行政機(jī)關(guān)的作用精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政機(jī)關(guān)的作用范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、問題的提出

在2015年的政府工作報(bào)告中，李總理提出“互聯(lián)網(wǎng)＋”行動計(jì)劃，并首提“互聯(lián)網(wǎng)＋”環(huán)境下創(chuàng)新行政管理、強(qiáng)化行政服務(wù)的理念，推行電子政務(wù)和網(wǎng)上辦事以提高政府效能，這不僅反映了政府對互聯(lián)網(wǎng)背景下行政管理的重視程度，也反映了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在我國的迅速勃興。毫無疑問，基于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、多變性、開放性、協(xié)作性、跨域性與交互性等特征，傳統(tǒng)行政管理模式亦迅速轉(zhuǎn)向，作為回應(yīng)現(xiàn)代行政管理所面臨的挑戰(zhàn)而實(shí)現(xiàn)行政治理方式多元化理念的行政指導(dǎo)也應(yīng)同樣如此。主要原因有兩點(diǎn)：一是以行政指導(dǎo)為切入點(diǎn)是研究“互聯(lián)網(wǎng)＋”背景下我國行政事實(shí)影響機(jī)理的一條重要路徑。隨著信息化突飛猛進(jìn)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)已深入到社會生活的方方面面，作為行政事實(shí)行為之一的行政指導(dǎo)亦深受影響，通過行政指導(dǎo)這一視角審視互聯(lián)網(wǎng)背景下行政事實(shí)行為的時(shí)代變革，正在成為未來的行政指導(dǎo)理念。二是通過“補(bǔ)白”，可為應(yīng)對新形勢下行政事實(shí)行為乃至整個(gè)行政法面臨的新挑戰(zhàn)提供理論基礎(chǔ)與實(shí)踐理性。當(dāng)前，全球化在信息化的作用下提速，公民權(quán)益觀日漸覺醒，新的利益訴求將不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)行政方式亟待變革，限制政府權(quán)力、維護(hù)公民合法權(quán)益業(yè)已凝聚為新形勢下全黨全社會的共識。所以，對互聯(lián)網(wǎng)背景下的行政指導(dǎo)影響機(jī)理研究，可為加快變革行政方式、更好維護(hù)公民權(quán)益提供理論支撐和智識幫助。

作為行政事實(shí)行為，具有“非權(quán)力”性質(zhì)的行政指導(dǎo)并不意味著完全排斥行政強(qiáng)制力。在此有必要明確的是規(guī)制性行政指導(dǎo)與調(diào)整性行政指導(dǎo)非本文論述要旨，本文所論行政指導(dǎo)限定于助成性行政指導(dǎo)的范圍。所謂助成性行政指導(dǎo)，是指“對私人提供信息，以助成私人某種活動的行政行為”,［1］行政機(jī)關(guān)出于“幫助、促進(jìn)、保護(hù)相對方利益而進(jìn)行的行政指導(dǎo)”。［2］即便如此，也僅僅表明筆者立論重心所在，并不能說明助成性行政指導(dǎo)在任何場合均不具有強(qiáng)制性的一面。

二、互聯(lián)網(wǎng)背景下的行政機(jī)關(guān)、行政

指導(dǎo)事實(shí)與政指導(dǎo)相對人

行政指導(dǎo)是指“行政機(jī)關(guān)基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在指導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。”［3］而在互聯(lián)網(wǎng)背景下，互聯(lián)網(wǎng)以其獨(dú)特的方式影響著行政指導(dǎo)理念與方式。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）行政機(jī)關(guān)

傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)“通過制定法規(guī)或進(jìn)行裁決，控制人民的某些行為，給予人民某些福利，和人民的生活密切聯(lián)系。”［4］但隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下現(xiàn)代行政理念的革新，傳統(tǒng)管理型行政逐漸呈現(xiàn)出向服務(wù)型、控權(quán)型與平衡型行政轉(zhuǎn)向的發(fā)展趨勢。一是行政指導(dǎo)雙方關(guān)系平直化。傳統(tǒng)行政兩造關(guān)系建立在行政機(jī)關(guān)與行政指導(dǎo)相對人“先天”不平等基礎(chǔ)上，強(qiáng)制性、規(guī)制性是此時(shí)行政指導(dǎo)的主流。但互聯(lián)網(wǎng)以其平等、包容的精神特質(zhì)，方便快捷的溝通方式，信息多元互通的傳播模式，促使行政指導(dǎo)兩造關(guān)系逐漸趨于平直化。二是行政指導(dǎo)權(quán)威的日漸式微。行政機(jī)關(guān)在率先掌握大量信息的前提下，使威懾與恐懼、強(qiáng)制與服從、樹威與崇拜構(gòu)成了傳統(tǒng)行政管理的基本生態(tài)。在我國全面推進(jìn)政府信息公開及互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達(dá)的當(dāng)下，行政指導(dǎo)相對人也可以是信息的制造者和傳播者，無需過多地請求行政機(jī)關(guān)提供信息給付，甚至行政指導(dǎo)相對人可能成為某方面信息的引領(lǐng)者，使其對行政機(jī)關(guān)的依賴程度日益降低，促使行政機(jī)關(guān)信息優(yōu)勢與權(quán)威的克減。三是行政指導(dǎo)的自由裁量權(quán)受到限制。姜明安教授認(rèn)為：“行政自由裁量是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權(quán)力”。［5］若以此定義檢視行政指導(dǎo)，那么指導(dǎo)的條件、場合、情形、方式、方法以及相關(guān)法律的解釋等問題均存在遭遇行政指導(dǎo)相對人質(zhì)疑的可能。而高度信息化環(huán)境可使得該問題得以較好地解決：首先，行政指導(dǎo)相對人可充分利用互聯(lián)網(wǎng)便利條件向行政機(jī)關(guān)反饋相關(guān)信息，據(jù)此行政機(jī)關(guān)可對指導(dǎo)的必要性、可行性予以綜合判斷；其次，在適用法律層面行政機(jī)關(guān)可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺將其選擇適用的法律公布于眾，行政指導(dǎo)相對人可根據(jù)所公布信息判斷行政指導(dǎo)行為的合法性；最后，作為限制行政自由裁量權(quán)重要方式的行政程序，亦可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺將行政指導(dǎo)的方式、程序的選擇和選擇的時(shí)間等信息事先告知行政指導(dǎo)相對人。四是行政指導(dǎo)理念日趨轉(zhuǎn)變。如果說傳統(tǒng)行政指導(dǎo)是建立在“金字塔形”行政管理與信息溝通基礎(chǔ)之上的，那么互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的信息溝通則形成了“擴(kuò)散式”溝通網(wǎng)絡(luò)?；ヂ?lián)網(wǎng)中的各方主體在占有信息量上不分伯仲，甚至行政指導(dǎo)相對人的信息占有量有時(shí)會超過行政機(jī)關(guān)。傳統(tǒng)自上而下的信息壟斷局面已被打破，任何一方欲獨(dú)享信息資源、信息傳播權(quán)力的意圖和行為都是徒勞的。關(guān)鍵問題在于，若行政機(jī)關(guān)仍以傳統(tǒng)行政法理念影響行政指導(dǎo)方式，那么其行政合法性與合理性必將在信息化大潮中淹沒于無形。

（二）行政指導(dǎo)事實(shí)

行政指導(dǎo)旨在弱化行政事實(shí)行為作為公法行為的某些原有屬性，而互聯(lián)網(wǎng)的加入則使“弱化”的結(jié)果更具顛覆性。其具體表現(xiàn)為：一是公權(quán)力性質(zhì)進(jìn)一步淡化。與傳統(tǒng)行政兩造關(guān)系不同，日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)“不具有逼迫相對方接受指導(dǎo)的手段”，并尊重行政指導(dǎo)相對人的自由意志。這一理念在我國首部地方性行政程序——《湖南省行政程序規(guī)定》中得以充分體現(xiàn)：首先，行政指導(dǎo)相對人可選擇性接受行政機(jī)關(guān)作出的行政指導(dǎo)亦可不予接受，這是行政指導(dǎo)相對人的自由；其次，行政機(jī)關(guān)不可因行政指導(dǎo)相對人拒絕接受行政指導(dǎo)而采取行政處罰等不利于行政指導(dǎo)相對人的措施而破壞其行政指導(dǎo)相對人“服從的任意性”；第三，行政指導(dǎo)相對人“接受”行政指導(dǎo)非因行政機(jī)關(guān)逼迫?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性、平等性觀念將進(jìn)一步消減行政公權(quán)力的原有屬性與作用，每一個(gè)接受指導(dǎo)的行政相對人都享有監(jiān)督與發(fā)表意見的權(quán)利。二是“誘導(dǎo)性”特質(zhì)日臻強(qiáng)化。行政機(jī)關(guān)在作出行政指導(dǎo)之前就已預(yù)料到指導(dǎo)作出之后可能達(dá)到行政目的的狀態(tài)，故多采取信息、勸告、提醒、建議、推廣、示范等方式對行政指導(dǎo)相對人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)“誘導(dǎo)”效果。首先，行政機(jī)關(guān)在考慮行政指導(dǎo)的合法性與必要性之時(shí)就應(yīng)立足現(xiàn)實(shí)狀況；其次，行政指導(dǎo)合法性與必要性的客觀情況非一成不變，紛繁復(fù)雜的社會生活狀況增加了行政指導(dǎo)的變量；第三，既然變量在增加，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)采用更加多元的方式認(rèn)識客觀情況?？梢?，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，行政指導(dǎo)的“誘導(dǎo)性”特質(zhì)在不斷強(qiáng)化，這是因?yàn)椋阂环矫?，由于互?lián)網(wǎng)信息在“傳播意義上具有即時(shí)性、瞬時(shí)性、快捷性和高時(shí)效性”，［6］產(chǎn)生“誘導(dǎo)性”的變量在成倍增加，客觀條件急劇變化；另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)背景下的行政指導(dǎo)方式呈現(xiàn)多元化趨勢，“誘導(dǎo)”效果更加顯著。

（三）行政指導(dǎo)相對人

行政指導(dǎo)相對人，是指與行政指導(dǎo)實(shí)施主體相對應(yīng)，承受行政指導(dǎo)行為的公民、法人或者其他組織?；ヂ?lián)網(wǎng)作為行政指導(dǎo)關(guān)系中的自變量，以其特有的方式影響著行政指導(dǎo)相對人的心理、組織、行為與地位。具體影響如下：

