行政合同的概念精品(七篇)

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篇(1)

關(guān)鍵詞：行政合同概念分歧

行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達(dá)國家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實(shí)踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實(shí)。在一定場(chǎng)合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。②我國行政法學(xué)界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對(duì)于行政合同概念認(rèn)識(shí)的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實(shí)踐帶來不少負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，在法學(xué)研究的場(chǎng)合尤其是在一些重大的法學(xué)爭論中，在很多意見對(duì)立的場(chǎng)合，爭論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學(xué)在與其它學(xué)科的溝通、對(duì)話、合作上之所以存在一定的障礙，一個(gè)重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進(jìn)對(duì)它的研究是當(dāng)前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運(yùn)用究其原因，主要有以下幾個(gè)方面：首先，從社會(huì)背景看，現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入福利主義國家時(shí)代；其次，從行政趨勢(shì)看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴(kuò)大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導(dǎo)致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對(duì)人所接受。行政合同的大量運(yùn)用，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府職

能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)，通過行政合同方式來約束各方的行為，對(duì)于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運(yùn)用同時(shí)也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會(huì)主義政治文明的重要內(nèi)容。

通過對(duì)行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認(rèn)為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議。學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對(duì)行政合同的主體的認(rèn)識(shí)上。如有的學(xué)者認(rèn)為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⑥更有學(xué)者認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對(duì)人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達(dá)成的協(xié)議，又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認(rèn)為，行政主體之間、行政機(jī)關(guān)和其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書方式落實(shí)責(zé)任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標(biāo)制，行政法研究無疑應(yīng)將其納入視野。這類行政契約的存在，對(duì)于推動(dòng)公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運(yùn)行的嚴(yán)格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠(yuǎn)，他們認(rèn)為在法律有特別規(guī)定時(shí)，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因?yàn)檫@種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認(rèn)為我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長一段時(shí)間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先，我們來分析第三種概念，這個(gè)概念認(rèn)為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時(shí)對(duì)契約的性質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)是采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)。這種行政合同的一方當(dāng)事人雖然不是行政機(jī)關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認(rèn)為，這個(gè)概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時(shí)也徒增了當(dāng)事人解決爭議的麻煩。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽定的合同當(dāng)然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強(qiáng)化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護(hù)人民的合法權(quán)益?！逗贤ā穼⒐┯盟㈦?、氣、熱力的合同以專節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個(gè)很大的進(jìn)步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認(rèn)的此類“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。另外，有人認(rèn)為根據(jù)國家指令性計(jì)劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)也是錯(cuò)誤的。《民法通則》第58條第六項(xiàng)和《合同法》第38條對(duì)此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)當(dāng)再將非行政主體之間簽定的帶有實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認(rèn)定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟(jì)模式帶來了麻煩。因?yàn)?，目前較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同應(yīng)該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復(fù)議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因?yàn)椋@類合同的被告無論如何都不會(huì)是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個(gè)角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間或者行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責(zé)任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢(shì)是不爭的事實(shí)。通過簽訂諸如此類的責(zé)任書，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當(dāng)前，在防治“非典”工作中行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的此類責(zé)任書確實(shí)也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，這樣做不大妥當(dāng)；雖然，除此之外我們還找不到哪一個(gè)法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因?yàn)椋紫?，從行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對(duì)人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對(duì)象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會(huì)管理關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個(gè)概念里面，對(duì)于對(duì)該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會(huì)有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢(shì)一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗鞘切姓贤膊荒苋绱?。?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間發(fā)生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟(jì)途徑。雖然，有人認(rèn)為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機(jī)構(gòu)的做法，在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)建立獨(dú)立的行政契約仲裁機(jī)構(gòu)，專門用來處理行政機(jī)關(guān)間及行政機(jī)關(guān)與所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專門加以規(guī)定，給整個(gè)行政合同的體系帶來不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，行政爭議就是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質(zhì)的合同糾紛專門成立一個(gè)機(jī)構(gòu)也不太實(shí)際。所以，我們認(rèn)為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識(shí)之后制定專門的法規(guī)對(duì)其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對(duì)雙方都有利。

行政合同雖然存在時(shí)日已久，但是在我國，對(duì)它的研究和實(shí)踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對(duì)行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認(rèn)識(shí)才會(huì)對(duì)這種行為有一個(gè)好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認(rèn)為，要對(duì)行政合同進(jìn)行研究首先就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認(rèn)為，為了在行政主體采用行政合同方式實(shí)施行政管理時(shí)，能夠切實(shí)考慮到保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也為了將來制定行政合同法時(shí)使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)將行政合同界定為行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責(zé)任書之類的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對(duì)這類行政合同的規(guī)制，有利于強(qiáng)化我們對(duì)這類合同的認(rèn)識(shí)、研究從而也會(huì)更好地保護(hù)行政相對(duì)人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒有對(duì)行政合同這類特殊的“合同”進(jìn)行規(guī)范，就是因?yàn)樗奶厥庑远鵀榱吮３趾贤ㄗ鳛槊袷禄痉ǖ奶匦?，就只有將其交給行政法學(xué)者去研究、解決了。民法學(xué)界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對(duì)具體適用、學(xué)習(xí)和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強(qiáng)的包容力。

參考書目：

①張步洪著《中國行政法學(xué)前沿問題報(bào)告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。

③張文顯著《法哲學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。

④同上第1頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉(zhuǎn)引自《中國行政法學(xué)前沿問題報(bào)告》，第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學(xué)》中政大版1994年，第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學(xué)》中政大1999年版，第158頁。

⑧皮純協(xié)、張成福主編《行政法學(xué)》中國人民大學(xué)2002年版，第266頁。

篇(2)

關(guān)鍵詞：行政契約  行政主體  給付不能  法律后果

  國內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負(fù)締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德國的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國或我國臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實(shí)行特定的管轄。[8]

篇(3)

關(guān)鍵詞：行政合同；救濟(jì)制度；可訴性

行政合同，是現(xiàn)代行政法中民主、協(xié)商精神的具體體現(xiàn)，融合了行政法的強(qiáng)制性與民法契約的合意性，其以一種靈活而富有彈性的方法來實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)或自身行政目標(biāo)，不僅滿足了依法行政、高效行政的目的，還滿足了民主行政、協(xié)商行政的需要，被越來越多地運(yùn)用于行政管理領(lǐng)域，但也隨之出現(xiàn)了許多有關(guān)行政合同的糾紛。然而，我國行政法至今未對(duì)行政合同的獨(dú)立地位予以確認(rèn)，行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒有相應(yīng)的規(guī)定，使得理論的指導(dǎo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂，使行政合同糾紛的解決陷入一種窘?jīng)r。因此，有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性，為行政合同糾紛搭建良好的訴訟救濟(jì)平臺(tái)，以期不斷完善我國行政合同救濟(jì)法律制度。

一、行政合同訴訟的必要性

（一）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求

依照行政法治原則，行政機(jī)關(guān)所有行政行為都必須依法做出，并在違法時(shí)接受法院的司法審查?！耙粋€(gè)行政機(jī)關(guān)的行為能否提起行政救濟(jì)，端視其是否具有行政決定之屬性”。[1]有學(xué)者認(rèn)為： “可訴的具體行政行為是指那些由法律規(guī)定的、法院可以受理并對(duì)之進(jìn)行司法審查的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，可訴的具體行政行為，原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認(rèn)為侵犯了對(duì)方當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為”。[2]而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“ 合同” 這一外在形式，但其簽訂與實(shí)施的目的是為了實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)或公共利益，與其他具體行政行為一樣，其也是針對(duì)特定的相對(duì)人就特定的事項(xiàng)實(shí)施的行為，而且同樣能影響相對(duì)人的法律地位，產(chǎn)生行政法上的法律后果，屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為，而且在合同的履行過程中也有可能會(huì)侵犯到對(duì)方當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該根據(jù)行政法治的原則將其納入司法審查的范圍，否則相對(duì)人的權(quán)利將得不到保護(hù)，最終也會(huì)影響到行政管理長遠(yuǎn)目標(biāo)和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

（二）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優(yōu)益權(quán)濫用的需要

為確保行政合同所預(yù)期的社會(huì)公共利益和行政機(jī)關(guān)的特定行政目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，就要求在行政合同中賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)，對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因社會(huì)公共利益的需要而單方面變更、解除合同權(quán)，對(duì)違約方進(jìn)行行政制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。[3]在官本位思想嚴(yán)重的中國，行政機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中本來就處于一種強(qiáng)勢(shì)、優(yōu)越的地位，而行政優(yōu)益權(quán)的存在一定程度上亦增加了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位，也不可避免地會(huì)出現(xiàn)由于權(quán)力的濫用導(dǎo)致相對(duì)一方遭受損害情況的發(fā)生。所以，應(yīng)盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍，尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同，否則，就會(huì)為行政機(jī)關(guān)違法行政，逃避司法審查和監(jiān)督留下借口，使司法對(duì)行政的監(jiān)督形同虛設(shè)，難以真正發(fā)揮制約行政、保護(hù)公民合法權(quán)益的作用。

（三）將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終救濟(jì)原則的體現(xiàn)

