社會秩序論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇社會秩序論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

（一）研究目的

繼嗣，泛指在中國古代社會中，為了確定家祀、身份和財產(chǎn)的承繼人，依照國法或民間規(guī)則，在承繼人與被承繼人之間建構(gòu)的一種社會關(guān)系。古代中國的繼嗣行為，又稱“立嗣”。按《說文解字》的解釋：“嗣”者，“諸侯嗣國也。引申為凡繼嗣之稱。”可見，“嗣”乃較為正式的用法。

立嗣分為兩大類：立嫡和立繼。立嫡重在確認(rèn)嫡長子。一般地，立嫡適用于享有蔭襲資格的家族，至多適用于宗族中的大宗宗子身份。所謂“立子以貴不以長，立適以長不以賢”的原則，就是在立嫡時遵循的。由于立嫡往往涉及官爵的承繼，歷來受到國家的重視，不但各朝都遵循固定的原則，而且往往由國家慎重地確認(rèn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，即使是在有嫡長子的情況下，這種承繼也是一種建構(gòu)關(guān)系，而不是自然的。立嫡的真正含義，是確認(rèn)誰能以嫡長子身份承繼某種身份。因此，即使是嫡長子，仍需通過“立”的程序得到正式確認(rèn)。

庶民家庭所爭者，不過些微家產(chǎn)，無所謂立嫡。不過，庶民仍然有家祀、家產(chǎn)的承繼問題。一個普通家庭，如果沒有嫡子，還有庶子、奸生子等能否承繼的問題；如果連親生子都沒有，則存在著非親生子能否承繼、按照何種次序承繼，以及家產(chǎn)如何分配等問題。這些問題都屬于“立繼”所要討論的范圍?！墩f文解字》稱：“繼，續(xù)也。”又說：“謂以絲聯(lián)其絕也。”可見，“繼”的用法較“嗣”要隨意一些。在民間文書和官府批判詞中，常不加區(qū)分地使用“立繼”與“立嗣”二詞，但二者之間仍有以上的細(xì)微區(qū)別。

關(guān)于立繼方面的規(guī)則，不是國法關(guān)注的重點(diǎn)。古代國家視庶民的立繼為細(xì)故，對其持“因民情而化之”的態(tài)度。只是因維持社會秩序的需要，才被動地出面干預(yù)。因此，在立繼領(lǐng)域，出現(xiàn)了與國法并行的各種規(guī)則。本文的任務(wù)，是要探討在清代國法之外的某些立繼規(guī)則，以及州縣審理中運(yùn)用這些規(guī)則的情況。至于立嫡問題，則付闕如。

（二）資料范圍

有學(xué)者說：“近年來對收繼問題的研究寥寥無幾?！眥1}（P．31）這不大公允。立繼問題長期受到學(xué)界的關(guān)注，在這一領(lǐng)域積累了大量的研究成果，均值得我們借鑒。近年來，在以立繼為題的專著方面，有美國學(xué)者安·沃特納的《煙火接續(xù)——明清的收繼與親族關(guān)系》{2}。該書的研究興趣在于中國人的立繼觀念，但對真實事件考察不足，缺乏實證性。又有臺灣學(xué)者盧靜儀女士的《民初立嗣問題的法律與裁判——以大理院民事判決為中心（1912—1927）》{3}，該書以北洋時期大理院判決例為主體資料，集中考察近代社會中的立嗣現(xiàn)象，以及國家法在轉(zhuǎn)型時期對立嗣的態(tài)度。其特點(diǎn)是充分利用判決文書，以實證見長。民初大理院的態(tài)度雖已攙雜了西法理論，但對我們認(rèn)識清代立繼仍有幫助。

另外，雖不以立繼為專題，但著作中辟有專章的也不少。如：（1）曹旅寧先生的《秦律新探》{4}和《張家山漢律研究》{5}二書中的相關(guān)章節(jié)。特點(diǎn)是結(jié)合新出秦漢簡牘，考察了秦漢時期的后子制度。（2）邢鐵先生的《家產(chǎn)繼承史論》{6}和《宋代家庭研究》{7}二書，特點(diǎn)是以《名公書判清明集》等唐宋史料，論述中古時期的承繼關(guān)系。該書將立繼置入古代承繼關(guān)系的整體中考察，別開一種局面。（3）張佩國先生的《近代江南鄉(xiāng)村地權(quán)的歷史人類學(xué)研究》第6章，特點(diǎn)是充分利用民國民事習(xí)慣調(diào)查報告和司法檔案，對傳統(tǒng)社會的立繼現(xiàn)象有較全面的討論。（4）最近，又有程維榮先生的《中國繼承制度史》{8}該書屬通論性質(zhì)，有專節(jié)（第2章第4、5節(jié)）論述立繼，其特點(diǎn)是注意到了明代《盟水齋存牘》中的大量立繼案件，并充分利用了族譜資料。值得注意的是，日本學(xué)者滋賀秀三的《中國家族法原理》于2003年翻譯成漢語{9}，該書雖為早年著作，但其中專章反映了日本學(xué)界對立繼問題早有系統(tǒng)討論。

近年關(guān)于立繼方面的論文也不少。重要的有：張小也的《從分家繼產(chǎn)之訟看清代的法律與訴訟》{10}；欒成顯的《明清徽州宗族的異姓承繼》{11}；臧健的《宋代民間立繼習(xí)俗與婦女生活》{12}；等等。這些研究，或從國家法，或利用判決材料，或利用立繼文書，對明清以來的立繼問題均有細(xì)微刻畫。

充分借鑒以上研究成果，可使我們不再糾纏于已經(jīng)清楚的問題，避免許多重復(fù)勞動。

以往關(guān)于清代立繼的研究，所依據(jù)的資料大多為清代判詞輯錄、調(diào)查報告和野史筆記。這三者相互印證，能說明立繼的主要問題，也難免有不足之處。這主要反映在，由于爭繼中的繼嗣資格或順位最易引起紛爭，并涉及名分問題，關(guān)于這類案件易受州縣官吏的重視，往往長篇大論，是判官的得意之作，此后編輯判詞時會盡量錄入。后人受此導(dǎo)引，也會把立繼研究集中在繼嗣資格或順位問題上。然而，立繼案件并不止于此。爭奪繼嗣資格或順位只是多種立繼案件中最“吸引眼球”的一種。要避免在研究中出現(xiàn)以上的偏頗現(xiàn)象，較全面地了解立繼規(guī)則，只有直接利用清代的州縣司法檔案。

清代順天府寶坻縣檔案，是迄今為止保留較為完整的清代州縣檔案之一。其中，刑房檔又在寶坻縣檔中占了主要部分。本文旨在討論清代立繼領(lǐng)域中的爭繼糾紛及其規(guī)則，刑房檔有直接的幫助。

順天府寶坻縣刑房檔已經(jīng)分類整理。每卷約含100—150件檔案，大致按時間排序。每件檔案有編號。從第181卷第50號至第184卷第70號為止，其中雖包含如忤逆、分家等家庭類案件，但以立嗣糾紛為主。時間跨度從1832年（道光十二年）至1911年（宣統(tǒng)三年）約80年。第184卷的后半部分，仍有家庭糾紛的檔案，但為無法歸卷的散件，案情和人物關(guān)系不詳，難以利用。卷中多有當(dāng)時縣衙歸檔之案卷包。如第18l卷第74—96號共22件，屬于一個案卷包，封面標(biāo)注：“寶坻縣刑房一宗、七號”、“道光二十年三月（至）二十一年”、“厚俗里道口莊民人李芳呈送繼子李光印并不侍養(yǎng)一案卷”等字樣。一個案卷包內(nèi)，包含呈狀、供單、傳票、稟狀、保狀、縣批等多種底稿，可提供某一案件的詳細(xì)信息。有些重要信息是從判詞輯錄中無法得到的，如當(dāng)事人的真正訴求、案件起因、訴訟前的狀況、案情發(fā)展等等。無論如何，縱觀這一部分檔案，基本上展現(xiàn)了清代中后期北方的立繼案件和州縣的處理態(tài)度，可作為研究清代立繼的核心材料。

需說明的是，從檔案閱讀的總體感受來看，這些檔案并非寶坻縣從道光至宣統(tǒng)年間的全部立繼案件。第184卷第70號以后的散件，已經(jīng)說明還有遺失的檔案。另外，雖然檔案包含了道咸同光宣五朝年號，但其中有年代跨越較大的情況，如光緒朝共34年，但立繼案件僅10件左右，[1]平均3年才一件，這不符合常理。因此，從寶坻檔中固然能了解清代立繼糾紛的概貌，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上全貌，更不能貿(mào)然將其作為統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)。幸而我們僅滿足于說明一些情況，而不以復(fù)原歷史全貌為目的。否則，將所有現(xiàn)存的清代州縣檔案加起來，或許也不能達(dá)到目的。更完整的研究，尚需來日。

若就現(xiàn)有的寶坻檔來看，按照繼嗣關(guān)系的發(fā)展順序為標(biāo)準(zhǔn)，可將日常的繼嗣糾紛分為三大類。第一階段是確認(rèn)繼子的階段，這一階段里，糾紛主要集中在爭繼問題上，這是本文所要討論的重點(diǎn)。第二階段是繼嗣關(guān)系已經(jīng)確立的階段，糾紛主要反映為繼父母與繼子之間的權(quán)責(zé)紛爭。第三階段是繼嗣關(guān)系的結(jié)束階段，相應(yīng)引發(fā)退繼案件。

按照這三個階段的劃分，能夠粗略地說明繼嗣關(guān)系中的主要糾紛。按照事件發(fā)生的順序分類，有利于解釋各階段中適用的主要規(guī)則。當(dāng)然，歷史面貌往往是整體的、連續(xù)的和動態(tài)的，一旦進(jìn)行分類，就有截斷或切割的嫌疑。不過，只要注意不過分詮釋，以忠實于檔案的態(tài)度，適當(dāng)分類還是必要的。

二、爭繼糾紛與“序立”規(guī)則

爭繼案件一般發(fā)生在繼嗣關(guān)系確立之初。從清代國法的態(tài)度看，立繼有正常和非正常的區(qū)分。正常的立繼，是指己身無子，在同房或同族中確立一位下輩男性作為親子。非正常的立繼，則指在同族之外選立繼子，可能涉及的人有：同姓不宗者、異姓養(yǎng)子、贅婿等。由于他們的名分不正，清代法律要么有所限制，如異姓養(yǎng)子；要么予以禁止。所以，此類立繼更易引起糾葛。反之，法律和習(xí)俗均允許正常的立繼。但由于同族之人意欲染指財產(chǎn)，糾葛也在所難免。以往的研究，對于正常和非正常的立繼都已深入，這里毋須多論。僅先闡述其一般的原則。

清代正常的立繼，以“序立”和“愛繼”為兩大原則。此所謂“立繼之道，非序則愛”{13}（P．601）。“愛繼”在明代已受官方的認(rèn)可，明代《問刑條例》規(guī)定：“無子立嗣，除依律外，若繼子不得于所后之親，聽其告官別立。其或擇立賢能及所親愛者，若于昭穆倫序不失，不許宗族指以次序告爭，并官司受理?！币来藯l例，在明代司法中，“愛繼”已得到官府的支持。明代某按察司的批語寫道：“議繼以親、以愛、以序，皆情法不可易者?！眥14}（P．209）到清代，《大清律例》延續(xù)了明代《問刑條例》的規(guī)定，“愛繼”在民間已是普遍現(xiàn)象。由于國法確認(rèn)了“愛繼”的合法性，雖然有“序立”規(guī)則，但只要立繼人喜愛，其他族人盡管爭繼，卻得不到官府的支持。如于開文控于廣印一案。

于景元的堂侄于開平，有兩個兒子，長子大印，次子廣印。而于景元有親侄于開文。于景元死后，遺孀于陳氏舍親侄于開文不立，而立于開平次子廣印為嗣孫。于是兩家成訟。據(jù)于開平回憶，于開文在爭繼案中一敗涂地：“于開文等爭繼控案，當(dāng)蒙魏老太爺訊明，于開文等攔喪阻繼屬實，準(zhǔn)身嬸母于陳氏擇賢擇愛，過身次子為孫，當(dāng)堂寫立繼單，硃標(biāo)賞發(fā)，收執(zhí)為憑，有卷可稽?！盵2]顯然，這是一起遠(yuǎn)房堂侄因“愛繼”而越過胞侄的例子。