一是對行政指導(dǎo)相對人的認(rèn)知與心理的影響。根據(jù)美國學(xué)者羅爾克的觀點(diǎn)：人性包含認(rèn)知、心理和生理三個(gè)因素。［7］在認(rèn)知層面，行政機(jī)關(guān)利用互聯(lián)網(wǎng)通過文字、圖形、聲音及視頻等方式傳播行政目標(biāo)，行政指導(dǎo)相對人則可對信息進(jìn)行接收、轉(zhuǎn)換、提取、重建與判斷。在這一過程中，行政指導(dǎo)相對人專注于信息的實(shí)用度和相關(guān)性而非人的權(quán)威。在心理層面，互聯(lián)網(wǎng)為行政指導(dǎo)相對人提供了不必親往行政機(jī)關(guān)即可獲得信息的可能性，從而增強(qiáng)了行政指導(dǎo)相對人思考、判斷與選擇的獨(dú)立性。二是對行政指導(dǎo)相對人組織的影響。在互聯(lián)網(wǎng)背景下建立人與人之間的關(guān)系，不再是單純的依靠身份、親緣與地緣，而更多的是基于利益追求和情感偏好建立起來的利益關(guān)系。通過互聯(lián)網(wǎng)組織化之后的行政指導(dǎo)相對人會對原有行政指導(dǎo)產(chǎn)生以下影響：第一，信息在幾經(jīng)傳播后消減了行政機(jī)關(guān)的本意；第二，由于存在多元解釋方，行政機(jī)關(guān)原有解釋權(quán)威受到極大沖擊；第三，基于利益追求與情感偏好建立起來的新型組織關(guān)系，在互聯(lián)網(wǎng)的作用下將被無限放大，從而形成旨在分享信息、實(shí)現(xiàn)利益的巨大網(wǎng)絡(luò)；第四，臨時(shí)或長久組建的利益組織體在實(shí)現(xiàn)了既定目標(biāo)后即被宣告解散，行政監(jiān)管面臨極大困難；第五，利益組織體以實(shí)現(xiàn)利益為目標(biāo)，不甚關(guān)心行政機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件的限制作用，給行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)目標(biāo)、監(jiān)控指導(dǎo)過程、評估指導(dǎo)實(shí)效帶來一定的負(fù)面影響。三是對行政指導(dǎo)相對人行為的影響。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)體行為逐漸趨于模糊與不確定，行政指導(dǎo)相對人的行為更加趨于分散化、立體化，行政機(jī)關(guān)對個(gè)體的控制力在降低，同時(shí)，作為利益組織體其理性程度與達(dá)成共識的程度也在降低。但任何事物都具有兩面性，互聯(lián)網(wǎng)在放大行政指導(dǎo)相對人個(gè)體非理性因素的同時(shí)，也促成了行政指導(dǎo)相對人獨(dú)立思考、獨(dú)立行為的可能性，這為控制行政權(quán)的恣意行使與提高公民的自決能力提供了技術(shù)性可能。四是對行政指導(dǎo)相對人地位的影響。傳統(tǒng)行政法治突出地表現(xiàn)為行政兩造關(guān)系的“不對等性”，行政機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位而行政指導(dǎo)相對人則處于從屬地位，因此，行政機(jī)關(guān)侵害行政指導(dǎo)相對人權(quán)益的可能性依然存在。行政實(shí)體法、行政程序法與行政訴訟法構(gòu)成了我國行政法律體系，但依賴行政法律規(guī)制這一單一方式保障公民合法權(quán)益的想法是不切實(shí)際的。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的支撐下，行政控權(quán)、保權(quán)的法律價(jià)值性問題轉(zhuǎn)變?yōu)榧兗夹g(shù)性問題，行政指導(dǎo)相對人的主體地位愈加彰顯，力量愈加強(qiáng)化，使其有組織地實(shí)現(xiàn)個(gè)體權(quán)益并通過多元途徑獲取信息，以平等姿態(tài)與行政機(jī)關(guān)對話成為可能，行政指導(dǎo)相對人的法律地位在不斷提高。

三、互聯(lián)網(wǎng)作用于我國行政指導(dǎo)之核心

要素：實(shí)施、方法與程序

實(shí)施、方法與程序是行政指導(dǎo)的核心要素，也是互聯(lián)網(wǎng)施加影響的重心所在。

（一）行政指導(dǎo)的實(shí)施

合法性與合理性原理自然衍生出行政指導(dǎo)的實(shí)施依據(jù)與事實(shí)條件。行政指導(dǎo)的實(shí)施依據(jù)，就是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的合法性與正當(dāng)性，即可為與否的判斷依據(jù)；行政指導(dǎo)的實(shí)施條件則是指導(dǎo)的客觀條件，即有無必要為之的判斷依據(jù)。

⒈行政指導(dǎo)的實(shí)施依據(jù)。行政機(jī)關(guān)可依法律、法規(guī)、規(guī)章及政策對行政指導(dǎo)相對人進(jìn)行指導(dǎo)，但在規(guī)范性依據(jù)之外還存在大量非規(guī)范性依據(jù)。章劍生教授認(rèn)為，非規(guī)范性依據(jù)“不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等”。與規(guī)范性依據(jù)不同，非規(guī)范性依據(jù)在很大程度上擴(kuò)大了行政自由裁量權(quán)：一方面，行政機(jī)關(guān)會利用非規(guī)范性依據(jù)而出于某種潛在動機(jī)濫用行政指導(dǎo)權(quán)；另一方面，行政機(jī)關(guān)借自由裁量權(quán)怠于行政指導(dǎo)而構(gòu)成行政不作為。這些都不利于行政指導(dǎo)目標(biāo)的達(dá)成。但在互聯(lián)網(wǎng)大背景下，行政指導(dǎo)相對人的組織程度進(jìn)一步強(qiáng)化，利益表達(dá)方式更加多元，這在一定程度上可抑制行政機(jī)關(guān)恣意行使指導(dǎo)權(quán)。另外，行政指導(dǎo)相對人還可通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等手段獲悉指導(dǎo)的路線圖和計(jì)劃表，從而有望實(shí)現(xiàn)督促行政機(jī)關(guān)予以積極指導(dǎo)，維護(hù)自身信賴?yán)嬷康摹?/p>

⒉行政指導(dǎo)的實(shí)施條件?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》是通過列舉的方式規(guī)定了行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)的法定條件，限制行政指導(dǎo)適用范圍。此外，還有以下幾種限制情形：一是行政指導(dǎo)行為需在行政機(jī)關(guān)法定管轄權(quán)限內(nèi)行使，不能越權(quán)指導(dǎo)。二是行政指導(dǎo)的性質(zhì)決定了行政機(jī)關(guān)在未經(jīng)行政指導(dǎo)相對人同意的情況下主動指導(dǎo)，但行政機(jī)關(guān)不得采取強(qiáng)制措施逼迫行政指導(dǎo)相對人就范。三是行政機(jī)關(guān)在作出行政指導(dǎo)之時(shí)就應(yīng)當(dāng)向行政指導(dǎo)相對人明示其指導(dǎo)依據(jù)與事由，并受明示內(nèi)容限制。作為一種高效快捷的技術(shù)手段，行政機(jī)關(guān)可通過互聯(lián)網(wǎng)向行政指導(dǎo)相對人公布其實(shí)施行政指導(dǎo)的法律依據(jù)與具體事由，行政指導(dǎo)相對人亦可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺要求行政機(jī)關(guān)作出解釋與答復(fù)。

（二）行政指導(dǎo)方法

日本學(xué)者鹽野宏將行政指導(dǎo)方式提煉為“說服、教育、示范、勸告、建議、協(xié)商、政策指導(dǎo)、提供經(jīng)費(fèi)幫助、提供知識、技術(shù)幫助等”。此外，我國學(xué)者莫于川教授也對行政指導(dǎo)方式進(jìn)行了列舉，共計(jì)有38種之多。［8］我國立法實(shí)踐所采納的行政指導(dǎo)方式有5大類共計(jì)9種。筆者限于篇幅，在此著重說明以下幾種代表性方法：

⒈建議。行政指導(dǎo)中的“建議”，是指行政機(jī)關(guān)通過調(diào)查走訪行政指導(dǎo)相對人，針對發(fā)現(xiàn)的問題提出改進(jìn)、完善的看法與見解。“建議”具有明確性、針對性、操作性、協(xié)作性、書面性與程序性特征。建議作為行政指導(dǎo)方法之一可在一定程度上改善行政機(jī)關(guān)的形象，但存在行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)后難以實(shí)時(shí)復(fù)查指導(dǎo)效果的缺陷。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為實(shí)時(shí)復(fù)查提供了技術(shù)支持，即行政機(jī)關(guān)通過建立監(jiān)管系統(tǒng)的方式可隨時(shí)跟進(jìn)復(fù)查，如通過要求行政指導(dǎo)相對人向網(wǎng)絡(luò)平臺上傳材料與資質(zhì)的方式實(shí)時(shí)了解材料收集情況、在培訓(xùn)中可要求行政指導(dǎo)相對人借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向其同步傳輸管理業(yè)務(wù)培訓(xùn)的實(shí)時(shí)視頻以監(jiān)督培訓(xùn)工作，等等。

⒉協(xié)商。協(xié)商是建立在雙方關(guān)系平等且信息真實(shí)、準(zhǔn)確基礎(chǔ)之上的。互聯(lián)網(wǎng)一方面可作為傳達(dá)行政機(jī)關(guān)意志的技術(shù)性工具，另一方面可作為行政機(jī)關(guān)與行政指導(dǎo)相對人開展溝通、協(xié)商的平臺。其具有以下優(yōu)勢：一是避免直面沖突，有助于緩和雙方的緊張關(guān)系；二是互聯(lián)網(wǎng)溝通帶有一定的延時(shí)性，可給予雙方充分的思考時(shí)間，避免因面對面沖突而導(dǎo)致情感或言詞沖突；三是有助于雙方以更加審慎的心態(tài)解決相關(guān)沖突；四是可吸納更多行政指導(dǎo)相對人參與協(xié)商，以有效幫助行政機(jī)關(guān)更加廣泛地了解行政指導(dǎo)相對人的意愿。

