國際投資法律精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇國際投資法律范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【關鍵詞】國際投資；法律保護；立法設想

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-131-01

一、國際投資的意義及我國的現狀

國際投資（International Investment），又稱國外投資（For―eign Investment）或海外投資（Overseas Investment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產業(yè)資本，通過跨國界流動和營運，以實現價值增值的經濟行為。隨著全球經濟一體化步伐的加快，國際資本的跨國流動日趨活躍，并表現出許多新的特點。國際投資，特別是外國直接投資，在不斷自由化和全球化的世界經濟中正在發(fā)揮著日趨重要的作用，作為世界經濟中極其活躍的組成部分。

我國企業(yè)真正意義上的海外投資始于改革開放，盡管起步晚，但隨著國內各項改革的深化和綜合國力的提高，我國海外投資發(fā)展迅速，高于絕大部分發(fā)展中國家，海外企業(yè)的數量和對外直接投資額都增長很快。近年來，我國不僅被聯合國評為新興的海外投資國，而且已有數家公司被聯合國列入來自發(fā)展中國家最大的50家跨國公司行列，海外投資企業(yè)遍及亞洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和歐洲等160多個國家和地區(qū)，我國已經成為發(fā)展中國家的重要投資母國之一。據商務部、國家外匯管理局初步統(tǒng)計，2013年1―11月年我國對外投資突破800億美元。在經濟全球化的宏觀背景下，國際投資因為具有國際貿易所不可替代的優(yōu)勢，已成為國際經濟關系的主要形式。

二、我國國際投資法律保護制度

國際上對國際投資的法律保護通常采用以下四種形式：1.多邊投資保護，即多國間共同簽訂有關保護國際私人直接投資的多邊條約；2.雙邊投資保護，即投資東道國與投資母國之間訂立以促進和保護投資為目的的協(xié)定；3.投資母國國內法所提供的保護；4.投資東道國國內法所提供的保護。

我國國際投資的保護性規(guī)定除了雙邊條約和多邊條約有關的規(guī)定外，在國內立法層面涉及甚少，最能體現保護功能的海外投資保險制度在我國立法上是空白。在國際法方面，我國簽訂了諸多的多邊和雙邊條約。在多邊投資方面，我國參加了《多邊投資擔保機構公約》、《解決國家和他國國民間投資爭端公約》，這對保護我國海外投資起到了十分重要的作用。特別是加入WTO后，我國也受到《與貿易有關的投資措施協(xié)議》的保護，這樣，我國企業(yè)可以避免在國外的不公正待遇。

雖然我國的法律保護制度在不斷的完善，但還是存在明顯的不足。1，我國沒有專門海外投資保險機構，只能由我國政府根據條約規(guī)定出面索賠，這樣雖能有效保護我國的國際投資，但不利于我國國際關系的改善。2，國內法制不夠完善。我國在境外投資保護措施方面存在很大缺失，而且根據立法實踐，我國對境內外資的保護大魚境外中資。3，國際法制中的雙邊投資保護條約缺少可操作性。我國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的目的，側重于在國際層面上提供一個對外商投資的保證，創(chuàng)造一個良好的環(huán)境來吸引外資。

三、建立健全國際投資法律的相關立法設想

（一）完善多雙邊國際條約

完善國際投資的相關國際條約，使其實踐操作性更強。前文提到，我國的國際投資欠缺在于保護外商的同時卻忽視了海外投資的企業(yè)以及條約過于籠統(tǒng)，操作性不強?，F如今，多雙邊投資已成為調整和規(guī)范跨國投資法律關系最為有效的國際法律制度，因此，不論是促進經濟的發(fā)展和國際關系的改善我們都絕不能忽視雙邊條約。本文提出兩點參考對策。一是打破側重吸引外資的局限，根據各自國家的切實利益達成互惠互利，保證我國境外投資企業(yè)利益得到保證。二是對條約進行詳細規(guī)劃，保證能被落實，在遇到糾紛時能有效的在條約上體現和解決。

（二）加強國內法制建設和完善法律監(jiān)督體系

1.完善外匯管理制度。針對國際投資外匯制度的完善，建議國家進出口銀行、中國人民銀行和外匯管理局研究修改有關國內銀行、企業(yè)單位的外匯擔保規(guī)定，給與企業(yè)在外匯使用和結匯等方面更多的自由和方便，同時也要堅持合理、必要的外匯管理。

篇(2)

關鍵詞 全球化 國際投資法 WTO 可持續(xù)發(fā)展

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A

1全球化趨勢對國際投資法的影響

全球化一般是指一個全球在社會、文化、經濟和政治各個方面變得越來越緊密聯系，相互依存的過程①。全球化是當今國際社會最主要的一種潮流，每個國家，無論是否自愿，都被席卷入這一潮流之中。全球化在不同的文明和歷史時期有著不同的全球化進程②。當前正的全球化浪潮有如下特點：

（1） 跨國公司高度發(fā)展，空前活躍，成為全球化最重要的推動力之一。

（2） 全球性和區(qū)域性國際經濟組織的數量和實力大大增強。

（3） “經濟的非國家化”迅猛增加③。

（4） 生命科學技術和信息技術革命日新月異，全球迎來了“新經濟”的曙光。新經濟的產品制造模式由過去勞動密集型和能源密集型的工業(yè)產品轉向知識密集型的高科技產品。

（5） 全球化浪潮“以跨國公司和文化碰撞為基點，以后現代主義與后殖民主義為契機，而形成經濟“一體化”與政治“多元化”并存的格局”。④

隨著全球化浪潮，也帶來了法律全球化⑤的契機，而全球化必然對法律產生深遠影響。首先，全球化每發(fā)展一步，都需要法律規(guī)則來調整其經濟水平，所以無論是國家層面還是國際層面都需要不斷制定新的法律規(guī)則。而這些新規(guī)則新制度必然與傳統(tǒng)的法律理念和制度發(fā)生沖撞。其次，一國與外國進行經濟交往時，特別在加入WTO這一類全球性組織，其有關經濟、貿易的法律（包括民法、商法、經濟法、行政法等）就必須與國際通行之規(guī)則接軌，倘若國內法規(guī)則與這些共同的規(guī)則沖突，一國就需要對其法律進行相應的修改。再次，全球化也會產生一定的負面效應，而這種負面效應必然需要相應法律進行規(guī)制。最后，全球化浪潮使得各國間的法律移植更為廣泛，大大減少了各國的立法成本。

2 WTO的發(fā)展對國際投資法的影響

WTO 協(xié)定體制雖然主要為關于國際貿易的多邊規(guī)則，但其中蘊含著大量的國際投資規(guī)范?！岸噙呝Q易自由化必然帶動投資自由化，多邊貿易自由化也必須以投資自由化為重要條件?！雹轜TO中與投資有關的多邊條約主要包括《與貿易有關的投資措施協(xié)定》（以下簡稱TRIMs）、《與貿易有關的知識產權保護》（以下簡稱TRIPs）、《服務貿易總協(xié)定》（以下簡稱GATS）、《補貼與反貼措施協(xié)定》以及《關于爭端解決規(guī)則》。這些有法律約束力的多邊協(xié)議不僅豐富和發(fā)展了國際投資多邊法制的內涵，使國際投資法的自由化、強制化更加明顯，推動了國際投資法的調整機制日趨多邊化，并且對國際投資雙邊法制和各國得國內立法產生了深遠的影響。

2.1 WTO對雙邊投資協(xié)議的影響

從最初的FCN到現在備受發(fā)達國家青的美式雙邊投資協(xié)定，發(fā)達國家始終沒有放棄追求高標準自由化的雙邊投資條約，高水平的投資自由化規(guī)則、強有力的投資保護和爭端解決程序是發(fā)達國家力圖達到的目標。然而，由于發(fā)展中國家不會放棄對外資的管轄權來迎合投資自由化，一對一的投資協(xié)議談判對于發(fā)達國家而言，任務艱巨且難以達到預想的目標，并且由于國家之間親疏有別，國家的外交政策、歷史傳統(tǒng)等都會影響雙邊投資協(xié)議的內容。WTO框架下的與投資有關的協(xié)議將雙邊投資協(xié)議中一些發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間矛盾分歧巨大的內容以義務的形式固定下來，具有了廣泛的法律約束力。WTO成員國眾多，囊括了幾乎所有的發(fā)達國家和大部分的發(fā)展中國家，且由于最惠國待遇的輻射作用，WTO框架下的與投資有關的協(xié)議固定下來的內容幾乎都會被雙邊投資協(xié)議所吸收，例如GATS中規(guī)定的以商業(yè)存在的形式提供服務必須遵守的多邊紀律，對各國所簽訂的有關服務業(yè)投資的雙邊條約具有直接的影響力，開放所承諾的服務部門成為一種國際義務，省去了繁瑣的雙邊投資協(xié)議的談判過程。

2.2 WTO對各國外資法的影響

WTO框架下的與投資有關的協(xié)議已經對許多國家外資法的立法方法、有關外國投資的市場準入、外資經營運作的待遇標準、政策法規(guī)的透明度、外資保護等諸多方面提出了更高的要求。例如，依據TRIMs協(xié)議，各國引導和管轄外資的權利開始受到多邊紀律的約束，而各國對外資和外國投資者的知識產權的認可和保護也開始遵從TRIPs協(xié)議的要求，并且各國外資法中鼓勵外資出口的一系列措施，也開始受到《補貼與反貼措施協(xié)定》的制約。

2.3 WTO對多邊投資協(xié)議的影響

2003年墨西哥坎昆會議重點討論了構建WTO體制下的多邊投資協(xié)議，盡管這個計劃由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間分歧過大沒有取得預期的成功，但這次會議向我們傳遞了一個信息，即WTO越來越有可能成為未來締結專門的多邊投資條約的場所。

在MAI失敗后，聯合國貿發(fā)會在總結其失敗原因的報告中指出，“國際投資條約界定各類義務都或多或少地會限制參加國管轄外資的自，條約必須為東道國提供適當的為追求自身發(fā)展目標而行使權力的彈性空間，投資條約越強調投資保護和投資促進方面的問題，越希望達成更多的投資自由化承諾，就會導致問題復雜化進而越要重視各國不同的投資政策方面的需求。在追求更大的投資自由化和投資者更全面的完善的保護過程中，一味忽視東道國利益的立法方法是不可取的，漸進的投資自由化較那些前衛(wèi)和無所不包的自由化承諾更易被接受?！睍T國眾多的WTO將投資問題迂回地在多邊貿易體制中解決，從而為國際多邊投資協(xié)議的制定開辟了新的途徑。作為一個成熟的國際組織，WTO定期和不定期的會議和談判使得投資協(xié)議能夠不斷地演變，更好地反映不斷發(fā)展的國際經濟情勢。并且，WTO下的爭端解決機制使得多邊投資協(xié)議的貫徹實施具備更有力的保障。因此，WTO體制下的與投資有關的協(xié)議不但會影響未來國際多邊投資協(xié)議的內容，并且WTO本身也極有可能成為未來統(tǒng)一的多邊投資協(xié)議產生的場所。

