行政處分的概念精品(七篇)

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篇(1)

    【關(guān)鍵詞】行政訴訟;立法技術(shù);具體行政行為;行政行為;行政處分

    行政行為概念無論是在大陸法系國家,還是在我國的行政法理論體系當(dāng)中,都占據(jù)著最基礎(chǔ)和最核心的地位。然而,在對待行政行為概念的問題上,我國與日本、韓國和我國臺灣地區(qū)相比,卻存在著明顯的差異,主要表現(xiàn)在以下兩個方面:一是,在這些國家和地區(qū)的法律中,摒棄使用行政行為概念,創(chuàng)設(shè)了以行政行為概念為基礎(chǔ)的行政處分概念。而在我國,《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國家和地區(qū)的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結(jié)構(gòu),而且將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國,卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭議概念。行政爭議與行政行為系從屬關(guān)系,但并不意味著前者代替后者。從發(fā)達(dá)國家行政訴訟立法現(xiàn)狀來看,呈現(xiàn)出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對象的惟一概念。因此,無論從現(xiàn)實(shí)行政訴訟制度運(yùn)作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統(tǒng)一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學(xué)界所提出的構(gòu)建行政行為概念的設(shè)想來看,僅停留在通過對行政行為概念的界定來尋找統(tǒng)一行政行為概念的可能性,同時各種學(xué)說又相互對立,對此概念的探討并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。

    從立法技術(shù)層面考察國外立法經(jīng)驗(yàn),可以看出,立法技術(shù)在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對象、實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化,乃至擴(kuò)大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國,缺乏從立法技術(shù)角度去研究行政訴訟的實(shí)踐,這影響了我們對行政行為細(xì)節(jié)問題的進(jìn)一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術(shù)理論的支持,成為在統(tǒng)一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對我國行政行為概念與國外行政處分概念的比較分析,運(yùn)用立法技術(shù)原理分析行政行為概念的合理構(gòu)造,嘗試尋找統(tǒng)一行政訴訟對象概念的路徑。

    一、行政行為概念之缺陷

    眾所周知,行政行為概念最初起源于資產(chǎn)階級大革命勝利以后的法國,意指行政機(jī)關(guān)對具體事項的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國學(xué)者從法國引進(jìn)這一概念后,幾經(jīng)改進(jìn)和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機(jī)關(guān)針對特定主體的權(quán)力所作的具體的權(quán)威性意思表示。此后,行政行為在德國作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時期引入了德國的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經(jīng)日本傳入我國大陸和臺灣地區(qū)以及韓國。

    從行政法學(xué)發(fā)展的過程來看,日本、韓國和我國臺灣地區(qū),在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應(yīng)屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為把握在一個統(tǒng)一的行政行為概念之下,并對其展開了系統(tǒng)的研究。對行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學(xué)說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權(quán)力,就具體事實(shí)對人民實(shí)施法律規(guī)制的行為?！盵2]韓國的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國臺灣地區(qū),行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國家和地區(qū)在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國,還是以廣義說為通說的我國臺灣地區(qū),都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經(jīng)2004年修訂)第3條第2款規(guī)定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請求撤銷行政廳及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力行為的訴訟。韓國和我國臺灣地區(qū)的法律也作出與之大致相同的規(guī)定。

    之所以在上述國家和地區(qū)的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因?yàn)?一方面,“不能將復(fù)雜多樣的行政機(jī)關(guān)的行為作為單一的行政行為概念來表述?！盵4]另一方面,行政行為概念并不是“爭訟性”概念,而是“作為實(shí)體性概念,起著發(fā)生、變更、消滅行政相對人權(quán)利、義務(wù)的實(shí)體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實(shí)踐。因此,在上述國家和地區(qū),為使行政行為概念適應(yīng)于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構(gòu)建爭訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實(shí)體和程序方面的內(nèi)容,使行政行為概念過分負(fù)荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態(tài)概念,而行政處分是作為行政手段的動態(tài)概念,兩者混在一起,無法統(tǒng)一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實(shí)體法內(nèi)容的命令、許可、認(rèn)可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭訟法內(nèi)容的公定力等概念,很難將兩者分離并統(tǒng)一在行政行為的概念上。同時,許多學(xué)者基于擴(kuò)大行政相對人受法律保護(hù)范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現(xiàn)實(shí)價值。正因?yàn)樾姓袨楦拍畲嬖谧陨黼y以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點(diǎn)主張在學(xué)術(shù)上放棄以公法和私法二元論為基礎(chǔ)的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭點(diǎn)》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。

    二、確定行政處分概念之立法技術(shù)

    “立法技術(shù)是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱?！盵10]從立法技術(shù)層面考察日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的立法,可以看出,立法技術(shù)使行政處分具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn),具體體現(xiàn)在以下兩個方面:

    一方面,這些國家和地區(qū)運(yùn)用科學(xué)的立法技術(shù),確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟,我國臺灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國家和地區(qū)將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”納人行政處分之中,擴(kuò)展了行政處分概念其外延,從而擴(kuò)大了對國民權(quán)益的救濟(jì)范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規(guī)定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項規(guī)定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為?！?984年制定的韓國《行政訴訟法》第2條第1款第1項規(guī)定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對具體事實(shí)作出的作為法執(zhí)行的公權(quán)力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當(dāng)于公權(quán)力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決。”臺灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項規(guī)定:“行政處分,是指行政機(jī)關(guān)對公法上具體事件所作出的決定或者其他公權(quán)力的措施,并對外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為。”從上述法律文本中可以看出,行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時,行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”在內(nèi)的廣義上的行政處分。按照日本學(xué)者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力對外實(shí)施的具體的法行為?！盵11]如果以“單方性”來表述其公權(quán)力的內(nèi)容,這種定義與我國臺灣地區(qū)《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。

    值得關(guān)注的是,在這些國家和地區(qū),之所以除行政處分之外,還將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”作為撤銷訴訟的對象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因?yàn)樾姓幏指拍顭o法包容公權(quán)力性事實(shí)行為,而權(quán)力性事實(shí)行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”中包含權(quán)力性事實(shí)行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負(fù)荷性缺陷。第二,將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對象,蘊(yùn)含著立法者考慮到隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,行政活動日趨多樣化和復(fù)雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實(shí)踐中進(jìn)行探索的努力。事實(shí)上,判例已經(jīng)將在概念上并不屬于行政處分而以強(qiáng)制力為后盾的行政指導(dǎo)等事實(shí)行為作為撤銷訴訟的對象。[13]

    由此,在這些國家和地區(qū),行政處分成為了一個“基礎(chǔ)性”、“功能性”和“技術(shù)性”的概念。行政處分的“基礎(chǔ)性”,是指行政處分作為行政法學(xué)中與民事法律行為相對應(yīng)的行政法律行為概念,在傳統(tǒng)行政法上具有核心地位,諸多行政法律關(guān)系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個純粹學(xué)理上的概念,而是一個為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的功能創(chuàng)設(shè)性概念,在這些國家和地區(qū)行政處分是提起行政訴訟的前提要件。基于行政法控制行政權(quán),保護(hù)人權(quán)的基本精神,學(xué)界和實(shí)務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴(kuò)張性解釋,以達(dá)到擴(kuò)大公民的訴訟權(quán)利、加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)控制的目的;[14]行政處分的“技術(shù)性”,是指它既包括傳統(tǒng)的行政行為概念的內(nèi)涵又包括“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”,成為具有適用性與實(shí)踐性的概念,從而擴(kuò)大了撤銷訴訟的對象范圍,避免了傳統(tǒng)行政處分概念過于狹窄的缺陷。

    三、我國行政行為概念之反思

    (一)學(xué)術(shù)界的基本思路

篇(2)

公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢，已是當(dāng)今我國法學(xué)公認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。由于這三大實(shí)定法領(lǐng)域各自都有其目標(biāo)、架構(gòu)、基本原則、評價標(biāo)準(zhǔn)、制裁手段與救濟(jì)途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學(xué)界奮力不懈的一個議題。然三大法領(lǐng)域在各自獨(dú)立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結(jié)、交織現(xiàn)象。這種相互連結(jié)、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對公法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)，公法也反過來可能對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)。

本文關(guān)注重點(diǎn)限于行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)。到底甚么是行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)？簡言之，指行政對社會生活事實(shí)的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說，行政就社會生活事實(shí)所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當(dāng)作一個既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學(xué)說也往往把行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)，又稱之為行政法對民、刑法的「預(yù)先決定效應(yīng)（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護(hù)、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點(diǎn)的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭執(zhí)焦點(diǎn)所在。在我國，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點(diǎn)，相對的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點(diǎn)提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件

民法第一八四條第二項規(guī)定，「違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護(hù)他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護(hù)他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強(qiáng)制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實(shí)務(wù)看法，該「強(qiáng)制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強(qiáng)制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團(tuán)體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營運(yùn)許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請求權(quán)之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請求中止計畫之執(zhí)行，或請求廢棄或變更設(shè)施，或請求停止使用設(shè)施 。我國似還沒有這種排除民法請求權(quán)之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)