3．。行政指導(dǎo)信息是建立在行政公開理論與信賴保護(hù)原則基礎(chǔ)之上的。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一方面行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)信息的方式更加多元，集合聲像媒介使得說明理由更加充分，易于被行政指導(dǎo)相對人接受；另一方面，行政指導(dǎo)相對人與其他社會公眾可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺事先了解行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、事中的指導(dǎo)過程和事后的指導(dǎo)結(jié)論。行政機(jī)關(guān)向行政指導(dǎo)相對人公布指導(dǎo)信息可起到以下幾方面作用：一是有效限制行政指導(dǎo)對行政指導(dǎo)相對人利益產(chǎn)生的影響；二是進(jìn)一步增強(qiáng)社會大眾與行政指導(dǎo)相對人參與公共事務(wù)的意識；三是有利于維護(hù)行政指導(dǎo)相對人信賴?yán)妫凰氖沁M(jìn)一步保障公民的憲法性權(quán)利。值得引起注意的是，行政機(jī)關(guān)所公布的行政指導(dǎo)信息是否具有法律效力或者公布的途徑（如在線溝通信息平臺）是否合法，因?yàn)檫@在一定程度上會對行政指導(dǎo)相對人的信賴?yán)媾c政府權(quán)威性產(chǎn)生影響。因此，國家應(yīng)當(dāng)以立法方式確認(rèn)公布信息與公布途徑的法律地位，這對維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威與保障公民權(quán)利至關(guān)重要。

（三）行政指導(dǎo)程序

制度效能的發(fā)揮依賴程序設(shè)計(jì)，所以鹽野宏教授主張將行政指導(dǎo)納入到程序控制的視野中。①

⒈行政指導(dǎo)方式。行政機(jī)關(guān)在行使行政指導(dǎo)權(quán)力的同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確告知行政指導(dǎo)相對人行政指導(dǎo)的相關(guān)情況。“明確告知”的方式既包括口頭告知又包括書面告知，但不論采用何種告知方式，一經(jīng)告知便產(chǎn)生確定力與執(zhí)行力。利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，行政機(jī)關(guān)在“非要求行政相對人當(dāng)場服從行為”的情況下可通過電子技術(shù)明示其“電子意思表示”，行政指導(dǎo)相對人則可通過電子簽名的方式確認(rèn)被告知內(nèi)容已收悉。

⒉行政指導(dǎo)程序。盡管“助成性行政指導(dǎo)”可獨(dú)立運(yùn)行，但出于規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行、保障行政指導(dǎo)相對人合法利益之目標(biāo)，有必要將其納入到程序控制中。

⑴行政指導(dǎo)一般程序。一般指導(dǎo)程序是所有行政指導(dǎo)都應(yīng)當(dāng)遵守的程序，具體包括行政指導(dǎo)決策程序、具體實(shí)施程序與公布備案程序。首先，在遵循行政指導(dǎo)法律規(guī)范的前提下，判斷指導(dǎo)實(shí)施條件突出地表現(xiàn)為行政指導(dǎo)決策，在決策過程中需要通過收集信息、社會調(diào)研、評估論證等環(huán)節(jié)，以構(gòu)筑行政指導(dǎo)正當(dāng)性基礎(chǔ)。在程序之下應(yīng)當(dāng)建立指導(dǎo)啟動制度、信息收集制度、指導(dǎo)方案編制制度與公布制度。在行政決策階段，行政機(jī)關(guān)可利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)廣泛收集行政指導(dǎo)所需信息、開展社會調(diào)研與評估論證，力求決策的科學(xué)性、民主性。其次，在行政指導(dǎo)的實(shí)施階段，行政機(jī)關(guān)根據(jù)指導(dǎo)方案通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向行政指導(dǎo)相對人發(fā)送指導(dǎo)信息，行政指導(dǎo)相對人亦可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺答復(fù)行政機(jī)關(guān)是否愿意接受行政指導(dǎo)或者協(xié)商與行政指導(dǎo)相關(guān)的具體內(nèi)容。在此過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)確保行政指導(dǎo)相對人充分的知悉權(quán)、參與權(quán)與利益表達(dá)權(quán)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)基于誠實(shí)信用與信賴保護(hù)原則積極回應(yīng)行政指導(dǎo)相對人的訴求，以達(dá)成雙方良性互動。最后，在公布備案程序上，行政機(jī)關(guān)可根據(jù)指導(dǎo)案件的重要程度自主判斷是否呈送上級主管部門。此外，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)依據(jù)法定程序，通過互聯(lián)網(wǎng)媒介向社會大眾公布行政指導(dǎo)結(jié)論。

⑵行政指導(dǎo)特別程序。對于“重大行政指導(dǎo)”，現(xiàn)有立法例中規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特別程序。行政機(jī)關(guān)除采取公布草案、聽證會、座談會方式聽取意見外，還可采取“開放式”方式聽取意見。具體而言，應(yīng)當(dāng)明確審議會組織程序、實(shí)施程序、指導(dǎo)效能評估程序等。首先，審議會應(yīng)當(dāng)由相關(guān)領(lǐng)域的專家、第三方咨詢機(jī)構(gòu)及行政指導(dǎo)相對人代表組成，就行政指導(dǎo)的可行性、科學(xué)性、合理性等方面進(jìn)行評估，然后由相關(guān)部門起草指導(dǎo)草案并通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向社會大眾公布。行政機(jī)關(guān)亦可通過“開放式”的網(wǎng)絡(luò)平臺向社會大眾廣泛征求意見，形成審議會評審與面向社會大眾廣泛征求意見“雙管齊下”的決策機(jī)制；其次，同一般行政指導(dǎo)程序一樣，指導(dǎo)實(shí)施環(huán)節(jié)是行政指導(dǎo)過程的重中之重，確保行政指導(dǎo)相對人的知悉權(quán)是此過程的工作重心。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政指導(dǎo)相對人的要求，通過網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)時(shí)向其公布相關(guān)信息，負(fù)責(zé)解釋并接受監(jiān)督，雙方也可就爭議焦點(diǎn)展開討論。第三，在指導(dǎo)效能評估程序上，行政機(jī)關(guān)可首先通過互聯(lián)網(wǎng)平臺廣泛收集相關(guān)信息，接收行政指導(dǎo)相對人的反饋意見，在此基礎(chǔ)上通過審議會討論評估，最終形成效能結(jié)論并撰寫評估報(bào)告。

綜上，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)程序應(yīng)遵循以下立法架構(gòu)（如圖）。

■

四、互聯(lián)網(wǎng)助推我國行政指導(dǎo)變遷

之作用：催化、同步與重塑

在較早時(shí)候，西方學(xué)者們就已經(jīng)敏銳地注意到了計(jì)算機(jī)信息技術(shù)對法律的作用。［9］筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今，其對我國行政指導(dǎo)“作用”的方式主要表現(xiàn)為催化、同步與重塑三個(gè)方面。

（一）催化——為我國傳統(tǒng)行政指導(dǎo)模式變革提供現(xiàn)實(shí)機(jī)遇

⒈組織?；ヂ?lián)網(wǎng)使得信息的交互變得更加方便、快捷，動搖了傳統(tǒng)行政組織管理模式。第一，在互聯(lián)網(wǎng)的作用下，建構(gòu)于事務(wù)管轄、級別管轄與地域管轄基礎(chǔ)上的行政組織變得高度虛擬化、電子化；第二，互聯(lián)網(wǎng)使行政指導(dǎo)相對人臨時(shí)性、零散性的組織變得長期而組織化，帶來的結(jié)果是互聯(lián)網(wǎng)使利益表達(dá)的呼聲無限放大至足以與行政機(jī)關(guān)相抗衡的程度。所以，由網(wǎng)絡(luò)行政指導(dǎo)巡查系統(tǒng)、在線溝通信息平臺等網(wǎng)絡(luò)“組織”構(gòu)建的24小時(shí)電子政府應(yīng)運(yùn)而生。

⒉溝通。正如考夫曼所言：“只有一切參與者的利益至少被卷入討論中，合意才具有意義”?；ヂ?lián)網(wǎng)正是將“參與者的利益”置于一個(gè)能夠?yàn)榇蠹乙恢陆邮芤詫?shí)現(xiàn)“談?wù)?rdquo;的平臺。值得注意的是，與互聯(lián)網(wǎng)催生出信息的電子傳播方式隨之而來的電子電文、電子印章、網(wǎng)絡(luò)送達(dá)的法律效力與程序等諸多問題還有待進(jìn)一步探討。

⒊互動?；ヂ?lián)網(wǎng)使得行政指導(dǎo)相對人打破了原先依賴地域、血緣、職業(yè)、語言等因素建構(gòu)起來的互動模式，反而依賴信息或利益重新架構(gòu)起人與人之間互動模式，盡管對方的詳細(xì)信息無從知曉，但只要利益與訴求相似就可為交換信息而結(jié)合為一個(gè)完整的且極具開放性的利益組織體。在互聯(lián)網(wǎng)作用下，超越性別、職業(yè)、地域、血緣邊界的互動模式正在形成，各種信息充斥于各種互聯(lián)網(wǎng)平臺中，多元化利益訴求被提出、放大，進(jìn)而成為平衡行政權(quán)的強(qiáng)大潛在力量。

（二）同步——有利于我國行政指導(dǎo)模式緊跟時(shí)代步伐

互聯(lián)網(wǎng)同步作用的突出表現(xiàn)在于對行政合法性與行政合理性影響層面，既能推動行政合法性發(fā)展的進(jìn)程，也能創(chuàng)造全新的行政合理性環(huán)境。但現(xiàn)實(shí)情況則是互聯(lián)網(wǎng)之軸并非同步驅(qū)動兩部輪子向前行進(jìn)，行政合法性與行政合理性在很大程度上存在錯(cuò)差。如果行政指導(dǎo)的理念與方式總是能夠伴隨社會發(fā)展步伐，合法性價(jià)值便難以維護(hù)；如果行政指導(dǎo)理念與方式總是滯后于社會發(fā)展節(jié)奏，合理性價(jià)值便會失去現(xiàn)實(shí)依據(jù)。行政指導(dǎo)的合法性依據(jù)與合理性依據(jù)總是處在動態(tài)變化中，兩者比率的大小反映著行政指導(dǎo)的實(shí)然狀態(tài)：如果兩者比率為1，說明行政指導(dǎo)相對人能夠有效地回應(yīng)行政機(jī)關(guān)，行政指導(dǎo)已達(dá)到最為理想的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)便能圓滿地達(dá)到行政目標(biāo)；如果兩者比率小于1，由此說明行政指導(dǎo)的合法性較差，已有部分規(guī)范失去了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)而過度地強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)合理性，行政機(jī)關(guān)唯有以擴(kuò)大自由裁量權(quán)適用范圍才能達(dá)致行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但實(shí)現(xiàn)后的行政目標(biāo)仍存在合法性缺失的不足；如果兩者比率大于1，那么就意味著行政機(jī)關(guān)過度強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)的合法性依據(jù)而忽視了行政指導(dǎo)的合理性依據(jù)，說明行政指導(dǎo)的實(shí)效性、現(xiàn)實(shí)性較弱，沒有很好地達(dá)到行政目標(biāo)。