3 可持續(xù)發(fā)展對國際投資法的影響

國際投資作為世界經濟的發(fā)動機，自然成為各國以及國際社會調整經濟發(fā)展模式的重中之重，如2002年的地球峰會就將FDI當作可持續(xù)發(fā)展的領跑者。不可否認，國際投資極大地促進了世界經濟發(fā)展和轉型。但是結合有關資料，國際投資對于東道國的可持續(xù)發(fā)展而言，即有正面影響也有負面影響。甚至有學者認為，國際投資對東道國的環(huán)境管理制度的變革幾乎沒有產生正面影響。因為跨國公司就是利用東道國和母國之間的環(huán)境管制上的差異來降低成本，有關國際投資的環(huán)境溢出效應的“污染避難所假說”在很多發(fā)展中國家都能夠得到驗證。但是，隨著可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略被越來越多國家所重視，國際投資開始回應可持續(xù)發(fā)展的訴求，同時各國相關的外資法律法規(guī)及其所簽訂的雙邊投資協(xié)定、區(qū)域投資協(xié)定以及多邊投資協(xié)定，都從投資待遇和投資保護等方面對可持續(xù)發(fā)展做出了一定的回應?；诖?，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對國際投資法的晚近發(fā)展產生了深遠的影響，并可從以下幾個方面進行探討：

3.1 經濟層面上對國際投資法的影響

FDI可以為發(fā)展提供投資，增加了東道國的資金來源，并通過技術轉讓等來提高發(fā)展中國家的技術能力。而可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的一個重要方面即經濟的可持續(xù)發(fā)展要求世界資源的可持續(xù)利用及最優(yōu)化配置，通過技術的轉讓來提高各國特別是發(fā)展中國家的生產力。生產力的發(fā)展需要促使國際投資法順應時代的發(fā)展，通過締結大量的雙邊投資條約、區(qū)域性投資條約以及多邊投資條約來推動經濟的發(fā)展。自由的市場準入、高標準的投資待遇和投資保護都對于促進全球資源的優(yōu)化配置和生產力的提高起著非常關鍵的作用。當然，逐漸自由化的投資條約對東道國的經濟的挑戰(zhàn)也是全方面和深層次的。發(fā)達國家通過高標準、高度自由化的國際投資條約會進一步削弱了發(fā)展中國家的外資管轄權，這對于發(fā)展中國家經濟的可持續(xù)發(fā)展是非常不利的，國際投資法在未來應當既能反應投資自由化的趨勢以促進全球經濟一體化和生產力的持續(xù)提高，又能顧及各國利益的協(xié)調，特別是發(fā)展中國家的實際情況，反映國際經濟新秩序的要求。

3.2 社會層面上對國際投資法的影響

FDI對東道國的就業(yè)、勞動力流向、人力資本、社會福利和保障、勞動關系等等都有著極為重要的影響力，如何通過國際投資法的發(fā)展來回應可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略所要求的社會可持續(xù)發(fā)展已成為世界各國所關注的熱點問題。而從國際投資法的晚近發(fā)展來看，自由化程度越來越高的國際投資條約，無論是雙邊投資條約、區(qū)域性投資條約，還是多邊投資條約，都體現了勞動力的自由流動、投資者利益的高標準保護以及勞動者權益的保護等問題。但是，對于發(fā)展中國家而言，一些建立在發(fā)達國家利益基礎上的國際投資條約非但沒有促進其社會的發(fā)展，反而激化了一系列的社會矛盾與沖突。例如WTO框架下的《與投資有關的知識產權協(xié)議》，其高標準的知識產權保護規(guī)則過分追求知識產權人的利益，卻忽略了由此所引發(fā)的有關人權、基因資源保護等發(fā)展中國家的實際情況和社會價值。因此，“一些新的國際造法活動都直接或間接地對TRIPs協(xié)議所確立的一系列高標準的知識產權規(guī)則提出了批判，并試圖通過建立新的規(guī)則來解決因知識產權保護標準不斷提高而引發(fā)的一系列社會矛盾與沖突?！?/p>

3.3 環(huán)境層面上對國際投資法的影響

FDI與環(huán)境的關系一直充滿爭議。從以往的研究來看，國際投資對于東道國的環(huán)境幾乎沒有產生正面影響，降低環(huán)境標準成為許多發(fā)展中國家為了吸引國外投資的主要手段之一，發(fā)展中國家成為跨國公司的“污染避難所”成為許多學者的共識。當然，跨國公司帶來了先進的工藝也能夠促進東道國環(huán)保技術的進步，并通過推行國際環(huán)境質量標準體系的認證和強化來促進環(huán)境保護的發(fā)展。并且據最新的研究表明，環(huán)境成本在跨國公司的投資決策過程中僅占很小一部分，高的環(huán)境標準可能帶來新的技術回應，從而不會出現資本“外逃”現象。因此，國際投資法制也通過有約束力的條約來推動環(huán)境管理制度和環(huán)境友好技術向發(fā)展中國家轉讓，并在投資待遇等方面具體體現了這一點。例如世界銀行指南在論及國民待遇問題時規(guī)定，對東道國本國國民的限制性規(guī)定同樣適用于外國投資者。所以當前國際投資法制不贊成外國投資者享有比東道國本國投資者更低的環(huán)境保護標準?？梢?，環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展對國際投資法制有著不可忽視的影響力。

注釋

① 何曉紅 ?伊拉赫 羅伯特?恩格爾 查德威克?尼赫爾特 佛安瑞德?薩德瑞赫合著，朱乃肖等譯，《全球化與國際經濟》，中國科學技術出版社2009年第1版，第5頁。

② 美國歷史學家把全球化分為四個階段：古代全球化、初始全球化、現代全球化和后殖民全球化[ 同上引，第8頁?；羝战鹚拐J為：這四個階段并非嚴格按照年代順序排列，有的階段是重疊的，但同時也是連續(xù)的，簡單說來，“古代全球化”指從全球化形成到16世紀末，這段時間主要牽涉歐亞大陸和北非?！俺跏既蚧笔加?600年并一直持續(xù)到1850年，這個階段的主要特點是西方的崛起和東方的衰落。第三階段“現代全球化”開始于19世紀中葉并一直持續(xù)到20世紀中葉。這個階段的顯著特征是交通能力和通訊能力的巨大提升，全球貿易量的急劇增長，人口在各大洲直接按大規(guī)模遷移。第四階段“后殖民全球化”也就是我們現在經歷的，開始于19世紀50年代并一直持續(xù)到今天。]。

③ 李龍：《經濟全球化與法學的演進》，《中國法學》，2002年第1期，第45頁。所謂非國家化，是指減少國家在國際資本、服務、商品、產業(yè)流動中的干預，反對貿易保護主義，廢除一切對外國資本的歧視措施，降低以至取消關稅。

④ 同上引，第45頁。

⑤ 很多人否認法律全球化，反對法律全球化，認為法律的政治性很強，各國的政治制度不同，從而法律不可能整合；世界政治應鼓勵多元化，從而法律應強調本國特色，不應有全球化，不應推動全球化。但法律全球化不是一元化，反而強調多元化、多樣性。如下理由可以說明法律正在全球化：（1）從形式層面上看，法律在整體上具有政治性，但不是說所有的法律都具有政治性，相反大量的民商事法律和經濟性法律所反映的技術性特征更強。（2）即使是政治性較強的法律規(guī)范也存在全球化的問題，因為人類在政治制度方面，同樣要互相學習、互相交流、互相借鑒。 這種學習、交流、借鑒必然要藉助于法律，并在法律上表現出來。（3）各國法律互相借鑒、互相移植、互相融合的趨勢日益加強，日益明顯，不同法系的界限越來越不清晰、不確定。（4）國際法、國家間的條約、協(xié)議、各種國際性、地區(qū)性組織的章程、規(guī)則越來越多，其作用越來越顯著，從而使國家法律的效力在實際上受到一定限制。

⑥ 劉筍著：《WTO法律規(guī)則體系對國際投資法的影響》，中國法制出版社2001年第1版，第63頁。

參考文獻

[1] 劉筍.知識產權國際造法新趨勢[J].法學研究，2006年第3期.

篇(3)

[關鍵詞]國際投資仲裁；公共利益；東道國

中圖分類號：D99

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）08-102-02

一、國際投資對東道國公共利益造成損害

伴隨著國際投資的迅猛發(fā)展，國際投資自由化對公共利益的危害也日益顯露。投資者為追求更多的個人利益，會不惜犧牲公共利益。大量的跨國投資帶給東道國的是資源的浪費、環(huán)境的破壞和勞動力的剝削。但是為了吸引外資，發(fā)展中國家往往只能修改本國立法犧牲國家或公共利益或者在部分雙邊及區(qū)域性投資條約上對發(fā)達國家作出不同程度的妥協(xié)。這些條約有關投資的規(guī)定所建構的國際投資法律體制的目的是“單向的”，即保護外國投資者及其財產權益。投資東道國在現有國際投資法律體制中的義務也集中體現為對外國投資者的保護上，跨國投資者進入東道國往往會享受到更優(yōu)惠的待遇、更多的權利，這在一定程度上體現了對東道國公共利益的損害。種種因素使公共利益受到不同程度的損害。

二、國際投資仲裁忽視對公共利益的保護

國際投資者遇到糾紛往往選擇國際仲裁，以期保障自身利益，但是社會制度應保障各種利益關系的實現，國際投資仲裁制度同樣如此。實現公共利益是人類存在不可缺少的一項重要權利，是國際投資仲裁制度追求的重要價值之一。但在國際投資仲裁中存在著忽視公共利益的缺陷。