還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機(jī)關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風(fēng)俗等概括條款時，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對民法的規(guī)范效應(yīng)。不過本文關(guān)注焦點(diǎn)還只是在于行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)。

二、爭點(diǎn)

1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？

當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時，解決私權(quán)爭端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機(jī)關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項第一款前段之規(guī)定，系憑申請人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)?？傊?，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實(shí)認(rèn)定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應(yīng)就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實(shí)體之認(rèn)定。

法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實(shí)即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí) 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟(jì)用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實(shí)質(zhì)的適法性審查，實(shí)難謂妥當(dāng)。

不過學(xué)說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發(fā)注意事項，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機(jī)關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對該行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對另一行政機(jī)關(guān)---地政機(jī)關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點(diǎn)是，隨著法治的日趨進(jìn)步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點(diǎn)，將漸失現(xiàn)實(shí)意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權(quán)之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權(quán)或氣響侵入禁止請求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，如前述德國聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點(diǎn)所在。

在未有明文排除之情形，德國學(xué)說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權(quán)之行使 。實(shí)務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，否則私法請求權(quán)之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機(jī)關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護(hù)他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護(hù)他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機(jī)關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權(quán)之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護(hù)他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請求權(quán)，因?yàn)樵摗副Ｗo(hù)他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？

另一個類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)？

排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項所稱保護(hù)他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無故意過失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認(rèn)為，排放之污染物未超過政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設(shè)備即有過失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護(hù)國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機(jī)關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護(hù)他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實(shí)，放棄斟酌具體情況，依個案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯(lián)邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因?yàn)轱w航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結(jié)論言，是可以支持的 。

以上論點(diǎn)，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機(jī)關(guān)檢驗(yàn)合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國聯(lián)邦普通法院在多項判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣

行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進(jìn)一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性?？偟膩碚f，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強(qiáng)調(diào)一個事實(shí)：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個概念強(qiáng)烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實(shí)，自始就不能擁有獨(dú)立的判斷權(quán)限，單就此點(diǎn)來論，即令結(jié)果證實(shí)刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預(yù)設(shè)一個結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實(shí)益的，都是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運(yùn)管制物品進(jìn)口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機(jī)關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機(jī)關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點(diǎn)五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實(shí)得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機(jī)關(guān)辦理。該點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實(shí)的解釋性行政規(guī)則，其對刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。

2.個別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金?？諝馕廴痉乐品ǖ谒奈鍡l第一項，「公私場所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或?yàn)椴扇”匾胧蛲Ｖ购笤贋橄嗤蝾愃七`反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機(jī)關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。

二、爭點(diǎn)

1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭案件不構(gòu)成犯罪？我國學(xué)說幾乎一面倒地采肯定說，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實(shí)務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實(shí)已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進(jìn)行審查的實(shí)例，究其實(shí)是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實(shí)務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號解釋固承認(rèn)法官「對于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實(shí)質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。

究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點(diǎn)理由，本文對肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點(diǎn)出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實(shí)不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機(jī)關(guān)功能最適觀點(diǎn)出發(fā)，刑事法院對具有專業(yè)知識與配備之行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)出口管制物品的公告，涉及強(qiáng)烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應(yīng)該是說，本文不贊成刑事法院對法規(guī)命令的適法性擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機(jī)關(guān)曾訂有以點(diǎn)五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？

臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點(diǎn)五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機(jī)關(guān)點(diǎn)五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級機(jī)關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實(shí)即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達(dá)，「至于個別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時應(yīng)就具體案情，依其獨(dú)立確信之判斷，認(rèn)定事實(shí)，適用法律，不受行政機(jī)關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無疑義。總之，作為行政規(guī)則，點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點(diǎn)忽略了本條是抽象危險犯的事實(shí) ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機(jī)關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會游行法第二九條，集會游行經(jīng)主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機(jī)關(guān)命解散處分之適法性？

我們先看看實(shí)務(wù)是如何看待這個問題。有關(guān)違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機(jī)關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無效。整體而言，其實(shí)也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進(jìn)一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據(jù)都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強(qiáng)制執(zhí)行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實(shí)體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學(xué)陣營嚴(yán)厲批評，因單純形式秩序的維護(hù)尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護(hù) 。學(xué)者乃試圖對行政法的通說作進(jìn)一步修正，主張是否處罰，視行政機(jī)關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟(jì)，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學(xué)說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識、配備均難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權(quán)保障較有利，也不盡然。

其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)顯示，為能有效保護(hù)某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實(shí)時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護(hù)國家權(quán)威與形式秩序，其實(shí)目的還是在維護(hù)背后的實(shí)質(zhì)法益，所以學(xué)說有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國家權(quán)威的維護(hù)作為可罰性基礎(chǔ)的批評，其實(shí)并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護(hù)脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進(jìn)一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實(shí)帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點(diǎn)須作補(bǔ)充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點(diǎn)，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機(jī)關(guān)或行政法院等有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳?？傊姓幏殖蜂N時，倘刑事程序仍在進(jìn)行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟(jì)之。

回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無條件實(shí)時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護(hù)法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實(shí)說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強(qiáng)烈、徹底的強(qiáng)烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張該許可必須具備實(shí)質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護(hù)，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護(hù)，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機(jī)關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實(shí)很難主張其有權(quán)略過行政機(jī)關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護(hù)，也未必中肯，蓋誠如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結(jié)論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項爭點(diǎn)，其實(shí)都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據(jù)功能最適觀點(diǎn)下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點(diǎn)重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機(jī)關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機(jī)關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學(xué)說與實(shí)務(wù)基本上是持相同立場的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點(diǎn)，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點(diǎn)實(shí)務(wù)與學(xué)說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機(jī)關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實(shí)務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護(hù)他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護(hù)范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復(fù)臺高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬強(qiáng)制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強(qiáng)制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實(shí)施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強(qiáng)制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權(quán)的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權(quán)之行使，因涉及財產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補(bǔ)償?shù)呐涮状胧┩?，有些法律甚至?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權(quán)。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟(jì)關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。

在此系以第184條第2項構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)行為請求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補(bǔ)機(jī)制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點(diǎn)而論，我國民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機(jī)關(guān)之許可并非認(rèn)許對第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實(shí)，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機(jī)關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟(jì)法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護(hù)國民健康等公益目的，而不及第三人之保護(hù)，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強(qiáng)烈認(rèn)為使用行政法對刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，頁70。德國學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權(quán)獨(dú)立判斷一個法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進(jìn)而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機(jī)關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機(jī)關(guān)首長、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點(diǎn)，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經(jīng)濟(jì)部62年國營字03069號函，其實(shí)都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發(fā)明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節(jié)約燃料物料獎金及其它非經(jīng)常性獎金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費(fèi)、差旅津貼、交際費(fèi)、夜點(diǎn)費(fèi)及誤餐費(fèi)。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實(shí)略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實(shí)體審查臺北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實(shí)雖有巡山查報員李某記載之查報表及現(xiàn)場照片三張在卷可佐，惟據(jù)查報員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現(xiàn)場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進(jìn)一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。

篇(3)

摘要：在我國,主動型的限制出境是行政處罰,被動型的限制出境是行政強(qiáng)制措施。在被動型的限制出境中,由于前階段參與機(jī)關(guān)的參與行為具備直接對外的法律效力,當(dāng)事人若有不服,應(yīng)該針對該參與機(jī)關(guān)提訟,由該參與機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

為了他人權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)以及民主社會的正當(dāng)需要,一個國家通過制定法律對出境權(quán)予以限制是合理的。限制出境,是世界上多數(shù)國家為保護(hù)國家安全、預(yù)防和打擊犯罪、維護(hù)社會管理秩序,通過立法建立的對本國公民或居住在本國的外國人的出境權(quán)予以限制的一項制度?！妒澜缛藱?quán)宣言》第29條第2款規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利和自由時,只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重,并在一個民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要?！?/p>

當(dāng)前,在我國,限制出境制度主要是由邊防檢查機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定來行使的。主要有兩種：阻止出境和不準(zhǔn)出境。執(zhí)法實(shí)踐中,不準(zhǔn)出境是由法定機(jī)關(guān)作出不準(zhǔn)出境決定后,通過一定的渠道和程序交由邊防檢查機(jī)關(guān)執(zhí)行,邊防檢查機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查、核查確認(rèn)無誤后,繼而做出阻止出境的決定。其法律后果包括不予簽發(fā)出境證件和阻止出境。阻止出境則是邊防檢查機(jī)關(guān)的專有職權(quán),系其針對不準(zhǔn)出境人員和出入境證件違反法律、法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定的人員作出的行政決定。

一、限制出境的法律依據(jù)和屬性

我國法律規(guī)定,出入境邊防檢查機(jī)關(guān)在檢查過程中,發(fā)現(xiàn)出入境人員有法定的不得出境、入境的情形時,可以行使職權(quán),阻止相關(guān)人員出境、入境。

