內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為，目前較為統(tǒng)一的觀點認為，行政合同應(yīng)該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復(fù)議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機關(guān)內(nèi)部、行政機關(guān)上下級之間或者行政機關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責(zé)任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責(zé)任書，對行政機關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當(dāng)前，在防治“非典”工作中行政機關(guān)內(nèi)部的此類責(zé)任書確實也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認為，這樣做不大妥當(dāng)；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間發(fā)生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然，有人認為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機構(gòu)的做法，在行政機關(guān)體系內(nèi)建立獨立的行政契約仲裁機構(gòu)，專門用來處理行政機關(guān)間及行政機關(guān)與所屬下級機構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專門加以規(guī)定，給整個行政合同的體系帶來不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認識，行政爭議就是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質(zhì)的合同糾紛專門成立一個機構(gòu)也不太實際。所以，我們認為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規(guī)對其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對雙方都有利。

行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認為，要對行政合同進行研究首先就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權(quán)益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責(zé)任書之類的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規(guī)制，有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規(guī)范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學(xué)者去研究、解決了。民法學(xué)界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學(xué)習(xí)和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。

參考書目：

①張步洪著《中國行政法學(xué)前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。

③張文顯著《法哲學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。

④同上第1頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉(zhuǎn)引自《中國行政法學(xué)前沿問題報告》，第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學(xué)》中政大版1994年，第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學(xué)》中政大1999年版，第158頁。

⑧皮純協(xié)、張成福主編《行政法學(xué)》中國人民大學(xué)2002年版，第266頁。

篇(3)

楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語，不宜將行政機關(guān)排除在當(dāng)事人之外。 “行政行為效力”一節(jié)的分量太大?！靶姓Q定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來看，行政決定實際上是行政行為的組成部分。

行政規(guī)范比較難以處理。 直接叫“行政計劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計的制度不是后面行為?！肮_”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實施行政規(guī)范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認、補正和轉(zhuǎn)換。

應(yīng)當(dāng)填補非正式程序。

應(yīng)當(dāng)有救濟程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細可以考慮。

法律責(zé)任：局限在行政機關(guān)的責(zé)任人，行政相對人程序作為義務(wù)以及程序違法時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。

胡建淼：一般規(guī)定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執(zhí)行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定-意思行為：行政強制措施-物理行為。這里劃分標準包括了意思、時間等方面的標準。

周漢華：框架之外的問題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動法學(xué)研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？

（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。

（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現(xiàn)在本法之中。

王錫鋅：對行政機關(guān)的實證調(diào)查。草稿的問題：

（1）結(jié)構(gòu)的選擇?？蚣芙Y(jié)構(gòu)的選擇與問題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。

馬懷德：判斷立法成功的標準：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實問題，例如司法審查的程序標準。該草稿是成功的。關(guān)于框架問題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節(jié)，因為存在單獨的立法。

（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強制中的問題還比較多。 （2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執(zhí)法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關(guān)的接受程度問題。行政機關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機遇問題，例如世界大戰(zhàn)給美國帶來的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關(guān)。

（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。

（2）中國不同地方的差異性?？h級行政機關(guān)的敗訴率在30%到55%.

3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關(guān)?？h級以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機構(gòu)和人員。

（2）立法給基層行政機關(guān)帶來的成本。

熊文釗：讓美國人學(xué)我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。

（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。

（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個世紀的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經(jīng)驗。

關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請的行政行為，依職權(quán)的行政行為。

與行政行為相關(guān)的行政活動方式：非正式行政活動，如協(xié)商等。

術(shù)語：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個不確定的概念，行政機關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有包容性。

結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問題：

（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權(quán)益。否則，就會遭到行政機關(guān)的抵制。

（2）行政公開。

（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。

按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。

系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認為，是避免立法的不系統(tǒng)問題、重復(fù)問題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。

術(shù)語應(yīng)當(dāng)簡明，讓基層機關(guān)能夠理解。

將來很有可能分離規(guī)范制定機構(gòu)，多數(shù)行政機關(guān)只是負責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。

許安標：萬事開頭難。今天的會議標志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產(chǎn)生深遠的影響。

行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關(guān)意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。

草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。

但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規(guī)定出來，重復(fù)和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經(jīng)驗積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應(yīng)當(dāng)封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。

（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。

（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準了主要行政執(zhí)法行為。

（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。

（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語的含義，例如“行政決定”。

（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機關(guān)的協(xié)調(diào)問題。

（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點。

黃微：立法的指導(dǎo)思想。

（1）著重是治濫、亂的問題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機關(guān)的權(quán)力。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時進行，因為具備的理論基礎(chǔ)和經(jīng)驗。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭議的解決給司法機關(guān)。

（3）第三人權(quán)益保障問題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。

（4）行政機關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問題，公務(wù)協(xié)助問題。

（5）中央和地方的關(guān)系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標準。

張興祥：強化行政機關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機關(guān)內(nèi)部的問題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。

薛剛凌：（1）立法思路?？赡苄枰獡Q個角度，從行政權(quán)力運行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費還是從性質(zhì)；對主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。