（一）國際投資仲裁調整的是私人間的財產糾紛，仲裁庭的管轄來源于當事人的授權，仲裁員在裁決時往往只考慮授權當事人的利益，有保護私有財產神圣不可侵犯的思維

對廣大的公共利益很少考慮。晚近的國際投資仲裁實踐突出地反映了仲裁庭過分偏向于維護投資者利益的傾向?？梢浴肮钡卣f，國際投資仲裁庭是“投資者友好型”的國際爭端解決機構，它們經常明確地宣稱投資條約的惟一任務和目的就是保護外國投資者。這些被稱為“非投資國際義務”的公共利益投資者一般不會主動適用，因為會弱化他們的優(yōu)勢法律地位，而仲裁庭也往往不會去適用。

（二）國際投資仲裁來源于一般的國際商事仲裁，要求仲裁程序和仲裁文書都不公開，仲裁的保密性使公眾無法對仲裁庭活動進行監(jiān)督，公眾也無法監(jiān)督其公共利益是否受到損害

但是國際投資仲裁裁決結果對公共利益影響巨大，雖然國際投資仲裁庭只能裁定東道國就其違反條約義務的行為承擔責任，而無權責令東道國改變其行為，無權直接改變東道國國內體制，但承擔賠償責任這一后果實際上足以有效阻止東道國繼續(xù)維持其受到指責的管制措施。東道國的國內體制也會因國際投資仲裁庭的裁決而變更。這就更加需要仲裁程序有透明性，使公眾監(jiān)督與其利益相關的仲裁實踐，維護公共利益。

（三）國際投資仲裁管轄的強制性使東道國在公共利益保護方面易受外國投資者的挑戰(zhàn)

國際投資法律實踐與理論普遍認為，東道國政府在國際投資條約中承諾將爭端提交國際仲裁的行為，構成“要約”；投資爭端發(fā)生時，外國投資者提出仲裁申請，即是“承諾”，雙方形成了提交仲裁的合意。東道國政府在條約中做出的“妥協(xié)”，使國際投資仲裁成為無需特別同意的仲裁，具有了強制性特點。因此，東道國在訂立條約時必須考慮到外國投資者提起損害賠償請求的可能及可能的賠償請求數額，仲裁庭的裁決結果會是什么，如果敗訴支付損害賠償對公共利益損害程度有多大。本國對公共利益的保護不僅需要國際仲裁考慮東道國公共利益，本國政府在制定投資協(xié)定時更需考慮公共利益保護。

（四）國際投資法中給予外國投資者不斷增強的“權利話語”所導致的直接后果就是對東道國權力的過分限制和對公共利益的忽視

美國學者瑪麗?安?格倫頓指出，權利的絕對化修辭導致了對權利及權利人的社會維度的忽略、責任話語的缺失，使得個人利益凌駕于公益之上。利益平衡是法的基本價值――公平和正義的內在要求，換言之，法的最高任務就是平衡利益。又由于不具有必須的專業(yè)知識，仲裁員在仲裁中經常沒有適當地考慮投資東道國外資管制措施所維護的錯綜復雜的公共利益事項。導致國際仲裁對公共利益的忽視。

三、國際投資仲裁維護公共利益的措施

公共利益涉及國際投資仲裁的每一環(huán)節(jié)，要想維護公共利益需對國際投資仲裁的具體環(huán)節(jié)進行改善。

（一）限制管轄權，對涉及環(huán)境、勞工權益等的“重大安全利益”事項排除于國際投資仲裁庭的管轄范圍外

加拿大著名的國際貿易與環(huán)境法專家霍瓦德?曼曾經指出，雖然促進投資和確保市場準入具有重要意義，但在投資條約中單方面給予私人投資者以救濟權而規(guī)避東道國國內法律體系的管轄是非常危險的。相比于政府需要綜合考慮貿易和投資的多種影響不一樣，貿易商和投資者總是在追求自己的私利而置其他利益需求于不顧。對于因公共利益保護而排除在國際仲裁庭外的案件，東道國國內法對其進行管轄。那么如何有效限制管轄，哪些事項排除于國際仲裁庭法律應采取列舉加概括的方式明確。問題在于公共利益的抽象性、模糊性和各國對其的界定不同帶來了適用上的不確定性，仲裁員對其也就有了很大的自由裁量權。另外隨著時間的推移和國際形勢的變化對公共利益的界定也會有所變化。對公共利益進行絕對明確的界定似乎不可能，但是對其相對明確的界定還是很有可能也很有必要。第一，國際強行法規(guī)則是體現和維護全人類的公共利益的，國際強行法規(guī)則無疑可以在國際投資仲裁中直接適用，而且應具有優(yōu)先于投資條約規(guī)定的地位。第二，在不涉及國際強行法規(guī)則的情況下，在《聯合國》下的義務優(yōu)先于其他國際條約義務，包括國家的投資條約義務。第三，逐漸形成的“整體性國際義務優(yōu)先于互惠性國際義務”的規(guī)則。第四，不同的國際公共利益應協(xié)調解決。對公共利益的界定可以參照上面四種方式，以期平衡投資者的利益與東道國的公共利益。

（二）增強仲裁程序的透明度，確保裁決的實體公正

盡管仲裁有保密性的特點，這也是投資者選擇仲裁的原因之一，但是不能一概的強調保密性而完全忽視透明度，對于特殊的案情要做到保密性與透明度的權衡。目前國際社會的大趨勢也是“接受公眾利益凌駕在仲裁保密之上。”對于涉及重大公共利益的特殊爭端，可公開庭審，如《ICSID規(guī)則2006》的規(guī)定，除非任何一當事方反對，仲裁庭與IDSID秘書處磋商后，可以允許非爭端當事方出席全部或部分庭審，并為此作出適當的后勤安排。仲裁庭應制定適當程序對此類案件中涉及的保密信息予以保護。而在非爭端當事方被允許參加庭審前，仲裁庭須取得當事方的同意。對于裁決的公開，《ICSID規(guī)則2006》也有相關規(guī)定，盡管未經當事方同意，裁決不能被公開，但ICSID秘書處應迅速公開仲裁庭所適用的法律之摘要。類似的規(guī)定在更多的國際投資仲裁應被使用。

（三）允許第三方參與，對一些涉及公共利益的案情允許第三方提供法律、社會及公共利益的意見，第三方不同于當事方無直接利害關系，其意見更中立、更符合公共利益

但是第三方身份應確定，并且設置一系列實體和程序上的規(guī)定來規(guī)范第三方的參與。如第三方一般是爭端解決機構以及爭端當事方以外的其他組織和個人，包括國際組織中的其他成員方政府、相關的專家以及專業(yè)性非政府組織，例如環(huán)境組織、勞工組織、保護消費者權益組織等。第三方參與必須說明其成員情況、法律地位、組織宗旨和資金來源，對其是否與當事方和第三人有任何直接或間接的聯系做出說明。提交和接受第三方報告時應當透明，仲裁庭和第三方須履行必要的程序，使第三方參與爭端和它提出的報告為爭端當事人各方所充分知悉等。

（四）設立仲裁上訴監(jiān)督機構

在國際投資爭端仲裁案件中，如果東道國敗訴，不但保護公共利益的管理措施將可能被取消，而且國家還要向外國投資者償付巨額損害賠償，影響到東道國百姓的生計，影響到東道國行使立法、行政及司法，影響到東道國為其國民謀福利的能力。傳統(tǒng)的一裁終局，對于這些案件來說顯然不能為其提供足夠的保障。出于保護公共利益的目的，應設立類似于上訴機構的專門監(jiān)督機構。通過增設上訴機制，一方面，可以加強東道國在投資者一東道國仲裁中的控制力，另一方面，也可以起到“安全閥”的作用。一旦仲裁庭對投資規(guī)則的適用發(fā)生錯誤，東道國仍然可以通過上訴制度以防止仲裁庭濫用自由裁量權。

篇(4)

一、仲裁庭命令書證出示的法律依據

在國際投資仲裁中，仲裁庭具有命令當事人出示書證的權力，這可以在相關條約以及投資仲裁規(guī)則中發(fā)現依據。比如，《ICSID公約》第43條授權仲裁庭在程序任何階段命令證據出示，《ICSID仲裁規(guī)則》第34條第2款、《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第24條第3款以及《IBA證據規(guī)則》①第3條對于仲裁庭命令當事人出示書證的做法都進行了明確的認可。即使國際投資仲裁適用的仲裁規(guī)則沒有明確規(guī)定仲裁庭這一權力，命令書證出示也應屬于仲裁庭的固有權力。固有權力是指因職位、地位或身份而必然產生的權力［2］，裁判者在特定的爭端解決中為履行其司法職能必要時可以行使，并不依賴法律、條約或仲裁規(guī)則的明文規(guī)定。命令書證出示是仲裁庭為履行查明案件事實這一職能所必需，它可以自行或依據當事人申請如此行事。國際投資仲裁當事人亦負有合作義務。在國際投資仲裁中，由于缺乏國內法院那樣的強制性權力，主動收集證據的能力和渠道相對有限，對當事人履行合作義務更為依賴。拒絕證據出示或披露從性質上講違反善意原則，因為當事人基于私利試圖阻礙對方履行證明責任，使對方當事人在程序中處于不利地位，妨礙了仲裁庭查明事實職能的實現。對于這種合作義務，有一些國際投資仲裁規(guī)則作出了明確規(guī)定，比如《ICSID仲裁規(guī)則》第34條第3款，《IBA證據規(guī)則》第9條第5款。

二、國際投資仲裁中書證出示的范圍與條件

關于國際投資仲裁中書證出示的范圍與條件，相關條約或仲裁規(guī)則缺乏明確規(guī)定。仲裁庭需要在具體案件中通過行使自由裁量權填補空白，盡管仲裁員們通常不會直接遵循某一國國內證據法，但或多或少地受其法律文化背景影響。一般而言，比起大陸法國家，在普通法國家的法官要求當事人出示書證(包括于己不利的書證)的范圍要寬泛得多，普通法國家實踐的優(yōu)點在于裁判者通過證據披露程序全面查明事實并準確作出判決，但缺點在于成本較高、效率較低?；趯π实目紤]，普通法式的證據披露在投資仲裁中仲裁庭通常不予采納，它通常需要在裁決的準確性與仲裁效率之間追求一種平衡。需要特別強調的是，《IBA證據規(guī)則》第3條第3款適當平衡了在書證出示方面不同法律文化之間、仲裁效率與仲裁公平之間的沖突，在國際仲裁界獲得廣泛認可?！禝BA證據規(guī)則》系國際律師協(xié)會編纂，在國際投資仲裁中的適用沒有強制性，可以由當事人約定或仲裁庭選擇而適用。