我國《公民出境入境管理法》第8條規(guī)定,有下列情形的,不批準(zhǔn)出境：刑事案件的被告人和公安機(jī)關(guān)或人民檢察院或人民法院認(rèn)定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了結(jié)民事案件的；被判處刑罰正在服刑的；正在被勞動教養(yǎng)的；國務(wù)院有關(guān)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為出境后將對國家安全造成危害或?qū)依嬖斐芍卮髶p失的。第9條規(guī)定,有下列情形的,邊防檢查機(jī)關(guān)有權(quán)阻止出境,并依法處理：持用無效出境證件的；持用他人出境證件的；持用偽造或涂改的出境證件的。

因此,根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定,我國邊防檢查機(jī)關(guān)限制出境一般有兩種類型：一是邊防檢查站基于自身職權(quán),對具有以下情形的人員阻止出境：對未持出境證件的、持用無效出境證件的、持用他人出境證件的、持用偽造或涂改的出境證件的、拒絕接受邊防檢查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一種是國務(wù)院公安部門、國家安全部門以及其他有權(quán)單位通知不準(zhǔn)出境,邊防檢查機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查核實(shí)發(fā)現(xiàn)出境人員不符合出境條件而做出阻止出境決定。

對于限制出境行為法律屬性的爭議,主要集中在是行政處罰？行政強(qiáng)制？抑或是行政強(qiáng)制措施？

在筆者看來,限制出境行為的法律屬性應(yīng)該分成兩種類型來具體對待,對于出入境邊防檢查機(jī)關(guān)主動做出的,應(yīng)該是行政處罰而不是行政強(qiáng)制。而對于被動做出的,應(yīng)該是行政強(qiáng)制措施。

主動型的限制出境在以下幾個方面符合行政處罰的性質(zhì)。首先,限制出境的決定是出入境邊防檢查機(jī)關(guān)對違反出入境法律法規(guī)的出境、入境人員給予制裁的行政決定。它具有兩個最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本權(quán)利,但是由于出境人員違反出入境法律法規(guī),限制或者“制裁其不得出境,這種“制裁性”顯然涉及到出入境人員的人身自由甚至財產(chǎn)權(quán)益。二是限制出境的決定，追究的是行政違法行為。只有在具備法定理由的情況下,出入境邊防檢查機(jī)關(guān)才能做出限制出境的決定的決定,即,沒有行政違法性存在,限制出境的決定不可能產(chǎn)生。其次,從行政處罰的種類看,限制出境顯然屬于限制、剝奪人身自由的行為。

行政強(qiáng)制措施又稱即時強(qiáng)制,指行政主體為維持社會的公共管理秩序,預(yù)防、制止或控制危害社會或違法行為的發(fā)生,或?yàn)楸ＨC據(jù)、保障行政處理決定的順利作出,對相對人的人身或財產(chǎn)予以強(qiáng)行限制的行為。⑤它是行政主體在執(zhí)法中所采用的各種強(qiáng)制性手段和方法。既是強(qiáng)制性手段和方法,只有和其他程序事實(shí)相結(jié)合,才能轉(zhuǎn)化為具體行政行為。因此,被動型的限制出境屬于行政強(qiáng)制措施。

由此可發(fā)現(xiàn),主動型的限制出境行為,是出入境邊防檢查機(jī)關(guān)對不遵守國家出入境管理法律法規(guī)者所實(shí)施的行政處罰；而對于被動型的限制出境,它與一般的行政行為存在明顯的區(qū)別,它的產(chǎn)生依賴于前面的前置行為,即,限制出境是由兩個行為共同作用而產(chǎn)生的法律效果。既然與一般的法律行為存在差別,如果簡單地以行政行為的司法救濟(jì)來處理限制出境的問題,可能會產(chǎn)生權(quán)責(zé)不一致的情況。

實(shí)務(wù)往往需要以理論作為先導(dǎo),對于限制出境的司法實(shí)務(wù),先來看一下行政法上的多階段行為理論,并以此為基礎(chǔ),來嘗試確定限制出境的司法救濟(jì)。

二、限制出境與多階段行政行為的界定

多階段一詞,源自于德文mehrstufig,是指一個行為在程序上需要通過多個階段完成。如果以主體多少來區(qū)分,多階段的行為可能通過同一個機(jī)關(guān),但卻是以階段式程序的方式完成,例如行政上的強(qiáng)制執(zhí)行、告知、確定與執(zhí)行等程序?；蛘咄ㄟ^事前、事中等階段式程序完成一個行政行為,如專利法、商標(biāo)法的先后程序。這種一個機(jī)關(guān)的多階段行為,不屬于本文探討之范圍。

對于多階段行政行為概念,認(rèn)識不一,許宗力教授認(rèn)為,多階段行政處分系指依法須事先經(jīng)不相隸屬的他機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)參與表示意見、同意或者核準(zhǔn)始能作成的行政處分,即為多階段行政處分。⑥吳庚教授則認(rèn)為：多階段行政處分系指行政處分之作為,須二個以上之機(jī)關(guān)本于各自之職權(quán),共同參與而言。此際具有行政處分之性質(zhì)者,乃屬最后階段之行為,亦即,直接對外生效力之部分；至于前階段之行為,仍為內(nèi)部意見之交換,非屬行政處分。⑦陳敏教授認(rèn)為：如行政處分之作成,須其他行政機(jī)關(guān)或行政主體同意或參與,在行政內(nèi)部予以力者,方始謂合法者,稱之為多階段行政處分。⑧

結(jié)合以上對多階段行政行為范圍之界定以及學(xué)者們的認(rèn)識,筆者認(rèn)為,多階段行政行為是指一個行政行為的作出,依法需經(jīng)過多數(shù)行為主體的參與才能完成,不論參與的強(qiáng)弱,即使前階段已經(jīng)屬于獨(dú)立的行政行為,如果與后續(xù)行為存在著手段與目的關(guān)系時,也構(gòu)成多階段行政行為。換言之,在行政程序上,其他行政機(jī)關(guān)以其不同之方式,如同意、表態(tài),聽證或意見表達(dá)等參與決定,至于參與程度如何,并不列入考慮范圍,只要是法律法規(guī)所規(guī)定的參與,即使只是屬于表態(tài)、提供參與并且不對處分機(jī)關(guān)具有拘束力,而最后由主管機(jī)關(guān)作出一個行政行為。

職務(wù)協(xié)助⑩系指不相隸屬的行政機(jī)關(guān),在職權(quán)范圍內(nèi)互為協(xié)助,而使請求機(jī)關(guān)得以順利完成任務(wù)或簡化業(yè)務(wù)的執(zhí)行。職務(wù)協(xié)助是一種分工,被請求協(xié)助機(jī)關(guān)僅是協(xié)助其他機(jī)關(guān)完成任務(wù),因此在職務(wù)協(xié)助的程序中,通?？煞譃閰f(xié)助行為和主要行為,被請求協(xié)助機(jī)關(guān)所作行為,是協(xié)助行為,主要行為仍然由請求機(jī)關(guān)自行完成。通過職務(wù)協(xié)助,并不改變原來法律所授予的職責(zé)。職務(wù)協(xié)助的類型有：

第一,機(jī)關(guān)間補(bǔ)充性的協(xié)助。被請求的行為僅限于部分程序,即,主要程序仍由請求機(jī)關(guān)做出。因此關(guān)于職務(wù)協(xié)助,應(yīng)區(qū)分協(xié)助事務(wù)和主要事務(wù)。職務(wù)協(xié)助是幫助請求機(jī)關(guān)得以達(dá)成主要程序之進(jìn)行。⑾職務(wù)協(xié)助并不發(fā)生權(quán)限轉(zhuǎn)移,如果請求機(jī)關(guān)將其職務(wù)轉(zhuǎn)交給其他機(jī)關(guān)處理,則是屬于委任或委托的情形,而非職務(wù)協(xié)助。另外,不能通過職務(wù)協(xié)助而改變或擴(kuò)充原來法律上所規(guī)定的管轄權(quán)限。

第二,職務(wù)協(xié)助以請求為前提,自發(fā)性協(xié)助不屬于職務(wù)的本質(zhì)。職務(wù)協(xié)助原則上是具體個案之請求的協(xié)助,而不是以將來或即將發(fā)生的案件為請求,因此職務(wù)協(xié)助的內(nèi)容通常法律并無規(guī)定。職務(wù)協(xié)助的客體,通常為暫時性的個案,不同機(jī)關(guān)間較長或長期合作執(zhí)行一定行政任務(wù),縱然基于經(jīng)濟(jì)或效率的考慮,仍不屬職務(wù)協(xié)助。但如依個案狀況,其支援僅屬于補(bǔ)充時,主要程序仍由原機(jī)關(guān)做出時,即是職務(wù)協(xié)助,如協(xié)助接受申請、支付金錢或傳送資料等,其共性是對于處分機(jī)關(guān)而言,不產(chǎn)生干預(yù)性的措施。