（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨列列一節(jié)。

（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實體責(zé)任？

趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。

湛中樂：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。

（2）主體：當(dāng)事人-行政相對人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。

（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項。

應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機關(guān)的工作人員對行政程序法的態(tài)度不同。法制日報可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。

（3）我國行政程序法的規(guī)范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規(guī)定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。

行政計劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規(guī)定實體事項，例如行政行為的效力。

（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。

（6）信息公開要有原則性規(guī)定。例如（美國的）公開為一般原則，單行法規(guī)定保密的例外。

篇(4)

關(guān)鍵詞：行政行為；法律要素；法律效力

中圖分類號：D63 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）22-0191-02

一、行政行為的概念

（一）域外有關(guān)行政行為概念之界定

一般來說，行政行為是大陸法系首先使用的一個學(xué)理概念。行政行為概念因大陸法系行政訴訟制度的需要而衍生。相形之下，英美法系國家由于不存在獨立的行政法律體系，因而其行政法著述中鮮有行政行為概念的討論。大陸法系的代表國家法國、德國、日本行政法學(xué)者分別概括了行政行為的語義并對其做了多角度的界定。在大陸法系國家，自德國行政法學(xué)鼻祖奧圖?梅耶爾于1895年以行政機關(guān)各種活動中最具典型意義的警察和稅務(wù)行政活動為基本素材，提煉出“處理具體行政事務(wù)”這一具有普遍性的特征，并與法院的司法判決進行了類比后，抽象出“者的權(quán)力作用”、強制性和單方面性等共同性質(zhì)，然后概括出“行政行為”以來，行政行為一直是行政法學(xué)和行政法的核心。

在法國，行政行為是學(xué)術(shù)上使用的名詞，主要用于說明行政機關(guān)進行活動的法律手段。在當(dāng)代法國，對行政行為存在著三種不同的識別標準，即行為機關(guān)標準、行為性質(zhì)標準和行為作用標準。行為機關(guān)標準是從形式意義上進行的識別，只有行政機關(guān)所采取的行為才屬于行政行為，立法和司法機關(guān)的行為不屬于行政行為。行為性質(zhì)標準是從實質(zhì)意義上進行的識別，認為行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，而立法行為和司法行為是制定規(guī)則和適用規(guī)則處理糾紛的行為。行為作用標準是從功能意義上進行的識別，認為行政行為是行政主體執(zhí)行公務(wù)時，所采取的能夠產(chǎn)生行政法效果的法律行為[1] 。其中，作用標準是通說。

自1826年起，德國學(xué)者從法國引進了行政行為的概念。根據(jù)德國行政法開山鼻祖奧?托麥耶的理解，行政行為是指行政機關(guān)關(guān)于個別事件中，規(guī)律何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示。奧?托麥耶對于行政行為的界定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致之后諸多學(xué)者從不同角度去詮釋行政行為，對行政行為概念的認識難以做到統(tǒng)一，對此，德國的理論界和實務(wù)界經(jīng)過長達半個世紀的探索研究，終于在1976年通過的《聯(lián)邦德國行政程序法》中對行政行為做了明確的界定：行政行為是指行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施[2] 。來自于德國立法機關(guān)的這一官方定義，取得了越來越多的認可。

日本近代行政法受德國法影響較大，德國行政法的一些理念和制度被日本所移植，但對源自于德國的行政的概念，日本學(xué)者也是各抒己見。如田中二郎認為立法行為、公法契約、合同行為等都不屬于行政行為，他認為所謂的行政行為要從最狹義的角度去理解，即行政機關(guān)就具體事項所為公法上單方行為。鹽野宏教授認為，行政行為是在行政主體和私人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系變動時所運用的、包括契約在內(nèi)的行政性精神作用，它有各種各樣的形態(tài)，即行政行為是指在行政活動之中，在具體場合有直接法律效果的行政的權(quán)力。

（二）中國學(xué)者對行政行為概念之觀點

在中國行政法學(xué)理上，通說認為，行政行為是指“行政主體在實施行政管理活動、行使職權(quán)過程中做出的具有法律意義的行為”。中國學(xué)者關(guān)于行政行為的定義主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，行政行為是指一切與國家行政管理有關(guān)的行為，包括行政主體的行為，也包括行政相對方的行為，還包括行政訴訟中的行為等。第二種觀點認為，行政行為是指行政機關(guān)所做的一切行為，意在從機關(guān)角度來區(qū)分行政行為不同于其他國家機關(guān)的行為。第三種觀點認為，行政行為是指行政機關(guān)進行行政管理活動的總稱。第四種觀點認為，行政行為是指行政機關(guān)在行政管理活動中所做的具有法律意義的行為。第五種觀點認為，行政行為是指行政機關(guān)針對特定人或事件所采取的具體行政措施的行為，即實際上的具體行政行為。

筆者認為，對行政行為概念的界定，主要考慮主體、職能、法律要素三個方面，首先在主體要素方面，行政行為必須是國家各級行政主體所作出行為，立法機關(guān)、司法機關(guān)作出的不屬于行政行為；其次在職能要素方面，行政行為是行政主體行使行政職權(quán)、管理國家社會事務(wù)的行為；其次在法律要素方面，行政行為是行政主體依法行使職權(quán)并能產(chǎn)生法律后果的行為。