(一)書證的特定性在Thunderbird案中，仲裁庭闡述了當事人書證出示的“有限及特定(narrowandspecific)”標準。仲裁庭指出依據《IBA證據規(guī)則》第3條第3款a項，被要求出示的文件應該“有限及特定”，即當事人針對對方提出的書證出示請求在時間和主題上是受到合理限制的②。在一個依據UNCIRAL規(guī)則進行的NAFTA仲裁中，書證出示的請求人只是簡單地列舉各種問題，并聲稱它尋求“所有相關的書證”，仲裁庭裁定這樣的出示請求與《IBA證據規(guī)則》第3條不符，簡單地予以拒絕③。在Myers案中，仲裁庭要求當事人提出的出示請求對書證或書證類別進行充分的特定性界定④。在CME案中，投資者一方最初提交一份僅僅對文件類別做一般描述的出示請求，仲裁庭認為這與《IBA證據規(guī)則》第3條不符拒絕了該請求⑤。后來，投資者一方第二次提出出示請求，仲裁庭同意了其中大部分文件的出示。仲裁庭認為，請求人請求提交的文件具有特定性，對這些文件的類別通過日期或通過特定文件數量進行了界定①。實踐中，當事人提交出示請求必須限制其試圖獲取的文件的時間范圍，這個時間范圍應與其試圖證明的主張相稱。而且，當事人應當盡可能將文件類型限定于與相關問題具有密切聯系的范圍。另外，“特定性”標準要求請求人使用最佳方式界定文件本身。如果無法給出文件的準確名稱，至少當事人應提供文件在功能上的描述，比如董事會會議記錄，這樣足以讓對方當事人或仲裁庭將這些文件區(qū)別出來。

(二)相關性與重要性在Aguas案中，仲裁庭指出，它在決定是否下達證據出示命令時需要考慮一些因素。這些因素包括:請求人的出示請求對于其主張的必要性、相關性以及可能的價值②?？梢姡募南嚓P性，尤其文件的重要性影響仲裁庭是否決定作出書證出示命令?！爸匾浴迸c“相關性”存在微妙的差別。“相關性”是指證據與當事人主張的事實之間具有某種聯系，可以用來確立或反駁該事實主張?！爸匾浴笔侵冈诰邆湎嚓P性的基礎上，證據為仲裁庭準確作出裁決所必需。Glamis案仲裁庭指出，以往投資仲裁庭處理當事人書證出示問題時，采用了書證的重要性標準③。仲裁庭不僅要分析那些書證是否為證明特定事實主張所需，也要分析這些主張本身對于將來的裁決是否有影響。在Methanex案中，投資者試圖從東道國獲取關于NAFTA條約的談判文本、會議記錄以及備忘錄，以便確定NAFTA條約中一些條款的意圖。對此，仲裁庭要求投資者提交一個合理解釋，闡述為什么談判歷史將影響仲裁庭對條約文本本身的理解④。也就是說，仲裁庭決定書證出示時看重的一點是談判歷史是否影響最終裁決。仲裁庭最終否決了投資者關于談判歷史文件的出示請求，原因是這與《IBA證據規(guī)則》的要求不符⑤。

(三)證據在對方控制之下被請求出示的文件僅在對方控制之下還是通過其他方式也可獲取，這一點也是當事人書證出示請求能否獲得同意的關鍵。在Glamis案中，投資者試圖從美國政府獲取文件。美國政府回應稱，這些被請求出示的信息很有可能已經屬于公共記錄的一部分。仲裁庭認可美國的理由，拒絕投資者一方的請求，同時指出如果能證明情況確實并非如此，投資者一方可以重新提出請求⑥。在MarvinFeldman案中，仲裁庭僅要求被請求人出示那些請求人通過其他方式不能獲取的文件⑦。在ADF案中，被請求人拒絕投資者的書證出示請求，理由之一是那些文件可以在國家檔案館公開獲?、?。請求人認為，那些文件應由被請求人提交，文件可以在公共領域獲取并非可接受的理由。因為依據《美國信息自由法》，每個政府文件均可公開獲?、?，它不應被要求在每個政府部門門口排隊詢問相關文件的存在及其可獲取性。仲裁庭裁定，當被請求出示的文件處于公共領域，雙方可以平等并有效地獲取，沒有必要要求另一方將該文件出示并提交給請求人。最終，仲裁庭決定由被請求人指明那些請求人應該可以實際獲取所需文件的具體政府部門即可①。有些情況下，證據實際上掌握在第三人手中。但是，該第三人與投資仲裁當事人之間存在特殊關系時，這時判斷證據是否在當事人控制之下成為一個困難的問題。比如，對于投資者一方而言，如果文件控制在與其同屬一個集團的另一公司，仲裁庭是否可以命令文件出示?這時，是否存在實際控制關系或者是否存在刺破公司面紗的理由是仲裁庭能否下達該命令的考慮因素［3］。當持有書證的第三人與東道國之間可能存在著特殊關系時，也可能影響書證出示請求能否成立。比如，在一項國際投資中可能涉及不同的主體，除了投資者還包括東道國中央政府和地方政府、東道國銀行，以及與投資者一方具有合資合作關系的東道國企業(yè)(比如國有企業(yè))，等等。它們可能與投資者存在不同的合同關系。東道國地方政府以及企業(yè)具有各自利益以及獨立運行的機制，雖然受到東道國中央政府這樣那樣的制約，但并非一定受中央政府的完全控制。它們占有的合同、發(fā)票、會議記錄等文件都可能與投資仲裁中的待證事實有關而成為潛在的證據。此時，是否應認定第三人持有的這些文件是在東道國一方控制之下，不能一概而論，而應具體分析。如果東道國中央政府能夠提出有說服力的依據，這些文件則不宜認定為其控制之下的書證。

(四)其他條件1．提出出示請求的時間。如果仲裁庭就書證出示給出確定的期限，當事人的出示請求應當在期限內提出。如果請求人沒有滿足該期限條件而且沒有給出合理理由，仲裁庭可以拒絕該請求。不過，在提交仲裁請求書或答辯書時，或者在雙方僅僅交換了書狀以后當事人就提出書證出示請求，這很可能被仲裁庭拒絕。那些啟動仲裁程序所需要的文件難以包含非常全面詳細的事實主張以及法律意見，仲裁庭在這樣的早期階段缺乏足夠依據對出示請求是否滿足相關性和重要性作出決定。通常只有當事人已經在第一輪中充分交換了關于事實和法律的意見，雙方的各種證據已經被充分討論時，仲裁庭才能就出示請求作出決定。在NobleVentures案中，請求人在初步交換書狀之后提出出示請求，仲裁庭指出僅在仲裁庭收到請求人提出仲裁程序申請之時，仲裁庭在出示請求涉及的眾多書證中難以確定哪些文件是相關的和重要的②。2．出示請求不應造成不合理負擔。書證出示請求如果確實給對方造成過分負擔，可以構成拒絕出示的理由。仲裁庭在Aguas案中指出，它在評估是否作出證據出示命令時考慮的因素，除了相關性和重要性，還包括出示請求導致的費用與負擔，以及出示請求如何具有特定性，以便既能滿足一方當事人的正當請求，同時也不會導致程序濫用。在大多情況下，仲裁庭認為出示請求構成過重負擔的原因是文件所處的位置或者獲取該文件需要付出艱難的努力。在Railroad案中，投資者一方申請臨時措施，要求東道國保全它認為重要且相關的書證。仲裁庭認為請求過于寬泛，為履行該請求東道國搜尋的文件種類難以界定。“仲裁庭懷疑這樣一個無所不包的請求，如果仲裁庭作出保全建議，是否真正地能夠實施。”③書證出示是否構成負擔可能會受到法律文化影響。在NobleVentures案中，仲裁庭特別指出，在國際仲裁中，一定數量的書證披露是被接受的，而且應當考慮被請求人羅馬尼亞政府是“大陸法系國家，在這些國家書證出示要比私人投資者來自的普通法國家要少。”④可見，仲裁庭認為當事人的大陸法法律文化背景是仲裁庭決定書證出示范圍所考慮的因素。另外，一方當事人要求對方提供證據造成的負擔應當與書證的價值進行權衡，如果不成比例，就構成不合理負擔。在Waste案①中，仲裁庭拒絕了證據出示請求，因為被請求人請求出示的發(fā)票從表面上看數量過大，而且這些發(fā)票的內容基本上沒有爭議。

(五)總結與評價通過實證考察，國際投資仲裁中書證出示的范圍與條件相比于普通法的證據披露而言受到了嚴格限制，比大陸法的法律傳統(tǒng)要寬松，與《IBA證據規(guī)則》第3條第3款體現的標準相近。關于這一點，一項ICSID仲裁裁決中的論述具有代表性:《IBA證據規(guī)則》雖然在該案中沒有直接適用，并且它主要為商事仲裁領域的使用而規(guī)定，但是它(尤其是第3條和第9條)可以被認為是為ICSID仲裁程序中文件出示請求及其命令提供了重要標準的指南②。國際投資仲裁與國際商事仲裁中書證出示有微妙的差別。在國際商事仲裁中，因為當事人通過協(xié)議選擇仲裁而不是訴訟，他們通常追求效率，不希望進行較寬范圍的書證出示;而在國際投資仲裁中，爭端解決的方式并非完全是仲裁雙方當事人直接選擇的結果，仲裁程序的啟動以條約為基礎③，而且由于國際投資仲裁更多地牽涉公共利益，標的額往往數額巨大，案情更為復雜，這樣對于仲裁庭而言有更重的責任查明事實，國際投資仲裁庭應當傾向于比純粹國際商事仲裁中的書證出示范圍更寬。

三、國際投資仲裁中書證出示的例外:特免權

特免權(privilege)是指法律認可的拒絕向法院或仲裁庭提供證言或書證的權利，包括阻止他人披露上述證據的權利［4］。對于受特免權保護的信息，仲裁庭應不予采納，也不應命令證人或當事人出示。特免權制度是為了保護特定的社會關系或利益。特免權在各國訴訟程序中得到普遍認可，但各國的具體制度差異較大，即使在同一法系的不同國家之間也是如此。特免權包括律師－當事人特免權④、公共利益特免權⑤、不受損害特免權⑥，商業(yè)秘密保護特免權⑦，等等。在國際投資仲裁實踐中，最為常見的特免權是律師－當事人特免權和公共利益特免權。關于國際投資仲裁中的特免權，條約或仲裁規(guī)則缺乏具體明確的規(guī)定，甚至沒有涉及?！禝BA證據規(guī)則》第9條第2款和第3款關于特免權僅有一些原則性的規(guī)定。這是因為特免權問題比較復雜，各國對特免權保護的范圍與程度差異較大，難以形成共識。在實踐中，確定特免權的規(guī)則需要更多地依賴仲裁員依據案件自由裁量。關于國際投資仲裁特免權規(guī)則的確定與適用，主要存在兩種方法:國際私法方法和尋求被廣泛接受的規(guī)則。