司法最終救濟(jì)是指對(duì)行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的一切情形都應(yīng)當(dāng)設(shè)置司法的救濟(jì)途徑，使權(quán)利在受到侵害時(shí)可以直接或間接地通過司法的途徑獲得救濟(jì)。[4]從現(xiàn)代行政法的精神上來看，行政法應(yīng)該是限制公權(quán)力的法，以更好地實(shí)施行政管理目的，保護(hù)公民合法權(quán)益。雖然在行政法內(nèi)部，已經(jīng)設(shè)置了諸如行政復(fù)議、協(xié)商等內(nèi)部處理方式，但對(duì)于糾紛的處理應(yīng)最終落實(shí)到司法救濟(jì)上。尤其是可能對(duì)公民權(quán)利造成侵害的具體行政行為，完全依靠行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處理是不能夠徹底解決的，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)內(nèi)部在處理糾紛時(shí)，可能會(huì)受到來自上級(jí)部門或關(guān)系部門的壓力與疏通。只有依靠法院這個(gè)獨(dú)立的、公正的第三者進(jìn)行居中裁判，憑借一系列嚴(yán)格公正的程序，才能使司法救濟(jì)的有效性得以充分實(shí)現(xiàn)。雖然我國目前的《中華人民共和國行政訴訟法》（1990年10月1日起施行，以下簡稱《行政訴訟法》）中對(duì)抽象行政行為、終局性行政行為進(jìn)行了司法審查的除外[5]，但相信在我國依法治國的進(jìn)程中，會(huì)有越來越多的行政行為被納入司法救濟(jì)的范圍。

二、行政合同訴訟的可行性

《行政訴訟法》施行以前，由于沒有開展行政審判的工作，包括行政合同在內(nèi)的行政案件一般由經(jīng)濟(jì)庭或民事庭審理。在《行政訴訟法》施行后，各地法院的行政審判庭逐漸得到設(shè)立與完善。但在該法第11條規(guī)定的受案范圍中，并沒有規(guī)定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。[6]1991年最高人民法院通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》又將具體行政行為界定為行政機(jī)關(guān)依職權(quán)做出的單方行政行為，這必然不包括以雙方合意為基礎(chǔ)的行政合同行為，因此，行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過訴訟途徑尋求救濟(jì)的障礙。隨著行政合同糾紛數(shù)量的增多及對(duì)行政合同性質(zhì)的深入認(rèn)識(shí)，行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現(xiàn)。

（一）法律上的障礙解除

如前所述，雖然我國《行政訴訟法》第11條的受案范圍中并沒有包括行政合同糾紛，但從另一個(gè)角度考慮，行政合同行為亦不在《行政訴訟法》第12條的排除范圍之內(nèi)，因?yàn)槠洳粚儆诘?2條明確規(guī)定的不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第2款[7]再一次重申了六類不可訴的行政行為，行政合同都不包括在其中，這至少說明我國法律并沒有將行政合同明確規(guī)定為不可訴的行政行為。

而且《解釋》的相關(guān)規(guī)定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊，破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出，最高人民法院不再延續(xù)對(duì)具體行政行為作單方行政行為的定義，這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙，這是行政合同行為可以作為具體行政行為，從而進(jìn)入行政訴訟受案范圍的邏輯突破口。2004年1月14日，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，確認(rèn)了27種具體行政行為，其中包括“行政合同”，并在例示中說明：不作為案件的案由可以寫成“訴××（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”樣式。由此可以看出，行政合同的行政性與可訴性越來越被我國法律所認(rèn)可。

（二）實(shí)踐中的不斷探索

雖然我國法律并未對(duì)行政合同的獨(dú)立地位予以確認(rèn)，但司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同、計(jì)劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，解釋中規(guī)定涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛的案件要按照民事合同模式來處理。但是，在實(shí)務(wù)中，基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規(guī)定，許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。[8]

所以，無論是從法律的隱含推理、認(rèn)可傾向，還是從行政合同訴訟的實(shí)踐來看，行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進(jìn)入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同訴訟的相關(guān)制度完善

（一）司法救濟(jì)與行政內(nèi)部救濟(jì)相結(jié)合

司法救濟(jì)作為最終的糾紛解決方式，雖然有公正、徹底的優(yōu)勢(shì)，但也具有被動(dòng)性、低效性的缺陷?！皬奈鞣絿业姆赡Ｊ娇?，對(duì)行政合同糾紛的解決，除了司法救濟(jì)外，還表現(xiàn)為通過協(xié)商、仲裁或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決等行政內(nèi)救濟(jì)方式?！盵9]而且我國以往的解決行政合同糾紛的實(shí)踐中，也積累了許多行政內(nèi)部救濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)，行政內(nèi)部救濟(jì)的專業(yè)性、高效性也能夠適當(dāng)彌補(bǔ)司法救濟(jì)的被動(dòng)性、低效性，使違法程度不同、復(fù)雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以，在堅(jiān)持司法救濟(jì)最終原則的基礎(chǔ)上，肯定與延續(xù)協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議等行政內(nèi)部救濟(jì)方式，才能公正、徹底地解決行政合同糾紛，充分保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)行政管理或符合公共利益的目標(biāo)。

（二）行政法規(guī)范與民法規(guī)范相結(jié)合

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同發(fā)生爭議時(shí)，出現(xiàn)應(yīng)該運(yùn)用何種救濟(jì)程序來實(shí)施救濟(jì)的這么一個(gè)難題。實(shí)踐中，單純適用行政或民事的救濟(jì)程序，都無法徹底解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題，只有在運(yùn)用行政法規(guī)范解決行政合同糾紛的基礎(chǔ)上，輔之以民法規(guī)范，才能較好地處理行政合同糾紛。首先，既然行政性是行政合同的本質(zhì)屬性，那么在行政合同糾紛中首先運(yùn)用行政法規(guī)范來解決是符合其本質(zhì)屬性的，也能夠針對(duì)行政合同的特點(diǎn)起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也體現(xiàn)了契約自由的原則，仍然適用民事合同的一些規(guī)則，且2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中也指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。

（三）行政訴訟制度的適當(dāng)調(diào)整

行政合同本質(zhì)上屬于行政糾紛，應(yīng)當(dāng)尋求行政訴訟救濟(jì)，但是行政訴訟規(guī)則必須針對(duì)行政合同糾紛特點(diǎn)作適當(dāng)調(diào)整。

1.賦予行政機(jī)關(guān)在行政合同訴訟中的訴權(quán)

行政機(jī)關(guān)在合同中具有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，而《行政訴訟法》沒有規(guī)定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對(duì)人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對(duì)一方提起行政訴訟。在這種框架中，行政機(jī)關(guān)只能作為被告應(yīng)訴。而在行政合同中，對(duì)于雙方能夠平等協(xié)商的部分而言，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人處于平等的地位，行政機(jī)關(guān)的利益也有可能受到侵害，這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，改變目前我國行政訴訟的單向性，賦予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的訴權(quán)，使其也能平等地通過訴訟程序?qū)で缶葷?jì)。

2.吸收調(diào)解結(jié)案

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解” 。因?yàn)榕c民事訴訟中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)皆雙方自由意志設(shè)定不同，行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力義務(wù)是由法律明確規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)本身不具備處分權(quán)，行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄或相互免除義務(wù)，否則會(huì)侵害國家或公共利益。但在現(xiàn)代國家，隨著行政職能的變化和行政權(quán)的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)享有越來越多的自由裁量權(quán)，在強(qiáng)調(diào)依法行政的同時(shí)，也要防止機(jī)械的依法行政。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下與民協(xié)商、與民合作、與民合意，是現(xiàn)代民主行政理念的體現(xiàn)。對(duì)原有行政行為突破最大的莫過于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內(nèi)容上來看，合同既包括法律上的強(qiáng)行性規(guī)定，如關(guān)于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限、相對(duì)人的義務(wù)等，這部分內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)履行行政管理目標(biāo)的職責(zé)所在，是不容行政機(jī)關(guān)或相對(duì)人任意處分的，所以這部分內(nèi)容不能進(jìn)行調(diào)解。但合同還包括非法律強(qiáng)行性規(guī)定的內(nèi)容，如合同履行的期限、履行方式、對(duì)價(jià)、違約規(guī)定等，雙方當(dāng)事人是可以在不侵害國家或公共利益的情況下自由協(xié)商、自由約定的，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的地位和其他民事合同的當(dāng)事人無異，所以對(duì)這部分內(nèi)容，應(yīng)該賦予行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，相對(duì)的在爭議發(fā)生時(shí)，也可以采用調(diào)解的方式結(jié)案，以促進(jìn)糾紛的解決，提高辦案效率。

結(jié)語

行政合同行為相對(duì)于單方行政行為，更能發(fā)揮行政相對(duì)方的積極性和創(chuàng)造性，隨著我國政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種重要而新型的現(xiàn)代行政管理方式，必然會(huì)得到更廣泛的運(yùn)用。應(yīng)該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規(guī)定，并將行政合同的司法救濟(jì)制度予以完善，使大量的不穩(wěn)定的行政合同糾紛得以解決，使行政合同走上更加規(guī)范的道路。