二、行政行為的基本分類

由于法律要求不同，行政機關(guān)行使權(quán)力的方式也不同，因此很難對行政行為做出一個合理的分類。下面簡單介紹一下英國、德國、日本和中國大陸對行政行為的分類。

在英國，根據(jù)英國行政法學(xué)者N?霍克的概括，把行政行為分為六類：（1）行政機關(guān)主動采取行動；（2）頒發(fā)許可證；（3）財政控制；（4）契約控制；（5）刑事控制；（6）紀律控制。

德國行政行為包括形態(tài)各異的執(zhí)法措施，主要有以下幾種分類：（1）命令性、形成性和確認性的行政行為；（2）受益行政行為和負擔(dān)行政行為；（3）控制許可和特別許可；（4）對物的行政行為；（5）許諾、保證、答復(fù)、臨時決定、部分許可、臨時行政行為、預(yù)備性行政行為。

日本對行政行為的分類大致有以下四種：（1）依行為效果的分類，可以分為受益處分和侵害處分；（2）依行為內(nèi)容來分，可以分為命令和形成；（3）依行為效果意思來分，分為法律行為的行政行為和準法律行為的行政行為；（4）依功能來分，可以分為命令、形成和確定。

在中國，通說認為按行政行為的對象是否特定為標準，分為抽象行政行為和具體行政行為；按行政行為受法律規(guī)范拘束的程度為標準，分為羈束行政行為和自由裁量行政行為；按行政行為有無法定形式要求為標準，分為要式行政行為與非要式行政行為；按行政行為啟動是否需要行政相對人先行申請為標準，分為依職權(quán)行政行為與應(yīng)請求行政行為。同時，也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上將行政行為做了其他的分類，如姜明安教授又把行政行為分為受益行政行為和不利行政行為、獨立行政行為和需補充行政行為。方世榮教授又把行政行為分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為、單方行政行為和雙方行政行為、平時行政行為和緊急行政行為等。此外，有的學(xué)者借鑒德國和日本有關(guān)行政行為的分類，把行政行為分為受益性行政行為和負擔(dān)性行政行為；命令、形成與確認。

三、行政行為的效力

在法國，行政處理的特權(quán)表現(xiàn)在兩個方面，即行政處理的效力先定特權(quán)和行政處理的強制執(zhí)行特權(quán)。德國行政行為效力方面有下面幾個特征：法律效果不受瑕疵影響；存續(xù)力；行政機關(guān)自己執(zhí)行。日本行政法學(xué)界認為行政行為有以下幾個方面：拘束力；公定力；執(zhí)行力；不可爭訴力；不可變更力。

中國通說認為行政行為有確定力、拘束力、執(zhí)行力和公定力。（1）行政行為的公定力。它是指行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的一種法律效力。也就是說，公定力是一種經(jīng)推定或假定的法律效力，行政行為除非明顯、重大違法，在經(jīng)立法程序由法定機關(guān)使之失效前，都應(yīng)對其做合法的推定。（2）行政行為的確定力。該確定力是對行政法律關(guān)系雙方主體的一種法律效力，對于行政主體而言，其不得任意改變自己所做的行政行為，對于行政相對人而言，不得任意請求改變已生效的行政行為，前者是實質(zhì)上確定力，后者是形式確定力[3]。（3）行政行為的拘束力。指已經(jīng)生效的行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對人行為的法律效力。（4）行政行為的執(zhí)行力。它是指已經(jīng)生效的行政行為要求行政主體和行政相對人對其內(nèi)容予以實現(xiàn)的法律效力。

此外，還有的學(xué)者認為，行政行為除了通說的四個方面的效力外，還具有存續(xù)力，它是指行政行為效力在時間上的持續(xù)性或行政行為效力在時間上的持續(xù)存在。

在研究行政行為效力的時候，必然會要探討行政行為的無效、可撤消、可變更等效力方面的問題。依通說和各國的法例、判例，行政行為成立時具有重大且明顯的違法情形時無效。在實行有限公定力模式的國家和地區(qū)，對無效行政行為并非必須由有關(guān)機關(guān)做出確認或宣告。但在實行完全公定力模式的國家，對無效行政行為仍需要有權(quán)機關(guān)的確認和宣告。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和同行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（1）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；（2）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（3）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”可見，中國是實行完全公定力的國家。從大陸法系國家和地區(qū)的行政法學(xué)理及立法來看，無效行政行為大多是因行政行為存在重大而且明顯的瑕疵而引起的。引起型號增行為無效的瑕疵大致有以下幾個方面：一是主體瑕疵；二是權(quán)限瑕疵；三是內(nèi)容瑕疵；四是形式瑕疵；五是程序瑕疵。

行政行為的撤消是指行政行為具有無效以外的其他的違法情形，由有權(quán)國家機關(guān)做出撤消決定而使其失去法律效力。主要包括合法要件缺損和不適當(dāng)。行政行為的變更是指有權(quán)國家機關(guān)對具有違法內(nèi)容的行政行為中的可分離部分做出予以改變的決定，從而使行政行為的該部分內(nèi)容失去效力。行政行為的廢止是指本來具有合法要件的行政行為，因法律和政策的變化而不再適應(yīng)新的社會情況，而由有權(quán)國家機關(guān)宣布廢除并不再發(fā)生法律效力。