多階段行為的形態(tài),可以從兩個方面進(jìn)行劃分,一個是基于前階段主體的意思表示對后階段主體的拘束程度,另一個是基于前階段主體參與之效力。

在法律行為中,行為主體的意思表示對其自身產(chǎn)生法律拘束力。但是在多階段行政行為中,前一階段的行為主體的意思表示需要對后一階段的行為主體產(chǎn)生拘束力,不過其拘束力程度大小存在差別,因此可以基于前階段行為主體的意思表示對后階段行為主體的拘束程度區(qū)分多階段行政行為的形態(tài)。

在有些多階段行政行為中,前一階段行為主體的意思表示對后一階段的行為主體只有比較弱的拘束力,比如,前階段以聽證、表態(tài)、意見表達(dá)、專家意見或提供證明等方式參與,而后階段行為主體聽取意見,尊重、參考其意見,但不受其拘束,仍然可以依照自己的觀點(diǎn)決定。

從我們對多階段行為的認(rèn)識可以發(fā)現(xiàn),被動型的限制出境是非常典型的多階段行政行為,并且前一階段的行為,是一個獨(dú)立的行政行為,它對后一階段具有拘束力,出入境邊防檢查機(jī)關(guān)基于法律法規(guī)的規(guī)定,在一定程度的調(diào)查核實(shí)之后,不能違反前一階段的行為所產(chǎn)生的拘束力。

三、限制出境的司法救濟(jì)

篇(4)

【關(guān)鍵詞】：行政公告行政行為行政行為的告知

一、源自現(xiàn)實(shí)的問題

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。

《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項目等內(nèi)容。

某市衛(wèi)生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問題的生產(chǎn)廠家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠的聲譽(yù)，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實(shí)踐中，存在著大量的行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，向社會有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶ｉT研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過公告形式來實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會公布的一項行政法律制度。

首先，行政公告只是對一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定?，F(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。

其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓?，以行政公告內(nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對行政公告進(jìn)行類型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：

1．行政規(guī)范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規(guī)范對象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實(shí)性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實(shí)中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實(shí)踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

（三）相關(guān)概念辨析

行政公告作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關(guān)行政信息的活動，它的表現(xiàn)形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見機(jī)會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進(jìn)行告知。

（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。

2．公告送達(dá)

公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無法用其他方式送達(dá)時，行政主體可以用公告形式向相對人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質(zhì)上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。

（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國行政法學(xué)研究語境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]

（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對象為具體、可數(shù)的行政相對人。

三、行政公告的性質(zhì)

本文是從形式上對行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質(zhì)。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對相對人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因?yàn)樾姓幜P、行政處分決定的公告，會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響?，F(xiàn)例舉法律實(shí)踐中的具體情形闡述如下。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內(nèi)容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對相對人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對相對人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內(nèi)。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒有統(tǒng)一的類型化標(biāo)準(zhǔn)。對于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實(shí)踐中有以下兩種常見形式：

（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實(shí)體性內(nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對相對人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實(shí)性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實(shí)體性裁定的基礎(chǔ)。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結(jié)果，而不作實(shí)體性裁定。此時，行政檢查結(jié)果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。

此類行政公告在實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過對有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會對其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、藥品監(jiān)督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項目等內(nèi)容。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告

當(dāng)行政公告不會對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實(shí)行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規(guī)范性文件的公告

由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實(shí)際上對相對人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對外發(fā)生法律效力的前提?；蛟S有人會質(zhì)疑，沒有經(jīng)過行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發(fā)生的時間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實(shí)行為范疇。[10]如：

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權(quán)造成不利影響，類屬于行政事實(shí)行為。法律實(shí)踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿或者經(jīng)批準(zhǔn)開采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向社會公告。

《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實(shí)行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛(wèi)生行政部門匯總，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現(xiàn)代法治社會中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實(shí)行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會對相對人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對性，以及過罰相當(dāng)原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執(zhí)行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因?yàn)閷τ谛姓?zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權(quán)利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當(dāng)事人不具有實(shí)質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實(shí)踐中并不鮮見：

如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國性報紙上公告。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執(zhí)行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實(shí)體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實(shí)，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會不特定公眾的人身、財產(chǎn)安全時，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時，行政主體應(yīng)該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對市場上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門對市場上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過公告形式向社會公布。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告適用條件

在民主法治國家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件

行政規(guī)范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

五、行政公告的救濟(jì)

作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨(dú)立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實(shí)踐沒有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個有待規(guī)范的問題。

我國現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對相對人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)

屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告的救濟(jì)

具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實(shí)行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問題，因?yàn)?，行政事?shí)行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實(shí)行為與行政行為沒有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態(tài)。[16]在界定此類行政公告的救濟(jì)途徑時，必須堅持以最大限度保護(hù)相對人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實(shí)行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時，則不應(yīng)只視為事實(shí)行為，而應(yīng)允許相對人提起救濟(jì)。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現(xiàn)過行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒有對行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實(shí)質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[5]關(guān)于此點(diǎn)，請見本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。

[6]其實(shí)，拋開學(xué)界對“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識，行政規(guī)范性文件的公告行為，無論是從實(shí)質(zhì)層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因?yàn)樾姓?guī)范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。

[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。

[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會對相對人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對執(zhí)行行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

[9]對行政機(jī)關(guān)本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當(dāng)事人來說，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時起才能實(shí)施，即行政處理只在公布以后才能對當(dāng)事人主張有效。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應(yīng)分對行政機(jī)關(guān)本身和對當(dāng)事人而不同。

[10]這也符合我國現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對相對人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進(jìn)一步深入探討。

[11][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實(shí)措施，即相對人有義務(wù)的不履行時，將該事實(shí)向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應(yīng)運(yùn)用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對于公布違反事實(shí)措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

篇(5)

(一)細(xì)則的含義

細(xì)則是有關(guān)機(jī)關(guān)為實(shí)施某一法律、法規(guī)、規(guī)章而制定的詳細(xì)具體的法規(guī)性文書。

國家的有關(guān)法律或上級機(jī)關(guān)的有關(guān)條例、規(guī)定等，在具體環(huán)節(jié)上不可能面面俱到，需要相應(yīng)的管理部門結(jié)合實(shí)踐再作補(bǔ)充和闡釋。另外，不同地區(qū)不同單位在實(shí)行某一法規(guī)的時候，充許結(jié)合本地區(qū)本單位的情況進(jìn)行具體的處理。因此，有些法規(guī)在的時候，就在結(jié)尾外特意說明：“本條例(規(guī)定)由××部門負(fù)責(zé)解釋”，或者“各地要結(jié)合本地區(qū)的情況，制定出實(shí)施細(xì)則，并于×月×日前報××辦公廳”。這些都顯示了細(xì)則這種文體的必要性。

(二)細(xì)則的特點(diǎn)

1．派生性

細(xì)則不是一種獨(dú)立存在的法規(guī)性文書，它必須以某一法律、法規(guī)為前提，是某一法律、法規(guī)的派生物。有了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》，才會有隨后產(chǎn)生的《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》；有了《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》，才會有為實(shí)施這一規(guī)定而制定的細(xì)則。

細(xì)則作為法律、法規(guī)的派生物，只能是對原文的補(bǔ)充、闡釋和細(xì)節(jié)化，使相關(guān)法律和法規(guī)更詳盡、周密和具體，而不能超出原法律、法規(guī)的內(nèi)容范圍，更不能自行其事，另立法規(guī)。

2．解釋性

細(xì)則要對原法律、法規(guī)的重要詞語、規(guī)定事項給以闡釋，使其含義更明確、具體，更具有可行性。例如，《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第十二條說：

《暫行規(guī)定》第九條、第十一條所稱“較大損失”是指有下列危害結(jié)果之一的：

1．造成直接經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上的；

2．造成不良政治影響，有損國家的信譽(yù)、形象和威望的。

在原文中，重大損失是模糊概念，經(jīng)細(xì)則解釋后，變得清晰、明確了。

3．補(bǔ)充性

細(xì)則還要對原文不夠詳盡的地方進(jìn)行補(bǔ)充，例如，《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其數(shù)額及其他情況，給予行政處分。”《細(xì)則》對此進(jìn)行了補(bǔ)充：

根據(jù)《暫行規(guī)定》第六條，對挪用公款尚未構(gòu)成犯罪的，依照下列數(shù)額及本《細(xì)則》第六條規(guī)定的“其他情況”給予行政處分：

1．?dāng)?shù)額在五千元以上的，超過三個月，但在被發(fā)現(xiàn)前已全部歸還本息的，給予撤職至開除處分；

2．?dāng)?shù)額在三千元以上的，不滿五千元的，超過三個月未還的或者歸本人進(jìn)行營利活動的，給予記大過至撤職處分；

3．?dāng)?shù)額不滿三千元，超過三個月未還或者歸個人進(jìn)行營利活動的，給予記過至降級處分；

4．挪用公款歸個人使用未超過三個月的，給予記大過以下處分；數(shù)額在五千元以上的，給予記大過至撤職處分。

挪用公物歸個人進(jìn)行非法活動或者被發(fā)現(xiàn)后不退還的，依照《暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定給予行政處分。 ?