“愛繼”的發(fā)展可能經(jīng)過了兩個階段，第一個階段，是“序立”嚴(yán)格限制“愛繼”的時期。這從薛允升在《讀例存疑》中解釋條例時可看出端倪：“此別立嗣子之例，或賢或愛皆可。然必嗣子果有忤逆，不得于親則然?！边@說明，曾有一段時期，若某人無子，須先按“序立”的規(guī)則立繼，惟當(dāng)繼子確有忤逆情節(jié)時，才能另立賢、愛。第二階段，是“愛繼”突破“序立”的時期。例文雖對“愛繼”限制較嚴(yán)，但畢竟從國法上認(rèn)可了“愛繼”，這為民間直接采用“愛繼”提供了藉口。例文雖未改動，而父母已不再先“序立”，等繼子不得于心時，再去“立愛”。而是先將喜愛之人立為嗣子，免了其中麻煩。官府對此也聽之任之，不再計較“序立”和“愛繼”的先后次序，以至于“愛繼”反過來凌駕于“序立”之上。

但這并不是說，“序立”不再有適用之處。按清人的說法：“王道本乎人情，序立、愛立，經(jīng)權(quán)互相為用者也?！眥13}（P．173）實際上，“愛繼”僅適用于父母在世的情況。父母死后，如果他們生前沒有明確表示愛憎，族眾和官府在選立繼子時，仍以“序立”為原則。所謂“序立”，其大原則是按照服制的親疏，由近及遠(yuǎn)地在諸侄中選立繼子。一般來說，親兄弟的兒子即胞侄是第一順位，有胞侄可以立繼時，堂侄、從堂侄、族侄等無從置喙。沒有胞侄，再以次擇立。這在《大清律例》“立嫡子違法”的條例中表達(dá)為：“無子者，許令同宗昭穆相當(dāng)之侄承繼。先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻。如俱無，方許擇立遠(yuǎn)房及同姓為嗣?！?/p>

“序立”的原則說起來簡單，一旦遇到生活中的變例，問題就復(fù)雜起來。比如，既然例文規(guī)定由“昭穆相當(dāng)之侄承繼”，則例文所謂的“同父周親”以及“大功、小功、緦麻”等親屬，俱應(yīng)指侄輩親屬。但如果胞侄已亡，留有侄孫。侄孫的服制是小功，與堂侄的服制相同。按照例文，似乎應(yīng)先立堂侄。而實際上，侄孫乃同房親支，立繼人更愿意立侄孫為嗣孫。舍堂侄而立侄孫，情理上未嘗不可，但堂侄若要爭執(zhí)，在國法上則無從考究。從已見的清代立繼文書看，立侄孫為嗣孫是很平常的。這說明，國法與民間立繼無法一一照應(yīng)。我們舉這樣的例子，只是想說明，律例是一種刑法，它規(guī)定的是違犯大原則的事情。相對于民間秩序而言，律例規(guī)定是粗線條的。民間立繼不能完全依賴粗疏的例文。例文沒有規(guī)定的，只能靠規(guī)則和共識來處理。我們的任務(wù)就是，找出在國法之外實際有效的規(guī)則。

“序立”的大原則既如上述，至于“愛繼”，因為是以父母的歡心或意愿為原則，如果硬要說存在著某種規(guī)則，那這個規(guī)則就是：尊重父母的意愿。此外，對于非正常的立繼，如異姓養(yǎng)子，以及親女、贅婿酌分家產(chǎn)等，可以視為“愛繼”的一種推廣。即，父母所愛者，也享有一定份額的家產(chǎn)，實際上也有尊重父母意愿的意思。關(guān)于愛繼和酌分家產(chǎn)等情況，學(xué)界研究頗多。本文以下集中討論“序立”中的規(guī)則。

立繼的順序，歷來是繼嗣研究中的重點(diǎn)。“愛繼”的合法化，使得“序立”在清代看上去不再如以前重要。但這只是說，“序立”不再是惟一可適用的規(guī)則，而不是說它已經(jīng)退出了立繼領(lǐng)域。比如，立繼時，小家庭沒有尊長，族人和官府會以“序立”規(guī)則來確立人繼者。又如，立繼者態(tài)度不明朗時，也惟有按照“序立”規(guī)則。我們說過，“序立”的一般原則在《大清律例》中有規(guī)定，用當(dāng)時的話可歸納為四個字：“疏不間親”。但這個原則不能解決所有的“序立”問題。我們已經(jīng)用立侄孫還是立堂侄為例，說明了“序立”的復(fù)雜性。侄孫與堂侄的服制相同，但一般立侄孫而舍堂侄，這其中尚有兩個理由：一是侄孫為同房；二是侄孫往往為嗣父母所愛。前一個理由為“疏不間親”原則所支持，后一個理由為“愛繼”所支持。因此，舍堂侄而立侄孫并未違犯序立背后的大原則。

然而，“序立”的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在，有數(shù)個人繼條件相同的侄輩時，如何選定應(yīng)繼之人？這在清代國法中沒有規(guī)定，但這一問題對民間來說很普遍。以往的研究已經(jīng)注意到這些問題，并試圖歸納出族內(nèi)立繼的原則。比如，有學(xué)者指出了，在序立時，存在著“昭穆相當(dāng)”和“長子不得為人后”{15}（P．122—123）的原則。對于這些原則，是沒有爭議的?，F(xiàn)在，讓我們來看看在這些原則之下，還有哪些具體規(guī)則。

劉姓共分三門，劉英汗是二門，劉李氏的已故丈夫是長門長子。劉英汗的妻子早故，自己又病重。劉李氏曾將其接到自己家中，讓兒子們侍奉。劉李氏這么做，無非是要劉英汗立她的兒子為嗣。據(jù)劉李氏說：劉英汗曾向她提及愿過繼她的次子，等病稍愈，就邀請族眾議寫過單。哪知道，劉英汗的姐姐隨后將其接走養(yǎng)病，其后，劉李氏聽說劉英汗已經(jīng)過繼了她故夫的三弟劉元會的次子。劉李氏馬上去找劉元會，劉元會推說自己并不愿意，立嗣乃族長主持。劉李氏又去找劉英汗，劉英汗也說是族長主持，并非本意。[3]劉李氏于是和族長的兒子大鬧一場，隨即赴縣呈控?？h里傳到當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查，很快取結(jié)結(jié)案。從甘結(jié)看，劉李氏勝訴，三方都在縣衙表示，愿意讓她的次子劉慶瑞過繼為劉英汗為嗣。[4]

盡管案卷中不能直接看出劉李氏勝訴的原因，但結(jié)合其他材料，我們認(rèn)為，這是在立繼人態(tài)度不明時，按照民間所謂的“長房次子”的序立規(guī)則選立繼子的典型案例。所謂“長房次子”，是指一族之中，往往已分出多房。但無論哪一房中有人絕嗣，都應(yīng)首先以長房之子人繼，長房無子，才依次往后按房遞補(bǔ)。又因長子必須頂立本房，故人繼的第一順位，就落在長房次子的身上。按照這個順序選立繼子的，就叫“挨繼”。有長房次子，其他人卻要爭繼的，就是打亂應(yīng)繼次序，叫做“攙繼”或“扭繼”。《盟水齋存牘》雖然是明末的判決輯錄，但其中的一些審語，屢次申明“長房次子”和“挨繼”等俗例，可以用作參照。如：

1．“審得馮公珮祖兄弟七房，其第五房故絕，應(yīng)長房次子公綽承繼，此不易之例也。馮公珮以末房攙繼，非制也?！保ā皵v繼馮公珮等杖”審語）{14}（P．210）

2．“但二房絕，則長房次子承繼。長房次子又絕，三房廷欽以次男亞三人繼，亦自成說?！保ā盃幚^陳廉等杖”審語）{14}（P．542）

3．“陳明厚、陳明宜親兄弟也。明宜以長房次子先承嗣于次房，理也。及明宜絕嗣，而以明厚之次子陳廉入繼，亦理也。”（“爭繼陳廉等杖”布政司批語）{14}（P．543）

4．“審得何氏夫麥明起無子，明起系第三房，繼長房子麥銘為嗣。繼之時，長房尚有二子可以出繼也。后夭其一，則在長房亦止銘一人矣，奈何令己之父母為若敖之鬼，而嗣續(xù)其叔乎？應(yīng)次房麥曉華次子承繼，不待其言之畢矣。”（“攙繼麥銘等杖”審語）{14}（P．211）

從這些審語中看，到明末，“挨繼”的順序還是很清楚的。不但州縣推司在審語中直接引用，連布政司的批語中也毫不隱諱。那么，“長房次子”和“挨繼”規(guī)則，何以到了清代的案例中反而少見呢？筆者認(rèn)為，這并不是清人不知道“長房次子”規(guī)則，恰恰相反，在清代，常有所謂“立繼之道，非序則愛”的說法。“序”即指“挨繼”，稱謂不同，意義一致?！鞍だ^”或“序立”的規(guī)則，對清人來說不是不知道，而是因為官府與平民都覺得“挨繼”是很自然的事情，故判詞中無須詳釋。這可從徐士林在安徽審理的一個案件來說明。

孀婦吳阿王是吳章斌之妾，曾為章斌生子習(xí)科，習(xí)科已亡。因近支尚無孫輩可繼，族內(nèi)公議以旁支之孫繼習(xí)科。但吳阿王不愿。認(rèn)為習(xí)科未婚而亡，與其取旁支之孫繼習(xí)科，不如取親支之侄繼章斌，以免日后親支生孫，又會爭繼。徐士林很贊成吳阿王的意見，接著問吳阿王，她喜愛親支內(nèi)的哪個侄兒？判詞寫道：

隨諭吳章鰲等開具親支諸子名呈閱。面訊阿王所愛，立答以愿立章鰲次子名端者。查章斌同曾祖弟，首章浣，浣僅一子，不便承繼。次則章鰲，鰲五子，擇立其次以繼章斌，論序論愛，均屬相宜{(lán)13}（P．601—602）

尋繹一案件是件有趣的事情。吳阿王只是一個妾，想必出身不佳。官府問其“所愛”，并未問她“應(yīng)繼”，可能是想幫她“立愛”。她也指出了一個“愿立”之人。但徐士林一查族譜，發(fā)現(xiàn)吳阿王“愿立”之侄是次房次子。又發(fā)現(xiàn)長房獨(dú)子不能出繼。次房長子也不應(yīng)繼。因此，吳阿王所謂愿立者，正是按照“挨繼”順序應(yīng)繼之人?？梢?，吳阿王并非隨意回答，而是按照“挨繼”規(guī)則回答的。整個判詞中，并未明確提出“長房次子”、“序立”或“挨繼”的原則，只有一句“論序論愛，均屬相宜”，而究竟如何“論序”，卻不明說。但我們卻應(yīng)該知道，當(dāng)事人和官府對這個“論序”的規(guī)則都是明白的。

當(dāng)然，知道這個規(guī)則，與是否普遍地適用這個規(guī)則，還是有區(qū)別的。清代州縣在審理自理案件時，往往要綜合考慮多種因素，并非一概依照民間規(guī)則。因為規(guī)則畢竟不是法律，沒有人強(qiáng)制官府一定要以規(guī)則為準(zhǔn)繩。然而，如果我們知道規(guī)則的底細(xì)，閱讀清代批判時，心里就有主見，不會被批判詞中偏離規(guī)則的地方所騙，也就不會因被騙而對州縣審理產(chǎn)生誤解。