行政行為的失效，是已經(jīng)生效的行政行為因某些主、客觀原因而不產(chǎn)生實質(zhì)效力或產(chǎn)生后歸于消滅。行政行為的失效可分為主觀失效和客觀失效，主觀失效包括：因撤消而失效、因廢止而失效、因變更而失效；客觀失效是因行政行為的終止而失效，主要包括：因內(nèi)容的實現(xiàn)而失效、因?qū)ο蟮牟淮嬖诙А⒁蛩綏l件的滿足或不存在而失效。

參考文獻：

[1] 孫鳳艷.政府行政行為規(guī)范化建設(shè)的法律思考[D].長春：長春理工大學(xué)，2009.

篇(5)

作為內(nèi)部管理手段的行政處分,是國家行政機關(guān)對違法失職或違反紀律的國家公務(wù)員的一種法律制裁措施。公務(wù)員懲戒處分應(yīng)有充分適當(dāng)?shù)木葷緩绞俏鞣桨l(fā)達國家的普遍做法。在法國,公務(wù)員不服懲戒處分可以采取行政上的救濟手段和審判上的救濟手段。美國的公務(wù)員權(quán)利救濟方式有行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟,也有司法救濟,還有程序性權(quán)利保障。在我國,受法律法規(guī)規(guī)定的限制,公務(wù)員行政處分救濟制度還不完善,需要對其進行進一步的理論研究。

一、行政處分內(nèi)涵之界定

對于行政處分的基本內(nèi)涵,不同的學(xué)者有不同的觀點。大陸法系國家或地區(qū)(如德國、日本、我國臺灣地區(qū)等)行政法中的“行政處分”概念接近我國行政法學(xué)中的“具體行政行為”的概念,這是廣義的行政處分概念,我國采取的是狹義上的概念,行政處分是國家行政機關(guān)對違反內(nèi)部行政法律規(guī)范或違法失職的公務(wù)員實施的一種懲戒性措施,是國家公務(wù)員承擔(dān)行政責(zé)任的主要方式。因此,我國的行政處分,通常是指國家行政機關(guān)對其系統(tǒng)內(nèi)部違法失職的公務(wù)員實施的一種懲戒措施。

我國行政處分具有以下基本特征:第一,行政處分的主體是國家行政機關(guān)。第二,行政處分的對象主要是國家公務(wù)員。第三,行政處分條件是國家公務(wù)員違反內(nèi)部行政紀律或有違法失職行為。第四,行政處分的性質(zhì)是一種制裁手段和懲戒措施,是一種內(nèi)部行政行為。

二、我國行政處分救濟制度的現(xiàn)狀

(一)我國行政處分救濟制度的規(guī)范分析

《公務(wù)員法》第90條規(guī)定,公務(wù)員對涉及本人的處分不服的,可以自知道該處分之日起30日內(nèi)向原處理機關(guān)申請復(fù)核,對復(fù)核結(jié)果不服的,可以自接到復(fù)核決定之日起15日內(nèi),按照規(guī)定向同級公務(wù)員主管部門或者作出該處分機關(guān)的上一級機關(guān)提出申訴,也可以不經(jīng)復(fù)核,自知道該處分之日起30日內(nèi)直接提出申訴,對處分不服向行政監(jiān)察機關(guān)申訴的,按照《中華人民共和國行政監(jiān)察法》的規(guī)定辦理。這就是我國對公務(wù)員行政處分不服的救濟的現(xiàn)行法律上的規(guī)定。

因此,我國行政處分的救濟途徑比較單一,公務(wù)員對行政處分不服,一般只能提出申訴,排除了司法救濟的途徑,不能依據(jù)《行政訴訟法》提起行政訴訟。2006年1月1日開始實施的《中華人民共和國公務(wù)員法》中明確規(guī)定,公務(wù)員對行政處分不服有提起申訴的權(quán)利。且申訴的期限最長不超過六十日,案情復(fù)雜的可以延長,延長時間不超過三十日。

(二)我國行政處分救濟制度存在的缺陷

我國的行政處分救濟制度雖然已初具規(guī)模并且在保障公務(wù)員的合法權(quán)益,促進行政機關(guān)依法行政等方面發(fā)揮了一定的作用,但由于其制度設(shè)計上存在缺陷,在實踐中往往難以充分發(fā)揮對公務(wù)員的救濟作用。無救濟即無權(quán)利是現(xiàn)代民主法治國家普遍尊奉的理念,但是有救濟而無實效,就不是救濟,因為救濟的價值在于把紙面上的規(guī)范轉(zhuǎn)化為生活中的顯示權(quán)利,倘若權(quán)利救濟機制并不能為公務(wù)員的自由權(quán)利的實現(xiàn)提供切實公正的法律尺度,那么該救濟幾近于虛設(shè)。