? ? 挪用公物歸個人使用的，參照挪用公款給予行政處分。?????補(bǔ)充之后，大大增強(qiáng)了規(guī)定的可行性。?4．詳細(xì)性?????細(xì)則還有一大特點(diǎn)就是特別詳細(xì)，這一點(diǎn)在文種名稱中已經(jīng)顯現(xiàn)出來了，以上例文也可證明這一點(diǎn)。?二、細(xì)則的寫法?(一)標(biāo)題和日期?1．標(biāo)題?????細(xì)則的標(biāo)題由原法規(guī)名稱加“實(shí)施細(xì)則”或“施行細(xì)則”組成，如《中華人民共和國安全法實(shí)施細(xì)則》、《國家行政機(jī)關(guān)人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定實(shí)施細(xì)則》。?2．日期和制發(fā)機(jī)關(guān)?????在標(biāo)題之下正中，加括號標(biāo)注日期和制發(fā)機(jī)關(guān)名稱，或者批準(zhǔn)、修訂日期和機(jī)關(guān)名稱。隨命令、通知等頒布的細(xì)則，可不列此項。?(二)正文?????正文是細(xì)則的主體部分，要對某一法律、法規(guī)的實(shí)施作具體、周密的闡釋、補(bǔ)充和規(guī)定，但不得超出原法律、法規(guī)的基本內(nèi)容。?????細(xì)則的正文有兩種寫法，一種是章條式寫法，一種是條款式寫法。?1．章條式寫法?????這種寫法適用于內(nèi)容較多的細(xì)則。全文分為三大部分，分別是總則、分則、附則。?總則是開頭部分，主要用來說明制定細(xì)則的根據(jù)、目的、指導(dǎo)思想、基本原則、實(shí)施機(jī)關(guān)等?？倓t一般排為第一章，分若干條。?????分則是細(xì)則的主體部分，分若干章，每章再分若干條。分則用來對原法律、法規(guī)進(jìn)行解釋、補(bǔ)充，作出細(xì)致周密、切實(shí)可行的規(guī)定。?????附則是細(xì)則的結(jié)尾部分，主要用來提出執(zhí)行要求。?2．條款式寫法?????這種寫法不分章，直接列條，適用于內(nèi)容較簡單、篇幅較短的細(xì)則。根據(jù)、目的、基本原則、指導(dǎo)思想等內(nèi)容，寫入前幾條；解釋、補(bǔ)充和規(guī)定，寫在中間，條款最多；執(zhí)行要求寫在最后。

【?范?文?】?

????中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則?

????第一條為了保護(hù)和鼓勵臺灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)施《中華人?民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》，制定本實(shí)施細(xì)則。?

????第二條本實(shí)施細(xì)則所稱臺灣同胞投資是指臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)?濟(jì)組織或者個人作為投資者在其他省、自治區(qū)和直轄市(以下簡稱大陸)的投資。?

????第三條國家依法保護(hù)臺灣同胞投資。?

臺灣同胞投資者的投資、投資收益和其他合法權(quán)益受國家法律保護(hù)，任何機(jī)關(guān)、單位或者個人不得侵占、損害。?

????第四條國家依法鼓勵臺灣同胞投資。臺灣同胞投資依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)和本實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，享受優(yōu)惠待遇。?

????第五條臺灣同胞投資適用《中華人民共和國臺灣投資保護(hù)法》和本實(shí)施細(xì)?則；《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》和本實(shí)施細(xì)則未規(guī)定的，比照適用國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、行政法規(guī)。?

????第六條臺灣同胞投資，應(yīng)當(dāng)與國家國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，符合?國家產(chǎn)業(yè)政策和投資導(dǎo)向的要求，比照適用國家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定。

? ? 第七條臺灣同胞投資者可以用自由兌換貨幣、機(jī)器設(shè)備或者其他實(shí)物、工?業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等作為投資。?臺灣同胞投資者可以用投資獲得的收益進(jìn)行再投資。?????第八條臺灣同胞投資，可以依法采用下列投資形式：?(一)舉辦合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)或者全部資本由臺灣同胞投資者投資的企業(yè)(以下?簡稱臺灣同胞投資企業(yè))；?(二)合作勘探開發(fā)自然資源；?(三)開展補(bǔ)償貿(mào)易、加工裝配、合作生產(chǎn)；?(四)購買企業(yè)的股票、債券；?(五)購置房產(chǎn)；?(六)取得土地使用權(quán)，開發(fā)經(jīng)營；?(七)購買國有小型企業(yè)或者集體企業(yè)、私營企業(yè)；?(八)法律、行政法規(guī)允許的其他投資形式。?????第九條臺灣同胞投資者進(jìn)行投資，需要審批的，依照國家有關(guān)法律、行政?法規(guī)規(guī)定的程序辦理審批手續(xù)。?????第十條設(shè)立臺灣同胞投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向?qū)ν赓Q(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國務(wù)院授?權(quán)的部門和地方人民政府提出申請，接到申請的審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到全部申請文件之日起45日內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。?????設(shè)立臺灣同胞投資企業(yè)的申請經(jīng)批準(zhǔn)后，申請人應(yīng)當(dāng)自接到批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)，依法向企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。?????第十一條設(shè)立臺灣同胞投資企業(yè)，臺灣同胞投資者應(yīng)當(dāng)依法向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提?交申請文件；必要時，還應(yīng)當(dāng)附具由國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室或者地方人民政府臺灣事務(wù)辦事機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)證明文件。????第十二條審批機(jī)關(guān)審批臺灣同胞投資，應(yīng)當(dāng)提高效率，減少管理層次，簡?化審批程序，做到管理制度統(tǒng)一、公開、透明。?????第十三條臺灣同胞投資企業(yè)依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，享受稅?收優(yōu)惠待遇。?????第十四條投資于大陸中西部地區(qū)的臺灣同胞投資項目，可以按照國家有關(guān)?規(guī)定給予鼓勵或者適當(dāng)放寬限制。?????第十五條臺灣同胞投資企業(yè)符合貸款原則的，可以按照國家有關(guān)的規(guī)定給?予必要的信貸支持。?????第十六條臺灣同胞投資者個人及其隨行家屬和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣?同胞職工及其隨行家屬，可以依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向公安機(jī)關(guān)申請辦理一定期限的暫住手續(xù)。臺灣同胞投資企業(yè)中的外籍職工的入出境和暫住手續(xù)，依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。?????第十七條臺灣同胞投資者個人的子女和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職?工的子女，可以按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)入大陸的小學(xué)、中學(xué)和高等學(xué)校接受教育。?????臺灣同胞投資者或者臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會在臺灣同胞投資集中地區(qū)，可以按照國家有關(guān)規(guī)定申請設(shè)立臺灣同胞子女學(xué)校。經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的臺灣同胞子女學(xué)校應(yīng)當(dāng)接受教育行政部門的監(jiān)督。?????第十八條臺灣同胞投資企業(yè)依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)和經(jīng)審批機(jī)關(guān)批?準(zhǔn)的合同、章程，享有經(jīng)營管理的自主權(quán)。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】體例 權(quán)利模式 效率模式 綜合模式

【英文摘要】To study the administrative procedure law style and reach an agreement will advanceadministrative procedure law legislation much. Basing on referencing typical styles of the western countries andsummarizing China’s theoretical research results，this paper， combining with local legislation practice ofHunan province，constructs China' s own administrative procedure law legislation with the hope of promoting aunified one of the state.

【英文關(guān)鍵詞】Style Right Mode Efficiency Mode Comprehensive Mode

要對行政程序法體例進(jìn)行準(zhǔn)確界定，首先要對行政程序法進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。對于何為行政程序法，學(xué)界達(dá)成了基本的一致。所謂行政程序法，是指規(guī)定行政機(jī)關(guān)和相對人在行政權(quán)力運(yùn)行過程中各自的程序權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的總稱。[1]但對于法的體例，則仁者見仁，智者見智。我們認(rèn)為，法的體例是對法的內(nèi)容和形式的設(shè)計結(jié)果，一般包括法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)。法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)即法的內(nèi)容的選擇及其內(nèi)在邏輯；法的外部結(jié)構(gòu)，即法的外部表現(xiàn)形式，包括編、章、節(jié)、條、款、項、目等的排列組合。法的體例設(shè)計不僅是一個立法技術(shù)問題，還是一個思維方式和文化傳統(tǒng)的問題。

一、現(xiàn)行行政程序法體例的典型模式

（一）《美國聯(lián)邦行政程序法》體例—權(quán)利模式

美國聯(lián)邦行政程序法于1946年6月11日公布施行，1966年9月6日編入美國法典第五編，列為第五章。其主要內(nèi)容可分為行政立法、行政裁決、司法審查三部分。后經(jīng)修正，加入《隱私法》及《陽光下的政府法》，使其具有信息自由的特色。我們可以把美國注重維權(quán)兼顧效率的模式稱為“權(quán)利模式”，其以聽證程序和公開程序?yàn)楹诵?，設(shè)計行政程序內(nèi)容。