以一件樊樊山的批詞為例。史念南兄弟三人，他是老三，有子三人。二兄在戰(zhàn)亂中殞命，絕后無子。長兄有子二，長子史垂青，次子史繼青。史垂青作為長門長子，并不與胞叔史念南相商，即以史繼青人繼二房。樊樊山站在史念南一方批評史垂青：“并不請同親族，書立嗣單，竟令爾胞弟史繼青與二門承嗣。于光緒十二年，將所有家產(chǎn)，按三股劈分，爾兄弟二人取三分之二，爾叔生有三子，僅得三分之一。硬立分關(guān)，令爾叔承受。爾叔不依，而爾與繼青，競自藐尊霸產(chǎn)。此即興訟之源也?！眥16}（P．145）

樊樊山的批判詞在當(dāng)時就受人推崇，原因在于不但文字好，還能使“良善者有所勸，而無情者不得盡其辭”（《樊山判牘》序言）。所以，看他的批詞，一定要分清誰是“良善者”，誰是“無情者”。我們看這個案件，史垂青是長門長子，儼然以房長或大宗自居。然而，史念南雖居三房，卻有史垂青胞叔的名分。史垂青以弟弟出繼二房，就是按“長房次子”的規(guī)則辦理。但在樊樊山看來，他卻有兩處失禮：第一，是立繼“不請同親族，書立嗣單”，這就違背了立繼的其他規(guī)則。因為，即使本人立嗣，尚需邀請親族寫立繼單，族人為死者立嗣，豈能不商同親族并不寫繼書？第二，史念南雖是三房，但畢竟是史垂青的胞叔，即使應(yīng)該由史繼青人繼二房，史垂青也應(yīng)征詢胞叔的意見，他將胞叔撇在一邊，這就有虧尊卑之道了。所以，樊樊山批評史垂青是“藐尊霸產(chǎn)”，這一點(diǎn)不錯?！懊曜稹笔侵杆麤]有和胞叔商量，沒給胞叔“面子”?！鞍援a(chǎn)”是說他不立繼書，不商同親族，繼嗣手續(xù)不全。

樊樊山要教訓(xùn)史垂青，就不得不用語嚴(yán)厲。但史垂青以“長房次子”出繼，似乎并無大錯。而如果承認(rèn)史垂青是對的，就不能幫史念南找回“面子”。因此，要作好這篇批詞，著實不易。樊樊山的決定是這樣的：

查二門既已過絕，所有家產(chǎn)，應(yīng)令長三兩門，各得一半。二門禋祀，亦應(yīng)令長三兩門，各出一子承繼。方昭公允。而本縣留爾體面，不加懲責(zé)，僅照史念良（二房已故叔名）原管，將二門之業(yè)，作為三七劈開。長門得其七，三門得其三{16}（P．145）。

這個批詞下了一個多月，史垂青仍然“抗不遵斷劈分”。后來，樊樊山不知用了什么強(qiáng)硬手段，才讓史繼青“畏罪改過”，并令史繼青“向其叔承情服禮”{16}（P．147），算是為史念南找回了“面子”。不過，我們?nèi)绻馈伴L房次子”挨繼的規(guī)則，對這個批詞，就有諸多可議之處。其一，族中有子可繼的情況下，族眾或官府應(yīng)替其立繼，免其死者無后，這才是正理。雖然爭繼就是爭產(chǎn)，但知縣判案應(yīng)首先考慮“名正言順”，立繼就是定名分，名分定后，財產(chǎn)歸屬自然清楚。而樊樊山這個批詞卻舍理而顧利，只顧劃分財產(chǎn)，不顧立繼。這已是亂命了。其二，一般來說，族中有子可繼，就不采用“并繼”{13}（P．536）。徐士林在判詞中寫道：“夫繼定于一，爭端乃息，間有朋繼者，乃斟酌于愛、序之間，不容偏廢。故以人情通理法之窮耳?！彼^“朋繼”，即指多人人繼，是“并繼”的別稱。這段話是說，“序立”和“愛立”是正常情況，“并繼”只在特殊情況下通融人情時偶爾為之。但即使“并繼”，也必須以“序”和“愛”為基礎(chǔ)，不能違背“序立”和“愛立”原則。[5]樊樊山如果硬讓兩房并繼，也還說得過去。但他又不替三房選出適當(dāng)人選出繼，只是將二房產(chǎn)業(yè)作三七開。這是史姓族人回去后無論如何都難以辦理的。因為，不為二房立繼，就無人有資格承受二房產(chǎn)業(yè)。如果為二房立兩個繼子，那么，兩個繼子的身份就是平等的，該平分二房產(chǎn)業(yè)，豈能多少不均？這又是亂命了。其三，既然樊樊山要為史念南找回“面子”，就該讓三房多得些二房產(chǎn)業(yè)。但是，先前按史垂青的分法，三房得二房家產(chǎn)的三分之一，就是得了約33．33％。現(xiàn)在按樊樊山的分法，三房得二房家產(chǎn)的十分之三，就是30％。這不但沒幫著三房，反而讓三房吃虧，這也真是亂中有亂了。有此三亂，難怪史姓族人無法按批語執(zhí)行了。

樊樊山的本意，是想助史念南找回尊長的“面子”，這個出發(fā)點(diǎn)在當(dāng)時看來是好的。由于“長房次子”的規(guī)則并不屬于國家法，對于案件審理來說，缺乏剛性的約束力。樊樊山撇開“序立’’規(guī)則，自立規(guī)矩，也不能算是違法。然而，樊樊山固然可以自立規(guī)矩，但民間規(guī)則卻是在長期實踐中沉淀而成。一項規(guī)則與其他規(guī)則相互牽連。“長子次房”或“挨繼”規(guī)則，就是為了解決服制相同時的立繼次序問題，避免服制相同的族侄爭繼。因此，這個規(guī)則是與限制“并繼”相聯(lián)系的。樊樊山要撇開這個規(guī)則，就必須拿出能說服人的辦法，解決誰應(yīng)人繼的問題。如果拿不出恰當(dāng)?shù)霓k法，服制相同的族侄就全都可以入繼，也就只好采取“并繼”。但是，一般情況下，不可能將所有族侄一齊人繼到同一絕戶人家。大家都入繼到一戶人家，其他族內(nèi)人家絕戶又由誰繼？且入繼大多為爭財，一股腦地人繼一戶人家，家產(chǎn)難免分割細(xì)碎。沒多少利益，又有多少人愿意人繼？由此可見，樊樊山可以在個別案件中提出“并繼”的辦法，但這個辦法要成為規(guī)則，談何容易！

這也可見，若拋開既成之規(guī)則，即使如樊樊山之聰敏，也難在短時間內(nèi)思慮周全，面面俱到。在清代，固然有許多規(guī)則不是國法，但人們卻一貫地遵守，官府也不有意背離之。其原因就在于：規(guī)則是當(dāng)時的社會條件下，人們通過共同實踐后，選擇的最優(yōu)模式，只要社會環(huán)境或約束條件不變，除了這條規(guī)則外，人們并無其他更好的模式可選擇。在某個案件審理中，官員盡可以不顧規(guī)則，但這種審理的結(jié)果卻只能執(zhí)行一時，不可久遠(yuǎn)。

這種現(xiàn)象，也提醒法制史的研究，在討論古代社會與法律的時候，需要先把事實、規(guī)則和法律三者區(qū)別開來。樊樊山判令“并繼”和按三七開分割絕產(chǎn)，這是一項事實，我們不能說它沒有發(fā)生過。但卻不能把它作為明清時期立繼中的一項規(guī)則，更不能當(dāng)成一項陜西省的習(xí)慣法，并進(jìn)而得出清代的立繼規(guī)則很散亂，不同地方有不同的習(xí)慣法等結(jié)論。同時，“挨繼”只是清代立繼領(lǐng)域中一項規(guī)則，它并未上升為國法，對于案件審理沒有剛性的約束力。官府在案件審理中大多會默認(rèn)這一規(guī)則，但未見得就尊重這一規(guī)則。最后，這個案件也提醒我們，規(guī)則與國法的效力淵源有著深刻的區(qū)別。國法的效力主要淵源于國家的強(qiáng)制力，而規(guī)則卻是以一種類似“自然規(guī)律”的存在，其效力淵源于秩序紊亂的威脅、公眾的不認(rèn)同以及當(dāng)事人可預(yù)期的諸多不利后果。人們的行動可以符合規(guī)則，但行動者并不一定意識到了規(guī)則。在限定的社會條件內(nèi)，人們按規(guī)則辦事，不是因為規(guī)則不能違反，而是因為“一直如此”。

在關(guān)于“序立”的討論中，我們僅提出“長房次子”這一規(guī)則。因為，雖然這個規(guī)則只涉及服制相同時的“序立”，但由于服制不同時“序立”問題較清楚，而無服制時無所謂“序立”，因此，可以說這是立繼中最實用、最核心的規(guī)則之一，以此為例管窺清代的立繼制度，應(yīng)該說是合適的。另外，由于這一規(guī)則沒有被國法所規(guī)定，又往往為以往研究所疏忽。但離開它，立繼和解決立繼糾紛簡直是不可能的，因此，用“長房次子”規(guī)則最能表達(dá)我們的論述目的，即通過展示規(guī)則的實在性，厘清規(guī)則、事實和法律的關(guān)系。

三、近房親支的份額

寶坻檔案中的案件大多有頭無尾，造成這種現(xiàn)象，既有可能因為檔案遺失，也有可能是因大量案件在呈訴后，當(dāng)事人遵照縣批在私下和解了結(jié)。由此，我們對案件很難逐一定性。但從能夠定性為爭繼的案件中，卻發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象。正如上述，以往關(guān)于爭繼案件的研究，往往著重討論入繼的資格或順位。但是，寶坻檔所顯示的情況卻并非如此。一部分所謂的爭繼案件，并不涉及承繼人的資格不明，或有多個具有承繼資格的人爭繼。事實上，以爭繼為名的案件中，往往有應(yīng)繼之人已經(jīng)確定，但族中仍有人提出質(zhì)疑，甚至不惜打斗而激化成訟。深入這類案件，有助于我們了解立繼規(guī)則與清代社會。

以霍文成等爭繼一案為例?；衾钍仙?，已經(jīng)當(dāng)著族眾立霍長福為嗣?；衾钍纤篮?，堂弟霍文成、霍文榮等人以未立繼單為由，前來爭執(zhí)，以致成訟。從鄉(xiāng)保呈縣衙的稟狀中看，霍文成、霍文榮等人并無子嗣，根本談不上過繼兒子給霍李氏?？梢?，表面上是爭繼的案件，實際另有原因。這個原因，從鄉(xiāng)保稟狀中可略知一二：

昨伊等同身商明，仍繼霍文福給霍李氏母子接續(xù)香煙。將霍德貴所遺房一間半、家北地十二畝、南園地十畦，給霍德發(fā)同子霍文榮養(yǎng)生。將唐莊西洼地十八畝、墳地三畝、園地十二畦、北窯地十八畝、家具等物，均歸霍文祥之子霍長福與霍文成按半分劈。欠里欠外之賬，歸霍長福自己擎受，不與霍文成等相干。[6]

從同日在縣衙的甘結(jié)看，霍文成、霍文榮等接受了鄉(xiāng)保提出的和解協(xié)議。按照這個協(xié)議，霍李氏遺留的田地被兩個堂弟分走了大半。繼子不過是與霍文成平分田地，所得僅約田產(chǎn)總額的1/3。當(dāng)然，霍李氏還留有一座“德和木鋪”，應(yīng)該歸于繼子了。協(xié)議中所稱“欠里欠外之賬”，想來大多是這個木鋪生意的欠賬。

以爭繼為名，實質(zhì)上爭的是遺產(chǎn)，這并不奇怪。不但今人這樣說，清人已經(jīng)這樣說：“蓋爭繼構(gòu)訟，無非為田產(chǎn)起見。聽訟者只論當(dāng)繼與否耳?！眥13}（P．536）但奇怪的是，并無入繼資格，卻在遺產(chǎn)中分走如此大的份額。這究竟是特例，還是普遍現(xiàn)象？

我們撇除寶坻縣檔中不能定性的案件，將能夠確認(rèn)為爭繼或至少以爭繼為名的案件歸納出來。大約有11件。列表于下。其中，實為爭繼的，我們在性質(zhì)一欄中注明“爭繼”。打著爭繼的旗號，實為爭遺產(chǎn)份額的，我們在表中性質(zhì)一欄中注明“爭分”。