(一)國際私法分析仲裁庭可能傾向于使用“最密切聯系原則”這種方法解決法律沖突。關于特免權的連接點眾多，至少涉及仲裁地、特免權信息的交流發(fā)生地、特免權信息的存放地法、當事人的本國法，等等。如何界定“最密切聯系”比較困難，需要根據具體案情。另外，雙方當事人分別提出的不同書證適用“最密切聯系原則”可能因連接點不同導致適用不同國家的法律，由于不同國家法律的特免權規(guī)則寬嚴標準不同，規(guī)則適用的最終結果可能違反“公平與平等”原則。解決該問題的一個辦法就是“最惠國原則”，即在所適用的兩個以上特免權規(guī)則之中，選擇其中對特免權信息給予最大程度保護的特免權規(guī)則來適用。這種方法使得各方當事人獲得平等與公平的對待。

(二)尋求被廣泛接受的規(guī)則書證特免權問題的解決不一定非得正式援引某一國的法律，可以通過比較法方法或者求助國際法原則而獲取被廣泛接受的原則或規(guī)則。這種方法并非一定考慮國際公法或國際商法，也可以僅僅考慮相關的國內法。在Glamis案中，投資者一方試圖獲取美國加利福尼亞州政府雇傭的律師所擬定的一些文件，而東道國主張律師－當事人特免權拒絕出示。雙方由于同意適用美國法但就適用哪一州的法律沒有協(xié)商一致，雙方主張了不同州的法律。仲裁庭采用的方法是對多個州包括加利福尼亞和哥倫比亞特區(qū)的法律進行考察，試圖發(fā)現不同法院之間可以形成一般共識并能夠適用于國際仲裁的方法，這樣有助于確定當事人在此情況下的合理期待，然后仲裁庭在此基礎上考慮特免權的保護規(guī)則①。在Myers案中，仲裁庭指出，加拿大法律是相關的。除了加拿大證據法其他幾個法律文件也需要被考慮，包括商事仲裁法(CommercialArbitra-tionAct)以及《NAFTA執(zhí)行法》(NAFTAImple-mentationAct)。仲裁庭也認識到在該案中解決公共利益特免權問題的背景是依據UNCIRAL規(guī)則進行的NAFTA仲裁，并潛在地需要考慮國際法和國內法②。在BIWATETR案中，仲裁庭分析了坦桑尼亞國內相關立法，但援引了Pope案仲裁庭在2000年9月6日的裁定中關于公共利益特免權保護范圍的立場以及《IBA證據規(guī)則》第9條第2款f項的規(guī)定。事實上，BIWATETR案仲裁庭試圖采納體現于其他投資仲裁實踐或國際規(guī)則中的一個國際標準，而不是坦桑尼亞的國內法③。在國際投資仲裁中，為解決特免權問題，仲裁庭更傾向于尋求被廣泛接受的規(guī)則。這種方法更適合發(fā)現那些體現在不同國內法或國際法中的現代實踐，也更可能接近那些選擇國際仲裁而非國內訴訟以解決糾紛的當事人對程序公正的期待。

四、國際投資仲裁中拒絕書證出示之救濟

依據《ICSID仲裁規(guī)則》第34條第3款規(guī)定，雙方當事人在證據的收集與提供方面應與仲裁庭合作。仲裁庭應將一方當事人未履行合作義務及其理由作正式記錄。另外，仲裁庭還可以采取以下救濟方法:

(一)不利推定如果當事人拒絕書證出示命令而又未提供合理理由，可以認為這是試圖阻止或妨害另一方當事人履行證明責任。對此，投資仲裁庭可以作出不利推定。不利推定是指事實裁判者從一方當事人實施證明妨害的事實得出對其不利的推定。不利推定意味著仲裁庭認可另一方當事人的主張，可以對損害另一方當事人權益的惡意行為進行遏制。不過，為了平衡雙方的利益，不利推定的作出需要滿足一些基本的條件，其中最基本的一個條件是另一方當事人至少必須提供初步證據④。在一些國際投資仲裁中，針對當事人拒絕書證出示，仲裁庭運用了不利推定這一救濟方法。比如，在Waste案中，仲裁庭明確援引1999年《IBA證據規(guī)則》第9條第5款，指出“對拒絕披露的最終懲罰是進行不利推定”⑤。在一些投資仲裁中，東道國以公共利益特免權為由拒絕披露證據，仲裁庭裁定公共利益特免權的主張不能成立的同時，指出拒絕披露將導致仲裁庭在爭議問題上進行不利推定①。

(二)仲裁費用分配國際投資仲裁中仲裁員在仲裁成本的評估與分配方面享有廣泛的自由裁量權。這可以從相關條約和國際投資仲裁規(guī)則找到法律依據。比如，《ICSID公約》第61(2)條規(guī)定，除非當事方另有約定，仲裁庭將評估仲裁費用并決定仲裁費用如何以及由誰承擔。NAFTA第1135(1)條規(guī)定仲裁庭可以依據可適用的仲裁規(guī)則對費用進行裁決?！禝BA證據規(guī)則》第9(7)條規(guī)定，如果仲裁庭認為一方當事人在取證程序中缺乏善意，仲裁庭可在決定仲裁費用(包括任何因取證而產生的或與取證有關的費用的分擔)時對該情形予以考慮。由于當事人拒絕書證出示而產生的不必要費用，一般認為應當可以要求該方當事人承擔或進行賠償。比如，在Feldman案中，仲裁庭警告當事人不合作將導致裁決中仲裁費用的懲罰②。在AGIP案中，仲裁庭指出它在評估申請人遭受的損失時將考慮被申請人東道國在書證出示中的不合作③。仲裁費用的分配可以在通過裁定作出，也可以在損害賠償裁決中作出。即使申請人的訴請最終不能得到支持，它仍可以基于被申請人的非善意行為而施以懲罰，即裁定由被申請人承擔仲裁費用，其中包括申請人的律師費。

篇(5)

歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風險保障公約》等。但隨著經濟全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當時的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認了自由投資權，它提出要消滅所有阻礙歐盟內部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第73條予以修改，從第73B一73G都是關于國際投資自由的規(guī)定，其中73B規(guī)定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制?！边@意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉到了投資自由化的問題上來。

1994年的《北美自由貿易公約》，隨之也將外國資本自由進入國內市場作為正式原則確立下來。

但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準入的條件下進入本國投資領域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統(tǒng)意義上的國家受到了挑戰(zhàn)。

事實上，早在1976年6月21日，經合組織的《跨國公司行為指導原則》中，就已經提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關國際和平和安全的義務的需要的同時，必須給予那些在他們的領土上經營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇。”1992年世界銀行的《投資待遇指導方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當世界貿易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。

以世界貿易組織巨大的經濟貿易影響和權威而言，世貿協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質的條約的一次概括。透過世貿協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現：

（1）由外國投資者控制的設立在本國的企業(yè)所進行的投資活動；（2）政府補貼：（3）稅費的征收；（4）政府采購：（5）市場準入。

篇(6)

【關鍵詞】WTO體制/國際投資法/國際貿易法

在烏拉圭回合協(xié)定中，包含了《與貿易有關的投資措施協(xié)定》（TRIMs協(xié)定）等涉及投資的規(guī)范。隨著WTO體制“與貿易有關”領域的不斷發(fā)展，繼投資成為“新加坡議題”之后，①發(fā)達國家進一步力主在WTO體制下開展多邊投資協(xié)定(MAI)的談判。在國際實踐中，WTO體制與國際投資法的連結點亦悄然發(fā)展。WTO體制與國際投資法的關系究竟如何，這個看似不言自明的問題變得模糊不清，值得國際法學界認真關注和探討。

一、WTO體制與國際投資法在體制上的分立

（一）國際貿易與國際投資是分立的兩種經濟活動

眾所周知，WTO體制調整國際貿易關系，國際投資法調整國際直接投資（以下簡稱“國際投資”）關系。在這個意義上，WTO體制與國際投資法的關系取決于國際貿易與國際投資的關系的現狀和發(fā)展趨勢。

一般認為，國際投資與國際貿易是國際經濟活動的兩種主要方式。兩者的基本區(qū)別在于：首先，從經濟活動內容看，國際投資指資本的跨國流動，通常表現為一國私人（包括法人、自然人）在外國投資經營企業(yè)，直接或間接地控制其投資企業(yè)的經營活動；國際貿易指貨物、服務或技術的跨國交易，通常表現為不同國家私人之間的貨物、服務或技術的交易。其次，從經營或交易時間看，國際投資一般是長期的經營項目，在投資合同中規(guī)定經營期限（如20年）或未規(guī)定經營期限，意味著永續(xù)經營；而國際貿易則一般是短期或一次性的交易行為，在貿易合同中規(guī)定交易期限，取決于交易的標的、環(huán)節(jié)等因素，在數日或數月內完成交易。再次，從東道國的管制方式看，國際投資活動經歷準入和經營兩個階段，涉及外資審批和投資措施等管制方式；而國際貿易活動通常只經歷交易一個階段，一般涉及關稅和非關稅措施。