1.《美國聯(lián)邦行政程序法》體例的內(nèi)容

《美國聯(lián)邦行政程序法》的體例內(nèi)容如下：

第一部分：定義

此部分只有1條，即《美國法典》第五編第551條，對行政程序法中的有關(guān)術(shù)語，包括機(jī)關(guān)、當(dāng)事人、規(guī)章、規(guī)章制定、裁決令、裁判、許可證、核發(fā)許可證、制裁、救濟(jì)、機(jī)關(guān)訴訟、機(jī)關(guān)行為、單方通告等概念加以界定，以求統(tǒng)一。

第二部分：信息自由

《美國法典》第五編第552條對行政法規(guī)、行政裁決的最終處理意見，以及對處分、檔案和程序，對行政機(jī)關(guān)、個人、保存檔案系統(tǒng)、統(tǒng)計檔案、例行使用，對政府公開會議進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。此外，對免除公開的事項及違反規(guī)定的救濟(jì)等均有明確規(guī)定。

第三部分：行政行為程序

此部分共有7條，即《美國法典》第五編第553條至 559條，規(guī)定了規(guī)章制定程序和行政裁決程序。

第四部分：司法審查

此部分為《美國法典》第五編第7章。規(guī)定了除法律排除司法審查及行政機(jī)關(guān)行為系依法基于行政自由裁量權(quán)外，均可申請司法審查。并對受審查的權(quán)利、司法審查程序的形式及管轄地、受審查的行為、審查中的救濟(jì)和審查的范圍進(jìn)行了規(guī)定。

第五部分：行政法法官

此部分共5條，分別為《美國法典》第五編第3105條、第7521條、第5372條、第3344條和第1305條。規(guī)定行政法法官的任命、對行政法法官的處分、行政法法官薪金的領(lǐng)取等。

2.《美國聯(lián)邦行政程序法》體例的特點(diǎn)

《美國聯(lián)邦行政程序法》的體例具有以下特點(diǎn)：

(1)以行政公開為原則，以聽證程序?yàn)楹诵?，逐一?guī)定了其適用范圍、信息自由、隱私權(quán)、政府會議公開、聽證、許可和制裁、司法審查和行政法法官。

(2）區(qū)分了抽象行政行為和具體行政行為。以裁決和規(guī)章制定的劃分作為構(gòu)建行政程序法體例的基礎(chǔ)，分別對行政裁決程序和規(guī)章制定程序進(jìn)行了規(guī)定。

(3）區(qū)分了一般行政程序和特殊行政程序。一方面設(shè)立專門的條文規(guī)定共同的程序和制度，如聽證程序和案卷制度、證據(jù)制度；另一方面，分別設(shè)立條文詳細(xì)規(guī)定裁決令、規(guī)章制定程序，然后以裁決令程序?yàn)榛A(chǔ)另行規(guī)定行政許可和制裁的特殊程序。

(4)采用了開放式的立法體例。一方面，條文數(shù)目少，但內(nèi)容和信息含量大，有的條文本身就是一部法律。如第552條就是信息自由法。另一方面，章的設(shè)立沒有嚴(yán)格的邏輯性和順序性，立法機(jī)關(guān)可以隨時立法，為該法典增添新的法律條文。

（二）《德國聯(lián)邦行政程序法》體例—效率模式

與美國不同，德國認(rèn)為行政行為是其行政法學(xué)的核心范疇，行政法學(xué)者致力于構(gòu)建完整的行政法體例。因此，德國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政程序的含義作了與美國不同的理解，將大量的行政實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在行政程序法中，從而使行政程序法實(shí)現(xiàn)了行政程序與行政法總則法典化的雙重功能。我們可以把德國注重效率兼顧維權(quán)的模式稱為“效率模式”，其以大量篇幅規(guī)定了行政行為的效力和行政合同等實(shí)體內(nèi)容。

1.《德國聯(lián)邦行政程序法》體例的內(nèi)容

《德國聯(lián)邦行政程序法》共分8章96條，其體例內(nèi)容包括：

第一部分：適用范圍、土地管轄、職務(wù)上協(xié)助

此部分規(guī)定了該法適用范圍、管轄權(quán)和行政協(xié)助等內(nèi)容。

第二部分：行政程序一般規(guī)定

此部分規(guī)定了行政程序基本原則、期間、期日、恢復(fù)原狀和官方認(rèn)證等內(nèi)容。詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)事人、人、協(xié)助人和應(yīng)回避的人的條件和行政程序中調(diào)查、宣誓、聽證等重要程序。

第三部分：行政處分

此部分規(guī)定了行政處分的形成和行政處分的確定力，是德國行政程序法中最有特色的一部分。

第四部分：公法契約

此部分規(guī)定了公法契約制度，并對和解契約、無效契約和解除契約等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。

第五部分：特別程序

此部分對要式行政程序和確定規(guī)劃程序進(jìn)行了規(guī)定。

第六部分：法律救濟(jì)程序

此部分規(guī)定不服行政程序的法律救濟(jì)程序適用于行政法院法和施行法規(guī)。

第七部分：附則

此部分的內(nèi)容包括：榮譽(yù)職務(wù)的工作、委員會以及結(jié)束規(guī)定。結(jié)束規(guī)定的內(nèi)容包括國防事務(wù)不適用聽證程序以及若干過渡條款。

2.《德國聯(lián)邦行政程序法》體例的特點(diǎn)

《德國聯(lián)邦行政程序法》的體例具有以下特點(diǎn)：

(1)以一般行政程序和特殊行政程序的劃分為主要線索，形成該法典的基本框架。

(2）重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了行政程序法的一般規(guī)定。德國聯(lián)邦行政程序法沒有對一般程序進(jìn)行過程化的設(shè)計，而是在第1章至第3章規(guī)定了行政程序的共同事項，如原則、管轄、職務(wù)協(xié)助、參加人及其權(quán)利能力等。

(3）重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了規(guī)范具體行政行為。德國聯(lián)邦行政程序法設(shè)專章對具體行政行為進(jìn)行了規(guī)定，詳細(xì)規(guī)定了行政處分無效的條件、不服行政處分的訴愿、違法行政處分的撤銷、合法行政處分的廢止等程序。

(4）重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了行政合同的作用。設(shè)立專門一章，詳細(xì)規(guī)定行政合同的合法要件、效力、程序和法律救濟(jì)等內(nèi)容。

二、《湖南省行政程序規(guī)定》的體例

（一）《湖南省行政程序規(guī)定》體例的內(nèi)容

《湖南省行政程序規(guī)定》是以行政行為為核心概念構(gòu)筑其體例的，包括實(shí)施行政行為的主體、實(shí)施行政行為的程序、行政行為的表現(xiàn)形式、對行政行為的監(jiān)督及責(zé)任追究等內(nèi)容，與之相應(yīng)，《湖南省行政程序規(guī)定》的體例內(nèi)容為：

第一部分：總則

此部分規(guī)定了立法目的和依據(jù)、適用范圍、一般原則。

第二部分：行政程序中的主體

此部分規(guī)定了行政機(jī)關(guān)、其他行使行政職權(quán)的組織、當(dāng)事人和其他參與人。

第三部分：行政行為程序

此部分分五章，規(guī)定了行政決策程序、行政執(zhí)法程序，以及特別行為程序和應(yīng)急程序；對行政聽證和行政公開分別設(shè)章進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。

第四部分：行政監(jiān)督和責(zé)任追究

此部分分兩章，規(guī)定了層級監(jiān)督、專門監(jiān)督等監(jiān)督形式；規(guī)定了責(zé)令履行、確認(rèn)無效、撤銷、責(zé)令補(bǔ)正或者更正、確認(rèn)違法等行政監(jiān)督的處理方式；以及有關(guān)責(zé)任追究的內(nèi)容。

第五部分：附則

此部分規(guī)定了期間、期限順延、送達(dá)及實(shí)施日期。

（二）《湖南省行政程序規(guī)定》體例的特點(diǎn)

《湖南省行政程序規(guī)定》的制定，借鑒了西方各國行政程序立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用了我國對行政程序立法的理論研究成果，總結(jié)了改革開放30年來我國依法行政的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該體例具有以下特點(diǎn)：

1．在突出“權(quán)利模式”的同時，兼顧了“效率模式”?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》體例設(shè)計既不屬于美國的“權(quán)利模式”，也不屬于德國的“效率模式”，而是兩種模式的綜合，即強(qiáng)調(diào)為公民提供基本程序保障的同時，也保證行政權(quán)力行使的統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化和簡單化。在具體內(nèi)容規(guī)定上，為保障相對人權(quán)利，規(guī)定了聽證制度、公開制度、行政問責(zé)制度等。為保障行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，規(guī)定了行政管轄制度、行政協(xié)助制度、時效制度等。