表一寶坻檔爭繼案件簡表

表略

由表一可知，“爭分”之案共6件。除第4件為已經(jīng)離異的前妻爭遺產(chǎn)并涉及退繼，其余均為族人出面爭產(chǎn)。正如前述，由于檔案缺失，這個數(shù)字并不具有統(tǒng)計學(xué)上的價值。但即使如此，說清代的爭繼案件中，有部分是族人以爭繼為名而爭產(chǎn)的，應(yīng)不為過。

觀察這些爭產(chǎn)的案件，我們不能簡單地指責(zé)爭產(chǎn)的族人作非分之想。事實上，他們在爭產(chǎn)中反倒理直氣壯，并且所爭的份額往往得到官府的支持。本文稱這些族人在“爭”遺產(chǎn)，或許給人誤解，仿佛是族人對遺產(chǎn)“無分”。然而，事實可能相反，大多數(shù)情況下，連立繼者和入繼者也不認(rèn)為這些族人是在“爭”，而是認(rèn)為他們本來就“有分”。如，孫茂德曾過繼堂侄孫有，孫有已亡，又想立孫有之子孫國珍為嗣孫。為此，“經(jīng)至親翟海生、田君恒作中，與身堂侄婦孫趙氏、子孫國安說明。立寫契據(jù)，字內(nèi)載明身之產(chǎn)業(yè)盡歸孫有之子孫國珍承受，孫國珍養(yǎng)老送終，身有倚靠。身義送長門孫趙氏母子高地三畝、東錢三十吊。身出名立給伊母子字據(jù)一紙。”[7]這個案件是因為孫國安后來又想人繼，故而成訟，最終以孫趙氏、孫國安等甘結(jié)“不敢爭論滋事”而結(jié)案。在當(dāng)事人甘結(jié)和縣衙批語中，都再沒有提到孫茂德所撥的田和錢。這說明，只要孫國安承認(rèn)已經(jīng)成立的繼嗣關(guān)系，他得到的田和錢就沒有爭議。

再來看前已介紹的劉英汗立繼一案，這里只關(guān)注它的結(jié)果。劉李氏等人的甘結(jié)寫道：劉李氏交劉元會東錢160吊，劉元會退繼。劉英汗遺產(chǎn)盡歸劉慶瑞擎受。[8]按照“長門次子”規(guī)則，本應(yīng)劉慶瑞承繼劉英汗，但劉李氏仍然交出160吊錢。160吊錢即160千文，這不是一個小數(shù)目。它顯然不是賠償或手續(xù)費(fèi)，而是可算作一部分家產(chǎn)。

總之，綜合這些族人爭遺產(chǎn)的案件，不得不承認(rèn)，立繼人或繼子分給親族人等財產(chǎn)的情況，并非特例。雖然清代國法對此沒有規(guī)定，但其中一定有某種東西在發(fā)生作用，而且，當(dāng)事人和官府對此心里是有數(shù)的。這種人們心知肚明的、不成文的，依靠認(rèn)同而具有某種效力，從而使人們在某一領(lǐng)域中取得一致行動的東西，將其稱為規(guī)則，或許是沒有問題的。但是，這種規(guī)則究竟是什么呢？它該如何表達(dá)，它是否有某種固定的稱謂？如果它不是零碎的、偶然的，那它就一定有一種較為確定的形態(tài)，或者，它至少附著于某種載體如語詞之上。而上引案件卻不能告訴我們這個答案。在霍文成案、劉英汗案中，都是已經(jīng)形成訴訟后，才商定族人在遺產(chǎn)中應(yīng)得的份額。只有孫茂德案中，田地是預(yù)先就送上的。但該份呈詞只用“義送”兩個字輕輕帶過，顯然，這里的“義”字是為了表明自己的正當(dāng)性。

為此，需要觀察那些并不是在官司后，而是在官司前就已經(jīng)按照這一規(guī)則決定了族人應(yīng)得份額的案件。其中，“楊德謙控楊德發(fā)阻撓過嗣理論互毆”一案尤值介紹。楊德謙年已70，急欲立繼，并有人選。但堂弟卻從中阻撓。楊德謙因此赴縣控告。呈狀日：

切身年邁無子，煩請親誼說合，應(yīng)過三門堂弟楊德實次子楊松承嗣。有身嫡堂弟楊德發(fā)應(yīng)允。令身將所種流沙洼地一段七畝、胡家地一段四畝、房身地二畝、老墳前地二畝半，共地十五畝半給伊，伊便出名畫押。身信以為真，是以允給。不意伊將此十五畝半地誆去岔種，并不出名畫押，反串通族中人等，攪鬧攔阻，致身不能過嗣。伊又無子可過。[9]

該案只有一件呈狀，但這個呈狀卻為我們透露了一些在縣批或判詞中看不到的信息。楊德謙要過繼一個隔房侄子，堂弟居然能“令”他撥出田地15畝半，而他居然也撥出了！從類似案件看，這種撥出的田地是不會收回的。實際上，楊德謙也不是為收回田地而呈控，而是因為撥出田地后，堂弟仍然不肯“出名畫押”。也就是說，楊德謙承認(rèn)，如果嫡堂弟愿意出名畫押，則那些田地是堂弟應(yīng)得的。

在已經(jīng)公布的各種清代立嗣文書中，我們對親房在繼書中的畫押已經(jīng)耳熟能詳。以前關(guān)于立嗣的研究，認(rèn)為親族畫押僅具見證作用，并不涉及大量的財產(chǎn)問題。如林耀華先生描述的民國時期福建立繼書：“立嗣書必?fù)穸S道吉日，由嗣父（或其家人）敦請族長、本房房長、支長及近親等來作在見，設(shè)筵款待。請外戚時，則以嗣子的娘舅（母親的兄弟）或舅公（祖母的兄弟）為最得力”{17}（P．77）。從這種描述看，族房長、親族人等出席僅僅是為了“在見”，最多只是領(lǐng)取一點(diǎn)作為見證的手續(xù)費(fèi)。但寶坻檔向我們揭示的是，或許族房長、外戚等人僅以見證人的身份出席，但親支近房的參與，卻不僅僅是為了見證，而是意味著轉(zhuǎn)讓了某種本屬于自己的權(quán)利，撥給他們一部分家產(chǎn)，含有贖買他們的權(quán)利的意味。因此，立繼中至少存在著這樣兩項我們忽略的規(guī)則：

1．必須有族眾，至少必須有近房、族房長畫押，立繼才能成立。

這至少在順天府一帶，或者清代北方，是一個必要條件。事實上，這一規(guī)則在南方省份也是常見的。徐士林記載了這樣一個案件，張眉憑族房人等“序立”哥哥張言萬次子永彪為嗣。去世前立遺囑交產(chǎn)。我們知道，清代的遺囑大多是因為沒有親生子，需要立遺囑將家產(chǎn)交給繼子，同時，也處理其他一些財產(chǎn)關(guān)系。張眉的遺囑，就涉及到要將部分財產(chǎn)分撥親女?！霸n知大拂言萬之欲，且亦甚非含萬之心，遺囑內(nèi)托故不押”{13}（P．163）。其后，張言萬、張含萬即以未曾出名畫押為由，侵吞遺產(chǎn)，直至成訟，才由官府主張遺囑有效。由此可見，直到清代，僅僅有立繼人的意愿，沒有親房的承認(rèn)，繼嗣關(guān)系仍不能算完全成立。按今天的話說，如果沒有親房同意，繼嗣關(guān)系就是無效或效力待定的。

2．近房出名畫押時，如果要求撥給一定份額的田地或銀兩，立繼人必須撥給。反過來，立繼人如果按照要求撥給了足夠的田地，親房或族眾也必須出名畫押。

在“楊德謙控楊德發(fā)”案中，15畝半田地不是小數(shù)目，而楊德發(fā)卻并未滿足。楊德發(fā)之所以能如此，就是因為他是“嫡堂弟”?！暗仗玫堋钡纳矸菀馕吨菞畹轮t的近房。而所要過繼的嗣子乃“三門堂弟”，顯然是遠(yuǎn)房族侄。楊德發(fā)正是依據(jù)“近房”的身份要求撥給田地，而楊德謙也無異議。楊德謙如果不撥田地，就是他違犯了規(guī)則。但是，拿了田地仍不畫押，同樣意味著違反了規(guī)則。正因為楊德發(fā)沒有按規(guī)則辦事，才使楊德謙走上了尋求國家權(quán)力介入的道路。這個案件沒有下文，但從楊德發(fā)拿到的田地數(shù)目看，他已不能不出名畫押。他一旦畫押，楊德謙也就沒必要再告，更談不上要回?fù)艹龅奶锂a(chǎn)，案子就算了結(jié)了。

不僅寶坻檔中的親族在畫押時可以分得部分家產(chǎn)，其他材料中顯示，南方一些省份如安徽省也如此?！缎旃椩~》中“黃香等爭繼逐繼案”記載：“黃樂俊，阿查從堂叔也。議繼未協(xié)，理應(yīng)善為調(diào)處，以靖家難。且阿查恤其孤貧，批給田一石八斗，不可謂非寡嫂之厚誼矣。”{13}（P．174）由于不清楚阿查的家產(chǎn)總額，我們不知道黃樂俊得到的一石八斗田在家產(chǎn)總額中所占的比例。但這個案件中，官府判給兩個女婿的田各為二石，一個從小由阿查撫養(yǎng)的同居外甥的田僅一石。黃樂俊僅為從堂叔，算是不少了。另一個堂叔黃扶武，得了阿三石七斗。這兩個人，都只算是阿查故夫黃忠宜的近房，議繼時是由這兩人出名畫押。更值一提的是，由于黃扶武之子黃朝爭繼，官府判其為阿查繼子，同時，“曾得阿三石七斗，應(yīng)作黃朝分授之產(chǎn)，贍養(yǎng)生母阿陳。朝與黃二分產(chǎn)，不得除去此項?！本褪钦f，以前黃扶武因出名畫押得的這份田，既然其子現(xiàn)在人繼，這份田就不該再給黃扶武，而應(yīng)在將來與另一嗣子黃二分家時，作為已經(jīng)分得的家產(chǎn)計人。

田姓爭繼的案件也說明了相同的現(xiàn)象。田汝助、田汝一、田汝參為三兄弟。長兄田汝助去世后，由次兄田汝一次子田旭人繼，田汝一在主持立繼時，“于兄遺產(chǎn)內(nèi)撥授汝參屋一所，田種四斗，銀十六兩，不可謂無手足之情矣。”{13}（P．587）這個案件說明，在安徽民間，即使是近房入繼，也會考慮撥給一部分田屋財產(chǎn)給其他近房。

換言之，在清代，立繼時撥一部分家產(chǎn)給親支或近房，很可能是一項全國性的規(guī)則。從已知的材料看，這一規(guī)則在明代就有，并且已經(jīng)有“插花”的名目。如黃從殷之弟黃起桐死后無子，黃從殷雖為胞兄，但僅有獨(dú)子，不能出繼，親族公舉遠(yuǎn)房侄子黃亞歡入繼。但黃亞歡之父黃子繁沒有撥給黃從殷絲毫田產(chǎn)，由此構(gòu)訟。官府批道：“業(yè)經(jīng)縣斷，照俗插花十畝與殷杜囂，可無詞矣。”{14}（P．205）這里所謂的“照俗插花”，應(yīng)是一種眾所周知的習(xí)慣。又，麥姓共三房。第三房麥明起無子，繼長房次子為嗣。二房麥曉華由此得了“插花二十畝”。而麥明起“所存之產(chǎn)，除蒸嘗外，僅四十畝”{14}（P．211）。也就是說，麥明起的田產(chǎn)共僅60多畝地，“插花”的份額約占1/3。又，伍肇平有田73畝，因與胞兄不合，立從房幼子伍大悅為嗣?！翱h斷以五十畝為大悅繼業(yè)，以二十三畝為插花”{14}（P．389）。該案中的“插花”，也是約占了家產(chǎn)總額的1/3。但是，1/3的份額也可能不是一概如此。比如，羅政存死后，留有田地約5頃，按“序立”規(guī)則，羅會兆為長房獨(dú)子，不應(yīng)人繼，應(yīng)三、四房子孫人繼?？h審酌量給會兆“插花”60畝，羅會兆不服上控，又加撥二十畝，共80畝地，約占家產(chǎn)總額的16％強(qiáng)。糧儲道批詞為：“羅會兆不應(yīng)繼而享有插花之產(chǎn)，幸矣。……再給田20畝，似屬過情，但念其冢孫，厚之可耳?！眥14}（P．591）看來，撥產(chǎn)給親支近房的具體份額，還有待于確定。但可以確認(rèn)的是，這種撥產(chǎn)給近房的規(guī)則，不是一時一地的習(xí)慣，而是一種普遍的規(guī)則。