注釋：

[1]陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。

[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第635頁。

[3]余凌云：《行政契約論》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第232頁以下。

[4]孟昭武：《行政倫理建設(shè)的實(shí)質(zhì)是權(quán)力倫理建設(shè)》，《求索》2002年第6期。

[5]《行政訴訟法》第12條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

[6]《行政訴訟法》第11條：人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的；（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。

[7]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款：公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：⑴《行政訴訟法》第12條規(guī)定的行為；⑵公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實(shí)施的行為；⑶調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為；⑷不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；⑸駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；⑹對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

[8]于立深：《通過實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期。

篇(4)

摘要：現(xiàn)代行政不再僅僅是行政主體單方意志性的表現(xiàn)，而是行政程序各方主體綜合意志的表現(xiàn)。就強(qiáng)制性行政行為而言，表達(dá)和聽取意見的權(quán)利義務(wù)規(guī)定性、表達(dá)和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序?qū)π姓袨樾ЯΦ臎Q定性意義等因素，決定了強(qiáng)制性行政也必然反映參與行政程序的各方主體的綜合意志。而非強(qiáng)制性行政行為的形成過程，更充分表明了相對(duì)人意志構(gòu)成其成立的充分或必要條件。實(shí)際上，行政行為包含和反映當(dāng)事人的意見，既是現(xiàn)代公共行政觀念的彰顯，也是現(xiàn)代行政程序法治的必然結(jié)果。

關(guān)鍵詞：行政行為；綜合意志性；強(qiáng)制性行政行為；非強(qiáng)制性行政行為

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-862X（2011）06-0114-007

關(guān)于行政行為單方意志性的論斷，似乎已然成為我國行政法學(xué)界通說。但這一理論認(rèn)識(shí)具有自相矛盾性，在邏輯上不能自圓其說。同時(shí)，現(xiàn)代行政法治強(qiáng)調(diào)的行政相對(duì)人的主體性也對(duì)行政行為的單方意志性提出了挑戰(zhàn)。實(shí)際上，行政程序法治化賦予了行政過程交互性，瓦解了單方行政的格局，使得行政行為不可能僅僅表現(xiàn)行政主體的單方意志，而是表現(xiàn)為參與行政程序的各方主體的綜合意志。

一、行政行為單方意志性論斷的矛盾

窘境及其瓦解

在我國行政法學(xué)界，關(guān)于行政行為單方意志性的認(rèn)識(shí)，似乎已然成為通說。這種認(rèn)識(shí)，是從兩個(gè)角度分別表述的。一是直接把單方性概括為行政行為的特征?！靶姓黧w實(shí)施行政行為，只要是在行政組織法或法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，即可自行決定和直接實(shí)施”。[1］110行政行為是對(duì)公共利益的集合、維護(hù)和分配，“只能是代表公共利益的行政主體的一種單方面意思表示?！盵2］178二是從單方行為與雙方行為、多方行為相對(duì)應(yīng)的分類意義上使用單方行政行為的概念。一般認(rèn)為，依據(jù)行政行為參與意思人的多少，可將行政行為區(qū)分為單方行為、雙方行為和多方行為?！皢畏叫姓袨椋孕姓袨樾Яτ尚姓黧w單方意志決定為特征；……雙方行政行為，它以行政行為的效力取決于行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人意見一致為特征?！盵3］226但是，另一方面，這些論著又頗為矛盾的承認(rèn)現(xiàn)代行政法越來越多地保障和追求行政相對(duì)方的參與，行政過程應(yīng)當(dāng)越來越多地吸收和表現(xiàn)相對(duì)方的意志。比如，有學(xué)者針對(duì)行政行為的單方意志性特征提出了應(yīng)特別注意，“現(xiàn)代行政法上，越來越強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)方的參與性，也就是其意志應(yīng)當(dāng)一定程度地反映到行政行為中去?！盵1］110-111“隨著行政民主化的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)的行政相對(duì)人已能廣泛地參與行政程序或行政行為的實(shí)施，即參與意思表示，但這仍然取決于行政主體的接收和采納?！盵2］178

仔細(xì)體味，我國行政法學(xué)界在行政行為單方性的認(rèn)識(shí)上確是自相矛盾的。其一，既承認(rèn)行政法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保障行政相對(duì)人的行政法律關(guān)系主體地位，卻又否認(rèn)作為行政過程之結(jié)果的行政行為表現(xiàn)相對(duì)人意志的可能性，否認(rèn)行政相對(duì)人對(duì)行政決定的影響性。其二，既承認(rèn)“行政行為的作出過程必須充分合理地考量當(dāng)事人的參與，要求聽取當(dāng)事人一方的意見”，又堅(jiān)稱單方意志性作為“行政行為的基本特征，它并未動(dòng)搖”。[1］110-111其三，既明確“現(xiàn)代行政法理論引入了合作、服務(wù)、協(xié)商等具有平等色彩的法律精神”，又無奈地承認(rèn)這種精神“并沒有完全改變行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間不平等的法律基礎(chǔ)”，行政行為仍具有單方性特征。[4］132-133這種關(guān)于行政行為意志屬性的理論窘境，展現(xiàn)了“單方意志性”論者對(duì)于行政法治應(yīng)然趨向和實(shí)然狀況的混同，也表現(xiàn)了現(xiàn)代行政法學(xué)理論對(duì)傳統(tǒng)觀念消極繼受的思維定勢(shì)。

但是，現(xiàn)代行政法治的發(fā)展開始逐漸瓦解“單方意志論”的固有觀念，也要求行政法學(xué)的理論體系盡快更新發(fā)展。一方面，行政相對(duì)人概念的提出和對(duì)其法律地位的全面認(rèn)識(shí)，直接挑戰(zhàn)了“行政行為是行政主體單方意志”的偏執(zhí)觀念。行政相對(duì)人概念，充分反映了個(gè)人、組織與行政主體的對(duì)應(yīng)主體地位；行政相對(duì)人理論，根本性地賦予了行政法律關(guān)系以實(shí)質(zhì)性的意義。如果沒有對(duì)應(yīng)主體的存在及其主體性的實(shí)現(xiàn)，行政主體作為法律關(guān)系主體的地位就是虛置的，沒有意義的。行政相對(duì)人制度，使得行政過程具有了法律規(guī)制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的運(yùn)行具有了主體間性的支撐。另一方面，行政程序法制對(duì)行政過程交互性的確認(rèn)和保障，也使得行政行為過程的主體間交互作用、博弈互動(dòng)的屬性明白地展現(xiàn)出來，從制度層面上拋棄了“行政行為單方意志性”的論斷。私人主體的參與，使得行政過程具有了交互性。這種交互性或許可以用伽達(dá)默爾的所謂的“主體間性”和“視界融合”來解釋，接受者、闡釋者的規(guī)定性不是在其主體性中得到確認(rèn)，而是在其主體間交互性中得到界定。探尋行政過程交互性的邏輯正當(dāng)性，也可以從行政裁量權(quán)存在的必然性、行政參與權(quán)的合法性和法律關(guān)系主體的自由性等角度著手。行政過程交互性的實(shí)現(xiàn)最主要依賴于行政法上權(quán)利義務(wù)的分配制度、行政程序的參與原則和參與制度的確立。

二、本文語境下行政行為的涵義

要理解行政行為的意志屬性，必須先明確行政行為的內(nèi)涵。在我國行政法學(xué)界，關(guān)于行政行為內(nèi)涵、外延和分類的爭論一直都沒有停止過，而在討論《行政訴訟法》修改的過程中，基于可訴行為范圍的爭論也一度促使有關(guān)行政行為內(nèi)涵的爭論甚囂塵上。在這種爭論過程中，基于對(duì)行政行為外延范圍的不同認(rèn)識(shí)，行政行為的涵義就有了“狹義型”和“廣義型”，[5］40-44“最廣義”、“廣義”“中義”和“狹義”，[6］278-281“最廣義說”、“廣義說”、“狹義說”、“最狹義說”、“折中說”[7］301-302等多種不同的理論歸納。

“狹義型”行政行為概念，借鑒德、日等國的行政法學(xué)說及立法成果，以“行政行為”取代“具體行政行為”或“行政處理行為”，使行政行為與行政立法、行政合同、事實(shí)行為等處于同一位階?！靶姓袨?，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)而依法行使國家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或者事實(shí)，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接行政法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為”。[6］281

“廣義型”行政行為概念對(duì)行政行為做一種寬泛意義上的解釋，把行政行為理解為“行政權(quán)作用”，而不拘泥于法律效果要素。這種認(rèn)識(shí)與我國早期行政法學(xué)者關(guān)于行政行為的認(rèn)識(shí)是契合的，王名揚(yáng)教授在我國第一部行政法學(xué)教材中就采用了此種方法認(rèn)識(shí)行政行為，“行政行為，是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱，”可以區(qū)分為“事實(shí)的行為和法律的行為”，“抽象的行為和具體的行為”等。[9］36-46當(dāng)前，開始有諸多學(xué)者主張“恢復(fù)王名揚(yáng)先生的行政行為體系”，[9］36-46“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為?！盵10］514