此外還需強(qiáng)調(diào)的是，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)提供便利、行政指導(dǎo)相對人更有效實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益的同時(shí)，負(fù)面作用也會隨之顯現(xiàn)。因此，如何防范違法犯罪分子侵害行政指導(dǎo)相對人的隱私與商業(yè)秘密，防范竊取關(guān)系國家安全的機(jī)密信息便成為新形勢下的重要任務(wù)。

（三）重塑——為我國行政指導(dǎo)進(jìn)步提供了信息條件

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為一項(xiàng)高精尖技術(shù)，一旦被運(yùn)用于行政指導(dǎo)領(lǐng)域，就會產(chǎn)生出巨大潛能，從而極大地推動我國行政指導(dǎo)發(fā)展進(jìn)程。

⒈行政兩造關(guān)系空間扁平化。行政機(jī)關(guān)與行政指導(dǎo)相對人一改以往自上而下的監(jiān)管關(guān)系，在互聯(lián)網(wǎng)開放、平等、交互、共享、分散等特點(diǎn)的共同作用下，逐漸建構(gòu)起了以“大數(shù)據(jù)”共享為目標(biāo)的信息傳播平臺、開放包容的公眾參與行政路徑、自由平等的社會交往方式與匿名分散的行政控制模式。為了回應(yīng)上述變化，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下措施：一是將不涉及國家、商業(yè)、個(gè)人隱私的“大數(shù)據(jù)”通過網(wǎng)絡(luò)平臺向行政指導(dǎo)相對人公布；二是通過網(wǎng)絡(luò)媒介向行政指導(dǎo)相對人廣泛征求意見；三是行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極探索更加自由、平等的行政指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)模式；四是應(yīng)進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)“一站式”服務(wù)模式以實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的便民性與高效性；五是在行政管理中大力推廣使用“人工智能（AI）”技術(shù)；六是樹立行政指導(dǎo)雙方信息保護(hù)的觀念與意識。

⒉行政兩造溝通時(shí)間同步化。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)突破了時(shí)空阻隔，使得信息交換變得觸手可及，加之新型互聯(lián)網(wǎng)媒介的不斷涌現(xiàn)以及便攜式信息交換終端的普及化，行政指導(dǎo)相對人只需使用便攜式電腦、手機(jī)、政府APP等電子終端與電子平臺即可實(shí)現(xiàn)與行政機(jī)關(guān)的信息交換。因此，行政機(jī)關(guān)與行政指導(dǎo)相對人在、接收信息時(shí)間的次序上幾近于同步。

⒊行政指導(dǎo)相對人關(guān)系社會化。與傳統(tǒng)互動方式不同，“虛擬空間”中的行政指導(dǎo)相對人在互動方式上更加趨于多元化，其可利用電子平臺在匿名情況下突破時(shí)空限制實(shí)現(xiàn)無障礙互動，行政指導(dǎo)相對人之間互動的社會化趨勢逐漸顯現(xiàn)出來（如圖）。

互聯(lián)網(wǎng)對我國乃至世界行政管理理念與方式的革新有目共睹，但仍存在以下不足：如何在適應(yīng)社會發(fā)展與運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下行政指導(dǎo)的主體、權(quán)限、程序、形式的合法性與行政指導(dǎo)的法律效力、法律責(zé)任、權(quán)利救濟(jì)等重要內(nèi)容，從規(guī)范層面保障行政指導(dǎo)相對人的合法權(quán)益與實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。這些仍是今后需深入探討的重要課題。

【參考文獻(xiàn)】

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［7］（美）約翰·羅爾克．世界舞臺上的國際政治［M］．宋偉等譯．北京大學(xué)出版社，2005．131．

篇(2)

行政狀是行政行為相對人對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服或要求行政機(jī)關(guān)為一定的行政行為，向人民法院提訟的一種法律文書。它是行政行為相對人為維護(hù)自己的合法權(quán)益指控有關(guān)行政機(jī)關(guān)的法律文書。同時(shí)，也是人民法院受理行政案件，引起行政訴訟程序的依據(jù)。

律師接受公民、法人或其他組織的委托，對行政機(jī)關(guān)提訟，請求人民法院適用訴訟程序確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行政行為的正確與否，首先應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、協(xié)助委托人撰寫行政狀。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益時(shí)，可以在法定的期限內(nèi)依照法律規(guī)定的程序，以書面的形式對實(shí)施具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)權(quán)的組織予以指控，向人民法院提起行政訴訟。

二、格式、內(nèi)容及寫作方法

行政狀的文書格式、內(nèi)容要求與民事狀相同，只是制作時(shí)更應(yīng)注意：

(一)以有關(guān)行政法規(guī)為依據(jù)，以論證行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的不當(dāng)性與違法性；

(二)原告一方引起行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的有關(guān)事實(shí)；

(三)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的詳細(xì)經(jīng)過和內(nèi)容；

(四)原告對具體行政行為是否提出復(fù)議申請，復(fù)議機(jī)關(guān)是否改變原具體行政行為，以及改變的具體內(nèi)容等。

三、注意事項(xiàng)

行政狀必須嚴(yán)格按照《行政訴訟法》第十一條的規(guī)定敘寫。不 屬于人民法院受案范圍的行政案件不得。

 提訟以及訴狀的遞交必須按行政案件管轄范圍進(jìn)行。

依法需要先經(jīng)行政機(jī)關(guān)復(fù)議的，必須先申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的，方可提訟 。

必須是針對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行，對抽象的行政行為不得提訟。

【 范 式 】

行政狀(一)

(公民提起行政訴訟用)

原告：

被告：

訴訟請求：

事實(shí)與理由：

證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住址

此致

×××人民法院

人：×××

年月日

附：

篇(3)

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)?，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機(jī)會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機(jī)會本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會正義。 4 人類社會有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)?，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動；對于社會組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動，這一場運(yùn)動涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式，推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。 注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋?dāng)代復(fù)雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

篇(4)

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對一方-個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)?，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機(jī)會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機(jī)會本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會正義。4 人類社會有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)?，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動的結(jié)果”。5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動；對于社會組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9.由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動，這一場運(yùn)動涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

篇(5)

行政復(fù)議，是我國行政立法中的一項(xiàng)重要制度。是公民，法人或其他組織通過行政救濟(jì)途徑解決行政爭議的一種方法。是行政機(jī)關(guān)對下級或者政府對所屬的行政機(jī)關(guān)作出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為實(shí)施的一種監(jiān)督和糾錯(cuò)行為。在我國行政法的規(guī)定里，復(fù)議機(jī)關(guān)一般是上級機(jī)關(guān)或上級主管部門（省部級單位的復(fù)議機(jī)關(guān)仍為原機(jī)關(guān)）。在舊的行政訴訟法中，如果復(fù)議機(jī)關(guān)不更改原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，即作出維持的復(fù)議決定，那么，當(dāng)事人即使對復(fù)議機(jī)關(guān)作出的復(fù)議決定不服，也只能把作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)列為被告，而不能把復(fù)議機(jī)關(guān)一并列為被告，告上法庭。

在很多行政單位中，并沒有專職的部門或人員負(fù)責(zé)行政機(jī)關(guān)的法律事務(wù)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)被告上法庭，且不說最后的判決結(jié)果如何，訴訟開始后，行政機(jī)關(guān)必須安排人員負(fù)責(zé)訴訟事項(xiàng)，有些媒體還會對一些影響較大的案件進(jìn)行跟進(jìn)報(bào)道，在現(xiàn)今媒體發(fā)達(dá)，傳播迅速的時(shí)代，這會大大增加行政機(jī)關(guān)的曝光率，無形之間產(chǎn)生壓力使得行政機(jī)關(guān)不得不安排人員花費(fèi)精力應(yīng)對行政訴訟，甚至最后承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于復(fù)議機(jī)關(guān)來說，如果繼續(xù)維持原行政行為，那么就必然免于被告上法庭。

實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)為了不當(dāng)被告，維持原行政行為的現(xiàn)象也確實(shí)比較普遍，導(dǎo)致行政復(fù)議這項(xiàng)旨在內(nèi)部糾錯(cuò)和監(jiān)督的制度未能很好發(fā)揮作用。使許多本應(yīng)由行政復(fù)議制度解決的問題被延后推至行政訴訟階段，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)發(fā)生角色錯(cuò)位，承擔(dān)了不應(yīng)該由它承擔(dān)的責(zé)任，并由此產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，無法形成科學(xué)的行政爭議解決體系。法律是一種誘導(dǎo)機(jī)制，它通過責(zé)任的配置和規(guī)則的強(qiáng)制，迫使產(chǎn)生行為外部的個(gè)體將社會成本和社會效益轉(zhuǎn)化為私人成本和私人收益，使其對自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，從而通過個(gè)體的最優(yōu)選擇實(shí)現(xiàn)社會最優(yōu)。根據(jù)修改后的第二十五條第二款，無論復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持還是變更的復(fù)議決定，當(dāng)事人若不服復(fù)議決定而提起行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)都要作為被告參加訴訟。這就使得復(fù)議機(jī)關(guān)在作出復(fù)議決定時(shí)，必然會顧慮到之后可能產(chǎn)生的訴訟壓力和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而推動復(fù)議機(jī)關(guān)對原機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行謹(jǐn)慎審查。這項(xiàng)法律條文的修改激活了復(fù)議制度，長遠(yuǎn)看，復(fù)議制度的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，也有利于行政爭議的盡早化解，不必將所有行政爭議最后都推向法院，無形中節(jié)約了訴訟資源，提高了矛盾解決效率，節(jié)約社會成本。修改后的行訴法第三條明確規(guī)定：被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴，不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。該條靈活地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的應(yīng)訴義務(wù)。行政機(jī)關(guān)被列為被告，出庭義務(wù)會增加其法律責(zé)任感，也能使當(dāng)事人感受到法治力量，久而久之，有利于法律權(quán)威性的樹立。