顯然，在這些案件中，不是國法，而是規(guī)則發(fā)揮著主要的作用。首先，人們大多數(shù)時候是按照規(guī)則去辦事。其次，違犯規(guī)則的行為引起紛爭，并因紛爭而導(dǎo)致國家權(quán)力的介入。最后，又借助國家權(quán)力恢復(fù)到違規(guī)以前的秩序。

值得注意的是，國家盡管可能介入到規(guī)則的平衡中，但國家對規(guī)則沒有明確的態(tài)度，甚至可以說，國家并未意識到它在維護(hù)規(guī)則的有效性?？h衙關(guān)心的是維持已有的秩序。至于秩序能夠維持的依據(jù)，則不是它所關(guān)心的。對此，可以再看看劉張氏過繼劉邦彥一案。

劉張氏的丈夫劉廷祥無子，“應(yīng)過胞侄劉邦彥承嗣?！眲⑼⑾樗篮?，卻遭劉廷祥的堂弟劉慶豐帶領(lǐng)其子攪擾靈堂，打傷劉邦彥。劉張氏赴縣呈控?？h衙作出調(diào)查后，令當(dāng)事人具結(jié)結(jié)案。劉張氏的甘結(jié)中寫道：“氏劉張氏情愿撥給劉慶豐地二十一畝，過身劉邦彥承嗣?！盵10]劉邦彥是劉廷祥的親侄子，理應(yīng)過繼。但堂弟劉慶豐卻來阻繼，這看上去像是劉慶豐的不對。但如果我們了解有撥產(chǎn)近房的規(guī)則，就應(yīng)知道，劉慶豐很可能是來索要他應(yīng)得的那份財產(chǎn)。甘結(jié)中將撥地的事由寫得如此清楚，也說明，縣衙不但了解其中的規(guī)則，甚至可能是縣衙鼓勵如此。但是，縣衙在整個案件中卻絲毫沒有提到或確認(rèn)這一規(guī)則的正當(dāng)性。

四、葬祭儀式與立繼規(guī)則

在喪葬或祭祀場合，爭繼人發(fā)生正面的、激烈的沖突，是爭繼事件中常見的情形。上引劉慶豐帶諸子大鬧靈堂，就是寶坻檔中的個案之一。本節(jié)將繼續(xù)考察這種爭繼現(xiàn)象的意義。

寶坻檔中的一份“過單”中記載，繼子除應(yīng)盡“養(yǎng)老送終”的義務(wù)外，還應(yīng)“指幡殯葬、守祖埋墳，永分宗派字”。[11]它集中反映了繼子在繼父母死后，必須實施的一系列的行為，包括：守靈、哭喪、以兒子的身份接受親友的吊唁、各個祭日的哭吊、送靈、執(zhí)喪幡、安葬、春秋祭掃、執(zhí)掌門戶、傳遞香火等等。這些行為，今天仍或多或少地存留在中國人的禮俗之中。在考察了陜北喪葬風(fēng)俗后，有學(xué)者指出：“陜北家庭的成年男性去世后，有一系列繁瑣的埋葬儀式，其中執(zhí)引魂幡和打沙鍋兩項必須由其繼承人來承擔(dān)，如果死者沒有男性后代，那么那個執(zhí)引魂幡和打沙鍋的人，就是繼嗣之人。而一些希望成為嗣子的人也會利用此來制造爭繼為合法繼承人的印象，并因此引起糾紛。”{18}（P．125）

可見，誰主持葬祭，具有象征性的意義。主持葬祭的人應(yīng)該是死者的嫡派子孫，反過來，當(dāng)沒有嫡派子孫時，誰主持葬祭，誰就可能被社會認(rèn)同為死者的承繼人。顯然，若繼子不能履行葬祭儀式時，他的身份就會遭到質(zhì)疑。因此，在沒有其他辦法爭繼時，在葬祭場所出面阻撓有繼嗣資格的人履行儀式，就成了爭繼者常用的手法。

在各種明清留存下來的判語輯錄中，可經(jīng)?？吹綖闋幚^而大鬧靈堂或攔阻出殯的場面。在寶坻檔中，由于當(dāng)事人的呈狀和供單得以保留，使我們更多地了解了這些事件的全貌。

劉張氏告劉慶豐就是因為鬧靈堂。劉張氏的呈狀寫道：

氏夫劉廷祥無子，應(yīng)過胞侄劉邦彥承嗣。氏夫于六月十二日病故，劉邦彥治辦喪事，設(shè)立牌位，擺供糊車糊庫等物，于十三日晚間“送三”，各親友齊來吊奠。不意有氏夫堂弟劉慶豐，硬行攪混，帶領(lǐng)伊子劉德福、劉二、劉三，闖至氏家，肆行尋鬧。劉德福將氏夫靈牌搶去，送至伊家回來，用木棍將氏家茶壺碗飯桌等物砸壞。[12]

從劉德福等人的供單和甘結(jié)來看，這個案件中劉慶豐本沒有入繼資格，不過是想通過鬧靈堂得到一些田地，最后以劉張氏撥給劉慶豐地2l畝了結(jié)。在討論爭繼時已經(jīng)指出，這類案件中的親族不是爭的繼子名分，而是為了爭一份財產(chǎn)。但我們并沒有解釋，何以爭財產(chǎn)或爭繼要通過鬧靈堂的方式表現(xiàn)出來。

即使在今天的中國社會，到靈堂中將靈牌搶走，仍是極重大的事件。這一行為涉及到對死者的褻瀆，會引起生者的怨憤，是不能隨便做出的。行為人對這一行為的后果，事先一定有所考慮。何況，搶靈牌安排在“送三”之夜?！八腿保础敖尤比盏耐砩?，是清代北京地區(qū)喪葬儀式中的重要時刻。據(jù)說“送三”儀式“可以幫助死者順利過關(guān)”，同時，也意味著送別死者的靈魂。在普通人家，“送三”之夜也是停靈的最后一夜即伴宿夜，家人、親鄰在這一晚為死者坐夜，過了這一夜，第二日早晨就出殯下葬。[13]所以，這一夜也是親族鄰人來得最齊的一晚。事實上，從搶走靈牌送回家中，再回轉(zhuǎn)靈堂打鬧看，這一行動是事先籌劃過的，也是這次大鬧靈堂的關(guān)鍵，安排這一行動的人一定有著某種明確的目的。

一般情況下，搶走靈牌的目的可能有兩種：第一種可能，是不承認(rèn)繼子的資格。比如，繼子身份不合禮，那么，搶走靈牌就可以阻止不合禮的事情；第二種可能，是不讓繼子履行應(yīng)該履行的儀式，使繼子的身份不能合法化。

由于檔案保存較完整，可以確知，劉邦彥是死者的胞侄，服屬期親。而劉慶豐不過是死者的堂弟，服屬大功，他的兒子不過是死者的小功親。無論從國法還是從“疏不問親”的原則，劉慶豐的兒子都不能越過胞侄去承繼死者。換言之，劉邦彥的入繼資格不容質(zhì)疑。因此，第一種可能完全可以排除。剩下第二種可能，則是我們考慮的重點(diǎn)。

從這一案件看，劉廷祥死得較為突然，死前未按立嗣程序邀請親族，寫立繼書。這樣，劉廷祥死后，盡管劉邦彥是當(dāng)然的承繼人，但繼子的身份尚在確定之中，而按照民間規(guī)則，繼書并不是立繼的惟一條件，通過為死者哭喪、執(zhí)幡，也可成為理所當(dāng)然的繼子，[14]親族參與葬禮時，如果對主喪者沒有提出異議，以后也就不能再否定繼子的身份。結(jié)合這些情況看，劉慶豐等人不惜冒著親人的怨憤，搶奪靈牌，就是為了在發(fā)喪期間將爭議提出來，使劉邦彥的繼子身份處于不確定的狀態(tài)，以便為爭奪死者的家產(chǎn)作鋪墊。

如果以上推論是合理的，就有理由說，繼子能否主持喪禮，不但是他的責(zé)任，在某些情況下，也是有資格者獲得正式身份的必經(jīng)途徑。由此，葬祭儀式在這里凸現(xiàn)了它的雙重含義，一方面，儀式所要求的行為內(nèi)容是當(dāng)事人必須履行的；另一方面，當(dāng)身份尚不明朗而需要明確時，如果完成了儀式所規(guī)定的行為，那么，這一儀式本身將成為身份合法的依據(jù)。

正是因為儀式在賦予合法性方面的意義，才使儀式成為當(dāng)事人之間爭論的焦點(diǎn)。在爭繼案件中，由于繼子身份需要通過葬祭儀式加以確認(rèn)或穩(wěn)固，因此，利益相關(guān)人可能在儀式的各個環(huán)節(jié)發(fā)難。在另一案件中，趙洪的繼子趙慶維已被退繼，趙洪之妻出殯，由女婿盧振立主持。趙慶維卻要去陪靈執(zhí)幡，“到出殯日，小的姐嫂送殯作車，奈盧振立不容推下?！盵15]這是爭執(zhí)幡的例子。還有一個案件記載，于嘉瑞死后，嫡堂侄于文元去攔阻出殯。[16]

除了執(zhí)幡、哭喪、主持下葬等儀式外，誰能主持祭祀，也可能承繼死者的家產(chǎn)。同治年間的一個案件中，據(jù)當(dāng)事人回憶：“咸豐八年，經(jīng)身父邀請親族，言明身兄弟均有子嗣，誰愿令子與身長兄解浩上墳擺祭，即給與地四頃八十畝以外，祖產(chǎn)再按三大股劈分”。[17]家人約定由主祭人承繼財產(chǎn)，說明主祭者可以視同繼子。

總之，在一般人看來，誰履行了葬祭儀式，誰在爭繼中就占了上風(fēng)。實際上，從檔案看，只要繼子身份沒有通過正常的立繼程序加以確定，身份相關(guān)人就可以起而爭之。爭執(zhí)焦點(diǎn)集中在儀式是否完成。這一方面說明，清代繼書并非立繼的惟一條件，另一方面，也說明清代的立繼無法等同于今天繼承法上的順位繼承。順位繼承是一種資格繼承。只要具備一種資格，繼承人就當(dāng)然的成立。但繼子的身份，雖有“疏不間親”的原則加以限定，卻不是當(dāng)然地接替。繼子要么通過復(fù)雜的立繼手續(xù)，包括商同親族、寫立繼書等，要么就須主持葬祭。二者都包含一系列的儀式，完成儀式所規(guī)定的行為，繼子的身份才能獲得承認(rèn)。

儀式首先具有一種象征性，在這一意義上，它是爭繼人爭奪的對象。爭繼人爭執(zhí)幡、攔出殯、爭主祭，都不是從感情出發(fā)，而是從儀式象征及其結(jié)果上去衡量。能夠完成儀式所規(guī)定的象征性的行為，就使自己在爭繼中占據(jù)了有利位置。同時，主持葬祭儀式的資格是惟一的，誰先履行了儀式，就能使他人喪失履行的機(jī)會，從而有可能排除其他的競爭者。