當(dāng)然，關(guān)于行政行為內(nèi)涵和外延的理論爭論，都是基于認(rèn)識(shí)和使用行政行為的不同目的和標(biāo)準(zhǔn)而形成的。雖然，如何界定行政行為的內(nèi)涵和外延不是本文的主旨，但毫無疑問，如果能夠明確廣義型的行政行為的綜合意志性，對(duì)于狹義行政行為意志屬性的認(rèn)識(shí)也就迎刃而解。因而，本書借鑒“廣義型”行政行為概念，把行政行為理解為“所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為”，“是國家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織或個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為。”[10］514-515

在“廣義型”行政行為概念之下，“柔性行政方式和剛性行政方式受到同等重視――都是行政行為，都受到行政法的規(guī)范，只不過受行政法規(guī)范的方式和程度不同罷了”。[5］40-44同時(shí)，廣義型行政行為概念恰好契合了公共行政的發(fā)展趨勢(shì)。目前，服務(wù)型行政已經(jīng)取代管理型行政逐漸取得優(yōu)勢(shì)地位，具有“協(xié)商――合作”精神的行政指導(dǎo)和行政合同等柔性行政方式更加有利于服務(wù)行政精神的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，行政行為就可以區(qū)分為強(qiáng)制性行政行為和非強(qiáng)制性行政行為。[10］531這種分類，突出了非強(qiáng)制性行政行為的獨(dú)立地位，對(duì)于豐富和發(fā)展行政行為理論以及指導(dǎo)行政行政法治實(shí)踐都具有重要意義。

這種分類方法與本文的寫作目的也是契合的，本文是在對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)于行政行為“單方意志性”論斷反思的基礎(chǔ)上，論證現(xiàn)代行政法治下行政行為的意志屬性。因而，借鑒這種基于對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)于“行政行為就是強(qiáng)制性行政行為”觀點(diǎn)揚(yáng)棄之下所形成的新的分類方法，形成本文分析行政行為“綜合意志性”的行文框架，更有利于論證的推進(jìn)和完成。

三、強(qiáng)制性行政行為的綜合意志性

強(qiáng)制性行政行為主要是指行政處罰、行政征收、行政許可等傳統(tǒng)意義上的行政法律行為。這些行為因其法律后果的直接性、明確性和強(qiáng)制性，已經(jīng)成為行政法規(guī)制的核心范疇?，F(xiàn)代行政程序法已經(jīng)針對(duì)強(qiáng)制性行政行為設(shè)立了聽證、陳述申辯、說明理由等程序制度，以保障當(dāng)事人在行政過程中的參與主體地位，同時(shí)也能夠監(jiān)督和制約行政主體強(qiáng)制當(dāng)事人服從壓制行政。這類保障當(dāng)事人表達(dá)意見、要求行政主體聽取當(dāng)事人意見的程序，已經(jīng)逐漸地改變了強(qiáng)制性行政行為的“單方意志性”，使得最終形成的行政決定綜合反映了行政主體、相對(duì)人、相關(guān)人等參與行政程序的多方主體的意志。

首先，在所有可能影響當(dāng)事人權(quán)益的強(qiáng)制性行政行為中，聽取當(dāng)事人的意見都構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，當(dāng)事人表達(dá)自己的意見和建議都是一項(xiàng)法定權(quán)利，除非這種聽取意見的機(jī)會(huì)“與公益之強(qiáng)制性要求相抵觸”。這一權(quán)利義務(wù)的法理基礎(chǔ)可以追溯至英國自然法中的公平聽證規(guī)則，即任何人都有為自己辯解的機(jī)會(huì)，任何人的抗辯都應(yīng)該被公正的聽取，每個(gè)人都有陳述和被傾聽的權(quán)利。延伸到現(xiàn)代行政程序法，則轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢?dāng)行政程序”原則，其基本要素有四個(gè)方面：受告知權(quán)、聽證權(quán)、公正作為義務(wù)、說明理由義務(wù)。[11］1082-1097

就制度淵源而言，這種陳述和被傾聽的權(quán)利在多國行政程序法典中都有明確的規(guī)定。例如，《美國聯(lián)邦行政程序法》第554條規(guī)定，“機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向所有利害關(guān)系人提供下列機(jī)會(huì)”，“提出并研究各種事實(shí)、論據(jù)、解決方案或調(diào)解建議的機(jī)會(huì)，如果該程序的時(shí)間、性質(zhì)及公眾利益允許?！盵12］77再如，《德國行政程序法》第28條之規(guī)定，“干涉當(dāng)事人之行政處分做成之前，應(yīng)給予當(dāng)事人對(duì)與決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會(huì)?！盵12］130《日本行政程序法》第8條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)為處分時(shí)……如有必要，應(yīng)盡量以舉辦公聽會(huì)或其他適當(dāng)方法給予申請(qǐng)人以外第三人聽取其意見之機(jī)會(huì)”；第13條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)將為不利益之處分時(shí)，”除符合豁免的情形外，應(yīng)對(duì)于不利益處分相對(duì)人，采行“陳述意見之程序”、“賦予辯明之機(jī)會(huì)”。[12］443-444我國《行政處罰法》第32條、42條、《行政許可法》第36條、47條等，也明確作出了行政程序中當(dāng)事人表達(dá)意見和行政機(jī)關(guān)聽取意見的權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。

其次，無論是抽象行為還是具體行為，表達(dá)和聽取意見都是其必要程序。當(dāng)然，由于程序的繁瑣和復(fù)雜程度不同，表達(dá)和聽取意見這一必要程序有時(shí)表現(xiàn)為正式的聽證程序，有時(shí)則表現(xiàn)為陳述、申辯、討論會(huì)、論證會(huì)等非正式程序。

在美國、葡萄牙等國，聽證泛指聽取當(dāng)事人意見，是廣義上的聽證；在日本、韓國和我國，聽證專指聽證會(huì)形式聽取意見，是比較正式的制度，而聽證會(huì)之外聽取當(dāng)事人意見的程序，不同國家有不同的稱謂，日本稱“辨明程序”，韓國稱“公聽會(huì)”“意見聽取”，我國則稱“陳述申辯”程序。例如，我國《行政處罰法》和《行政許可法》等都規(guī)定了一定情形下的聽證程序和所有行為均適用的陳述、申辯程序；我國《規(guī)章制定程序》和《行政法規(guī)制定程序》則規(guī)定了行政立法起草、審查過程中“采取書面征求意見、座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”聽取意見的程序。

當(dāng)然，基于提高行政效能和維護(hù)公共利益的考量，許多國家和地區(qū)的行政程序法也規(guī)定了表達(dá)和聽取意見程序的例外。但學(xué)說認(rèn)為，這種但書條款應(yīng)從嚴(yán)解釋?！绊毱渌捎休^本法嚴(yán)格之程序規(guī)定，始得排除本法程序規(guī)定之適用”；“其他法律之程序規(guī)定是否較本法嚴(yán)格，應(yīng)從嚴(yán)個(gè)別認(rèn)定”；“本法‘正當(dāng)程序’規(guī)定對(duì)于應(yīng)適用本法之主體，所為應(yīng)適用本法之行政行為，具有補(bǔ)充效力?！盵11］944、1032

最后，聽取意見這一必要程序不僅具有程序意義，而且還會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的實(shí)體后果，決定著行政行為的生效與否。聽證權(quán)“程序違反”主要有三種情形：一為預(yù)告程序之瑕疵；二為未舉行聽證；三為進(jìn)行程序之瑕疵。對(duì)于預(yù)告程序之瑕疵，除已經(jīng)及時(shí)補(bǔ)正著外，應(yīng)認(rèn)定為“不能補(bǔ)正之程序瑕疵”，構(gòu)成終局決定得撤銷的原因。對(duì)于未舉行聽證的，應(yīng)由機(jī)關(guān)舉證“縱使曾為聽證，仍將維持原處分結(jié)果”；如果屬于應(yīng)當(dāng)“依聽證記錄作成處分的”而為舉行聽證的，應(yīng)認(rèn)為屬于“重大明顯瑕疵”而無效。至于聽證進(jìn)行程序之瑕疵，當(dāng)事人得“即時(shí)聲明異議”，否則當(dāng)事人即“失權(quán)”；如果當(dāng)事人即時(shí)聲明異議后，對(duì)聽證主持人的處理仍有異議，則再如聽證記錄，于對(duì)實(shí)體決定聲明不服時(shí)再一并提出。[11］1111-1114

我國《行政處罰法》第41條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！?/p>

綜上三點(diǎn)，表達(dá)和聽取意見的權(quán)利義務(wù)規(guī)定性、表達(dá)和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序?qū)π姓袨樾ЯΦ臎Q定性意義，可以看出，行政主體所作出的最終行政行為決定，形式上似乎表現(xiàn)為行政主體的單方意志，但實(shí)質(zhì)上則是行政主體和當(dāng)事人共同意志的表現(xiàn)。因?yàn)?，無論行政決定的內(nèi)容如何，行政主體必須聽取并且考量當(dāng)事人所表達(dá)的意見。也就是說，無論行政主體是否全部或部分認(rèn)可當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人的意見都必然對(duì)行政決定的形成產(chǎn)生影響。這種影響的發(fā)生，并不取決于行政主體的意志，而是淵源于法律規(guī)定的聽證和辨明程序。從這個(gè)意義上而言，該類行政行為的決定，當(dāng)然就是行政主體和當(dāng)事人共同意志的表現(xiàn)，而不是行政主體單方面意志的表現(xiàn)。