我國現(xiàn)行的行政處分救濟機制主要是通過申訴制度來體現(xiàn),而《行政訴訟法》又將對公務(wù)員受行政處分的法律救濟排除在管轄范圍之外,使公務(wù)員在窮盡行政機關(guān)內(nèi)部的法律救濟手段,合法權(quán)益仍得不到維護是,卻不能向人民法院,無法得到司法的最終保障與救濟。對于公務(wù)員權(quán)利遭受的侵害,不能施以最有效的訴訟救濟,這是行政處分中公務(wù)員權(quán)利救濟制度的明顯缺陷。此外,現(xiàn)行行政處分救濟制度缺乏公正、公開的審理程序規(guī)定,嚴重制約復(fù)核的結(jié)果,法律宣示了公務(wù)員受行政處分的法律救濟途徑,而對至關(guān)重要的受理申訴機關(guān)的審理程序卻語焉不詳,由于缺乏外部的監(jiān)督,受理機關(guān)的自由裁量權(quán)漫無邊際,使得暗箱操作愈演愈烈,最后必然導(dǎo)致大量申訴案件從無法查清事實為由,而不了了之。另外,由于缺乏透明度及處理程序的不夠公開,行政機關(guān)在對公務(wù)員作出不利處分時也容易導(dǎo)致職權(quán)濫用,對公務(wù)員的處理隨意性較大。

三、我國行政處分救濟制度的完善及立法建議

行政處分救濟制度的完善與否是衡量現(xiàn)代國家民主與法治程度的重要尺度。通過對目前我國相關(guān)制度中存在的缺陷進行分析,筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面對我國的行政處分救濟制度進行完善。

(一)擴大行政處分救濟制度的保護范圍

我國現(xiàn)行行政處分救濟制度的保護對象主要限于受處分者。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,有權(quán)提出行政處分的申訴,申請行政處分救濟的主要是受處分的國家公務(wù)員。受行政處分的公務(wù)員是行政處分的對象與行政處分具有最直接的利害關(guān)系,同時,也最容易受到違法或不當(dāng)行政處分的侵害,因而他們是行政處分領(lǐng)域最需要法律救濟的當(dāng)事人,將他們作為行政處分救濟制度的主要的或重點的保護對象是必要的,也是符合情理的。但也應(yīng)該看到,在有些行政處分案件中,與行政處分決定具有利害關(guān)系的當(dāng)事人不限于當(dāng)事公務(wù)員,還包括因公務(wù)員的違法行為而受到侵害的行政相對人,在這種情況下,行政機關(guān)作出的行政處分決定不僅是對國家與公務(wù)員之間的職務(wù)關(guān)系的調(diào)整,同時也是對該公務(wù)員與受害人之間關(guān)系的一種調(diào)整(間接調(diào)整),換言之,對公務(wù)員的行政處分實際上也涉及或影響了受害人的權(quán)益。 因此,如果行政機關(guān)違法作出對公務(wù)員有利的行政處分決定或行政處分復(fù)審決定,就可能侵害受害人的合法權(quán)益。根據(jù)法律救濟的一般理論,在這種情況下,應(yīng)當(dāng)賦予受害人請求法律救濟的權(quán)利,適當(dāng)擴大行政處分救濟制度的保護范圍,允許受害人在不服對致害公務(wù)員的行政處分決定或復(fù)審決定定時依法提出申訴。

(二)規(guī)范行政處分的法律程序

公務(wù)員法規(guī)定,對公務(wù)員的處分,應(yīng)當(dāng)程序合法,手續(xù)完備。行政處分決定機關(guān)認為對公務(wù)員應(yīng)當(dāng)給予處分的,應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi),按照管理權(quán)限和規(guī)定的程序作出處分決定,處分決定應(yīng)當(dāng)以書面形式通知公務(wù)員本人。相對于原條例的規(guī)定,公務(wù)員法尊重了公務(wù)員在行政處分作出過程中的知情權(quán)與參與權(quán)。但總的來說,在對公務(wù)員作出行政處分的程序上,公務(wù)員法只是作了原則性規(guī)定,并未作出具體的程序性規(guī)定。如對于不服行政處分申訴程序,只有一個申訴時間規(guī)定。在觀念上,一般認為程序問題是一個次要問題,但對于公務(wù)員權(quán)利保障而言,程序的正當(dāng)性是公務(wù)員權(quán)利得到保障的必要條件。“一個健全的法律,如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行,不能發(fā)生良好的效果,一個不良的法律,如果用一個健全的程序去執(zhí)行,可以限制或削弱法律的不良效果。程序合法,是指符合行政監(jiān)察法和公務(wù)員法,是符合正當(dāng)程序的要求,正當(dāng)程序體現(xiàn)為保護公務(wù)員的知情權(quán),參與權(quán)和救濟權(quán),作為行政處分過程和結(jié)論必須向受處理的公務(wù)員公開、聽取其陳述和申辯。目前,監(jiān)察機關(guān)處理不服行政處分申訴案件已經(jīng)有了統(tǒng)一明確的依據(jù),但其他行政機關(guān)處理行政處分尚無統(tǒng)一、明確的依據(jù)和規(guī)范,而只有些許時間規(guī)定,而對于當(dāng)事人提出的申訴什么情況下應(yīng)當(dāng)受理,什么情況不予受理,案件受理以后采取什么方式和程序進行審理,如何確定審理的內(nèi)容和標準如何作出審查決定等等。這些問題目前都沒有明確,統(tǒng)一的程序規(guī)則,因此,在一定程度上影響了行政處分救濟的正常運作和其功能的正常發(fā)揮。為了保障公務(wù)員的權(quán)利和權(quán)益,必須有相應(yīng)的公務(wù)員權(quán)益保障的程序法律制度,尤其是對公務(wù)員作出行政處分決定的程序制度和公務(wù)員申訴控告其權(quán)益受到侵害后的救濟程序制度,這樣行政處分案件的處理才可納入規(guī)范化、法制化的軌道。