另一方面，國際投資與國際貿易又是緊密聯系的，有時甚至是相互交融的。從歷史上看，國際投資活動是國際貿易活動的發(fā)展和延伸。在國際經濟實踐中，實物投資本身也是一種變相的國際貿易活動，而作為國際服務貿易形式之一的“商業(yè)存在”方式本身就是國際投資活動。《1996年世界投資報告》認為，國際投資和國際貿易都是促進經濟增長和發(fā)展的重要因素，對于提高各國的經濟業(yè)績具有舉足輕重的影響。國際貿易和國際投資日益緊密地聯系在一起，相互作用，互為因果，促進了世界經濟一體化的深化。作為向國外市場交付商品和勞務的主要方式和國際化生產的主要因素，國際投資及有關政策日益影響國際貿易的規(guī)模與構成，與此同時，國際貿易及有關政策也對國際投資的規(guī)模、流向和構成產生重要的影響。傳統(tǒng)理論認為，國際投資與國際貿易既存在替代性的關系，也具有互補性的關系?！?996年世界投資報告》對不同行業(yè)的國際投資與國際貿易之間的關系進行了具體的分析，結論是，國際貿易最終必然導致國際投資，而國際投資將會帶來更多的國際貿易。國際貿易政策與國際投資政策的相互影響也是顯而易見的。高關稅的國際貿易政策可能促進國際投資，而出口要求、外匯平衡的國際投資政策可能促進國際貿易。國際貿易自由化政策必然推動國際投資自由化政策的發(fā)展。國際投資與國際貿易的融合和相互聯系要求進行國家之間的政策協(xié)調以增強國際投資政策與國際貿易政策的一致性，避免政策效應的相互抵觸或抵消，提高政策的有效性。反映在法律上，調整國際投資關系和調整國際貿易關系的一些國內法或國際法規(guī)范是相互滲透、相互作用的。

由上述可見，無論國際貿易與國際投資如何緊密聯系，國際貿易政策與國際投資政策如何相互影響，國際貿易與國際投資畢竟是分立的兩種主要經濟活動，國際貿易政策與國際投資政策畢竟是分立的兩種主要經濟政策。這似可作為考察WTO體制與國際投資法的關系的基本出發(fā)點。

（二）WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制

在國際經濟法體系中，以“顯著的經濟特征”為標準，主要有國際貿易法、國際投資法、國際貨幣金融法、國際稅法和國際經濟爭議解決法等。所謂國際貿易法，指調整跨國貨物、服務和技術貿易關系的國際法規(guī)范和國內法規(guī)范的總稱。其淵源首先是國際貿易協(xié)定，而WTO體制是當前影響最大的國際貿易協(xié)定群。WTO體制屬于國際貿易法范疇，應當是沒有疑義的。

歷史上，GATY/WTO體制與國際投資法各自循其特定的方式發(fā)展。雖然，試圖調整國際投資的努力可追溯到1947年GATT成立之初和流產的國際貿易組織(ITO)，GATT作為《哈瓦那》和ITO的遺產繼承人，顯然與國際投資無關?；蛘吒鼫蚀_地說，GATT的管轄范圍并未擴及東道國對外資準入和外資經營所規(guī)定的條件。國際貿易與國際投資的分立，對脆弱的GATT是有益的。長期以來，在東方國家與西方國家之間、南方國家與北方國家之間許多最基本的爭議問題，諸如東道國對外國投資者的責任、征收的法律后果、國際經濟新秩序以及起草《跨國公司行為守則》等，GATT均置身事外。這些問題曾在聯合國大會及其下屬機構、世界銀行、國際貨幣基金組織以及旨在簽訂友好通商航海條約和雙邊投資條約(BITs)的談判中辯論，但從未發(fā)生于GATT。[1]94

就國際經濟法體系而言，WTO體制屬國際貿易法，而國際貿易法與國際投資法分立，同樣作為國際經濟法的重要分支。兩者雖然不是涇渭分明，但具有基本的分界，互不隸屬。當前，由于發(fā)達國家的強力推動，WTO已涵蓋了“與貿易有關的投資措施”領域，WTO體制與國際投資法的涵蓋內容也出現了一定程度的連結、重疊或交叉。然而，這并不能改變WTO體制與國際投資法兩種分立體制的基本分野。

二、WTO體制與國際投資法在內容上的聯系

經濟全球化的重要特征之一是，作為可獲得的投資和金融資產競爭集中的結果，各國特別是發(fā)展中國家可選擇的范圍日益縮小。另一個重要特征是各國受外部力量驅動作出其經濟決策。得益于全球自由貿易的發(fā)達國家，控制了充足的政治和經濟力量以確保推行其有關自由化、私有化和外國投資的政策。它們通過創(chuàng)設WTO等國際組織及其體制和有關投資的雙邊或區(qū)域性條約來達到其目的。[2]83

發(fā)達國家將投資議題納入GATT/WTO體制的企圖由來已久。早在1982年12月GATT部長級會議上，美國作為主要倡議者，首次提出了將投資議題納入GATT體制的建議。由于歐共體成員和發(fā)展中國家反對，該提議被取消。在烏拉圭回合中，在美國等發(fā)達國家的強力推動下，產生了TRIMs協(xié)定等涉及投資的規(guī)范。隨著WTO體制“與貿易有關”領域的不斷擴張，投資已然成為WTO體制下多邊貿易談判的議題之一。WTO體制與國際投資法的涵蓋內容出現了一定程度的連結、重疊或交叉。

烏拉圭回合的成果涉及投資的主要規(guī)范包括TRIMs協(xié)定，《服務貿易總協(xié)定》(GATS)和《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）。其中，GATS和TRIPS協(xié)定只是部分內容涉及國際投資。GATS中涉及國際投資的主要內容是，“商業(yè)存在”作為服務提供方式，本身也是一種投資方式。而TRIPS協(xié)定通過對“與貿易有關的知識產權”的保護而與國際投資密切相關。與貿易有關的投資措施(TRIMs)問題，則直接涉及各國外資法的“履行要求”。TRIMs協(xié)定專門調整各成員的TRIMs，是WTO體制與國際投資法重疊的最典型實例。顧名思義，TRIMs協(xié)定是規(guī)范TRIMs的協(xié)定，不是一個有關投資的綜合性多邊法律框架，比之OECD主導的《多邊投資協(xié)定》(MAI)和各國普遍接受的BITs，其適用范圍極為有限，只能視為朝向有關投資的多邊管制框架邁出的一小步。[3]116-117

WTO成立之后，WTO體制有關投資議題有兩個重要的發(fā)展。其一是根據1996年WTO《新加坡部長理事會宣言》第20節(jié)設立了“貿易與投資關系工作組”(WGTI)，專門研討貿易與投資的關系。在該會議上達成的決議是，WTO應研究貿易與投資之間的關系，由WGTI開展專門研究。其研討范圍限于WTO成員提出的同“貿易與投資的關系”相關的議題。其研討工作雖然不具有立法或立法建議的性質，只是一種啟發(fā)性、指導性工作，但反映了WTO體制內對“貿易與投資的關系”的持續(xù)關注。[4]98-105同時，也反映了WTO力圖將投資議題納入其制度性安排的趨向。

第二個重要發(fā)展體現于WTO《多哈部長理事會宣言》有關投資的內容。WTO成員同意多哈回合有關貿易與投資關系的討論集中于澄清范圍與定義、透明度、非歧視、基于GATS型“積極清單”(positivelist)的設立前承諾、發(fā)展的規(guī)定、例外與收支平衡的保障以及協(xié)商與成員之間爭議的解決。在該框架中沒有BITs等傳統(tǒng)國際投資條約包含的重要問題，如給予外國投資者的保護性待遇、貨幣轉移、針對征收的保護以及外國投資者與東道國之間爭議的解決。該宣言未規(guī)定傳統(tǒng)國際投資條約有關投資保護、促進和自由化的宗旨，而是強調其他新目標，即“任何框架應以平衡的方式反映母國和東道國利益，并適當考慮東道國政府的發(fā)展政策和目標以及它們?yōu)楣怖娴墓苤茩嗬?。上述新目標涉及的三個因素值得注意：一是促進的利益限于國家利益，而未提及私人投資者的利益；二是適當考慮的國家利益主要是東道國的利益，而不是投資者母國的利益；三是堅持“管制權利”意味著界定外資財產權利與東道國管制外資的權利是WTO多哈回合有關投資議題談判的爭議焦點。[5]86

顯然，目前WTO體制的投資議題仍然限于“與貿易有關”的領域，不能等同于BITs等傳統(tǒng)國際投資條約或MAI，兩者不能混淆。需要特別引起警惕的是，在WTO體制中，發(fā)達國家看來是采取“步步為營”和“得隴望蜀”的策略，從投資議題的談判談起，一俟時機成熟即轉為NAI談判。

應當指出，在貿易談判中涉及投資，并非GATT/WTO的獨創(chuàng)。一些涉及投資的多邊經濟協(xié)定，如《北美自由貿易區(qū)協(xié)定》(NAFTA)和《能源條約》等都是在多邊貿易談判中產生的。其原因是，在多邊經濟談判中將貿易與投資問題相聯系，提供了支撐條約談判的寬廣的交易基礎，這是單純的多邊投資談判無法企及的談判方式。這是基于貿易的投資談判方式。特別是，發(fā)展中國家為增加其在發(fā)達國家市場的貿易量，將導致它們對外資采取更自由的保護性政策。不僅如此，從談判理論的觀點看，在多邊談判中涉及的問題越多，當事方就可能設計越多的協(xié)調點(trade-offs)。而當事方擁有越多的協(xié)調點，就越可能發(fā)現達成協(xié)議的基礎。[5]87

三、WTO體制連結國際投資及其規(guī)范的新動向

近年來，在發(fā)達國家的推動下，WTO體制的基本原則、規(guī)則及其相關案例與國際投資活動和國際投資法各種淵源正在形成新的連結點，將對WTO體制與國際投資法的關系產生重要而深遠的影響。這一新的發(fā)展動向值得密切關注和跟蹤研究。

（一）WTO基本原則對國際投資活動的適用問題

WTO基本原則指WTO成員普遍接受的調整相互之間貿易關系的最基本的法律原則。WTO基本原則是在GATT基本原則的基礎上發(fā)展起來的，主要來自歷次多邊貿易談判，特別是烏拉圭回合談判達成的一系列協(xié)定。關于WTO基本原則，學界有不同的見解。多數學者基于WTO是GATT的繼承和發(fā)展的認識，將GATT基本原則作為WTO基本原則。②少數學者強調WTO基本原則的普遍適用性，認為在《WTO協(xié)定》中明文規(guī)定并普遍適用于WTO各個領域的最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則是WTO體制的三項最基本原則。[6]19盡管對WTO基本原則見仁見智，貿易自由化原則、非歧視原則是學者普遍認同的。

WTO貿易自由化原則包含了市場準入、關稅減讓和取消數量限制等內容。鑒于前述國際投資與國際貿易的基本區(qū)別，不能簡單地援引WTO的貿易自由化原則，推而廣之，主張國際投資自由化。國際投資因涉及國家的經濟要害或敏感部門，加之長期性質，可能在更大程度上涉及國家問題。鑒此，各國對外國投資的準入，一般保持和行使充分的管轄權。對廣大發(fā)展中國家而言，對西方國家的投資自由化的要求不能無原則地遷就，更不宜作為多邊投資談判的“首要目標”。②有西方學者指出，OECD的MAI試圖對國際投資提供與國際貿易和國際服務相同的自由環(huán)境，其失敗原因是未能充分考慮不同的非生產商的利益，部分地是由于OECD國家的環(huán)境和勞工權利倡導者的極力反對。[7]57