四、非強(qiáng)制性行政行為的綜合意志性

非強(qiáng)制性行政行為概念淵源于德國的“行政私法”、日本的“非權(quán)力行政”等觀念。德國行政法學(xué)認(rèn)為，在給付行政和引導(dǎo)行政領(lǐng)域，只要沒有法律規(guī)定或事實(shí)理由反對(duì)。行政機(jī)關(guān)就可以選擇公法方式或者私法方式活動(dòng)?！霸谝运椒ǚ绞綀?zhí)行直接行政任務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)仍然受特定公法原則和規(guī)則的約束，這就產(chǎn)生了公法和私法的一定混合，即行政私法?！盵13］422“行政機(jī)關(guān)借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本現(xiàn)代行政法學(xué)也認(rèn)為，如果不能關(guān)照到現(xiàn)實(shí)行政中廣泛存在的“裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政調(diào)查等各種行為和制度”，“就不能論及現(xiàn)代的行政現(xiàn)象，從行政現(xiàn)象的法考察的觀點(diǎn)來看也不能不說有許多不足?！盵15］37“權(quán)力行政是國家或公共團(tuán)體對(duì)相對(duì)人使用權(quán)力手段，也就是在法律上站在優(yōu)越地位實(shí)行行政活動(dòng)。非權(quán)力行政是國家或公共團(tuán)體對(duì)相對(duì)人使用非權(quán)力手段，也就是在法律上站在對(duì)等地位施行行政活動(dòng)?！盵16］51

在德、日等國行政法學(xué)對(duì)于此類行政活動(dòng)研究的基礎(chǔ)上，我國學(xué)者發(fā)現(xiàn)此類行為“不被允許由掌握相應(yīng)行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)以外的主體實(shí)施，”“權(quán)力與非權(quán)力并非行政指導(dǎo)等行為區(qū)別于行政強(qiáng)制、行政處罰等種類行為的根本所在”，因而稱之為非強(qiáng)制性行政行為更為合適。[17］29-33非強(qiáng)制性行政行為在行政實(shí)踐中廣泛應(yīng)用，對(duì)于促進(jìn)相對(duì)人的積極參與、推動(dòng)行政民主和降低行政成本具有重要價(jià)值。其在行政法學(xué)研究中不應(yīng)再是“附屬品”，而應(yīng)成為行政法學(xué)研究的“盤中餐”。[18］138非強(qiáng)制性行政行為主要包括現(xiàn)代行政法上新興的行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政信息服務(wù)、行政資助等行政行為?！胺菑?qiáng)制行政行為的理論核心是在一定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政機(jī)關(guān)以行政權(quán)力為背景，以法律、政策或法律原則為指導(dǎo)，弱化傳統(tǒng)的行政行為理論所強(qiáng)調(diào)的強(qiáng)制性，通過指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)等溫和的手段來實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)?！盵19］67-73

從非強(qiáng)制性行政行為的形成過程來看，非強(qiáng)制性行政行為體現(xiàn)了行政主體和相對(duì)人的共同意志。相對(duì)人意志的表達(dá)和吸收，是強(qiáng)制性行政行為成立的充分或必要條件?？梢哉f，不表達(dá)和吸收相對(duì)人的意志，行政合同行為和行政指導(dǎo)行為就不可能成立。

行政相對(duì)人意志的表達(dá)和吸收，是行政合同行為成立的充分條件。行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)、履行行政職權(quán)而與相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商、達(dá)成合意的行政行為。行政合同的形成過程，如同民事合同一樣，也有明顯的要約與承諾環(huán)節(jié)，只不過，一般情況下要約是由行政主體發(fā)出的。行政合同所產(chǎn)生的法律效果，是由行政主體和行政相對(duì)人雙方合意而形成的，是行政主體和相對(duì)人雙方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被認(rèn)為是典型的雙方行政行為，行政相對(duì)人的意志是行政合同法律效果得以發(fā)生的必要條件。

行政相對(duì)人意志的表達(dá)和吸收，是行政指導(dǎo)行為成立的必要條件。行政指導(dǎo)中當(dāng)事人地位的重要性比較行政合同行為更甚，因?yàn)?，?dāng)事人意志對(duì)于行政指導(dǎo)目的的實(shí)現(xiàn)更具有決定性作用。沒有當(dāng)事人意志的表達(dá)和參與，行政目標(biāo)就不可能實(shí)現(xiàn)。行政指導(dǎo)是指“行政機(jī)關(guān)為謀求行政相對(duì)人作出或不作出某種行為以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為?！盵20］46-54行政指導(dǎo)的實(shí)施一般體現(xiàn)為如下過程：行政主體提出建議――行政相對(duì)人接受建議并作出相應(yīng)的行為――行政目標(biāo)達(dá)成和相對(duì)人利益獲得。一方面，在建議和接受環(huán)節(jié)存在著大量的兩造互動(dòng)、雙向溝通作用。行政主體為了使建議方案能夠?yàn)樾姓鄬?duì)人所接受，為了使所承諾的誘導(dǎo)性利益對(duì)相對(duì)人形成接受指導(dǎo)的足夠動(dòng)力，必然要對(duì)相對(duì)人的自身情況和具體需求進(jìn)行調(diào)研和訪問。同樣，相對(duì)人也必然會(huì)通過相應(yīng)的信息反饋、提出建議和意見等方式表達(dá)訴求，從而使得自己的需求更能夠充分反映在行政主體的指導(dǎo)方案中。另一方面，對(duì)于行政指導(dǎo)目的的達(dá)成，相對(duì)人是否接受是決定性的因素。如果行政主體的建議不符合相對(duì)人的實(shí)際情況，或者方案中的誘導(dǎo)性利益對(duì)相對(duì)人不具有足夠的誘惑性，相對(duì)人就可能不接受指導(dǎo)，行政主體的建議也就流產(chǎn)了，也就談不上行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)了。也就是說，行政指導(dǎo)“法律實(shí)效的有無和高低，卻基本上取決于相對(duì)人是否接受、或在多大程度上接受行政指導(dǎo)意見?！盵10］1186

五、行政行為的綜合意志性是現(xiàn)代行政的必然取向

現(xiàn)代公共行政的興起和發(fā)展，已經(jīng)破除了傳統(tǒng)的單方行政觀念，要求行政行為必須考量并體現(xiàn)參與主體的意志。20世紀(jì)80年代以來，許多國家相繼掀起了聲勢(shì)浩大的公共行政改革。雖然，各國改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部門”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我國也進(jìn)行了“黨政分開”、“轉(zhuǎn)變政府職能”等一系列改革活動(dòng)。但是，注重公民參與、建設(shè)公民社會(huì)、實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政和合作行政，是各國行政改革的共同內(nèi)容。“世界上許多國家都在積極重建政府與公民的關(guān)系，擴(kuò)大政府與公民的信息溝通渠道；根據(jù)公民的普遍需求決定政府提供什么服務(wù)以及如何提供服務(wù)；建立顧客導(dǎo)向的公共服務(wù)運(yùn)營機(jī)制；從私營企業(yè)借鑒先進(jìn)管理方法，促進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量和效率提高。顧客導(dǎo)向（customer orientation）已經(jīng)成為公共行政改革最流行的語言?！盵18］76行政過程中的公民參與逐漸成為行政實(shí)踐的普遍要求和客觀趨勢(shì)，公民意志的表達(dá)、被聽取并進(jìn)而影響行政決定也當(dāng)然成為行政行為的重要內(nèi)涵。

各國行政程序法對(duì)行政相對(duì)人、相關(guān)人主體地位的確立和保障，是實(shí)現(xiàn)行政行為綜合意志性的前提。恰如《論語》中所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，許多國家或地區(qū)的行政程序法典均明確規(guī)定了私人參與行政過程的主體地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主體”，分為第一章“行政主體”、第二章“利害關(guān)系人”，從立法體例的形式安排上就明確了私人參與行政程序的主體地位，在第二章的內(nèi)容上更進(jìn)一步明確了利害關(guān)系人的范圍、權(quán)利、義務(wù)、參與方式等。還有奧地利行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的參與”、韓國行政程序法第一章的第三節(jié)“當(dāng)事人等”、澳門行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、臺(tái)灣行政程序法第一章的第三節(jié)“當(dāng)事人”等都以專門的章節(jié)明確規(guī)定了私人主體的范圍、法律地位、參與方式等。即便沒有以專章、專節(jié)規(guī)定私人主體地位的，如美國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭、挪威、瑞典、希臘、日本、法國等國的行政程序法，也通過分散的條款明確了私人在行政程序中的權(quán)利和義務(wù)。