2．在突出公開原則的同時，兼顧了公平原則和公正原則。將行政權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)、過程和結(jié)果向公眾和當(dāng)事人公開，是保障人民群眾的知情權(quán)，增加行政的透明度，促進(jìn)公眾參與，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和防止腐敗的重要措施。《湖南省行政程序規(guī)定》在具體內(nèi)容中始終貫穿了公開的原則。一是在總則中規(guī)定了公開原則；二是規(guī)定了公開的具體內(nèi)容；三是規(guī)范了公開的方式，規(guī)定以政府公報和指定的網(wǎng)站為本級政府統(tǒng)一的政府信息平臺；四是對政府信息查閱場所和設(shè)施進(jìn)行了規(guī)范和要求。在追求行政公開的同時，《湖南省行政程序規(guī)定》也追求公平公正。一是在總則中規(guī)定了公平公正原則；二是專節(jié)規(guī)定了裁量權(quán)基準(zhǔn)，對裁量權(quán)基準(zhǔn)的定義、制定主體、效力和考量因素等進(jìn)行了規(guī)定。

3．在突出規(guī)范執(zhí)行權(quán)的同時，兼顧了規(guī)范決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》將行政行為程序分為決策、執(zhí)行和監(jiān)督三個階段，相應(yīng)地對決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)進(jìn)行了規(guī)范。在對決策權(quán)的規(guī)范上，規(guī)定了決策主體、一般原則、適用范圍、具體程序、公開及聽取意見程序等；在對監(jiān)督權(quán)的規(guī)范上，規(guī)定了監(jiān)督主體、層級監(jiān)督、績效管理、監(jiān)督方式及行政機(jī)關(guān)違法行為的處理方式等，并規(guī)定了責(zé)任追究的相關(guān)內(nèi)容。

4．在突出規(guī)范一般行政行為的同時，兼顧了規(guī)范特別行政行為?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》將行政行為分為四大類：行政決策、行政執(zhí)法、特別行為和行政監(jiān)督，并分別進(jìn)行了規(guī)范。《湖南省行政程序規(guī)定》用很大的篇幅對行政決策行為、行政執(zhí)法行為和行政監(jiān)督行為進(jìn)行了規(guī)范，共計80個條文，基本涵蓋了行政機(jī)關(guān)經(jīng)常實(shí)施的行政行為的程序。在對以上三種一般行政行為進(jìn)行規(guī)范的同時，也對特別行為程序和應(yīng)急程序進(jìn)行了規(guī)范，包括行政合同、行政指導(dǎo)、行政裁決、行政調(diào)解、行政應(yīng)急等行為程序，對行政行為進(jìn)行了全面的規(guī)范。

5．在突出規(guī)范具體行政行為的同時，兼顧了規(guī)范抽象行政行為?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》對行政決策行為、行政執(zhí)法行為、特別行為和應(yīng)急行為程序等具體行政行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范。同時單設(shè)一節(jié)規(guī)定了規(guī)范性文件制定程序。規(guī)定了規(guī)范性文件的定義、制定主體、規(guī)范性文件的限制、聽取意見、合法性審查、集體討論、申請審查，以及統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一公布的“三統(tǒng)一”制度和時效制度等內(nèi)容。其中“三統(tǒng)一”制度和時效制度有力地規(guī)范了“紅頭文件”。

6．在突出外部程序的同時，兼顧了內(nèi)部程序。《湖南省行政程序規(guī)定》主要對與相對人權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的外部程序制度作出了規(guī)定，同時也對與相對人沒有直接關(guān)系的涉及行政機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部程序進(jìn)行了規(guī)定。因?yàn)殡m然內(nèi)部程序不直接涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，但對相對人的權(quán)利義務(wù)會間接產(chǎn)生影響。在內(nèi)部程序上，主要規(guī)定了管轄制度、行政決策的集體研究制度、重大行政執(zhí)法決定的集體討論決定制度、行政執(zhí)法的統(tǒng)一受理、統(tǒng)一送達(dá)制度、并聯(lián)審批制度和健全內(nèi)部工作程序、委托辦理行政事務(wù)的程序等。

7．在突出程序法治化的同時，兼顧了實(shí)體法治化。《湖南省行政程序規(guī)定》對行政決策程序、行政執(zhí)法程序、特別行為程序和應(yīng)急程序、行政聽證制度和行政公開制度等程序性內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，同時沒有拘泥于“程序”二字字面上的限制，將急需以法律規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。如實(shí)體法的基本原則、行政機(jī)關(guān)的行政事務(wù)管轄、行政協(xié)助、部門聯(lián)席會議、權(quán)限沖突的解決機(jī)制、行政行為的效力、行政合同、行政指導(dǎo)，以及有關(guān)行政監(jiān)督的規(guī)定等。

8．在突出遵循我國一般立法體例的同時，兼顧了行政程序立法體例的特殊性。《湖南省行政程序規(guī)定》外部結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為十章，二十節(jié)，178條。包括總則、行政程序中的主體、行政決策程序、行政執(zhí)法程序、特別行為程序和應(yīng)急程序、行政聽證、行政公開、行政監(jiān)督、責(zé)任追究及附則共十章內(nèi)容。其整體邏輯結(jié)構(gòu)是以行政行為為主線索進(jìn)行架構(gòu)，在對每一類行政行為程序進(jìn)行架構(gòu)時，則以程序發(fā)展為主線索。同時為滿足行政程序建設(shè)的需要，將應(yīng)急程序單獨(dú)規(guī)定一節(jié)；行政公開和行政聽證分別設(shè)章進(jìn)行規(guī)定。

三、我國學(xué)界對行政程序法體例的研究設(shè)計

目前，我國尚沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是行政法學(xué)專家對此進(jìn)行了深入研究并提出了相應(yīng)的行政程序法建議稿。如應(yīng)松年教授主持起草的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿）、馬懷德教授主持起草的《行政程序法》（草案建議稿）和江必新教授主持起草的《重慶市行政程序暫行條例（試擬稿）》等。這些行政程序法建議稿在體例上具有以下共同點(diǎn)：

第一，內(nèi)容的完整性。受大陸法系的影響，我國學(xué)者基本都主張行政程序法的制定，既要擔(dān)負(fù)行政程序法典化的功能，還要擔(dān)負(fù)行政法法典化的功能。在行政程序法內(nèi)容選擇上，主張既要規(guī)定適用于所有類型行政行為的程序規(guī)則，又要規(guī)定特定種類行政行為程序；既要包含程序規(guī)定，又要規(guī)定實(shí)體內(nèi)容；既要規(guī)定與相對人直接相關(guān)的外部程序，又要規(guī)定與相對人沒有直接關(guān)系的內(nèi)部程序。

第二，分類的一致性。以行政行為成立時是單方還是多方意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為單方行政行為和多方行政行為；以單方行政行為是否針對特定對象和是否重復(fù)適用為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為制定規(guī)范性文件（包括行政立法或制定行政規(guī)范）和行政決定或行政處理；把多方行政行為又分為行政合同、行政指導(dǎo)等。

第三，線索的多樣性。第一是以行政行為為主線索架構(gòu)行政程序法；第二是以程序發(fā)展這個主線索，從開始、進(jìn)行和完結(jié)等過程來架構(gòu)行政程序法；第三是以主體為主線索架構(gòu)行政程序法，包括行政主體和其他參與行政程序的主體；第四是以其他內(nèi)容架構(gòu)行政程序法，如行政法的實(shí)體內(nèi)容、行政程序的期間、送達(dá)、費(fèi)用等。但不同的學(xué)者側(cè)重點(diǎn)有所不同。

從總體上看，我國學(xué)界在研究設(shè)計學(xué)術(shù)版的行政程序法體例過程中，在借鑒美國行政程序體例模式的同時，更偏向于借鑒德國行政程序體例模式。

四、我國行政程序法體例建構(gòu)建議

我國行政程序法體例應(yīng)當(dāng)分為總則、分則和附則三個部分?？倓t是對全法具有統(tǒng)領(lǐng)性的內(nèi)容，包括立法目的、立法根據(jù)、法的原則、法的基本制度、法的效力以及法的適用。分則是對總則內(nèi)容的具體化，以具體規(guī)定一定的權(quán)利或職權(quán)、義務(wù)或職責(zé)為內(nèi)容。[2]附則是作為總則和分則輔內(nèi)容而存在的一個組成部分。具體包括名詞術(shù)語的定義、法的生效時間以及關(guān)于解釋權(quán)的規(guī)定。與此相應(yīng)，我們建議我國行政程序法體例內(nèi)容如下：

第一部分：總則

規(guī)定立法目的、立法根據(jù)、基本原則及其適用范圍。

第二部分：行政程序主體

規(guī)定行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)的組織和受委托行使行政權(quán)力的組織、行政相對人以及其他參與人。

第三部分：行政程序的一般規(guī)定

規(guī)定行政程序的開始、行政調(diào)查程序、行政決定程序、行政聽證程序以及期間、送達(dá)與費(fèi)用。

第四部分：行政行為程序

規(guī)定行政決策程序、行政執(zhí)法程序以及特別行為程序。

第五部分：監(jiān)督和救濟(jì)程序

規(guī)定監(jiān)督的方式、手段以及效力，行政程序主體違反行政程序的法律后果；行政相對人申請救濟(jì)的途徑和條件。

第六部分：附則

解釋本法所涉及的名詞術(shù)語、法的生效時間以及關(guān)于解釋權(quán)的規(guī)定。

注釋：

篇(7)