由最惠國待遇原則和國民待遇原則構成的WTO非歧視原則也不能完全適用于國際投資領域。其理由首先是，在WTO體制中，除了知識產權保護領域之外，非歧視原則主要適用于國際貿易的“產品”和“服務”，兩者均為“物”，而在國際投資領域，非歧視原則主要適用于“投資”和“投資者”，即包括了“物”和“人”。其次，國際貿易一般是一次易，而國際投資包含外資準入和外資經營兩個階段，在外資準入階段，可能牽涉國家問題，各國對外國投資和外國投資者一般尚無法實行國民待遇原則。

（二）WTO體制下啟動MAI談判問題

制訂一個具有普遍約束力的綜合性、實體性的多邊投資協(xié)定，是發(fā)達國家長期追求而迄今未能實現的目標。OECD的MAI談判失敗后，隨之產生了WTO能否接此重任的問題。日本和歐共體極力推動在1999年11月召開的WTO西雅圖部長理事會會議上啟動MAI議題的談判，這一企圖因受到一些發(fā)展中國家代表團和非政府組織的反對而偃旗息鼓。2001年12月召開的WTO多哈部長理事會會議仍未達成明確啟動多邊投資規(guī)則框架談判的最后決議，只是提及正式決議留待坎昆部長理事會會議決定。在2003年9月召開的WTO坎昆部長理事會會議上，多數發(fā)展中國家表示尚未做好MAI談判的準備。[8]316由于各成員在農產品議題和新加坡議題的尖銳矛盾無法調和，坎昆會議重蹈西雅圖會議無果而終之覆轍。[9]1332005年12月，在WTO香港部長理事會會議上，投資議題仍未能取得進展。[10]盡管發(fā)達國家一再強調MAI對于促進國際貿易的重要性，在WTO體制中是否需要MAI，尚未達成共識。[3]122

值得注意的是，發(fā)達國家在WTO體制中提出投資議題，只是“投石問路”，其更重要的目標是將MAI納入WTO體制。早在1998年，時值OECD的MAI談判陷入困境，法國政府委托進行的一項有關MAI的研究結果認為，OECD不是MAI的適當談判場所，不能在已有基礎上繼續(xù)該談判。法國總理進一步指出，MAI的適當談判場所不是OECD，而“很自然地是WTO”。[5]84面臨大多數發(fā)展中國家反對的情況，一些主要發(fā)達國家提出了看來較具彈性的兩項建議：一是將MAI定位為“復邊協(xié)定”(PlurilateralAgreement)。④依此定位，對WTO投資議題談判感興趣的WTO成員可啟動并持續(xù)進行MAI談判，達成協(xié)議后，由希望成為MAI當事方的WTO成員簽署并加入。這樣，未參與談判的其他成員不會受到損害，因為它們可自主決定選擇保留在MAI之外，甚至是MAI談判之外。二是MAI采用CATS“積極清單”的承諾方式。該方式意味著，MAI的約束力不會自動延伸到締約方所有行業(yè)和所有投資領域。相反，各締約方可規(guī)定承擔義務的行業(yè)和承擔義務的種類。[11]94-95

有西方學者在預見MAI談判的前景時指出，MAI或類似的條約，最終將在WTO體制下占有一席之地；如果在WTO受阻，則會在其他現有的或未來新設立的體制結構中達成。[12]243還有西方學者更為樂觀地預測，很有可能甚至可以肯定，有關投資議題的談判最終將在WTO體制中完成。[7]58顯然，一旦發(fā)達成員的主張占上風，發(fā)展中國家被迫接受，WTO將成為催生MAI的溫床。

應當指出，GATT/WTO體制是發(fā)達國家主導的體制。在對GATT/WTO體制作歷史考察之后，印度WTO專家哈吉拉·勞·達斯指出，發(fā)達國家尤其是美國和歐共體一直在GATT/WTO體制中追求其自身的發(fā)展利益和目標，在很大程度上已獲得了成功。歷史表明，GATT體制是由發(fā)達國家主導和創(chuàng)建的，②發(fā)達國家無論何時意識到某些對其有重要利益的議題，都會將其納入GATT/WTO談判議程。因此，GATT/WTO體制一直以來幾乎都承載著發(fā)達國家的利益主題，而GATT/WTO體制的主要特點是依據主要發(fā)達國家尤其是美國的法律和慣例模式而形成。[11]16-19將MAI納入WTO體制，同樣反映了發(fā)達國家的利益。其主要目的是，通過WTO的貿易自由化機制擴大投資的自由化，確保其海外投資者能在發(fā)展中國家自由進入和經營，從而消除或削弱發(fā)展中國家調整外資準入和外資經營的權力。如果在WTO體制中形成MAI，其義務將如同WTO其他協(xié)定一樣約束各成員。對發(fā)展中國家而言，這是十分困難的局面，意味著發(fā)展中國家將喪失其在發(fā)展過程中調整外國投資政策的所有靈活性。此外，將MAI納入WTO體制所產生的嚴重后果之一是，使發(fā)展中國家因外國投資問題而面臨交叉報復的風險。⑥

筆者以為，能否在WTO體制中啟動MAI談判的基本問題在于，該談判有否WTO法上的根據?！恶R拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》（以下簡稱《WTO協(xié)定》）第2條題為“WTO的范圍”，第1款明確規(guī)定：“WTO在與本協(xié)定附件所含協(xié)定和相關法律文件有關的事項方面，為處理其成員間的貿易關系提供共同的組織機構?！痹摶疽?guī)定表明，WTO的管轄范圍是“其成員間的貿易關系”。顯然，WTO是調整其成員間貿易關系的國際組織，而不是富有夸張意味的所謂“經濟聯合國”。⑦《WTO協(xié)定》第3條進一步規(guī)定了WTO的職能，指出WTO“應為其成員間就多邊貿易關系進行的談判提供場所”。關于未來的談判議題和協(xié)定，“WTO還可按部長級會議可能作出的決定，為其成員間的多邊貿易關系的進一步談判提供場所，并提供實施此類談判結果的體制”。顯然，無論是當前或未來的談判議題，都必須在“多邊貿易關系”的涵蓋范圍之內。由于MAI并非“多邊貿易關系”的一部分，MAI談判顯然不屬WTO的職能范圍。

（三）區(qū)域貿易協(xié)定中的“WTO適用條款”

早期的區(qū)域貿易協(xié)定(RTAs)一般只調整締約方之間的貿易關系。隨著RTAs在世界范圍的發(fā)展，已包含了廣泛的經濟領域，特別是有關國際投資的規(guī)定。有的RTAs甚至專章規(guī)定外國投資問題，如NAFTA第11章。

在WTO體制中，有關規(guī)范RTAs的規(guī)定，主要是GATT第24條、《關于解釋1994年關稅與貿易總協(xié)定第24條的諒解》和授權條款、GATS第5條等。WTO通過對RTAs的規(guī)范，進一步直接或間接影響了由WTO成員組成的RTAs中的投資規(guī)范。

值得注意的是，在近年的RTAs中，出現了涉及WTO的條款，同時對成員之間的貿易和投資產生影響。如2003年7月生效的《東南亞國家聯盟與中華人民共和國全面經濟合作框架協(xié)定》(FACEC)第1條規(guī)定的宗旨是：(1)加強和促進締約方之間的經濟、貿易和投資合作；(2)逐步促進貨物貿易和服務貿易的自由化，并創(chuàng)設透明、自由和便利的投資體制；(3)開辟新領域和發(fā)展締約方之間的更緊密經濟合作的適當措施。由上述宗旨可見，“投資合作”、“投資體制”表明了投資在FACEC中的重要性。FACEC第5條進一步專門規(guī)定投資體制、投資合作與投資保護事項。⑧

在FACEC中，許多條款受WTO規(guī)則調整，涉及GATT的傳統(tǒng)領域，如貨物貿易，或涉及烏拉圭回合的新領域，如服務貿易、與貿易有關的知識產權等。FACEC第6(3)(d)條題為“WTO規(guī)定的適用”，明確反映了FACEC將某些WTO規(guī)則作為締約雙方直接適用的第一選擇。不僅如此，FACEC締約方還同意根據WTO有關規(guī)則談判建立中國—東盟自由貿易區(qū)。可見，FACEC的一些條款與WTO規(guī)則之間存在緊密的聯系。在一定程度上，FACEC的一些條款是以WTO規(guī)則作為依據、基礎或補充。鑒于“投資合作”是建立中國—東盟自由貿易區(qū)的重要內容及貿易與投資的相關性，WTO規(guī)則對FACEC貨物貿易、服務貿易及知識產權問題的適用也必然直接或間接影響中國—東盟自由貿易區(qū)有關投資規(guī)范的形成和發(fā)展。

在RTAs實踐中，對WTO成員而言，需要區(qū)分“WTO調整范圍之內”和“WTO調整范圍之外”的概念。毋庸置疑，在WTO規(guī)則調整范圍之內，各成員應嚴格遵循規(guī)則，履行承諾，在RTAs中重申或強化WTO規(guī)則。另一方面，由于各成員的履約責任以其承擔的WTO義務為限，在WTO規(guī)則調整范圍之外，如投資領域，各成員可根據一般國際法，通過RTAs調整相互之間的經濟關系。

（四）BITs中的“WTO相符性條款”

在近年的BITs中，也出現了涉及WTO的條款。如加拿大2004年6月提出的《某國與加拿大促進和保護投資協(xié)定草案》(NewtextproposedbyCanadaasofJune2004,Agreementbetween……andCanadaforthePromotionandProtectionofInvestments)第5條第2款涉及“間接征收”條款的適用范圍。該款特別規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于與知識產權有關的授予的強制許可的頒布，或知識產權的撤銷、限制或創(chuàng)設，以此種頒布、撤銷、限制或創(chuàng)設符合1994年4月15日在馬拉喀什簽訂的世界貿易組織協(xié)定為限。”