(三)將行政處分爭議納入行政訴訟的范圍

我國《行政訴訟法》第十二條列舉法院不予受理的爭議時提出了“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免決定”的概念,并規(guī)定對于此類行為提起行政訴訟的法院不予受理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》將這種“獎懲、任免等決定”解釋為該行政機關(guān)作出的涉及該行政機關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為,這意味著只要是行政機關(guān)作出的涉及公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的一切行為,均不屬于行政訴訟的受案范圍。這些規(guī)定的理論基礎(chǔ)是特別權(quán)力關(guān)系理論。但是,作為現(xiàn)代行政理論的發(fā)展趨勢的德國的重要性理論否定了特別權(quán)力關(guān)系理論,因為它不符合法治原則?？梢?排除行政處分的司法救濟各途徑是缺乏科學(xué)理論依據(jù)的。因此,將行政機關(guān)的行政處分決定納入行政訴訟范圍,在行政處分救濟領(lǐng)域?qū)嵭兴痉ㄗ罱K救濟原則,既是當(dāng)前形勢發(fā)展的迫切需要,在理論上是必要的,也是可行的。

行政處分爭議納入法院訴訟是完善公務(wù)員權(quán)利救濟制度的需要。錯誤的行政處分決定嚴重侵害公務(wù)員的權(quán)利。而行政處分是行政機關(guān)對公務(wù)員作出的一種負面評價和制裁,是對公務(wù)員聲望、名譽的一種否定性評價。當(dāng)公務(wù)員重大權(quán)利受到損害時,可與一般行政相對人一樣,尋求司法救濟。這是完善公務(wù)員權(quán)利救濟制度的需要。現(xiàn)行行政處分中公務(wù)員權(quán)利救濟制度存在明顯缺陷。在行政處分救濟中,我國主要通過申訴制度來體現(xiàn),即行政處分中公務(wù)員私權(quán)利的救濟手段,最高、最終的也就是行政救濟,即按照《公務(wù)員法》第九十條的規(guī)定,監(jiān)察機關(guān)受理不服行政處分的申訴后,發(fā)現(xiàn)該行政處分不當(dāng)?shù)?并不必然變更或撤銷,而一般建議原作出行政處分的行政機關(guān)自行糾正。因此,為了更好的維護公務(wù)員的合法權(quán)益,將行政處分爭議納入法院訴訟是完善公務(wù)員權(quán)利救濟制度的需要。將行政處分納入行政訴訟范圍,對公務(wù)員權(quán)利實施訴訟救濟也是現(xiàn)代法治的要求。英國著名法學(xué)家戴雪在其《英憲精義》中強調(diào),對權(quán)利的保護和救濟,以宣示人的權(quán)利更為重要和突出,并且任何人和任何事都應(yīng)當(dāng)受同一套普通法和同一普通法院系統(tǒng)管轄,獲得司法救濟,將行政處分等內(nèi)部人事行政行為納入行政訴訟的受案范圍,接受司法審查是普遍法治主義的要求。有權(quán)利必有救濟原則是權(quán)利救濟思想和權(quán)利救濟理論的集中表述,沒有救濟途徑的權(quán)利不能稱為真正的權(quán)利。我國法律法規(guī)也賦予了絕大多數(shù)的權(quán)利遭受侵害時有權(quán)利尋求司法救濟,所以從現(xiàn)代法制發(fā)展的要求出發(fā),當(dāng)公務(wù)員對自己依法擁有的權(quán)利被行政處分侵害時,應(yīng)賦予其向法院訴訟的權(quán)利,要將行政處分中的公務(wù)員的救濟機制完善到訴訟救濟。