然而，如果過分強(qiáng)調(diào)儀式的象征性意義，很可能導(dǎo)致忽視儀式的規(guī)則意義。無論從哪一種方面看，儀式都不僅僅是因為象征性而具有意義。否則，它就可能僅僅是某種累贅，某種令人厭煩的，必須消除的對象。很顯然，儀式長期地存在于各種社會之中。無論是古典社會還是現(xiàn)代社會，都存在著許多或繁或簡的固定儀式。現(xiàn)代文化在骨子里欣賞的是高效和簡約，討厭繁文縟節(jié)。然而，各種儀式仍是現(xiàn)代社會中不可或缺的部分。國旗和國歌、敬禮和擁抱、奧運(yùn)會的開幕式和閉幕式、建筑落成的剪彩、出生和收養(yǎng)的登記、各種證件執(zhí)照或資格證書等等，無不是儀式的縮影。在大多數(shù)時候，特別是在正常情況下，儀式看上去只是一種無足輕重的形式。特別是，在已經(jīng)完成了身份確認(rèn)后，儀式更顯得累贅。但這種累贅的意思往往是：對于一個已經(jīng)獲得某種身份的人，當(dāng)要求他履行那一證明他的身份的儀式時，儀式成了一種與利益無關(guān)的單方面義務(wù)，因此被認(rèn)為是累贅或多余的。這時，儀式不但令人厭煩，也是不必要或“不必須的”。

但反過來，儀式又是對合法身份的確認(rèn)，或者，是對目的或結(jié)果合法性的確認(rèn)。對于需要獲得某一身份，卻必須以某種儀式賦予合法性的依據(jù)時，儀式又是必須的。這時，關(guān)于儀式的陳述句可以表達(dá)為：“如果要達(dá)到這一目的，必須履行這一儀式。”

毫無疑問，在這種情況下，儀式，意味著一種規(guī)則的存在。因為，在結(jié)果需要通過儀式加以確認(rèn)時，儀式的語義中明確地指明了“必須”。遺憾的是，在這種情況發(fā)生時，儀式又往往被等同于某種利益，成為人們爭奪的焦點(diǎn)。在爭繼案件中，有資格者搶著去完成一種儀式，或者阻礙其他有資格者完成這一儀式，都是把儀式直接視為利益在爭奪。

由于儀式與結(jié)果直接相關(guān)，儀式的舉行和順利完成，意味著一種目的已經(jīng)達(dá)到。人們往往興奮地或耐心地去完成儀式，是因為他們期待著儀式之后的結(jié)果或利益。儀式往往是給人觀看的，它也需要人去觀看，因為觀看者全都了解儀式的意義，他們將成為儀式結(jié)果的證明人。又因此，儀式的規(guī)則意義被忽略了。

但我們知道，儀式包含著各種規(guī)定。它至少包括：（1）關(guān)于實施儀式者的身份的規(guī)定。不合規(guī)定的人，即使完成了儀式，仍然不能得到儀式可能賦予的結(jié)果。只有合乎儀式規(guī)定條件的人，才能通過履行儀式獲得合法的地位或利益。（2）儀式規(guī)定著實施儀式者的行為模式，它要求當(dāng)事人以“正確的方式”去履行儀式。顯然，在所有這些情形中，不是儀式的象征意義，而是儀式的規(guī)則意義在發(fā)生作用。但“儀式的象征性”和“儀式的利益性”卻掩蓋了儀式的規(guī)則性。

然而，這并不是說“儀式的象征性”和“儀式的利益性”是次要的。我們希望指出的是，儀式本身是一種規(guī)則。但同時希望指出的是，通過儀式，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則與象征性與利益性具有不可分割的關(guān)聯(lián)。“儀式的象征性”是儀式本身得以存在的觀念基礎(chǔ)。在象征的意義上說，儀式意味著合理性、正統(tǒng)性、正式性或嚴(yán)肅性。而“儀式的利益性”則是儀式得以持續(xù)穩(wěn)固地存留在人類社會中的現(xiàn)實依據(jù)。

以立繼儀式為例，要求繼子要有孝敬之心，這本是一個觀念上的問題。而圍繞著這一觀念，產(chǎn)生出關(guān)于行為的標(biāo)準(zhǔn)。正因為行為標(biāo)準(zhǔn)的確定，儀式或規(guī)則才有可評價性。某種儀式被評價為合理的、必要的、起碼的，都是因為它們被認(rèn)為能夠象征著“孝敬”這一觀念。作為規(guī)則的儀式，是因為背后的觀念，才有了存在的價值。

但是，儀式或規(guī)則能持續(xù)地存在于人類社會中，不僅僅依靠某種觀念或價值保障著。儀式或規(guī)則能否在社會關(guān)系中受到人們的理解、尊重和遵守，在于這一規(guī)則是否牽涉到某種利益。如果立繼儀式不是與立繼人的家產(chǎn)相關(guān)，沒有人會真的在乎那些儀式。在規(guī)則被人們接受和定型的過程中，利益和因此而引起的爭奪，發(fā)揮著重要的作用。正是由于利益的驅(qū)使，人們才可能持續(xù)地、認(rèn)真地對待儀式及其背后的觀念，并通過不斷的重復(fù)和關(guān)于儀式正確性的不斷爭論中，使儀式得到定型和延續(xù)。

五、結(jié)論

或許因為縣衙對于立繼規(guī)則的模糊態(tài)度，使得一些學(xué)者在閱讀了清代州縣審理的案件后，得出清代中國的州縣審理全憑“情理”的結(jié)論，并且說：

筆者最終未能查找到從地方習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上作出裁判的明確事例。雖然體察民情的地方官赴任后，努力了解當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗確實是事實，但作為普遍原理，這是為了加深了解作為通情達(dá)理前提的事實認(rèn)識，即通曉人情，而并非為了精通習(xí)慣法這種實定性的規(guī)范{19}（P．41）。

滋賀秀三的這個結(jié)論很有影響力，由于“情理既沒有成文、先例或習(xí)慣等任何實證基礎(chǔ)，也完全不具有實定性?！眥19}（P．35）因此，盡管滋賀秀三本人強(qiáng)調(diào)了“情理”的嚴(yán)格性，但這個結(jié)論仍可能讓其他人產(chǎn)生這樣一些印象：清代自理案件的審理具有“和稀泥”、“各打五十大板”等特征。而在這些結(jié)論之上，又進(jìn)而產(chǎn)生了中國古代沒有明確的“公正”或“是非”觀念的觀點(diǎn)。但通過觀察縣衙對立繼案件的審理，發(fā)現(xiàn)不能支持這個結(jié)論。

以上幾乎整理和介紹了寶坻檔中親族在立繼事件中爭遺產(chǎn)的所有案件?？梢园l(fā)現(xiàn)，無論案情如何變化，案件的種類是相對穩(wěn)定的。案件種類的穩(wěn)定性，反映了立繼領(lǐng)域中的規(guī)則是有限的，而且也是可以認(rèn)識或確定的。爭繼的目的，固然是為了財產(chǎn)，但如果不是出現(xiàn)了違規(guī)行為，則不至于激化成訟。想不想爭財產(chǎn)和能不能爭財產(chǎn)是兩回事。誰都想爭財產(chǎn)，但并不是在立繼事件中人人都挺身出爭。也就是說，即使想爭財產(chǎn)，也得有“正當(dāng)”的借口或“合適”的理由，而最好的理由或借口，就是對方有違規(guī)行為。但違規(guī)行為的種類是有限的，它們主要表現(xiàn)為：入繼者的資格本身有瑕疵；沒有商同族眾或沒有訂立繼書；沒有撥產(chǎn)，或撥產(chǎn)后拒不出名；或者立繼人沒有履行應(yīng)盡的葬祭儀式。無論如何，違規(guī)行為被作為爭繼的借口，已說明立繼領(lǐng)域中的規(guī)則是人所熟知的。這就可以解釋，為什么在爭繼糾紛中，往往爭繼一方氣焰囂張，大肆吵鬧。一般來說，這并不是爭繼者的品行特別卑劣，而是因為對方有了違規(guī)行為。爭繼者認(rèn)為他們抓住了把柄，并試圖通過吵鬧擴(kuò)大影響，從而使可能爭取到的利益最大化。而對違規(guī)行為的敏感，從反面說明了，規(guī)則是存在的，而且是明確的。

從喪葬儀式的分析中，我們更能清楚地看到這一點(diǎn)。中國古人向來重視“名分”問題，如荀子強(qiáng)調(diào)“定分止?fàn)帯薄Ｉ鞯侥莻€著名的“百人逐兔”的寓言，[18]則是對“定分止?fàn)帯钡淖罴言忈尅Ｋ^“分”，雖是“名分”的意思，但其實已經(jīng)暗含了確定“名分”的規(guī)則。名分既定，則財產(chǎn)歸屬也確定下來。對于已有“名分”的財產(chǎn)，人們就像對待“滿市積兔”一樣，不愿爭，也沒想到爭。否則，就不是“爭”，而是偷和搶，也就不屬于州縣自理案件的范疇了。“爭產(chǎn)”的背后，爭的是“名”，如“序立”中爭入繼次序?；蚴菭幍摹胺帧?，如近房親支在立繼時撥產(chǎn)。但之所以產(chǎn)生爭的沖動，并激化為訴訟，則是因為某種行為違犯了既定的規(guī)則，或者尚有某種儀式未得到完成。

縣衙把立繼爭產(chǎn)作為自理案件來審理，本身就意味著，案件當(dāng)事人各有可爭之“理”。這些“理”，不是虛無飄渺的，而是一些共同的、熟知的規(guī)則。由此來看滋賀秀三強(qiáng)調(diào)“從地方習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上作出裁判的明確事例”，表面上看似乎極具說服力。但至少從爭繼案件來看，聯(lián)系立繼規(guī)則與州縣審理兩方面的情況，就會發(fā)現(xiàn)，這種要求“發(fā)現(xiàn)規(guī)范”的提法本身就有問題。對于大多數(shù)清代州縣官吏來說，那些規(guī)則或規(guī)范是無須經(jīng)過“發(fā)現(xiàn)”這一過程的。甚至可以說，即使州縣官吏上任后不去“了解當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗”，也熟知并可熟練運(yùn)用這些規(guī)則，因為這些規(guī)則同樣也是官吏本人的生活環(huán)境，并早已內(nèi)化為他們在判斷具體案件時的公正標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，他們是在熟知的基礎(chǔ)上作出裁判，沒有“發(fā)現(xiàn)”規(guī)則的必要。如果真的需要談?wù)摗鞍l(fā)現(xiàn)”，那就意味著“去發(fā)現(xiàn)之主體”必須經(jīng)歷對陌生事物產(chǎn)生驚異的一剎那，而這種可能產(chǎn)生驚異的條件，對清代官吏來說是根本不存在的。進(jìn)一步，如果聯(lián)系到整個州縣審理的發(fā)展史，那么，這種滋賀秀三要求的“發(fā)現(xiàn)”過程，在中國或許也曾經(jīng)歷過。比如“長房次子”規(guī)則，在明代審語中屢屢被提及。由此，我們是否可以認(rèn)為，那種滋賀秀三所要求的“發(fā)現(xiàn)”，已被明代官吏所經(jīng)歷。

當(dāng)然，本文討論的這些規(guī)則也不能用滋賀秀三的“實定性”來衡量，因為，他說的“實定性”是指的成文性、抽象性、分析性等等。但是，這些規(guī)則卻具有實在性。規(guī)則的實在性表現(xiàn)在：首先，它們的拘束力是當(dāng)事人以及一切生活在那個社會環(huán)境中的人能夠切身體會或感受的。其次，當(dāng)州縣官吏也作為社會中的人時，他們和當(dāng)事人一起，在規(guī)則的認(rèn)同上具有高度的一致性?？紤]到這些，才可以解釋，何以在州縣審理中，雖未曾明言規(guī)則，案件的種類卻是有限的，而處理結(jié)果則具有一貫性或一致性。