該條款規(guī)定的重要意義首先是，雖然表面上排除了該條款對“與知識產權有關的授予的強制許可的頒布或知識產權的撤銷、限制或創(chuàng)設”的適用，但實際上表明了該條款仍具有適用的可能性。換言之，締約方“與知識產權有關的授予的強制許可的頒布或知識產權的撤銷、限制或創(chuàng)設”如不符合《WTO協(xié)定》，特別是TRIPS協(xié)定的有關規(guī)定，可能被認定為“間接征收”。更值得注意的是，該條款的征收認定直接與“WTO相符性”相聯系，反映了BITs實踐與WTO體制掛鉤的新動向。

應當指出，BITs是傳統(tǒng)的雙邊條約安排，是締約雙方平等協(xié)商談判的產物。締約雙方如同為WTO成員，愿意在BITs引入“WTO相符性”要求，無可厚非，但締約雙方必須接受者，當以“WTO調整范圍之內”為限。而在“WTO調整范圍之外”的投資領域，是否規(guī)定“WTO相符性”要求，則完全取決于締約雙方的真實意愿，不可強求。

（五）WTO案例對國際投資案的“先例”價值問題

有學者認為，在近五年的實踐中，有關法律語境意義的最具爭議的問題是，WTO體制的相關性及WTO有關“同類產品”(likeproducts)的案例對BITs的解釋。近年國際仲裁實踐反映了這方面的新發(fā)展。

在S.D.Myers,Popev.TalbotandFeldman案中，NAFTA仲裁庭的裁決看來是主張WTO有關案例確實是適于指導NAFFA仲裁庭。與此同時，有關國民待遇的理解也有了重要的發(fā)展，趨向于反對在BITs的解釋和適用中考慮WTO有關案例。其主要理由是，WTO爭議解決實踐是朝一個要求有特定目標的具體方向發(fā)展，各成員政府承擔了對其政策合法性的舉證責任。2004年，仲裁庭在OECPv.Ecuador案中駁回了有關WTO爭議解決實踐應適用于厄瓜多爾與美國之間BIT爭議的主張。該仲裁庭注意到，與WTO有關的是“同類產品”，而BITs的相關規(guī)定是“同類情況”(alikesituation)，認為WTO有關競爭和替代性產品的政策與BITs有關“同類情況”的政策不能同等對待，WTO規(guī)則適用于受來源國措施影響的進口產品，而BITs是用于規(guī)定外國投資者在東道國的地位的保護。2005年8月，在Methanex案中，仲裁庭對NAFTA條款與WTO條款進行了詳細的比較分析，認為NAFTA當事方認識到WTO體制中“同類產品”與NAFTA有關外國投資的“同類情勢”(likecircumstances)用語的不同。根據傳統(tǒng)的國際法解釋規(guī)則，仲裁庭裁決，外國投資語境中的“同類情勢”不能視為與WTO體制的“同類產品”概念相同，因此，BITs應以自主的方式解釋，獨立于WTO爭議解決實踐。[13]

上述國際仲裁實踐否定WTO案例對國際投資案的“先例”價值的基本立場是值得肯定的。由于WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制，WTO爭議解決機制與國際投資爭議解決機制是分立的兩種機制，主張WTO案例對國際投資案的“先例”價值實屬牽強附會。

四、結語

誠然，國際貿易與國際投資的關系密切，甚至在某些方面相互融合，相互影響。反映在WTO體制與國際投資法的關系上，兩者在內容上也出現了某種程度的連結、重疊或交叉。然而，由于WTO體制與國際投資法是分立的體制，分別有其特定的調整對象，兩者不能相互取代。兩者在內容上某種程度的連結、重疊或交叉并不足以否定兩者在體制上的分立。正如國際貿易不能取代國際投資一樣，WTO體制也不能取代國際投資法。反之亦然。鑒于WTO體制連結國際投資法的種種新動向，WTO各成員應依據《WTO協(xié)定》的有關規(guī)定，堅持將WTO體制的投資規(guī)范嚴格限于“與貿易有關”的范圍，并避免WTO體制“與貿易有關”領域的過度擴張。在當前的相關國際實踐中，特別要審視將MAI納入WTO體制的法律依據問題，同時關注WTO體制對國際投資法的影響問題。

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篇(7)

論文摘要：該文對國民待遇的基礎理論進行分析，論述國民待遇原則在我國的運用，最后提出完善中國國民待遇制度的若干思路。

一、國民待遇的基礎理論

(一)國民待遇原則的含義和特征

國民待遇原則是有關外國人民商事法律中最古老的待遇原則，是國家屬地優(yōu)越權所派生出來確定外國人地位的一種待遇準則，是指東道國應給予外國公民以本國公民同等的民事權利地位。

當代國際投資領域的國民待遇原則有以下幾個特征:①國民待遇的實行一般按照互惠原則。②國民待遇的授予有特定的范圍。③國民待遇制度的使用呈全球化趨勢。

(二)國民待遇的適用對象

當代國際投資領域的國民待遇的適用對象主要有以下幾類:①外國投資者。②關于投資的資產，即外國資本。③與投資有關的活動，即在東道國的投資行為。

二、國民待遇原則在我國的運用

迄今為止，我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及WTO的協(xié)議的要求還有很大差距，主要問題有以下兩個：“超國民待遇”和“次國民待遇”。

（一）“超國民待遇”

為吸引外資，中國從80年代起，對某些國際投資甚至采取了“超國民待遇”的態(tài)度，這在一定時期的確大大改善了中國資本不足的現狀，為中國的長期經濟高速發(fā)展貢獻了力量。外商投資企業(yè)享有的“超國民”待遇主要表現在:

1.在企業(yè)稅收方面：雖然2008年1月1日起開始施行新的《企業(yè)所得稅法》，稅率上“內外合一”，但外商投資企業(yè)享有的減免較多，而且享有利潤再投資退稅、虧損彌補、固定資產加速折舊等優(yōu)惠，所以其實際稅負比內資還是低得多。

2.外匯管理與調劑渠道方面：外資企業(yè)也享有一定的優(yōu)惠。按當前的外匯管理法規(guī)，外資企業(yè)可以全額持有所創(chuàng)外匯而不必賣給中國銀行，并且還可以直接向外資銀行借貸外匯；在外匯調劑渠道方面，外資企業(yè)可以在外匯指定銀行和外匯調劑中心自由選擇進行買賣外匯。

3.經營管理方面：我國外資法賦予外資企業(yè)在生產、采購、銷售、人事、資金、物質、進出口等各方面享有生產經營自。在當前的法律制度框架下，內資企業(yè)很難充分享有這些優(yōu)惠。此外，外資企業(yè)在土地使用、基礎設施使用、用工費用等方面也享有優(yōu)惠待遇。

（二）“次國民待遇”

外商投資企業(yè)在享受種種優(yōu)惠的同時，又受到較多限制，即通常所說的“次國民待遇”，主要表現在：

1.在出口業(yè)績和銷售要求上：盡管目前我國外資法經過修改，基本上取消了對外商投資企業(yè)出口方面的強制性具體要求，但仍有一些出口引誘方面的規(guī)定。

2.在企業(yè)設立條件與要求方面：對于外商投資企業(yè)的設立條件的限制性條件要比比境內企業(yè)規(guī)定的條件要多。

3.在服務收費方面：對于外商投資企業(yè)所購買的物料或為其提供的公共設施，其收費一般應與內資企業(yè)相同，但在具體實踐中卻常常有悖于此。上述“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現象，構成了對國民待遇的雙重違反。

三、完善中國國民待遇制度的若干思路

（一）調整并理順內資法律法規(guī)及其政策，統(tǒng)一內資的法律地位和待遇標準

首先有利于國內不同投資主體享有平等的待遇標準和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策環(huán)境中參與國際國內競爭，充分調動其積極性，提高經濟運行效率；其次是有利于給外資國民待遇的適用提供統(tǒng)一的參照和具體的標準，為制定外資國民待遇的標準提供法律法規(guī)及政策平臺；另外還有利于落實和貫徹我國入世所作的法律法規(guī)及政策透明度的承諾。

（二）建立統(tǒng)一適用的外資待遇標準，取消對外資的非國民待遇

外資待遇是我國利用外資發(fā)展本國經濟，參與國際競爭的法律規(guī)范和政策指導。對外資實行國民待遇應成為我國外資立法中的一項基本原則，而且更為重要的是在這一原則指導下，建立統(tǒng)一適用的外資國民待遇標準，這樣一來，一方面是在統(tǒng)一適用的國民待遇標準規(guī)定下，外資能公平、有序地進人，最大限度地減少外資進入的非法投機傾向，更有利于貫徹外資進入的透明度原則，另一方面是取消外資享有的超國民待遇，這種待遇主要表現為稅收優(yōu)惠，這種做法在實踐中產生了很多問題。而統(tǒng)一稅收立法，實行資企業(yè)和外資企業(yè)的所得稅兩稅合一的做法就可以使內外資企業(yè)稅負公平，使內外資企業(yè)可以在同一的平臺上公平地競爭，這在國內資企業(yè)普遍競爭力較弱的情況下更有突出的意義。

（三）清理和調整地方性法規(guī)及其政策中與WTO和雙邊投資協(xié)定及國家外資法律法規(guī)不一致的外資待遇規(guī)定

國民待遇是WTO的基本原則之一，作為WTO的正式成員，中國應當受到WTO所有規(guī)則的約束，并受制于我國在貿易、服務和投資等市場準人及其待遇上所作的讓步和承諾。這些規(guī)則和義務不僅適用于中國中央政府，而且對省市級地方政府也同樣適用，因此清理和調整地方性法規(guī)及政策中與WTO及雙邊投資協(xié)定不一致的規(guī)定既是我國入世的承諾，也是更好地利用外資發(fā)展地方經濟的積極舉措和法律安排。同時還應清理和調整地方性法規(guī)及其政策中與我國外資法律法規(guī)不相協(xié)調的外資待遇規(guī)定，使國家與地方法律法規(guī)及政策安排能夠協(xié)調一致，相互補充。

四、結束語

整體而言,作為國際投資法的原則,國民待遇還主要是條約規(guī)范,而非習慣國際法的一部分。簡言之,每個條約的規(guī)定應僅適用于相關的締約國。但從長遠看,在市場經濟一統(tǒng)天下的背景下,國民待遇的推行是有強大動力的。無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都要努力順應這一趨勢。發(fā)展中國家應根據對外開放的需要和本國的經濟實力,漸進地實現外資國民待遇；同時高度重視國際立法的效力和影響,一方面警惕發(fā)達國家對條約解釋權的濫用,另一方面靈活利用條約的例外條款維護本國經濟。

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