但是，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第6條第1款規(guī)定，以復(fù)議申請不符合受理?xiàng)l件為由駁回的情形不屬于“復(fù)議維持”，按此規(guī)定，若復(fù)議機(jī)關(guān)不受理復(fù)議申請，就可以避免做共同被告，此規(guī)定是否會導(dǎo)致行政復(fù)議立案難度增加？如果實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)為了不作為被告而以不符合受理?xiàng)l件為由駁回申請的話，便會嚴(yán)重影響行政相對人的合法權(quán)益，而且與行政訴訟法修改的初衷也是相違背的。

行政訴訟法與行政法作為程序法與實(shí)體法有著天然的互動關(guān)系，也能看出因?yàn)樾姓ㄔ诰唧w適用時(shí)出現(xiàn)的障礙，促使了行政訴訟法的部分內(nèi)容修改。行政訴訟法的修改在增強(qiáng)行政訴訟程序保障的同時(shí)也增強(qiáng)了行政法的法律權(quán)威性，提高了具體行政制度例如復(fù)議制度的適用性，最終實(shí)現(xiàn)各級行政機(jī)關(guān)依法行政、“官民”和諧，從而保障公民的權(quán)利。

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篇(6)

關(guān)鍵詞：教育行政指導(dǎo)；內(nèi)容；對策

隨著服務(wù)行政理念的興起，非強(qiáng)制性行政管理方式日漸受到社會的普遍重視和青睞。教育行政管理中的行政指導(dǎo)作為一種重要的行政法律制度和一種靈活有效的行政管理方式，在歐美發(fā)達(dá)國家教育行政管理中得到長期的、廣泛的應(yīng)用。實(shí)踐證明，行政指導(dǎo)在教育行政管理中因其自身的特點(diǎn)同樣發(fā)揮著相當(dāng)積極的作用，必將成為我國現(xiàn)在和未來教育行政管理方式改革取向的重要組成部分，并且會日益顯現(xiàn)出其對教育事業(yè)發(fā)展的特殊功效性和靈活性。

一、行政指導(dǎo)在教育行政管理中的意義教育行政管理是指教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)國家的教育方針、教育政策和教育法規(guī)，對與社會公共利益密切相關(guān)的各種教育事務(wù)所進(jìn)行的計(jì)劃、決策、指揮、執(zhí)行、監(jiān)督等一系列的組織活動。其目的在于合理地配置各種教育資源，促進(jìn)國家教育事業(yè)的發(fā)展，普遍提高全社會的教育水準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)國家的教育發(fā)展目標(biāo)。教育行政管理是各級政府極為重要的公共職能之一，在履行這一職能的過程中，行政指導(dǎo)是一種普遍采用的行政管理方式。教育行政管理中的行政指導(dǎo)，是指教育行政機(jī)關(guān)在履行其管理職責(zé)時(shí)，在其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，基于國家法律原則和法治精神，在行政相對人的同意協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取如引導(dǎo)、勸告、鼓勵(lì)建議等非強(qiáng)制性手段，促進(jìn)和引導(dǎo)行政相對人作為或不作為，以有效地調(diào)整教育領(lǐng)域各個(gè)方面的社會關(guān)系，調(diào)動行政相對方的積極性、創(chuàng)造性，實(shí)現(xiàn)一定的教育管理目標(biāo)的一種行政行為。

傳統(tǒng)的教育管理模式具有鮮明的“命令—服從”特點(diǎn)，而這種具有“依法行政”外殼的管理方式由于具有強(qiáng)制性、直接可操作性特征，一直是教育主管部門開展教育管理工作的主要方式。當(dāng)前，隨著我國行政管理實(shí)踐與理論研究的進(jìn)一步發(fā)展，逐漸對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的管理行為劃分為兩類：一類是具有強(qiáng)制性的行政行為，即行政機(jī)關(guān)對行政相對人采取直接影響、有法律效力的行為，如行政許可、行政處罰、行政征收等；另一類是不具有強(qiáng)制性的行政行為，即行政機(jī)關(guān)對行政相對人員采取建議性的、不產(chǎn)生法律拘束力的行為，主要形式為政策指引和行政指導(dǎo)。隨著行政管理民主化的發(fā)展趨勢，以教育行政指導(dǎo)為代表的一類不具有強(qiáng)制力的教育管理行為，將會在我國的教育行政管理中得到越來越廣泛的應(yīng)用。

教育行政管理中的行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制行政手段，得到行政相對方的認(rèn)可便可發(fā)揮作用，從而實(shí)現(xiàn)教育管理目標(biāo)，建立教育行政機(jī)關(guān)所期望的行政秩序。教育行政管理中行政指導(dǎo)的廣泛運(yùn)用，可以進(jìn)一步推進(jìn)教育行政管理的民主化和法制化，維護(hù)相對方的合法權(quán)益，減少摩擦，確保教育行政管理的順利進(jìn)行。從各國教育行政管理中行政指導(dǎo)的實(shí)踐來看，符合行政民主與效率原則的行政指導(dǎo)，在現(xiàn)代教育行政管理中發(fā)揮著重要的作用。

1。教育行政管理中的行政指導(dǎo)有助于推進(jìn)教育行政民主化的進(jìn)程。長期以來，在各國教育行政管理中，教育行政權(quán)過于集中以及單純依靠行政命令的管理方法，嚴(yán)重窒息了教育管理對象的積極性、主動性和創(chuàng)造性。教育行政指導(dǎo)正是適應(yīng)教育行政管理體制改革的需要，適應(yīng)教育行政管理由單一的強(qiáng)制方式向強(qiáng)制與非強(qiáng)制方式相結(jié)合轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。

2。教育行政管理中的行政指導(dǎo)有助于順利實(shí)現(xiàn)教育行政機(jī)關(guān)的行政目標(biāo)。在教育行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)采取行政指導(dǎo)的方式實(shí)施管理，使相對方對是否采取某種行動，擁有自主選擇的權(quán)利，防止因教育行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性指令使雙方產(chǎn)生對立，而一旦行政相對方接受了教育行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)后，它就會積極配合教育行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其管理目標(biāo)。

此外，教育行政機(jī)關(guān)收集和處理各類教育信息的條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于行政相對方，教育行政機(jī)關(guān)通過行政指導(dǎo)主動對從事和參與教育活動的各類組織、個(gè)人提供咨詢、引導(dǎo)，啟發(fā)和影響行政相對人作出有利于教育行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的正確行為選擇。

3。教育行政管理中的行政指導(dǎo)有利于協(xié)調(diào)和疏通教育領(lǐng)域的各種矛盾。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事和參與教育活動的各類組織、人員之間的矛盾和沖突是難免的，單純依靠強(qiáng)制性法律手段一般難以解決或解決后效果不好。在教育行政管理中通過行政指導(dǎo)進(jìn)行協(xié)調(diào)比強(qiáng)制性手段更為有效，它不僅可以在沖突發(fā)生前或事件中發(fā)生作用，而且可以避免或減少強(qiáng)力控制或命令式手段給發(fā)生矛盾和沖突的各行政相對方造成壓力，以利于矛盾的協(xié)調(diào)和疏通，這在現(xiàn)實(shí)社會生活中已經(jīng)得到體現(xiàn)。

二、教育行政指導(dǎo)的類別劃分教育行政管理中的行政指導(dǎo)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以進(jìn)行不同的分類。這些不同類型的行政指導(dǎo)，構(gòu)成了教育行政指導(dǎo)的有機(jī)結(jié)構(gòu)體系，也同時(shí)在教育結(jié)構(gòu)系統(tǒng)不同環(huán)節(jié)中發(fā)揮著重要作用。

1。以行政指導(dǎo)有無具體的法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將教育行政管理中的行政指導(dǎo)可分為有法律依據(jù)的行政指導(dǎo)和無法律依據(jù)的行政指導(dǎo)。在具有法律依據(jù)的行政指導(dǎo)中，教育行政機(jī)關(guān)可直接采用勸告、建議、希望等形式的行政指導(dǎo)行為；而無法律依據(jù)的行政指導(dǎo)，是指教育行政機(jī)關(guān)可在其職權(quán)范圍內(nèi)，基于行政組織法的一般授權(quán)，按照法律精神和合理、公序良俗原則，實(shí)施行政指導(dǎo)，解決教育實(shí)踐中的具體問題，促進(jìn)教育事業(yè)的發(fā)展。

2。以行政指導(dǎo)的對象是否具體、特定為依據(jù)，將教育行政管理中的行政指導(dǎo)可分為普遍性行政指導(dǎo)與個(gè)別性行政指導(dǎo)。前者指教育行政機(jī)關(guān)針對不特定的行政相對人所進(jìn)行的行政指導(dǎo)，如教育管理機(jī)關(guān)制定的教育發(fā)展綱要等；后者指教育行政機(jī)關(guān)對特定的行政相對人所進(jìn)行的行政指導(dǎo)，如對個(gè)別學(xué)校建設(shè)指導(dǎo)、對學(xué)生個(gè)體就業(yè)的指導(dǎo)等。指導(dǎo)性計(jì)劃通常為普遍性行政指導(dǎo)，以具體措施的形式表現(xiàn)出來的行政指導(dǎo)通常為個(gè)別性行政指導(dǎo)。普遍性行政指導(dǎo)帶有全局性、長期性的特點(diǎn)；而個(gè)別性行政指導(dǎo)則針對性強(qiáng)，是普遍性行政指導(dǎo)的延伸和發(fā)展，也是普遍性行政指導(dǎo)的具體化。在實(shí)踐中，層次高的教育管理機(jī)關(guān)適用普遍性行政指導(dǎo)多一些，相對層次低的教育管理機(jī)關(guān)適用個(gè)別性行政指導(dǎo)則要多一些。

3。以行政指導(dǎo)的功能差異為標(biāo)準(zhǔn)，教育行政管理中的行政指導(dǎo)可分為管制性行政指導(dǎo)、調(diào)節(jié)性行政指導(dǎo)和授益性行政指導(dǎo)。

管制性行政指導(dǎo)是指教育行政機(jī)關(guān)為維護(hù)社會教育活動的秩序，對妨害他人從事和參與正常教育活動的行為加以預(yù)防、規(guī)范、制約的行政指導(dǎo)。此類行政指導(dǎo)可分為事前勸告、更正勸告和對申請人進(jìn)行勸告。事前勸告是指教育行政機(jī)關(guān)雖在法律上有命令的權(quán)限，但在命令前勸告相對方為或不為某種行為的行政指導(dǎo)；更正勸告是指在行政相對人存在違反法律規(guī)定的情形時(shí)，教育行政機(jī)關(guān)勸告行政相對方更正該違法情形的行政指導(dǎo)；對申請人進(jìn)行勸告的指導(dǎo)，指在教育行政機(jī)關(guān)拒絕批準(zhǔn)其申請時(shí)，對申請人進(jìn)行勸告的行政指導(dǎo)。