一、檢查行為應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范

執(zhí)法檢查是中國人民銀行依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對監(jiān)督管理對象依照法定程序進(jìn)行的檢查、監(jiān)督行為。1?一般檢查規(guī)則。根據(jù)《行政處罰法》第三十七條的規(guī)定，中國人民銀行組織對監(jiān)管對象進(jìn)行檢查，其派出的檢查人員不得少于兩人，檢查時應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件；并且，如果檢查人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行回避；詢問和檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。2?取證程序。中國人民銀行在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)機(jī)構(gòu)負(fù)債人總、分、支行行長批準(zhǔn)，可以將證據(jù)先行登記保存；中國人民銀行在調(diào)查非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動時，對與案件有關(guān)的情況和資料，可以采取記錄、復(fù)制、錄音等手段取得證據(jù)。3?執(zhí)行有關(guān)紀(jì)律。檢查人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行中國人民銀行制定的檢查紀(jì)律，如不得向被檢查單位吃、拿、卡、要，不得循私枉法，實(shí)事求是，不得隨意夸大或者縮小違法事實(shí)等等。

二、處罰行為應(yīng)當(dāng)規(guī)范適當(dāng)

處罰是中國人民銀行根據(jù)被檢查單位的違法事實(shí)和情節(jié)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出并執(zhí)行處罰決定的行為。

（一）根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，中國人民銀行可以作出的行政處罰決定包括：警告；一定數(shù)額的罰款，責(zé)令停業(yè)整頓，沒收違法所得、沒收非法財物，暫扣或者吊銷經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。根據(jù)法律規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能有公安機(jī)關(guān)作出，因此，中國人民銀行不能作出行政拘留的處罰決定；同樣，暫扣、吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，人民銀行也無權(quán)作出，而只能由工商行政管理部門作出。

（二）處罰依據(jù)適當(dāng)，掌握法律沖突原則。法律沖突是指不同法律規(guī)范對同一違法事實(shí)的認(rèn)定和處罰不一致而產(chǎn)生的沖突和矛盾。中國人民銀行的工作人員應(yīng)當(dāng)掌握下述法律沖突原則：1.層次沖突原則，即不同層級的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以層級較高的法律規(guī)范作為依據(jù)。如《商業(yè)銀行法》和《金融違法行為處罰辦法》對某一行為的處罰發(fā)生沖突時，因?yàn)榍罢呤欠?，而后者則僅是一部法規(guī)，從層級上講，前者要高于后者，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前者進(jìn)行處罰。目前，我國的法律規(guī)范按層級從高到低依次為：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章和地方性規(guī)章。2.特別沖突原則，即特別法和一般法發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)特別法進(jìn)行處罰。如《中國人民銀行法》和《行政處罰法》發(fā)生沖突時，因?yàn)楹笳邔儆谔貏e法，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)后者作出處罰決定。3.實(shí)際沖突原則，即制定時間先后不一樣的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)制定較晚的法律規(guī)范處罰。掌握并熟練運(yùn)用層級沖突原則，對于中國人民銀行依法行使，對金融違法行為作出定性準(zhǔn)確、輕重適當(dāng)?shù)奶幜P意義重大。此外，在進(jìn)行處罰時，人民銀行的工作人員還要注意法律廢止、重新修訂問題，不能依據(jù)已經(jīng)廢止的法律作出行政處罰決定，應(yīng)從實(shí)施之日起，依照重新修訂的法律進(jìn)行處罰。

（三）遵循處罰原則。中國人民銀行作出行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，在執(zhí)行中應(yīng)遵循以下原則：1?處罰法定原則。即沒有法律依據(jù)的，處罰行為無效；對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布，未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰依據(jù)；違法事實(shí)不清楚或者違法事實(shí)不能成立的，不得給予行政處罰。2?一事不再罰原則。即對當(dāng)事人的同一違法事實(shí)不得給予兩次以上罰款的行政處罰。3?罪罰相當(dāng)原則。即中國人銀行在設(shè)定和實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)依照違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，作出輕重適當(dāng)?shù)奶幜P。4?對同一違法事實(shí)不得同時依據(jù)兩部以上法律、法規(guī)處罰原則。5?不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰原則等等。

（四）制作處罰決定書應(yīng)當(dāng)規(guī)范。處罰決定書是由中國人民銀行制作，用以裁明當(dāng)事人違法事項和對其處罰情況的書面證明文件。一是規(guī)范的處罰決定書應(yīng)當(dāng)記載下列事項：1?當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；2?違反法律、法規(guī)、規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)；3?處罰決定的履行方式和期限；4?不服處罰決定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；5?作出處罰決定的金融行政機(jī)關(guān)名稱和日期；6?處罰決定的履行方式和期限等內(nèi)容。處罰決定還必須加蓋作出決定的人民銀行的印章。二是處罰決定書使用的法律用語必須規(guī)范。如某金融機(jī)構(gòu)擅自將經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證出借給他人使用，并獲利3萬元。某人行根據(jù)《商業(yè)銀行法》第七十四條第八款規(guī)定，決定對其處以違法所得3倍的罰款。在下達(dá)的處罰決定書中，卻使用了“處以9萬元罰金”的字眼，這就是一個明顯的錯誤，因?yàn)椤傲P金”是刑法中的概念，只有司法機(jī)關(guān)才可以使用，人行用“罰款”兩字才準(zhǔn)確。再如對當(dāng)事人是作出“行政處分”還是“紀(jì)律處分”也要嚴(yán)格區(qū)分；行政處分是對國家行政人員實(shí)施的處罰，而人行在對商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)責(zé)任人進(jìn)行處罰時，因?yàn)樘幜P對象非國家行政人員，因此只能進(jìn)行“紀(jì)律處分”。

在作出行政處罰決定時，執(zhí)法人員還要注意以下三點(diǎn)：一是不能隨意處罰。處罰決定必須嚴(yán)格符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，不能信口開河，隨意設(shè)定處罰檔次和處罰方式。如某金融機(jī)構(gòu)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)人行批準(zhǔn)，某人行依照《金融違法行為處罰辦法》，作出“給予警告，并處3萬元罰款，對該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人給予記過的紀(jì)律處分”的處罰決定。這個處罰決定其實(shí)是個錯誤決定，其錯誤就在于隨意變更處罰幅度。因?yàn)橐勒铡督鹑谶`法行為處罰辦法》第五條之規(guī)定，對于擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)處以“5萬元以上30萬元以下”罰款，對機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人應(yīng)處以“撤職直至開除”的紀(jì)律處分。還有一種情況就是隨意設(shè)定處罰種類。如讓違反《金融違法行為處罰辦法》有關(guān)規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人“寫出書面檢討”，這種“處罰”該辦法中其實(shí)并沒有，因此是一種隨意設(shè)定處罰種類行為。二是不能隨意更改處罰決定。處罰決定是一種非常嚴(yán)肅的法律文書，一經(jīng)作出即應(yīng)嚴(yán)格履行，不得隨意更改。人行在處罰應(yīng)堅持原則，制止討價還價行為，堅決維護(hù)處罰決定的嚴(yán)肅性。三是適當(dāng)運(yùn)用從輕、減輕處罰原則。為了體現(xiàn)“重教育、輕處罰”的輕罰精神，《行政處罰法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的情節(jié)，如當(dāng)事人主動消除危害后果，配合執(zhí)法機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)等，對于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，可不行政處罰。這些原則，人行在執(zhí)法時應(yīng)慎重掌握，不要隨意減罰，也不要當(dāng)減不減，重罰輕教。

三、處罰應(yīng)嚴(yán)格履行告知、送達(dá)、聽證程序

1?人民銀行在作出處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰的事實(shí)、理由和證據(jù)，并告知對方有陳述和申辯的權(quán)力。除非當(dāng)事人放棄了該項權(quán)力，否則，如果人民銀行沒有履行告知義務(wù)，那么其作出的處罰決定就沒有法律效力。2?送達(dá)程序。人行作出處罰決定后，應(yīng)當(dāng)將處罰決定書當(dāng)場交付給當(dāng)事人，或者按《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在七日內(nèi)送達(dá)并由對方回證。人民銀行可選擇：直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)六種方式之一進(jìn)行送達(dá)。3?聽證程序。人民銀行對金融機(jī)構(gòu)作出責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證、資格證、較大數(shù)額的罰款“較大數(shù)額的罰款”具體是指：中國人民銀行縣級支行為5萬元以上，中心支行為20萬元以上，分行為50萬元以上，總行為300萬元以上，上列數(shù)額均不含本數(shù)等處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知被處罰對象有要求舉行聽證的權(quán)力；如果當(dāng)事人要求舉行聽證，作出處罰決定的人民銀行應(yīng)當(dāng)舉行聽證。人民銀行應(yīng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)。當(dāng)事人可以親自也可以委托他人參加聽證，就調(diào)查人員所列違法事實(shí)、證據(jù)和處罰建議進(jìn)行申辯、質(zhì)證。