各國行政程序法制的健全和完善，是實(shí)現(xiàn)行政行為綜合意志性的保障。信息公開制度，是保障利害關(guān)系人知情權(quán)、規(guī)范行政主體公開義務(wù)的一項(xiàng)程序制度。各國除了在行政程序法典中明確信息公開的基本原則和基本制度外，還紛紛建立了信息公開的專門立法，如美國的《聯(lián)邦會(huì)議法》、《信息自由法》、《隱私權(quán)法》、《陽光下的政府法》、《電子信息自由法》，芬蘭的《公文公開法》、日本的《資訊公開法》、英國的《政府信息公開法》、保加利亞的《公共信息獲取法》等。說明理由制度要求行政主體對(duì)行政相對(duì)人說明行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)以及行政裁量時(shí)所考慮的政策、公益、形勢(shì)、習(xí)慣等因素，在對(duì)相對(duì)人作出不利影響的決定時(shí)說明理由程序尤為必要。說明理由制度的正當(dāng)性在于，“公民不找出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復(fù)審，這樣他便被剝奪了法律保護(hù)”。[21］1931958年英國的《裁判所與調(diào)查庭法》首次確立了說明理由制度，法國1979年制定了關(guān)于說明理由制度的專門法律即《說明行政主體理由及改善行政主體與公眾關(guān)系法》，美國、德國、日本等國的《行政程序法》也都有明確規(guī)定。行政聽證制度要求“任何參與裁判爭端或裁判某人行為的個(gè)人或機(jī)構(gòu)，都不應(yīng)該只聽取人一方的說明，而且要聽取另一方的陳述；在未聽取另一方陳述的情況下，不得對(duì)其施行懲罰”。[22］69聽證程序的制度化發(fā)展過程，可以追溯至英國1215年《自由大》的規(guī)定，之后美國《聯(lián)邦憲法》第5、14條修正案和《聯(lián)邦行政程序法》更是將聽證制度發(fā)揚(yáng)光大，大陸法系國家雖然沒有英美法系自然正義的法律傳統(tǒng)，但隨著行政程序制度的健全和法典化，關(guān)于聽證制度的規(guī)定卻也相當(dāng)普遍，比如德國行政程序法第26條、西班牙行政程序法第91條、日本行政程序法第13條、我國臺(tái)灣地區(qū)行政程序法第57至66條等都確立了行政聽證制度。

可見，行政行為應(yīng)當(dāng)包含和反映當(dāng)事人的意見，既是現(xiàn)代公共行政觀念的彰顯，也是現(xiàn)代行政程序法治的必然結(jié)果。當(dāng)然，由于行政過程中行政權(quán)力和行政目標(biāo)的主導(dǎo)性，以及行政方式的多樣化，決定了行政行為不可能都表現(xiàn)為合同性的主體意思表示一致，而只能體現(xiàn)為各方參與主體的綜合意志。

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篇(5)

關(guān)鍵詞：行政合同；司法審查；原則；路徑

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-2738（2012）04-0142-01

一、行政合同的概念與特征

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定行政管理的目標(biāo)，而與公民法人或者其他組織經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[1]其具有如下特征：1.行政合同法律關(guān)系主體中必有一方是行政主體。2.行政主體簽訂行政合同的目的地是為了運(yùn)用國家行政職能，實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。3.在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中，行政機(jī)關(guān)都享有行政優(yōu)益權(quán)，即在行政合同簽訂之前，行政機(jī)關(guān)具有選擇行政相對(duì)方的裁量權(quán)；合同履行過程中，行政主體擁有監(jiān)督指揮權(quán)、單方變更、解除合同權(quán)；對(duì)不履行和不適當(dāng)履行行政合同義務(wù)的對(duì)方當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)單方行使的制裁權(quán)。4.行政合同主體之間的意思表示一致。

二、法院對(duì)行政合同進(jìn)行審查的基本原則

從縱向結(jié)構(gòu)上看，針對(duì)因行政合同引起的不同性質(zhì)的爭議，應(yīng)該適用以下兩種不同的原則進(jìn)行審查和判斷：

1.在鑒別行政合同是否成立、生效的問題上，應(yīng)當(dāng)適用合法性原則和合理性原則。合同的成立是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)，[2]民事合同成立的規(guī)則同樣適用于行政合同。經(jīng)過法律的合法性評(píng)價(jià)后，依法成立的合同才能生效。具體要求：行為人具有相應(yīng)的行為能力、行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)簽訂行政合同、行政相對(duì)人具備相應(yīng)的行為能力以及合同內(nèi)容符合法律規(guī)定等。然而，行政主體可能會(huì)因?yàn)樽陨砝嬉孕姓贤男问匠鲑u公權(quán)力或者欺壓相對(duì)人，這是行政主體行使自由裁量權(quán)可能帶來的結(jié)果，所以對(duì)行政主體這方面權(quán)力的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格的司法審查。審查的原則就為合理性原則，主要適用于審查下面兩個(gè)方面的內(nèi)容：首先，行政主體簽訂行政合同是否為實(shí)現(xiàn)行政目的所必須的手段，符合比例原則。其次，契約當(dāng)事人在訂立契約時(shí)是否處于正當(dāng)性考慮，所作的意思表示符合一般常理。[3]

2.在行政合同的履行過程中要分別對(duì)行政相對(duì)人履行合同的行為與行政機(jī)關(guān)履行合同的行為進(jìn)行判斷：（1）對(duì)于行政相對(duì)人的履約行為，應(yīng)當(dāng)適用私法上的違約原則進(jìn)行判斷。因?yàn)槠渥鞒龅氖撬椒ㄒ饬x上的行為，與行政權(quán)力的行使無關(guān)。通常對(duì)行政相對(duì)人違約后果的規(guī)定一般會(huì)體現(xiàn)在行政合同過程之中，或者即使沒有規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也可以行使行政優(yōu)益權(quán)來實(shí)現(xiàn)制裁行政相對(duì)人、補(bǔ)償自己的損失的目的。（2）關(guān)于行政主體的履約行為，則要綜合適用合法性原則、合理性原則與違約原則。當(dāng)行政主體行使法定優(yōu)益權(quán)之時(shí)，應(yīng)采用合法性審查的原則。行政主體依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)作出的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的方式、順序、步驟和程序，并且符合法律規(guī)定的形式。這與對(duì)單方行政行為的要求具有一致性，因?yàn)檫@種權(quán)力是由行政主體未與行政相對(duì)方協(xié)商而單方面行使的，對(duì)行政相對(duì)方權(quán)益的影響很大。另外，行政合同本身就含有很大的自由裁量成分，無論是行政合同的簽訂還是行政合同的履行過程都要求行政機(jī)關(guān)作出的決定符合理性，且出于正當(dāng)性考慮，與平等、比例原則相一致。否則，該行為可能面臨被宣告無效的危險(xiǎn)。最后，合同必須得到遵守是民法的法諺，作為民事合同的一般規(guī)則，同樣適用于行政合同。約定的義務(wù)也可能透過誠實(shí)信用等行政法上的基本原則上升為法定義務(wù)。[4]除了傳統(tǒng)私法上規(guī)定的不可抗力、意外事件、約定事由以及對(duì)方當(dāng)事人的過錯(cuò)等原因可以免除合同履行義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)發(fā)生情勢(shì)上的重大變更、公共利益改變以及合同目的不能實(shí)現(xiàn)等情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)有不履行合同約定的權(quán)利。但是，在后一種情況下應(yīng)當(dāng)給予無過錯(cuò)的行政相對(duì)人以補(bǔ)償，以平衡雙方的利益。

總之，在行政合同履行過程中，除了對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)予以合法性審查和合理性審查之外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的其他履約行為實(shí)行合約性審查。

三、法院對(duì)行政合同審查的基本路徑

行政合同畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動(dòng)形式，含有一定的公法因素，但由于行政相對(duì)人的參與使得行政合同又摻雜了私法因素。因此行政合同中就存在一種比較微妙的關(guān)系，即公共利益和個(gè)人利益之間的博弈。社會(huì)本位的思想決定了公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益得到實(shí)現(xiàn)和保障，為此在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中賦予了行政機(jī)關(guān)以行政優(yōu)益權(quán)。然而這樣行政合同的雙方當(dāng)事人就處于一種事實(shí)上的不平等地位，行政相對(duì)人必定會(huì)在博弈中因?yàn)樵V訟資源的相對(duì)缺失而落敗。[5]傳統(tǒng)的司法救濟(jì)無法使行政相對(duì)人的合法權(quán)益獲得有效保障，因此一種區(qū)別于民事訴訟的特殊救濟(jì)途徑就被提出。

但是，行政合同法律關(guān)系中很少存在純粹的行政法律關(guān)系，大多數(shù)情況下，其是以行政權(quán)力和民事權(quán)利、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交織在一起的樣態(tài)表現(xiàn)出來的；況且行政主體在作為民事法律關(guān)系的機(jī)關(guān)法人當(dāng)事人時(shí)，也有自身的民事權(quán)益，此時(shí)適用行政訴訟中舉證責(zé)任的規(guī)定會(huì)加重行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，不利于對(duì)于行政主體民事權(quán)益的保護(hù)，這就給行政訴訟法在行政合同方面的適用帶來了理論和實(shí)踐上的難題。事實(shí)上，行政合同之中包含了兩個(gè)變量因素，正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱悖敲丛摵贤袨榫褪羌兇獾男姓袨?，即為傳統(tǒng)的單方性、強(qiáng)制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱?，那么該契約就是純粹的民事契約，[6]行政優(yōu)益權(quán)就不復(fù)又存在。這兩種情況下所訂立的合同因?yàn)椴环闲姓贤幕咎卣?，因此不能被稱為行政合同。