調(diào)節(jié)性行政指導(dǎo)，指行政相對方之間出現(xiàn)利害沖突而又協(xié)商不成時(shí)，由教育行政機(jī)關(guān)出面調(diào)停進(jìn)行勸告的行政指導(dǎo)。例如某招生學(xué)校在招收學(xué)生中由于疏忽而招收了一名殘疾學(xué)生，后該校要退回該生檔案，與考生發(fā)生了糾紛，鬧的沸沸揚(yáng)揚(yáng)。此時(shí)，教育行政部門應(yīng)當(dāng)適時(shí)給予行政指導(dǎo)，鼓勵(lì)學(xué)校招收殘疾學(xué)生，調(diào)節(jié)好二者之間的矛盾，即時(shí)調(diào)節(jié)當(dāng)事人之間的關(guān)系，維護(hù)教育的良好形象。

授益性行政指導(dǎo)，指教育行政機(jī)關(guān)為保護(hù)和增進(jìn)行政相對方利益而作的行政指導(dǎo)。如提供教育咨詢、提供教育信息等。此外，還可以通過提供補(bǔ)助金、獎(jiǎng)金或融資等有利條件，鼓勵(lì)相對人自覺完成某項(xiàng)任務(wù)，以利于教育行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三、進(jìn)一步強(qiáng)化教育行政指導(dǎo)的對策通過對近年來我國教育行政管理過程中行政指導(dǎo)實(shí)踐的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)它存在著以下兩個(gè)大方面的問題。一是觀念層面上，對行政指導(dǎo)制度缺乏正確的認(rèn)識，常常將行政指導(dǎo)異化為行政命令。二是在制度層面上，行政指導(dǎo)處于嚴(yán)重失范的無序狀態(tài)，主要表現(xiàn)：行政指導(dǎo)缺乏程序性規(guī)則，導(dǎo)致教育行政機(jī)關(guān)隨意指導(dǎo)、違法指導(dǎo)的行為層出不窮，甚至將行政指導(dǎo)演化成為行政主體“尋租”的手段；行政指導(dǎo)缺乏實(shí)體性的制度規(guī)定，導(dǎo)致指導(dǎo)行為的違法運(yùn)用、不當(dāng)運(yùn)用現(xiàn)象大量出現(xiàn)，行政相對人的合法權(quán)益不能得到有效、合理的保護(hù)。

為進(jìn)一步健全和完善我國教育行政管理中的行政指導(dǎo)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從觀念和制度兩個(gè)方面著力。

1。教育行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員應(yīng)積極培育和樹立教育行政指導(dǎo)理念。教育行政指導(dǎo)理念的培育，具體應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面尋求切入點(diǎn)：首先，充分認(rèn)識行政指導(dǎo)在行政管理與改革中的重要地位，明確教育行政指導(dǎo)是適應(yīng)現(xiàn)代教育行政管理發(fā)展的重要方式。為此，要大力宣傳和探索教育行政管理中的行政指導(dǎo)，使教育行政機(jī)關(guān)及其工作人員對這一制度取得共識，充分認(rèn)識到教育行政管理中的行政指導(dǎo)是一種能夠?qū)⒔逃姓康呐c行政效益、行政公平與行政效率、行政民主與行政責(zé)任有機(jī)結(jié)合起來的現(xiàn)代行政管理方式。同時(shí)，要注重識別行政指導(dǎo)與其它傳統(tǒng)命令式教育行政方式的不同之處，探索、加強(qiáng)和完善適合我國教育行政管理的行政指導(dǎo)模式，善于用服務(wù)行政的理念來分析、處理教育發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象和問題。

其次，教育行政指導(dǎo)應(yīng)體現(xiàn)和遵循行政法治原則。教育行政管理中的行政指導(dǎo)主要是依據(jù)行政職權(quán)來實(shí)施的，不得同國家的相關(guān)法律、法規(guī)相抵觸。教育行政機(jī)關(guān)必須在行政法治原則的支配下，來進(jìn)行和實(shí)施指導(dǎo)工作。一方面，實(shí)施行政指導(dǎo)的教育行政機(jī)關(guān)必須有組織法上的依據(jù)，不得超越其職權(quán)和所管轄的公務(wù)范圍。超越職權(quán)所為的行政指導(dǎo)是無效的，并應(yīng)承擔(dān)由此引起的法律后果。另一方面，實(shí)施行政指導(dǎo)的教育行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)該有行為法上的依據(jù)，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律原則、法治精神施以指導(dǎo)，這是現(xiàn)代政府職責(zé)的必然要求。事實(shí)上，有關(guān)教育的立法文件常常落后于社會教育活動的現(xiàn)實(shí)發(fā)展，這也是常有的現(xiàn)象。因此，缺乏行為法依據(jù)的教育行政指導(dǎo)的存在，不僅是現(xiàn)實(shí)的，而且有其合理性。但這并不意味著教育行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)可以隨心所欲，法律原則、法治精神依然是教育行政管理中行政指導(dǎo)行為的邊界。教育行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，應(yīng)始終注意以行政相對方的自愿合作為前提，不得以行政相對方未服從行政指導(dǎo)為由，采取對相對方不利的措施而損害其合法權(quán)益。如果行政指導(dǎo)的內(nèi)容違反實(shí)體法的規(guī)定，行政相對方接受該指導(dǎo)作出的違法行為，教育行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)由此引起的法律后果。如果法律上對行政指導(dǎo)規(guī)定有特別程序，應(yīng)符合該程序的規(guī)定，不符合法定程序的行政指導(dǎo)無效。

再次，教育行政指導(dǎo)應(yīng)符合和堅(jiān)持行政合理性原則。

合理性原則是行政法治原則的補(bǔ)充，它要求行政指導(dǎo)不僅應(yīng)該合法，而且應(yīng)該合理、公平、公正。教育行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)必須基于正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)和目的，必須是為了社會公共利益或行政相對方的合法權(quán)益。不得基于個(gè)人或小團(tuán)體的私利或其它不正當(dāng)?shù)哪康?，利用?yōu)越于行政相對方的地位強(qiáng)力于行政相對人，迫使行政相對人接受該行政指導(dǎo)。

此外，行政指導(dǎo)應(yīng)公開，教育行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)應(yīng)對行政相對人明示行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容和行政指導(dǎo)的有關(guān)負(fù)責(zé)人等，并向相對人出示記載上述內(nèi)容的書面材料，保證行政指導(dǎo)符合合理性的要求。

最后，教育行政指導(dǎo)應(yīng)遵循信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則是指教育行政機(jī)關(guān)對相對人作出某種違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)的意思表示后，因相對人相信該意思表示而采取相應(yīng)行動并導(dǎo)致一定的損害后果產(chǎn)生時(shí)，禁止教育行政機(jī)關(guān)否定以前意思表示的真實(shí)性，并應(yīng)對相對人的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。這一原則適用的一般條件是：該行政指導(dǎo)是教育行政機(jī)關(guān)權(quán)限范圍內(nèi)的行為；其意思表示內(nèi)容具有特定性、具體性；行政相對人不知道該指導(dǎo)的違法性、錯(cuò)誤或不切實(shí)際；有信賴該指導(dǎo)而采取行動的理由；有損害事實(shí)發(fā)生。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的確立，有利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，有利于維護(hù)行政管理機(jī)關(guān)的形象，也有利于行政指導(dǎo)工作的進(jìn)一步開展。

2。建立和健全我國教育行政管理中的行政指導(dǎo)制度。

具體應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面設(shè)計(jì)和強(qiáng)化：首先，建立和健全教育行政的信息制度?，F(xiàn)代社會是信息社會，及時(shí)、準(zhǔn)確、系統(tǒng)、完整的教育信息及其相關(guān)信息（如招生信息、就業(yè)信息等），對于教育行政管理相對人來講是至關(guān)重要的，只有了解與把握這些有價(jià)值的信息，才能為自身的發(fā)展提供契機(jī)與判斷的依據(jù)。建立地方和全國性的教育活動信息制度，為行政相對人提供優(yōu)質(zhì)、全面的信息服務(wù)，對于正確引導(dǎo)行政相對人的行為選擇，確保各項(xiàng)教育制度的落實(shí)和教育活動的順利進(jìn)行，都是具有重要意義的。

其次，建立與教育行政指導(dǎo)相配套的獎(jiǎng)勵(lì)制度。教育行政管理中的行政指導(dǎo)能否發(fā)揮作用，也受制于教育行政機(jī)關(guān)能否給予行政相對人以一定的利益誘導(dǎo)，這些許諾的利益如果不能兌現(xiàn)，將影響和削弱行政相對人配合、接受和參與行政指導(dǎo)的積極性，所以，完善與行政指導(dǎo)相配套的獎(jiǎng)勵(lì)制度是必要的。

最后，建立和完善教育行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度。教育行政管理中的行政指導(dǎo)屬于非強(qiáng)制性行政行為，一般不具有法律效力，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，行政相對人接受、實(shí)施了錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)并造成損害時(shí)，沒有申請復(fù)議和提訟的權(quán)利，不能請求司法救濟(jì)和國家賠償。但從我國未來行政事業(yè)的發(fā)展來看，必須盡快建立行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度。

篇(7)

委托行政執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)因工作需要等原因委托其他組織以其名義進(jìn)行執(zhí)法活動，行為后果歸屬于該行政機(jī)關(guān)的法律制度。目前，委托行政執(zhí)法越來越多，在帶來許多便利的同時(shí)，也出現(xiàn)了大量問題。本文試對其成因、出現(xiàn)的問題作以論述，并就解決存在的問題提出一些粗淺的見解。