此外,行政處分納入司法審查的范圍,不僅具有理論上的必要性,而且已具備了現(xiàn)實的可行性。經(jīng)過了20多年的法治建設(shè)實踐,近來行政法學(xué)理論研究的大發(fā)展,對行政處分進行司法審查的主客觀條件均已具備。行政處分爭議與行政訴訟所要解決的行政爭議的特點相符。行政處分爭議是國家行政機關(guān)在實施內(nèi)部行政管理行為,即處分公務(wù)員,而被處分的公務(wù)員不服這種行政處理決定而發(fā)生的爭議,爭議的一方是國家行政機關(guān),另一方則是隸屬于該行政機關(guān)的公務(wù)員,爭議的焦點在于行政機關(guān)認為自己所作出的行政處分決定正確、合法,而被處分的公務(wù)員則認為行政機關(guān)的該項行政處分決定不是正確的、合法的,在這一法律關(guān)系中,雙方的地位不平等,一方是擁有行政處分權(quán)的行政機關(guān),而另一方則是負有被處分義務(wù)的公務(wù)員,這完全符合行政訴訟所要解決的行政爭議的特點。行政處分爭議具備提起行政訴訟的條件。最后,行處分納入行政訴訟受案范圍有發(fā)達國家公務(wù)員救濟制度經(jīng)驗的借鑒。西方一些在行政管理方面較為先進的國家,早已有將行政處分爭議納入行政訴訟受案范圍的做法。在德國,公務(wù)員不服行政機關(guān)作出的懲戒處分時,可以向聯(lián)邦人事委員會申訴,公務(wù)員對降職、開除公職,削減及剝奪退休金等處分爭議納入行政訴訟受案范圍,正是發(fā)達國家在公務(wù)員救濟制度有益方面的借鑒,有利于推進我國行政處分救濟制度的改革和完善。

參考文獻:

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[4]趙清林.行政處分的法律救濟[J].湘潭工學(xué)院學(xué)報,2003.1

[5張曉光.我國行政處分制度的缺陷及其完善 [J].杭州商學(xué)院學(xué)報,2002.

篇(6)

 

關(guān)鍵詞：行政調(diào)查　公民權(quán)利　公民義務(wù)

    以往學(xué)界對行政調(diào)查的研究極不重視，相關(guān)論著也屈指可數(shù)。其實，行政調(diào)查的理論體系相當(dāng)龐雜，在整個行政法學(xué)理論體系中的地位也日益重要，我國行政調(diào)查的研究較國外已十分落后。這不僅表現(xiàn)在對行政調(diào)查的定位存在爭議，與相關(guān)概念區(qū)別不清;還表現(xiàn)在目前沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，行政調(diào)查制度散見于各部門行政法，以規(guī)定授予行政機關(guān)調(diào)查權(quán)為主，缺乏對行政主體義務(wù)的規(guī)定，缺乏對被調(diào)查人權(quán)利的關(guān)注;并且具體程序構(gòu)建混亂。本文旨在解決上述問題。

    一、理論基礎(chǔ)

    對行政調(diào)查是否是獨立的行政行為，它與行政檢查等相關(guān)概念的區(qū)別與通用，一直存在不同觀點。我國有些學(xué)者認為行政調(diào)查是行政決定前的一個環(huán)節(jié)，不應(yīng)視之為獨立的行政行為;而行政檢查是獨立的行政行為，二者不具有可比性，當(dāng)然不能通用。有的學(xué)者認為行政調(diào)查與行政檢查是一回事，屬于因過去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認為，從廣義角度而言，凡是行政機關(guān)在行政職權(quán)范圍內(nèi)所作出的行為都是行政行為，那么行政調(diào)查行為也是行政行為，只不過它通常表現(xiàn)為行政決定前的一個環(huán)節(jié)，因此可以推論:行政調(diào)查權(quán)是獨立的行政權(quán)力，完全可能直接或間接地影響相對人的權(quán)利;行政調(diào)查程序也是獨立的行政程序，應(yīng)完善其各個環(huán)節(jié);行政調(diào)查與行政檢查是兩個概念，不應(yīng)餛淆。

    如前所述，學(xué)界長期以來不重視對行政檢查的研究，認為行政檢查只是行政決定前的一個環(huán)節(jié)，不是獨立的行政行為，行政檢查權(quán)的行使也不會對相對人造成獨立于行政決定的影響。通過上述分析，可以澄清:行政調(diào)查行為具有獨立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關(guān)于行政調(diào)查權(quán)行使過程中對相對人的影響及行政調(diào)查具體程序設(shè)計時應(yīng)如何保障相對人權(quán)利等一系列問題都迎刃而解。

    二、行政調(diào)查權(quán)與公民權(quán)利義務(wù)的沖突與協(xié)調(diào)

    (一)行政調(diào)查權(quán)的法律控制與公民的權(quán)利保障

    各國立法都允許行政主體擁有較大的行政調(diào)查權(quán)，而且由于行政調(diào)查的具體目的、對象、環(huán)境等各不相同，行政執(zhí)法主體在行使行政調(diào)查權(quán)時往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調(diào)查權(quán)對公民的權(quán)利構(gòu)成威脅，如果缺乏相應(yīng)的法律控制，濫用行政調(diào)查權(quán)的事例必將比比皆是。