再以近房撥產(chǎn)規(guī)則為例，當(dāng)事人和縣衙對其意義心知肚明。這個規(guī)則要求立繼得到族人尤其是親支近房的同意，而同意又以親支近房得到立繼人的部分家產(chǎn)為條件。在楊德謙案中，在孫茂德案中，縣衙尚未出面，立繼人與親族之間已經(jīng)按照這一規(guī)則辦理?？梢韵胂?，在這兩個案件中，如果不是一方以后違規(guī)，就不會到縣衙打官司。換言之，大部分立繼事件都已經(jīng)按照這一規(guī)則處理，一般來說，違規(guī)者也得不到縣衙的支持。顯然，在清代爭繼案件中，存在著兩種基本的財產(chǎn)關(guān)系，一種是立繼人將家業(yè)交與承繼人或可得酌分產(chǎn)人；另一種是立繼人將部分財產(chǎn)撥與親支近房。從已經(jīng)整理和介紹的案件中看，后一種關(guān)系中的財產(chǎn)不是一點(diǎn)點(diǎn)手續(xù)費(fèi)，因此，也就不能說親支近房只是為了蠅頭小利而爭執(zhí)了。

如果區(qū)分了這兩種財產(chǎn)關(guān)系，并認(rèn)識到這兩種財產(chǎn)關(guān)系上的規(guī)則，那么，當(dāng)我們看到清代縣衙在處理爭繼案件時，讓立繼人把部分財產(chǎn)撥給不能人繼的親族或近房，就不能理解為是縣衙為了平息紛爭的臨時手段，也不是縣衙在“和稀泥”或者“各打五十大板”。更不能簡單地認(rèn)為清代官府沒有主持公正，甚至不明是非，僅僅為平息事件而一味遷就那些敢于鬧事的人。敢于“挺身鬧事”的親族，大多不是無緣無故的。在這些案件中，首先應(yīng)該考慮的是：為什么不是其他族人出面爭鬧，而偏偏就是這一位？

事實是，族人的爭產(chǎn)，不是他無理取鬧，而恰恰是按照潛在的規(guī)則：在立繼人無后時，“鬧事”的族人對立繼人的財產(chǎn)“有分”。清代的縣衙很清楚這一點(diǎn)，它或者要求立繼人撥出足夠的份額；或者要求“有分”者適可而止。這里沒有“和稀泥”，但也不完全是按照國法去辦事。這里有的是對規(guī)則的共識和維持規(guī)則所確認(rèn)的秩序。

如果在研究清代的州縣審理案件之前，能先了解某類關(guān)系中的規(guī)則，那么，我們就不會僅僅因為同類案件的判決出現(xiàn)了某種差異（如樊樊山的那件“并繼”與三七開分析家產(chǎn)的判決），或者因為沒有明確的判決（如批示由中人族眾堂下調(diào)處），或者因為沒有在判決中引用律例，或者因為在判詞中有“平情酌理”這樣的話，就認(rèn)定這是在依據(jù)“情理”斷案。清代州縣審理的自理案件，至少在家庭和爭繼案件中，是有規(guī)則可循的。只是這些規(guī)則處于不言而喻的狀態(tài)，人們或者提及，或者不提及，這在規(guī)則尚且有效的社會環(huán)境中，均屬正常現(xiàn)象。今天的研究，如果不能先理解這些領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則，就不能真正看懂州縣審理的奧妙。

同樣，我們也不完全同意另一些學(xué)者的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，清代州縣在審理自理案件時，是嚴(yán)格按照制定法辦案的。這種觀點(diǎn)較為集中地反映在黃宗智的相關(guān)論著中。比如，他認(rèn)為：

當(dāng)那些案子進(jìn)入正式堂訊階段時，縣令們一般會依法典進(jìn)行判決。{20}（P．23）“縣官們一貫是依據(jù)法律作出判決，這也應(yīng)是眾所周知的事實”。“清代的審判制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的”?！氨M管訟案裁決在理論上同時受道德原則、人情和法律的約束，實際規(guī)誡卻毫不含糊地指出法律的主宰地位。盡管人情之‘情’是以道德化的包裝表達(dá)出來，實際規(guī)誡卻提出一個更接近‘情實’的實用性解釋{21}（P．183、107、211）。

在這些論述中，包含了某種合理的或接近事實的成分，因為黃宗智從檔案中已經(jīng)注意到了官方運(yùn)用律例條文的現(xiàn)象，并且注意到了統(tǒng)攝律例的原則對于整個傳統(tǒng)社會來說是一致的。因此，不能想象在州縣自理案件中的審理結(jié)果是一種無序的、雜亂的、各自為政的局面。但是，黃宗智夸大了律例對于案件的調(diào)整作用。在他看來：

大清律例包含了大量的民事規(guī)定，這一點(diǎn)在我看來是沒有疑問的?！坏┟靼琢四切嶋H操作的民法原則在律例中是如何體現(xiàn)出來的，人們就不難理解，成文律例與縣官判決之間具有顯著的一致性。我們不應(yīng)受律文的外表包裝及其所采用的刑罰或行政觀點(diǎn)的誤導(dǎo)，從而以為它們跟民事審判無關(guān)。要理解正式律例與法律實踐之間的關(guān)系，關(guān)鍵在于把握兩者之間的聯(lián)系{21}（P．105—106）

但是，《大清律例》是否“包含了大量的民事規(guī)定”，與這些“民事規(guī)定”能否充分調(diào)整清代的民事關(guān)系是有區(qū)別的。我們和黃宗智一樣，在考察了清代州縣檔案后，不能得出大量案件是通過律例來進(jìn)行判決的。一方面，審理和判決在清代自理案件中是兩回事?？h令審而不判，諭令族眾和中人調(diào)解，是清代中后期自理案件審理的主要模式。另一方面，以爭繼案件為例，我們發(fā)現(xiàn)，即使有縣批或縣判時，大多數(shù)情況也沒有依據(jù)律例條文。比如，律例對“愛繼”有所規(guī)定，但要求先“序立”，繼子“不得于所后之親”時，才能考慮“愛繼”。而實際運(yùn)作和縣衙的態(tài)度卻已經(jīng)背離了律例的剛性條款。這說明，即使在有剛性的律例條文時，縣衙也首先考慮民間的實際運(yùn)作，而不會機(jī)械地執(zhí)行條文。當(dāng)然，這并不會導(dǎo)致各地審理結(jié)果不一致。在“序立”方面，律例只作了原則性的規(guī)定，或者說只是一筆帶過，律例從未提到“長房次子”或“長子不得出繼”這樣規(guī)則，但大量的爭繼案件是需要通過這些具體規(guī)則來處理的，而這些規(guī)則因為已經(jīng)成為縣衙和民間的共同知識，所以，也不會因律例的欠缺而導(dǎo)致審理結(jié)果的不一致。最后，關(guān)于在立繼時撥產(chǎn)給近房親支的規(guī)則，在律例中根本不可能看到。但這類案件卻在爭繼糾紛中占據(jù)了重要的地位。同樣，由于規(guī)則的一致性，保證了審理結(jié)果的一致性。

強(qiáng)調(diào)清代的國法已經(jīng)足以調(diào)整各種民事關(guān)系，是黃宗智的觀點(diǎn)中最易引起爭論的地方。但實際上，他并不是沒有意識到了“非正式制度”或“慣例”的存在，并且，按照他的想法，“清代法律制度不能單就表達(dá)或?qū)嵺`某一面加以理解，而應(yīng)該把兩者結(jié)合起來。正是這種對立統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)給此一制度下的各種角色確定了他們的抉擇范圍?！眥21}（P．107）這些都是我們認(rèn)同的。問題在于，這些“非正式制度”或“慣例”究竟是什么？它們究竟是“地方性”的還是“全國性”的？它們在各種民事關(guān)系和在州縣審理中究竟具有何種效力，以及占據(jù)著何種位置？這些問題，黃宗智尚乏深入地考察，因此，他把國法與民事行為之間的關(guān)系簡化為“表達(dá)”與“實踐”的關(guān)系。而“實踐”二字隱含了“雜多”的意思，這樣，民間的財產(chǎn)和身份規(guī)則仿佛一直處于試錯的狀態(tài)。實際上，在黃宗智那里，規(guī)則被忽略或剝離出去了。由于律例事實上并不能全面調(diào)整各種民事關(guān)系，這就讓人們看不懂“表達(dá)”與“實踐”是如何鏈接起來的。換言之，在“表達(dá)”與“實踐”之間出現(xiàn)了真空地帶，這正是滋賀秀三等學(xué)者希望通過“情理”概念來解決的問題，并且也是他們不能同意黃宗智的原因。

我們則認(rèn)為，規(guī)則是鏈接國法和民事行為的主要環(huán)節(jié)。中國傳統(tǒng)社會能夠取得認(rèn)同的一致性，首先取決于已經(jīng)確定的各項宏觀的原則。但原則還不能代替規(guī)則，在具體案件中，如果沒有規(guī)則作為一致性的標(biāo)準(zhǔn)，那么，在宏觀原則下的一致性只會被削弱。正是規(guī)則緩和了國家剛性條款的適用，也保證了原則不受到根本性的沖擊。通過對規(guī)則的統(tǒng)一適用，“表達(dá)”和“實踐”之間距離才得以拉近，從而維持了統(tǒng)治的形式合法性。

至于“情理”，我們并不完全否認(rèn)它的適用，不過，“情理”和規(guī)則的適用是同時進(jìn)行的。表面上，規(guī)則并未明顯地出現(xiàn)在清代官方和民間的正式表達(dá)之中，而“情理”的援用往往是模糊的、籠統(tǒng)的。但如果了解規(guī)則的實在性和拘束性，那么，“情理”不過是圍繞著規(guī)則進(jìn)行的判斷，而且，它并不與規(guī)則發(fā)生根本性的沖突。比如，不按先“序立”后“愛繼”的例文處理，這既是已經(jīng)固定的規(guī)則，又是“情理”的要求。又如，立繼時撥產(chǎn)近房親支，這既是規(guī)則，在清代社會也“合情理的”。換言之，規(guī)則本身蘊(yùn)涵著“情理”，或者說，規(guī)則濃縮了“情理”的要求。我們反對的是，將“情理”視為清代州縣審理時的惟一依據(jù)，這樣，清代州縣審理就成了天馬行空的判斷，這是不符合州縣訴訟檔案中所呈現(xiàn)出來的一致性的。我們可以接受的結(jié)論是，“情理”是在原則之下或參照相關(guān)原則，圍繞著規(guī)則而進(jìn)行的個體的、確定的判斷。需要提醒的是，在情理和規(guī)則之間，規(guī)則才是內(nèi)在的，而判詞中常常提到的“情理”，則是遮蔽規(guī)則的表象，是我們認(rèn)識清代社會和州縣審理時需要“去蔽”的對象。

最后，需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)則的存在，以及縣衙對規(guī)則的支持，并不意味著某種規(guī)則因為在某種場合下得到了國家的默認(rèn)，就已經(jīng)上升為了國家法。當(dāng)適用規(guī)則有利于縣衙時，比如，能夠幫助案件盡快了結(jié)時——大多數(shù)時候是如此的，它可能會受到縣衙默認(rèn)。但這也不見得就是縣衙把規(guī)則與國法視同一律。潛在地、“默默地”依照規(guī)則處理案件，和自覺地認(rèn)識與抽象規(guī)則并將抽象的結(jié)果表述為審判依據(jù)，也是兩回事。后者是近代民法的特征，是權(quán)利競爭的產(chǎn)物。而清代官吏浸潤于“治民”的觀念模式中，缺乏那種表述規(guī)則的沖動。在一些需要明確承認(rèn)規(guī)則的場合，縣衙很可能對規(guī)則表示懷疑，至少是拒絕正式地確認(rèn)這項規(guī)則。例如孟從林控孟從盈一案。孟從林的呈狀寫道：

切身族侄孟先無子，經(jīng)身族長孟信源同族眾公議，著身二門族侄孟祜之子孟廣福承嗣。公議令孟祜拿出東錢二百一十吊，應(yīng)分給三門身孟從林東錢七十吊。又應(yīng)分給四門孟從瑞東錢七十吊，又應(yīng)分給五門孟富東錢七十吊。其孟從瑞、孟富每人應(yīng)得錢七十吊，均皆分給，惟身應(yīng)分錢七十吊，被身五服以外遠(yuǎn)門族弟孟從盈倚恃強(qiáng)橫，伊從中精霸摟吞。[19]