一、委托行政執(zhí)法的必要性、可行性

（一）從我國目前行政管理體制看，立法工作過于強(qiáng)調(diào)“條條”管理，法律法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的行政執(zhí)法權(quán)往往都要明確由政府某一個(gè)具體部門來實(shí)施。這樣，制定一部法律、法規(guī)、規(guī)章，就要新設(shè)置一支執(zhí)法隊(duì)伍，造成執(zhí)法部門林立，執(zhí)法力量分散。由于各自為戰(zhàn)，分兵把守，每個(gè)執(zhí)法部門都感到執(zhí)法力量單薄，人員不足，難以形成有效的經(jīng)常性管理，執(zhí)法任務(wù)難以到位。只能依靠“突擊執(zhí)法”、運(yùn)動式執(zhí)法維持局面。而編制經(jīng)費(fèi)的限制又加劇了這種狀況。實(shí)行委托執(zhí)法，可緩解執(zhí)法力量不足這一問題，加強(qiáng)執(zhí)法工作，也為社會參與行政管理提供了機(jī)會和途徑。

（二）由于計(jì)劃體制下的部門分工過細(xì)，以部門職能為基礎(chǔ)建立起來的專業(yè)化行政執(zhí)法隊(duì)伍開始出現(xiàn)行政效率與效能不高的問題：一是職能交叉、重疊，對同一違法事項(xiàng)，常常出現(xiàn)兩支以上專業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍重復(fù)執(zhí)法，或者互相扯皮而放任不管的現(xiàn)象；二是行政管理分工太細(xì)，專業(yè)執(zhí)法職能過窄，管道路的不管交通，管交通的不管經(jīng)營，管經(jīng)營的不管衛(wèi)生，結(jié)果七八頂大蓋帽管不了一頂小草帽。如選擇某些領(lǐng)域如市場管理，城市管理等領(lǐng)域，將有交叉、有關(guān)聯(lián)的行政執(zhí)法權(quán)集中委托給一個(gè)組織實(shí)施，就可大大提高行政效率和效能。

（三）一些專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)水平要求高的執(zhí)法領(lǐng)域，如環(huán)境監(jiān)理、衛(wèi)生防疫、動植物檢疫、金融證券管理、高新技術(shù)管理等，相應(yīng)的行政執(zhí)法部門由于技術(shù)裝備、人員素質(zhì)、經(jīng)費(fèi)等方面的限制，執(zhí)法時(shí)常感到力不從心，難以完成擔(dān)負(fù)的管理職責(zé)，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)。因此，將這些領(lǐng)域的行政執(zhí)法權(quán)委托給相關(guān)的組織，由其協(xié)助行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法，是完成執(zhí)法事責(zé)實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)的需要。

（四）目前，有關(guān)組織受行政機(jī)關(guān)委托進(jìn)行執(zhí)法活動是可行的。一是有法律法規(guī)規(guī)章作依據(jù)?！缎姓幜P法》第十八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰”?！逗幽鲜⌒姓C(jī)關(guān)執(zhí)法條例》第十條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合《中華人民共和國行政處罰法》第十九條規(guī)定條件的組織行使行政執(zhí)法權(quán)”。一些部門規(guī)章也明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合條件的組織實(shí)施行政處罰，如《水行政處罰實(shí)施辦法》、《勞動行政處罰若干規(guī)定》、《技術(shù)監(jiān)督行政處罰委托實(shí)施辦法》等等。二是有大量符合委托執(zhí)法條件的組織。隨著公共需求的不斷變化，公共事務(wù)日益呈現(xiàn)出多樣性和階段性的趨勢，而政府的作用十分有限，大量的非營利性組織活躍于社會公共事務(wù)的各個(gè)角落、各個(gè)層面，以其機(jī)構(gòu)精簡、靈活多變和專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)來增補(bǔ)政府無法或沒有能力觸及的領(lǐng)域，實(shí)施有效的公共管理，提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。只要對這些組織的工作人員進(jìn)行法律知識培訓(xùn)，使其熟悉相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，完全有能力勝任行政執(zhí)法工作。

二、委托行政執(zhí)法存在的問題

委托行政執(zhí)法，有助于減輕行政機(jī)關(guān)人手不足和經(jīng)費(fèi)緊張的壓力，在節(jié)約行政成本、提高行政效率方面確實(shí)起到了重要作用。然而，委托行政執(zhí)法在實(shí)踐中也存在不少問題：

（一）出現(xiàn)亂委托現(xiàn)象。有的行政機(jī)關(guān)在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的情況下隨意委托其他組織實(shí)施執(zhí)法活動，甚至委托不具備執(zhí)法資格的企業(yè)和個(gè)人執(zhí)法，一些法律法規(guī)授權(quán)的組織也加入了委托執(zhí)法的行列。有的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施委托執(zhí)法時(shí)，與受委托的組織之間不辦任何委托手續(xù)，僅作口頭交待，或者以內(nèi)部通知委托執(zhí)法，有些委托手續(xù)存在委托事項(xiàng)和權(quán)限期限不明，責(zé)任不清的問題，致使執(zhí)法的隨意性增加，責(zé)任難以劃分。

（二）一些受委托組織不以委托行政機(jī)關(guān)的名義而以自己的名義進(jìn)行執(zhí)法活動，甚至濫用行政執(zhí)法權(quán)，如某些執(zhí)法人員辦關(guān)系案、人情案，搞權(quán)錢交易，中飽私囊。個(gè)別執(zhí)法人員執(zhí)法不文明，態(tài)度冷、硬、橫、沖，對法律法規(guī)掌握得不牢不準(zhǔn)，對違法行為定性不準(zhǔn)，適用法律法規(guī)不當(dāng)，不能按程序辦事，存在畸輕畸重的問題。有些受委托組織坐收坐支罰沒收入和行政事業(yè)性收費(fèi)款項(xiàng)。

（三）委托行政機(jī)關(guān)對受委托組織執(zhí)法活動監(jiān)督指導(dǎo)不力。一些委托行政機(jī)關(guān)委托其他組織執(zhí)法后，對受委托組織的執(zhí)法活動不聞不問，放任不管，既不監(jiān)督，也不進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，出現(xiàn)受委托組織、不按委托規(guī)則辦事以及執(zhí)法水平不高的現(xiàn)象，影響了行政執(zhí)法目的的實(shí)現(xiàn)，損害了委托行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，實(shí)際上也是對委托行政機(jī)關(guān)合法權(quán)益的侵犯。

（四）現(xiàn)行有關(guān)委托執(zhí)法的規(guī)定不適應(yīng)行政執(zhí)法工作的需要。一方面，《行政處罰法》和相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對委托行政處罰多數(shù)只作原則性規(guī)定，并且規(guī)定得也不一致，使委托行政機(jī)關(guān)委托和受委托組織執(zhí)法時(shí)存在很大的隨意性，極易造成亂委托、等違法行為，也難以操作。另一方面，現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章絕大多數(shù)只對委托處罰作出規(guī)定，極少對委托執(zhí)法作出規(guī)定，致使行政機(jī)關(guān)因工作需要應(yīng)當(dāng)委托的執(zhí)法事項(xiàng)缺乏法律依據(jù)。如政府處理土地所有權(quán)和使用權(quán)、林權(quán)等自然資源權(quán)屬爭議時(shí)，由于人員不足，經(jīng)常需委托土地、林業(yè)等部門進(jìn)行調(diào)查取證，土地證書、林權(quán)證書也由土地、林業(yè)部門辦理，這就與現(xiàn)行規(guī)定不符。再之，《村民委員會自治法》規(guī)定村委會有義務(wù)協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的工作，《居民委員會自治法》也有類似規(guī)定，這里的“協(xié)助”應(yīng)包含村委會、居委會受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府委托幫助其工作的意思，實(shí)際工作中，他們也經(jīng)常受委托實(shí)施計(jì)生、建設(shè)管理等工作，而村委會、居委會屬于非事業(yè)組織的群眾性基層自治組織，這就與現(xiàn)行規(guī)定有沖突，另外，《治安管理處罰條例》第三十三條規(guī)定：“警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決；在農(nóng)村，沒有公安派出所的地方，可以由公安機(jī)關(guān)委托鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決”。第三十九條規(guī)定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機(jī)關(guān)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決的，在接到通知后五日內(nèi)，可以向上一級公安機(jī)關(guān)提出申訴……”由此我們可以看出，受委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府是以自己的名義實(shí)施治安管理處罰，并對處罰后果負(fù)責(zé)，這種情況符合授權(quán)的特征，與行政處罰法有關(guān)委托處罰的規(guī)定不一致，因此，《治安管理處罰條例》中的委托應(yīng)是授權(quán)之意，而不是我們通常意義上所講的委托。由于用詞不準(zhǔn)，實(shí)踐和理論中常常引起人們的誤解，認(rèn)為是行政處罰中的委托，產(chǎn)生了許多不必要的麻煩。

（五）委托行政執(zhí)法本身也有很大的局限性；受委托組織不具有獨(dú)立的行政主體資格，僅是行為主體，委托行政機(jī)關(guān)仍保留行政主體資格，造成行政主體和行為主體的分離，不利于行政執(zhí)法權(quán)的統(tǒng)一行使。單一委托執(zhí)法，即某一個(gè)行政機(jī)關(guān)委托一個(gè)組織執(zhí)法，雖然解決了行政機(jī)關(guān)人員不足的問題，但卻對執(zhí)法隊(duì)伍過多過濫這一問題無能為力。綜合委托執(zhí)法（在一些特殊地區(qū)或特定行業(yè)將相關(guān)部門的執(zhí)法權(quán)委托給一個(gè)執(zhí)法隊(duì)伍實(shí)施）只是在一定程序上緩解了執(zhí)法隊(duì)伍過多過濫，重復(fù)執(zhí)法等問題的嚴(yán)重性而已，并沒有真正解決這些問題。

三、對策

要解決委托行政執(zhí)法中的諸多問題，需從以下幾個(gè)方面著手：

（一）委托行政執(zhí)法要遵循一定的原則

1.合法原則。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行委托，必須有法律、法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。沒有法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得自行委托事業(yè)組織實(shí)施行政執(zhí)法行為。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須在其法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行委托，不屬自己行使的職權(quán)不得委托，否則，委托無效。另外，合法原則也意味著受委托的組織必須是符合法定條件的組織，法律、法規(guī)授權(quán)的組織不得將執(zhí)法權(quán)委托給其他組織或個(gè)人行使。

2.效率原則。這一原則要求行政機(jī)關(guān)在行使其職能時(shí)，力爭以盡可能快的時(shí)間，盡可能少的人員，盡可能低的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)，辦盡可能多的事，取得盡可能大的社會、經(jīng)濟(jì)效益。具體到行政執(zhí)法委托上，就是委托要有助于緩解委托行政機(jī)關(guān)的工作壓力，增強(qiáng)委托行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法力量，加大執(zhí)法力度，要有助于行政機(jī)關(guān)及時(shí)有效地完成執(zhí)法任務(wù)，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)。如果委托導(dǎo)致人、財(cái)、物重復(fù)投入，執(zhí)法環(huán)節(jié)增加，就不符合效率原則。