行政合同實(shí)質(zhì)上是“權(quán)力”與“合意”相互影響并達(dá)成妥協(xié)的一種彼此都不可或缺的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生了行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系混合的特殊情形。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求來判斷究竟應(yīng)該適用何種訴訟類型。如果行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體違法行使公權(quán)力侵犯了其合法權(quán)益，向法院提訟，法院經(jīng)過依法審查若認(rèn)為確實(shí)存在行政主體違法行使權(quán)力，侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由人民法院行政庭適用行政法律規(guī)范來解決糾紛，如行政相對(duì)人針對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行使行政優(yōu)益權(quán)提起的訴訟；如果一方當(dāng)事人認(rèn)為另一方當(dāng)事人私法上的行為侵犯了自己的合法權(quán)益，法院經(jīng)過依法審查若認(rèn)為確實(shí)是民事糾紛，則由法院的民事庭適用民事法律規(guī)范來處理爭議。對(duì)于行政相對(duì)人既認(rèn)為行政主體違法行使行政權(quán)力侵害自己合法權(quán)益，又認(rèn)為其違反合同約定侵犯了自己合法權(quán)益的情況，應(yīng)當(dāng)由人民法院的行政庭在適用行政法裁斷行政糾紛的同時(shí)，附帶著適用民事法律裁決民事爭端。這樣才能一方面監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威，保護(hù)國家和社會(huì)的利益；一方面充分保障行政相對(duì)人合法權(quán)益，使其免受行政權(quán)力行使的不當(dāng)侵害。同時(shí)還能夠提高訴訟效率，節(jié)省司法資源。

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篇(6)

【關(guān)鍵詞】合同法；行政機(jī)構(gòu)；適用

《合同法》是我國民事法律體系當(dāng)中的一項(xiàng)重要法律，國家的基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序需要它來發(fā)揮作用，它涉及到國家的各個(gè)機(jī)構(gòu)以及人們?cè)谏a(chǎn)生活中的每個(gè)角落，是人們的日常生活和國家機(jī)關(guān)中聯(lián)系最為密切的法律之一。

一、合同法的概念和適用范圍

（一）合同法的概念

我國合同法是能夠調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，主要把規(guī)范合同的訂立、合同的法律效率的發(fā)揮、履行、變更、終止等責(zé)任與各類合同進(jìn)行規(guī)范，合同法不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而是我國民法當(dāng)中的重要組成部分。

合同指的是平等主體之間的關(guān)于建立、變更、終止民事法律關(guān)系的一種協(xié)議。是債權(quán)產(chǎn)生的重要依據(jù)，又叫債權(quán)合同。有時(shí)合同也可以指一定的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，即契約。合同法的基本原則是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想，作為區(qū)別其他法律的標(biāo)志，在訂立和履行合同應(yīng)遵循平等自愿、誠實(shí)信用、遵守法律、不得損害社會(huì)公共利益、合同具有法律約束力的原則。

作為反映交易的法律形式，合同并不是適用于各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律形式，而是平等反映交易主體之間的勞動(dòng)交換的法律形式。平常所說的交易是在平等自愿的原則下發(fā)生的商品和勞務(wù)的交換，在這些交換中所產(chǎn)生的交易關(guān)系就構(gòu)成了合同法的調(diào)整對(duì)象，在市場(chǎng)交易當(dāng)中，會(huì)產(chǎn)生各種各樣的交易關(guān)系，比如在公民之間、公民法人之間、法人之間，這些關(guān)系產(chǎn)生的客體可以是生產(chǎn)資料，也可以是生活資料，無論是國家的財(cái)產(chǎn)，集體的財(cái)產(chǎn)，還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，都是平等主體之間的交易關(guān)系，都可以由合同法進(jìn)行調(diào)整，并要遵循合同法的基本原則。由此可見，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，合同法是一項(xiàng)基本法律規(guī)則。

（二）合同法的適用范圍

合同法的適用范圍相對(duì)原來的合同法有了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法以及技術(shù)合同法的適用范圍各不相同，都有自己的側(cè)重點(diǎn)。

經(jīng)濟(jì)合同法使用范圍是在平等原則下的民事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶以及農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，在各自的經(jīng)濟(jì)目的的目的下明確相互義務(wù)的關(guān)系而確立的合同。涉外經(jīng)濟(jì)合同法適用的范圍是中國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織同國外的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，不包括我國公民同外國企業(yè)和其他組織之間簽訂的合同。技術(shù)合同法適用范圍是在法人之間、公民之間以及公民同法人之間簽訂的技術(shù)合同，不包括涉外技術(shù)合同，而當(dāng)前統(tǒng)一的合同法的適用范圍的擴(kuò)大了，合同主體和合同種類也在擴(kuò)大，不僅是經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同，所有當(dāng)事人設(shè)立、變更以及終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議都包括在內(nèi)。

二、合同法的規(guī)范類型及其適用

（一）任意性的規(guī)范類型

當(dāng)事人以合同自由原則為核心可以自由決定合同的內(nèi)容。這意味著交易中采用合同形式進(jìn)行，當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利和義務(wù)的自由安排進(jìn)行平等的協(xié)商，最終做出自主的決定。因此合同法上凡是與當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)是具有任意性規(guī)范的，這類合同法律規(guī)范，體現(xiàn)在由當(dāng)事人的自主約定和交易，可以排除其適用。在合同法上可以發(fā)現(xiàn)少量的任意性規(guī)范的明顯標(biāo)志。這種任意性實(shí)際上是當(dāng)事人之間的自己的利益，與國家利益和社會(huì)集體利益是不相關(guān)的。

（二）倡導(dǎo)性規(guī)范類型

在合同法上，與合同自由原則相關(guān)的并且只涉及到當(dāng)事人自身利益的，稱其為倡導(dǎo)性規(guī)范，盡管與任意性規(guī)范有部分相似，在一定程度上卻有所不同。倡導(dǎo)性規(guī)范是對(duì)交易關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人的自身利益沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的一種規(guī)范，它與任意性規(guī)范最大的區(qū)別就是任意性規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，但是合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范只是一般行為規(guī)范，只是提倡和誘導(dǎo)交易關(guān)系的當(dāng)事人而采取的特定的行為模式，以求得最大限度的實(shí)現(xiàn)自身的利益。其實(shí)無論是任意性規(guī)范還是倡導(dǎo)性規(guī)范，都與第一種類型的利益的沖突相關(guān)，但是在合同法上，任意性規(guī)范在沖突中起著主導(dǎo)性的作用。倡導(dǎo)性規(guī)范的存在，與我國大多數(shù)人對(duì)法律知識(shí)的掌握水平相對(duì)比較低、對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)薄弱有一定的關(guān)系。

（三）半強(qiáng)制性規(guī)范

這種規(guī)范類型對(duì)合同關(guān)系的當(dāng)事人之間的利益有著調(diào)節(jié)的作用，合同上的規(guī)定有對(duì)應(yīng)著半強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定。保護(hù)消費(fèi)者的利益與特定社會(huì)公共政策的要求相適應(yīng)，與公共利益的保護(hù)密切相連。當(dāng)事人的約定如果比法律的規(guī)定更有利于特定公共政策的實(shí)現(xiàn)，這項(xiàng)半強(qiáng)制性規(guī)范就會(huì)發(fā)揮起任意性規(guī)范的作用；如果當(dāng)事人的約定與法律當(dāng)中的規(guī)定相比，比例與特定公共政策的實(shí)現(xiàn)，這項(xiàng)規(guī)范就會(huì)發(fā)揮強(qiáng)制性規(guī)范的作用?？梢?，半強(qiáng)制性規(guī)范可以根據(jù)對(duì)象和情況的不同，借助實(shí)體性規(guī)范實(shí)現(xiàn)本身的強(qiáng)制性規(guī)范。

三、結(jié)語

綜上所述，文章通過對(duì)合同法的定義、特征等進(jìn)行的闡述和分析，進(jìn)而了解了合同法的規(guī)范類型以及在行政機(jī)構(gòu)中的適用。我國合同法是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本法律，也是市場(chǎng)主體之間維持市場(chǎng)活動(dòng)的催化劑和劑。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越需要合同法與合同的監(jiān)督，這也是我們通過學(xué)習(xí)合同法得出的一個(gè)重要的結(jié)論，也是合同監(jiān)督和行政機(jī)構(gòu)當(dāng)中必須要樹立的一個(gè)基本理念。

參考文獻(xiàn)

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篇(7)