這個案件爭的仍是立繼時給親房的份子錢。由此案可見，孟祜過繼給孟先，不但要給各房付錢，而且應(yīng)付的數(shù)額必須經(jīng)過族人的同意。孟祜立即按協(xié)議付了錢。而付給孟從林的錢卻因某種原因受到阻礙。于是，他很希望得到官府的支持。但縣衙卻對這種沒有國法明確支持的規(guī)則表示出了質(zhì)疑：

據(jù)查孟祜之子過繼孟先為子，既系公議承嗣，自必昭穆相當(dāng)。何故又行出錢分給三屠？其情正不可解。即公議令孟祜出資相幫，何獨(dú)該民人一股經(jīng)孟從盈阻止不給，猶被毆打？據(jù)呈情節(jié)諸多糾纏，此等細(xì)微之事，輒行鳴究涉訟，顯見逞刁。姑候飭差協(xié)同族長查理覆奪。[20]

正如上述，如果只看清代的律例，只要昭穆相當(dāng)，立繼似乎只是繼父母與繼子兩家人的事情。但實際規(guī)則卻是，親支近房都可從中分得一份利益。這條規(guī)則在暗地里有效，不過，一旦拿到桌面上需要官府正式承認(rèn)時，官府卻拒絕了。由于檔案缺失，我們無從知道究竟是什么原因阻礙了孟從林拿到他應(yīng)得的錢。從縣批來看，縣衙雖不承認(rèn)規(guī)則的效力，卻答應(yīng)“飭差協(xié)同族長查理”。那么，孟從林或許能得到這筆錢，但這不是我們關(guān)心的。我們要說的是，規(guī)則的實在性，保證了規(guī)則與國法是可分離的。因此，在分析清代的州縣審理時，在作為事實的“實踐”與作為正式表達(dá)的“國法”之間，必須考慮規(guī)則的存在。換言之，從事實、規(guī)則與國法這三個不同層次來考察清代的法秩序，或許是中國法制史研究中可以考慮的分析框架。

總之，像人們承認(rèn)的那樣，傳統(tǒng)中國是一個“禮儀之邦”。如果細(xì)致地考察中國傳統(tǒng)社會，就能發(fā)現(xiàn)，儀式和規(guī)則存在于這個“禮儀之邦”的任何角落。如果承認(rèn)儀式的規(guī)則意義，或者，如果以規(guī)則的考察為出發(fā)點(diǎn)，那么，就很難同意這樣一些說法：清代的自理案件僅僅依靠沒有確定內(nèi)容的“情理”來判斷。事實上，“情理”是以規(guī)則為基礎(chǔ)的。我們發(fā)現(xiàn)，規(guī)則是官府審理案件的基本依據(jù)，按照規(guī)則來判斷是清代州縣審理中的常態(tài)?！扒槔怼蓖枪倮暨\(yùn)用各種規(guī)則時的籠統(tǒng)稱謂?；蛘?，在有的時候，它是官吏在衡量具體情節(jié)和人際關(guān)系后，可能作出偏離規(guī)則的裁決時的籠統(tǒng)借口。在后一種情況下，規(guī)則的約束性正是從被官吏所意識到而表現(xiàn)出來的。

同樣，相反的看法也是我們不能完全同意的，相反的看法是，清代的自理案件是嚴(yán)格按照國法來審理的。事實上，清代的刑律或各種則例只涉及一些大原則，大量的社會關(guān)系是通過與原則相互銜接的規(guī)則來調(diào)整的，如果清代的自理案件中呈現(xiàn)出了某種統(tǒng)一性，那只是因為原則和規(guī)則相互結(jié)合并具有內(nèi)在的統(tǒng)一性而造成的。但值得注意的是，這些原則乃是中國傳統(tǒng)社會的基本原則，它們來自于各種在周代已經(jīng)形成的經(jīng)典著作，甚至來自于更加久遠(yuǎn)的年代。因此，即使它們被國法遺漏，它們對中國社會及其一般人的行為，也同樣具有約束力。

進(jìn)一步，我們反對這樣一些看法：清代社會或傳統(tǒng)中國社會是一種沒有規(guī)則的社會，或者，是一種沒有公正價值的社會。我們或許可以承認(rèn)，清代社會的規(guī)則和公正價值觀與今天不同，但它不是一種無規(guī)則或沒有公正價值的社會。相反，清代是一個在各種社會關(guān)系中都充斥著復(fù)雜的規(guī)則，并依靠規(guī)則進(jìn)行著“默默地”治理的社會。而當(dāng)時的公正價值，既體現(xiàn)在對某一行為是否合乎規(guī)則的直接判斷中，又抽象地體現(xiàn)在對一切行為的總體評價中。

我們的一個基本看法是，內(nèi)生的規(guī)則在維持社會秩序方面所具有的巨大效能，是任何人為創(chuàng)設(shè)的法律所不可替代的，這也是社會科學(xué)家迄今為止仍然容易低估的。而惟有這樣一種實現(xiàn)了“規(guī)則自治”的社會，才是一種有序的社會，相反，失去了“規(guī)則自治”，僅僅依靠國家法的統(tǒng)治，才是真正意義上的“秩序失范”的社會。相應(yīng)的，用國家法、或某種至上原則、或外來的社會原則打亂“規(guī)則自治”，也是“秩序失范”的各種表征。任何一個社會，如果希望長久地延續(xù)，就必須依靠自身在發(fā)展中形成的各種規(guī)則，實現(xiàn)秩序的自治。這一點(diǎn)，不但對任何一個社會如此，而且任何一個社會都必須如此。古代中國作為一個連續(xù)的、大型的社會，也不能例外。因此，我們無法想像：“是否存在著各種規(guī)則？”，以及“是否存在公正價值觀？”等問題，在中國法制史研究中是值得認(rèn)真對待的。真正需要認(rèn)真對待的問題是：“那些規(guī)則是什么？”與“那種公正觀是什么？”然后，找出來，并解釋它們。

【注釋】

[1]光緒朝的立繼案件從第183卷開始，到第184卷第60號左右結(jié)束。雖然檔案號跨度約200個，但一個完整的案件就占據(jù)了20號左右，所以，總的案件數(shù)并不多。

[2]“咸豐十一年二月十四日于開平呈”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第23號。

[3]“道光三十年正月劉李氏呈詞”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第158號。

[4]“道光三十年正月廿九日劉元會等人甘結(jié)”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第158—160號。

[5]在《徐公讞詞》中還有一件較為復(fù)雜的爭繼案件，是同時為婆媳二人立繼?！皵嗔顑闪ⅲS朝繼忠宜，為阿查子，序也；黃二繼登彝，為阿徐子，愛也。所有忠宜產(chǎn)業(yè)，二人均分，昭穆相當(dāng)，情理兩得，庶可相安于無事矣?！钡珜嶋H上，這個案件是因為沒有親支子孫可以立繼，較為特殊，不能算是規(guī)則。（（清）徐士林：《徐公讞詞》，齊魯書社2001年，第173頁。）

[6]“光緒十一年九月卅日興保里鄉(xiāng)保稟”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第183卷第27號。

[7]“道光二十九年八月廿三日孫茂德呈狀”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第140號。

[8]“道光三十年正月廿九日劉元會等人甘結(jié)”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第158—160號。

[9]“道光二十五年二月十四日楊德謙呈狀”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第117號。

[10]“道光三十年三月十七日劉張氏劉邦彥甘結(jié)?！敝袊谝粴v史檔案館，順天府檔案第181卷第158—174號。

[11]中國第一歷史檔案館，順天府檔案第183卷第001號。

[12]“道光三十年六月劉張氏告侄爭繼呈”。中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第168號。

[13]我們注意到，在“送三”儀式中，一定要有喪主跪哭，最后叩首向賓客致謝。羅梅君的研究指出：“舉行‘接三’儀式以及一定數(shù)量和時間的宗教儀式，接待吊客乃至伴宿可以統(tǒng)一視為一個整體?！仨毾蚴廊吮砻?，即使喪家家長過世，該戶人家的權(quán)力和影響也不受動搖。而且，通過大操大辦，它還必須有助于提高喪家后人、繼承人和新的一家之主的名望?！ㄟ^這些舉措，喪家的后人和繼承人積累了必需的象征性資本，最后得以確立其威信及權(quán)力。”關(guān)于接三日和送三夜的儀式內(nèi)容和意義參見（（德）羅梅君（Mechthild Leutner）：《北京的生育、婚姻和喪葬》，王燕生、楊立、胡春春譯，中華書局2001年版，第354—369頁。）

[14]張佩國在列舉了民國《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》中的各地喪葬習(xí)慣后，認(rèn)為：“在一般情況下，‘摔盆’、‘頂盆’之子侄即使最終未經(jīng)宗族指立為嗣，亦能分得若干‘戶絕’財產(chǎn)。因此，爭繼者競相‘頂盆’、‘摔盆’之事時有發(fā)生”。（張佩國：《近代江南鄉(xiāng)村地權(quán)的歷史人類學(xué)研究》，上海人民出版社2002年版，第189頁。同時參見：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第809、816、820頁。）

[15]“咸豐十年十月趙慶維供單”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第015號。

[16]“同治七年六月于張氏呈”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第084號。

[17]“光緒二年九月解沄呈”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第183卷第006號。

[18]《呂氏春秋·慎勢》：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由未定。由未定，堯且屈力，而況眾人乎？積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定矣．分已守，人雖鄙．不爭。故治天下及國，在乎定分而已?！?/p>

[19]“同治十二年孟從林呈詞及縣批”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第114號。

[20]“同治十二年孟從林呈詞及縣批”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案館第182卷第114號。

參考文獻(xiàn)

{1}毛立平．19世紀(jì)收繼問題研究（J）．安徽史學(xué)，

{2}（美）安·沃特納．煙火接續(xù)——明清的收繼與親族關(guān)系（M）．杭州：浙江人民出版社，1999．

{3}盧靜儀．民初立嗣問題的法律與裁判——以大理院民事判決為中心（1912—1927）（M）．北京：北京大學(xué)出版社，2004．

{4}曹旅寧．秦律新探（M）．北京：中國社會科學(xué)出版社。2002．

{5}曹旅寧．張家山漢律研究（M）．北京：中華書局，2005．

{6}邢鐵．家產(chǎn)繼承史論（M）．昆明：云南大學(xué)出版社，2000．

{7}邢鐵．宋代家庭研究（M）．上海：上海人民出版社，2005．

{8}程維榮．中國繼承制度史（M）．北京：東方出版中心，2006．

{9}（日）滋賀秀三．中國家族法原理（M）．張建國，李力，譯．北京：法律出版社，2003．

{10}張小也．從分家繼產(chǎn)之訟看清代的法律與訴訟（J）．清史研究，2002，（3）．

{11}欒成顯．明清徽州宗族的異姓承繼（J）．歷史研究，2005，（3）．

{12}臧?。未耖g立繼習(xí)俗與婦女生活（A）．張國剛，主編．家庭史研究的新視野（C）．北京：三聯(lián)書店，2004．

{13}（清）徐士林．徐公讞詞（M）．濟(jì)南：齊魯書社，2001．

{14}（明）顏俊彥．盟水齋存牘（M）．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．

{15}毛立平．19世紀(jì)中期中國家庭的社會經(jīng)濟(jì)透視（M）．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003．

{16}樊山判牘（正編“批史垂青呈詞”）（Z）．上海：大達(dá)圖書供應(yīng)社，1934．

{17}林耀華．義序的宗族研究（M）．北京：三聯(lián)書店，2000．

{18}秦燕，胡紅安．清代以來的陜北宗族與社會變遷（M）．西安：西北工業(yè)大學(xué)出版社，2004．

{19}（日）滋賀秀三：“清代訴訟制度之民事法源的概括性考察”（A）．王亞新，譯．梁治平，王亞新，等編．明清時期的民事審判與民間契約（C）．北京：法律出版社，1998．