3.主體唯一原則。行政機(jī)關(guān)委托符合法定條件的組織實(shí)施行政執(zhí)法行為后，雖然受委托組織沒有取得行政主體資格，行政主體仍是委托行政機(jī)關(guān)，對受委托組織實(shí)施行政執(zhí)法活動的行為負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任，但行為主體已是受委托組織。在這種情況下，受委托的組織實(shí)際上相當(dāng)于委托行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，唯一的區(qū)別就在于受委托組織是獨(dú)立于委托行政機(jī)關(guān)之外而存在的，而內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)完全依附于委托行政機(jī)關(guān)，沒有獨(dú)立性。在執(zhí)法活動中，受委托組織的執(zhí)法人員要向行政相對人同時(shí)表明自己是該組織的工作人員，而該組織受相關(guān)行政機(jī)關(guān)委托行使行政執(zhí)法權(quán)。

4.公開原則。委托行政執(zhí)法中的公開原則主要指委托依據(jù)，委托關(guān)系的主體，委托事項(xiàng)、權(quán)限和期限，均應(yīng)以一定方式向社會公開，允許公民、法人和其他組織以一定方式獲取、查閱或復(fù)制。行政相對人掌握了委托行政執(zhí)法的情況，不僅有利于保護(hù)自己的合法權(quán)益，有利于監(jiān)督和制約委托雙方的行為，而且有利于獲得社會公眾對委托的認(rèn)同和感知，方便受委托組織執(zhí)法。如果委托的相關(guān)情況不為社會公眾知曉，往往會帶來許多弊端，得不到行政相對人的理解、支持和配合，達(dá)不到委托的目的。

（二）規(guī)范委托行政執(zhí)法的程序，并嚴(yán)格按程序執(zhí)行。包括委托行政機(jī)關(guān)與受委托組織簽訂委托書、委托書的備案和公布、委托行政執(zhí)法的實(shí)施和具體行政行為備案等。

1.委托書的簽訂。委托行政機(jī)關(guān)和受委托組織應(yīng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂行政執(zhí)法委托書。委托書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：⑴委托機(jī)關(guān)和受委托組織的名稱、地址、法定代表人姓名；⑵委托依據(jù)；⑶委托范圍；⑷委托期限；⑸法律責(zé)任；⑹其他需載明的事項(xiàng)。

關(guān)于委托依據(jù)，既包括法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)委托行政執(zhí)法的規(guī)定，也包括行政機(jī)關(guān)據(jù)以進(jìn)行執(zhí)法活動的法律法規(guī)規(guī)章。關(guān)于委托范圍，包括委托事項(xiàng)和委托權(quán)限。前者指委托行政機(jī)關(guān)委托受委托組織干什么，后者指受委托組織辦理委托事項(xiàng)時(shí)擁有多大權(quán)力，能行使哪些職權(quán)。例如，對違管理秩序、市容環(huán)境綠化和道路設(shè)施管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為或者其他違法行為實(shí)施處罰；征收行政事業(yè)性收費(fèi)；行政審批，等等，即屬委托事項(xiàng)；至于立案（受理）、調(diào)查取證、審查、批準(zhǔn)或同意，罰款或收費(fèi)的限額，處罰的種類，決定處罰或建議處罰，送達(dá)執(zhí)法文書、執(zhí)行執(zhí)法文書等，則可成為委托權(quán)限。

委托期限，應(yīng)當(dāng)合理確定，沒有委托執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的，一般不應(yīng)過長，以半年或一年為宜；經(jīng)實(shí)踐條件成熟的，可長期委托。不過，無論是長期還是短期，期限應(yīng)當(dāng)明確，要寫明起止日期。

法律責(zé)任一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：委托行政機(jī)關(guān)對受委托組織在委托范圍內(nèi)實(shí)施的行政執(zhí)法行為所產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)法律責(zé)任，包括承擔(dān)行政復(fù)議被申請人的責(zé)任，行政訴訟被告的責(zé)任，承擔(dān)違法實(shí)施行政執(zhí)法行為引起的行政賠償責(zé)任等。受委托組織必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義，在委托范圍內(nèi)和委托期限內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法活動，如果以自己的名義或者超過委托范圍和期限進(jìn)行執(zhí)法活動，或者將行政機(jī)關(guān)委托的行政執(zhí)法權(quán)再委托給其他組織或個(gè)人行使，所產(chǎn)生的法律后果由其自己承擔(dān)。委托行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對受委托組織的執(zhí)法工作進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。受委托組織違法或者不正確實(shí)施行政執(zhí)法活動的，委托行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以糾正并可以暫時(shí)部分或全部終止委托或者變更委托；對直接責(zé)任人員依法給予行政處分。執(zhí)法人員超越委托范圍或存在重大過錯(cuò)實(shí)施行政執(zhí)法行為而造成損害引起行政賠償?shù)模行姓C(jī)關(guān)有權(quán)對其行使迫償權(quán)。委托機(jī)關(guān)應(yīng)經(jīng)常對受委托組織的執(zhí)法工作進(jìn)行指導(dǎo)，但不應(yīng)干涉其正常工作。

其他需載明的主要有：備案問題，委托書應(yīng)載明受委托組織應(yīng)在處理完畢委托事項(xiàng)后規(guī)定期限內(nèi)將相關(guān)證據(jù)、依據(jù)和其他材料，決定書等執(zhí)法文書報(bào)委托行政機(jī)關(guān)備案。委托書應(yīng)當(dāng)寫明簽訂日期。雙方蓋章之日起委托書生效。

2.委托書的備案和公布。委托書生效后應(yīng)當(dāng)報(bào)上一級行政機(jī)關(guān)備案，并在委托行政機(jī)關(guān)的轄區(qū)內(nèi)各社會公布，讓社會公眾知曉，便于接受社會監(jiān)督和取得公眾支持。

3.委托行政執(zhí)法的實(shí)施

在行政執(zhí)法活動中，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)出示行政執(zhí)法證件，表明身份，同時(shí)說明受行政機(jī)關(guān)委托進(jìn)行執(zhí)法。如果委托權(quán)限僅僅是立案（受理）、調(diào)查取證、審查，則受委托組織的執(zhí)法人員將事實(shí)調(diào)查清楚，審核完畢后，應(yīng)將案卷材料移送委托行政機(jī)關(guān)作出處理，而不能進(jìn)一步作出具體行政行為。若受委托組織取得了完整的行政執(zhí)法權(quán)，只要受委托組織的負(fù)責(zé)人簽署同意意見，就可以委托行政機(jī)關(guān)的名義作出具體行政行為，而不需要報(bào)委托行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。例如，委托行政機(jī)關(guān)將包括作出處罰決定在內(nèi)的完整行政處罰權(quán)委托給受委托組織行使，而受委托組織對一違法行為調(diào)查完畢后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予罰款200元的處罰，在這種情況下，受委托組織的負(fù)責(zé)人同意后，即可在行政處罰決定書上蓋委托行政機(jī)關(guān)的印章；如果受委托組織僅僅取得了提出處罰建議的權(quán)力，則只有將罰款200元的建議報(bào)委托行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人審核批準(zhǔn)，才能作出處罰決定，這時(shí)，行政處罰決定權(quán)仍在委托行政機(jī)關(guān)手中，并沒有委托給受委托組織行使。

4.具體行政行為的備案

受委托組織被行政機(jī)關(guān)委托作出具體行政行為的，受委托組織應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)將作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他相關(guān)材料以及承載該具體行政行為的法律文書報(bào)委托行政機(jī)關(guān)備案。備案的作用在于，一是委托行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)掌握受委托組織執(zhí)法的有關(guān)情況，便于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和研究存在的問題；二是如實(shí)統(tǒng)計(jì)并及時(shí)向上級行政機(jī)關(guān)上報(bào)行政執(zhí)法活動中的重大情況；三是便于委托行政機(jī)關(guān)對受委托組織的執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正違法或不正當(dāng)?shù)木唧w行政行為，減少不必要的行政復(fù)議、行政訴訟和案件。

（三）努力提高受委托組織執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)。牢固樹立公仆意識和服務(wù)意識，做到文明執(zhí)法、熱情服務(wù)。加強(qiáng)對執(zhí)法人員的法制培訓(xùn)教育，充實(shí)法律知識，增強(qiáng)法制意識，提高執(zhí)法水平。同時(shí)，實(shí)行嚴(yán)格的執(zhí)法準(zhǔn)入制度，達(dá)不到應(yīng)有法律業(yè)務(wù)水平者不能取得行政執(zhí)法資格。

（四）加強(qiáng)對受委托組織的監(jiān)督和指導(dǎo)。發(fā)現(xiàn)違法或不當(dāng)之處，應(yīng)責(zé)令其糾正或予以變更、撤銷。同時(shí)，追究有關(guān)人員的行政責(zé)任。必要時(shí)，可以終止委托或變更委托。另外，還應(yīng)加強(qiáng)司法監(jiān)督，建立完善監(jiān)督受委托組織執(zhí)法行為的司法監(jiān)督體系，將其行為納入司法審查范圍。委托行政機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)要經(jīng)常對受委托組織的執(zhí)法人員進(jìn)行工作指導(dǎo)，幫助解決工作中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。

（五）在有關(guān)法律法規(guī)中明文規(guī)定委托范圍和委托程序，減少委托執(zhí)法的隨意性。同時(shí)，要在立法上承認(rèn)政府可以委托其部門處理相關(guān)事情，對村委會、居委會，也應(yīng)明確其可以受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府委托執(zhí)法的地位。

（六）要解決一方面部分執(zhí)法部門人員不足，另一方面執(zhí)法隊(duì)伍過多過濫，重復(fù)執(zhí)法的怪現(xiàn)象，在暫時(shí)難以改變法律法規(guī)林立導(dǎo)致的執(zhí)法部門，執(zhí)法隊(duì)伍過多現(xiàn)象的情況下，可以相對集中行政處罰權(quán)為基礎(chǔ)，推行相對集中行政執(zhí)法權(quán)制度。

參考文獻(xiàn)

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2.《行政處罰法通論》作者：鄭水泉沈開舉中國公安大學(xué)出版社1996年

3.《中國行政法學(xué)前沿問題報(bào)告》作者：張步洪中國檢查出版社2003年