    【關(guān)鍵詞】行政合同;民商合同;經(jīng)濟(jì)行政合同

    一、對(duì)行政合同的界定

    行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),與行政相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。行政合同的一方當(dāng)事人是行政主體,當(dāng)事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議,當(dāng)事人之間法律地位平等。民事合同是實(shí)現(xiàn)私權(quán)利主體的個(gè)體利益,通過民事合同的訂立和履行,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的自發(fā)行為。行政合同目的對(duì)于行政主體而言是履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)行政管理的特定目標(biāo);對(duì)于行政相對(duì)人而言,一方面是配合行政主體履行職責(zé),更重要的一方面是實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益。行政合同出現(xiàn)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果,是從“夜警”國家到行政國家的產(chǎn)物。在行政管理過程中征求行政相對(duì)人意見體現(xiàn)管理的人性化和管理即服務(wù)的現(xiàn)代公共管理理念。行政合同在性質(zhì)上屬于具體行政行為,屬于行政執(zhí)法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認(rèn)、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政征用、行政補(bǔ)償?shù)牟煌幵谟谂c行政相對(duì)人協(xié)商一致方可成立,是雙方合意的結(jié)果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實(shí)施,不必征求行政相對(duì)人的意見,具有單方意志性。行政合同從內(nèi)容上分類,主要包括經(jīng)濟(jì)行政合同、人事聘用合同、計(jì)劃生育合同、國家科研合同等。下面將運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法理論分析經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵。

    二、經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵

    (一)經(jīng)濟(jì)行政合同產(chǎn)生基礎(chǔ)

    經(jīng)濟(jì)行政合同是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以市場(chǎng)調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)、以政府調(diào)節(jié)為必要條件的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在自由資本主義時(shí)期不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。自由資本主義時(shí)期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),只有市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié),缺少政府的干預(yù)和調(diào)控。1776年斯密的傳世之作《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》出版,他的經(jīng)濟(jì)自由理念對(duì)各國影響深遠(yuǎn):市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié),政府不干預(yù)經(jīng)濟(jì)只充當(dāng)“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時(shí)期是主流價(jià)值觀,不可動(dòng)搖。在純粹的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下,也不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。改革開放之前,我國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制,市場(chǎng)調(diào)節(jié)之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預(yù)之手無休止地延伸,無論是微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域只有指令性計(jì)劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,私有制和自由資本主義引起社會(huì)矛盾激化,發(fā)達(dá)國家走向了壟斷和社會(huì)化發(fā)展階段。自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被政府有限干預(yù)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代。政府干預(yù)、國家管理等理念占據(jù)主流。經(jīng)濟(jì)行政合同只有在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即混合經(jīng)濟(jì)中才可能出現(xiàn),“無形之手”和“有形之手”協(xié)同并用時(shí)才能出現(xiàn)。

    (二)經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵

    經(jīng)濟(jì)行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點(diǎn),與其他具體行政行為的不同點(diǎn)同樣適用于經(jīng)濟(jì)行政合同。只是具有“經(jīng)濟(jì)”內(nèi)容的行政合同。經(jīng)濟(jì)法是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)參與、干預(yù)(規(guī)制)和調(diào)節(jié)之法,既包括政府對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的介入,又包括政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)的介入。在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,對(duì)應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)法中的市場(chǎng)規(guī)制法。通過市場(chǎng)規(guī)制法,如反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范企業(yè)行為,控制市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和狀態(tài),創(chuàng)造充分、公平、適度的市場(chǎng)競爭環(huán)境和維護(hù)市場(chǎng)主體的合法權(quán)益。在這個(gè)領(lǐng)域里是純粹的經(jīng)濟(jì)行政管理,運(yùn)用行政手段、法律手段和社會(huì)控制手段對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)主體檢查監(jiān)督,依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),不可能出現(xiàn)雙方的合意。所以在市場(chǎng)規(guī)制法中不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是政府宏觀調(diào)控為必要條件的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),而不是自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。政府管理方式由直接管理轉(zhuǎn)為間接管理,運(yùn)用財(cái)政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策平衡經(jīng)濟(jì)總量,優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉(zhuǎn)向公開市場(chǎng)操作和間接干預(yù),這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會(huì)化趨勢(shì)。宏觀調(diào)控法的主要調(diào)整方法是引導(dǎo),即經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)和計(jì)劃指導(dǎo)。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,變化經(jīng)濟(jì)參數(shù)如稅率、利率等,誘導(dǎo)微觀主體,履行宏觀調(diào)控職責(zé),實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)。這種方法是導(dǎo)向性的,不是強(qiáng)制性的,是以政府意志為主導(dǎo)的,但要求微觀市場(chǎng)主體配合,要求微觀市場(chǎng)主體的同意。經(jīng)濟(jì)行政合同只存在宏觀調(diào)控法中。通過以上分析,對(duì)經(jīng)濟(jì)行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調(diào)控職能,實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展的宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo),與行政相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。該合同體現(xiàn)了政府意志主導(dǎo)性和宏觀經(jīng)濟(jì)效益性。

    三、經(jīng)濟(jì)行政合同的種類

    經(jīng)濟(jì)行政合同具體包括哪些,現(xiàn)在還沒有定論,現(xiàn)將比較典型的經(jīng)濟(jì)行政合同加以分析,進(jìn)一步證明經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵。

    (一)政府采購合同

    依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定,政府采購是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)行為。政府采購當(dāng)事人包括采購人、機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。政府采購合同是采購人與供應(yīng)商簽訂的或者采購人委托機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂的就政府采購事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財(cái)政資金,是預(yù)算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預(yù)算法》的規(guī)定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)。一般買賣合同是實(shí)現(xiàn)私人物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,滿足生產(chǎn)生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財(cái)政學(xué)角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價(jià)值規(guī)律和市場(chǎng)規(guī)則,要求雙方合意。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,通過變化政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控經(jīng)濟(jì)總量和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)總供給和總需求在總量和結(jié)構(gòu)上的平衡。宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是通過各級(jí)采購部門與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購行為完成的。各級(jí)采購部門與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購行為似乎是微觀活動(dòng),但實(shí)質(zhì)是為了執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。政府采購合同是政府調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì),履行調(diào)控職能運(yùn)用的合同,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

    (二)再貼現(xiàn)合同

    再貼現(xiàn)是指商業(yè)銀行將通過貼現(xiàn)業(yè)務(wù)持有的尚未到期的商業(yè)票據(jù)向中央銀行申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實(shí)質(zhì)上是中央銀行通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)向商業(yè)銀行提供資金融通。對(duì)中央銀行而言,再貼現(xiàn)是買進(jìn)商業(yè)銀行持有票據(jù),是一種信用業(yè)務(wù);對(duì)商業(yè)銀行而言,再貼現(xiàn)是出讓貼現(xiàn)票據(jù),解決一時(shí)資金短缺困難。整個(gè)再貼現(xiàn)過程,實(shí)際上就是商業(yè)銀行與中央銀行之間的票據(jù)買賣和資金融通過程。再貼現(xiàn)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就再貼現(xiàn)事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議,包括再貼現(xiàn)對(duì)象、再貼現(xiàn)率、再貼現(xiàn)金額等內(nèi)容。再貼現(xiàn)合同不同于一般的貼現(xiàn)合同。貼現(xiàn)合同的主體是商業(yè)銀行和工商企業(yè)、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現(xiàn)合同的主體是中央銀行和商業(yè)銀行,中央銀行是行政機(jī)關(guān),和商業(yè)銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)金融穩(wěn)定。貼現(xiàn)合

    同目的,對(duì)于商業(yè)銀行是提供金融服務(wù),實(shí)現(xiàn)利潤最大化;對(duì)于工商企業(yè),是籌集資金,實(shí)際上是民間的資源配置。再貼現(xiàn)合同目的,對(duì)于商業(yè)銀行而言,是籌集放款資金;對(duì)于中央銀行而言,是通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)控制貨幣供應(yīng)量和資金流向,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)。再貼現(xiàn)合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動(dòng)的,要有商業(yè)銀行的申請(qǐng)才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現(xiàn)率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現(xiàn)率間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)通過一系列再貼現(xiàn)合同完成,再貼現(xiàn)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

    (三)公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同

    公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)指中央銀行通過在金融市場(chǎng)買進(jìn)或者賣出有價(jià)證券,借以改變商業(yè)銀行準(zhǔn)備金而實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)一級(jí)交易商制度,選擇了一批能夠承擔(dān)大額債券交易、有效傳導(dǎo)貨幣政策商業(yè)銀行作為公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)一級(jí)交易商。中央銀行公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)債券交易主要包括回購交易、現(xiàn)貨交易和發(fā)行中央銀行票據(jù)。公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就在金融市場(chǎng)上公開買進(jìn)或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據(jù)達(dá)成的協(xié)議。公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同一方必須是中央銀行,一國制定和執(zhí)行貨幣政策的行政機(jī)關(guān),與相對(duì)方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場(chǎng)上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同目的,對(duì)于中央銀行而言,通過公開市場(chǎng)操作調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo),對(duì)于相對(duì)方是實(shí)現(xiàn)投資收益或者投機(jī)利益;一般的證券買賣合同是投資者實(shí)現(xiàn)投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場(chǎng)業(yè)務(wù),就要遵循市場(chǎng)規(guī)律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)通過一系列公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同實(shí)現(xiàn),公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。 

    【參考文獻(xiàn)】

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