    首先，嚴格行政調(diào)查適用條件。一般而言，依據(jù)權(quán)力性質(zhì)不同，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強制性行政調(diào)查。前者是行政主體在相對人的自愿協(xié)助下進行的，這類行政調(diào)查中，一般沒有對相對人的物理性強制，也不產(chǎn)生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對人對行政調(diào)查進行抗拒的情況下，行政主體運用強制性權(quán)力進行的。這類行政調(diào)查具有命令性、執(zhí)行性和強制性的特點，嚴格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內(nèi)容:一是設(shè)定權(quán)法定。行政調(diào)查權(quán)只能由立法機關(guān)通過制定法律創(chuàng)設(shè)，其他機關(guān)只享有一定范圍的規(guī)定權(quán)，尤其是行政機關(guān)，更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政調(diào)查手段、范圍等。二是主體特定。行政調(diào)查的實施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨立行使行政調(diào)查職權(quán)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。據(jù)此，行政調(diào)查的主體一般是職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體，同時，有些國家的行政程序法根據(jù)本國實際情況允許行政主體委托調(diào)查。例如《奧地利行政程序法》規(guī)定有委托公設(shè)鑒定人或者法院調(diào)查的做法，這值得我國借鑒。三是對象特定。行政調(diào)查直接針對的對象可能是物、場所或是人身。對物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對人對物享有的排他的所有權(quán);對場所的進入、巡視，涉及個人住宅不受侵犯的憲法性權(quán)利或營業(yè)自由;盤查、訊問甚至搜身，都關(guān)系到公民最基本的人身權(quán)利和自由。因此，必然要對行政調(diào)查對象作嚴格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機關(guān)只有在取得法院調(diào)查證之后，才能針對調(diào)查證中許可的特定標的進行調(diào)查。實行”一調(diào)查、一申請、一行為”，以保證行政調(diào)查權(quán)不被濫用，保證相對人的正常生產(chǎn)生活不被侵犯。

    其次，完善行政調(diào)查手段。如前所述，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強制性行政調(diào)查，根據(jù)法律保留原則，對強制性行政調(diào)查手段不言而喻必須由法律明確規(guī)定，否則即為對公民自由的非法侵犯，行政機關(guān)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;至于任意性行政調(diào)查，相對人同意自愿接受調(diào)查，可以沒有法律授權(quán)，但也不排除行政機關(guān)受法律保留原則的約束。此謂合法性問題。關(guān)于合理性問題，根據(jù)比例原則，一是要求妥當(dāng)性，即要求所采取的手段能夠達到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項行政措施雖然符合上述兩個要求，但如果其實是對結(jié)果會帶來超過行政目的價值的侵害，那么該項行政措施就是不合理的。

    最后，規(guī)范行政調(diào)查程序。行政調(diào)查程序是指行政調(diào)查機關(guān)在行政調(diào)查時所采取的方式和步驟的總稱。行政調(diào)查在遵循行政程序一般規(guī)則的基礎(chǔ)上還應(yīng)有自己獨特的程序，筆者將在第三個問題中詳述之，故在此不敷述。

    (二)行政調(diào)查權(quán)的保障與公民的協(xié)助義務(wù)

    近現(xiàn)代以來政府職能不斷擴大，行政已經(jīng)滲入人們生活的方方面面，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須擁有廣泛的調(diào)查權(quán)力，當(dāng)然這種權(quán)力是有限的，是受法律控制的。與行政調(diào)查權(quán)相對應(yīng)的是行政相對人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)同樣也應(yīng)是存有限度的。行政調(diào)查權(quán)存在的價值在于保障行政機關(guān)正確、及時地作出行政決定，為此有時必須對行政相對人規(guī)定協(xié)助義務(wù)。這樣有助于行政機關(guān)迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對協(xié)助義務(wù)的設(shè)定合法、合理，保持行政調(diào)查權(quán)與相對人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)之間適度的平衡狀態(tài)，才能營造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對立，真正提高行政效率，促成公共利益的實現(xiàn)。

 對于行政調(diào)查中相對人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)可以類比刑事調(diào)查中的作證制度加以研究。

篇(7)

【關(guān)鍵詞】行政處分  民事法律行為  意思表示  規(guī)定功能的法概念

一、問題與進路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關(guān)于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運作結(jié)果等方面對行政權(quán)實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當(dāng)時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關(guān)、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機關(guān)報工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準法律行為中，也有行政機關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關(guān)的意思、認識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對行政權(quán)實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權(quán)的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權(quán)的運作結(jié)果進行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現(xiàn)這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關(guān)保護其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責(zé)”。19為了實現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實存在時，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關(guān)的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關(guān)具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進行合義務(wù)的裁量并要以實現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實務(wù)所接受。在司法實務(wù)中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調(diào)這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

   在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運作的機械和僵化。行政關(guān)系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對行政機關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據(jù)和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認行政機關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機關(guān)“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執(zhí)行、即時強制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關(guān)意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

   在這個背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標準。以傳統(tǒng)理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產(chǎn)生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認同。但它在司法實務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調(diào)其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權(quán)的要求。

  我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調(diào)其對外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學(xué)說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時代人權(quán)保障體系的進一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質(zhì)正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動方式的轉(zhuǎn)變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點，對行政權(quán)運行的結(jié)果實施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術(shù)性的事項和不確定性的風(fēng)險，這要求行政機關(guān)在整個行政過程中為了實現(xiàn)某一特定政策目標，必須進行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預(yù)設(shè)的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預(yù)期的目的。行政處分實際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會法治國原則追求實質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險。在司法實務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機關(guān)的意思表示，規(guī)制的實質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關(guān)系。

   另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對事實變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。