國際刑法論文精品(七篇)

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篇(1)

一、中國現(xiàn)行刑法典在體現(xiàn)國際刑法方面存在的問題

從目前的現(xiàn)狀來看，中國刑法在與國際刑法的協(xié)調與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規(guī)范之間的關系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規(guī)范，是直接適用，還是通過轉化的方式將國際刑事法律規(guī)范轉化為國內法再適用？當中國刑法與中國所加入的國際刑法規(guī)范相矛盾時，是優(yōu)先適用國內法還是優(yōu)先適用國際刑法規(guī)范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標準相差較大。

第二，中國刑法典第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，應當在中國刑法典分則中規(guī)定相應的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規(guī)定的國際犯罪屈指可數(shù)。而對于尚未明文規(guī)定的國際犯罪，根據(jù)刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規(guī)定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔有關條約義務，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權。

第三，中國已加入的國際條約中規(guī)定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質罪等國際犯罪，但中國刑法對于發(fā)生在中國境內的上述犯罪行為，沒有專門加以規(guī)定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內涵遠非是這些國內刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規(guī)定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規(guī)定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現(xiàn)有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當罪之虞，與這些犯罪之嚴重危害性遠不相稱。

二、加強中國刑法與國際刑法協(xié)調與銜接的措施

國際刑法的理論與實踐充分表明，國際刑法規(guī)范作用的發(fā)揮，在一定范圍內，在相當程度上，要依賴國內刑法的配合。有關國際犯罪的公約一般都要求各締約國依照本國憲法制定必要的法律對國際犯罪采取相應的、有效的懲罰措施，并按照其國內法律的規(guī)定防止和懲治國際犯罪。目前，對絕大多數(shù)國際犯罪分子的懲罰還只能由具體國家的司法機關來進行。在國際社會還沒有完善的直接執(zhí)行機制的現(xiàn)實條件下，對大部分國際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關國家的司法機制進行。也就是說，一個國家在處理國際犯罪案件時，首先是要從其國內法中去尋找依據(jù)，而不可能僅僅依據(jù)國際條約。離開了有關國家國內刑法關于刑罰及其具體適用的規(guī)定，單純依照國際刑法規(guī)范，是難以切實有效地追究國際犯罪的刑事責任的。而我國刑法在與國際刑法的協(xié)調與銜接方面又存在著上述問題，這些問題的存在足以使我國承擔的懲治國際犯罪的義務無法得到切實的貫徹落實。所以，我認為，現(xiàn)階段亟需對我國刑法加以完善，使之與國際刑法能有效地協(xié)調與銜接，具體說來，可以從刑法總則和分則兩個方面予以完善。

（一）完善中國刑法總則的有關規(guī)定

1、理順并明確中國刑法和國際刑法規(guī)范之間的關系

當國內法規(guī)定與中國所承擔的條約義務發(fā)生沖突時，應如何處理？關于國內法同國際法之間的關系，中國《憲法》沒有明確規(guī)定。1990年4月27日，中國代表在聯(lián)合國禁止酷刑委員會上回答問題時聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國際法優(yōu)于國內法的原則，條約直接對中國有效，若違反其規(guī)定，同樣視為中國國內法所規(guī)定之犯罪，公約的規(guī)定可直接適用于中國。據(jù)此，我們可以主張，中國在處理國內刑法同國際刑法規(guī)范沖突時，也應實行國際刑法規(guī)范優(yōu)先的原則。這一原則應當貫徹到所有中國已經(jīng)簽署或者加入的國際條約，亦即中國已正式承諾遵守的國際刑事法律規(guī)范可以直接適用于中國。

2、堅持普通刑法與特別刑法相結合的原則

國內刑法生效后，國際社會基于現(xiàn)實的需要而確認了一些新的國際犯罪行為，國家為了保證法律的相對穩(wěn)定性而不能隨時修訂其國內刑法，但國家應履行的國際義務不能因此而免除。我們認為，較為及時、有效的辦法是，一方面，國家應在其普遍刑法中宣布凡該國締結或加入的國際條約中規(guī)定的國際犯罪，在國內法中尚未規(guī)定的，應參照國際條約的有關規(guī)定來處理；另一方面，制定具有針對性的特別刑法來打擊新的國際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國的政治觀點不同，在實施犯罪后逃往他國，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護，這使得許多犯罪得不到應有的懲罰。為了有效打擊國際犯罪，一些國際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國并不否認“政治犯罪”的存在，并承認“政治犯不引渡原則”。但是，在中國的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒有使用“政治犯罪”這一術語，更未提供辨別此類犯罪的標準。所以，我們認為，在中國刑法中應當盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應當將國際公約中“政治犯罪例外”的內容在國內刑法典中加以明確體現(xiàn)。

4、完善中國的死刑制度

迄今為止，一些國際規(guī)范性文件樹立生命權的特殊保護觀念，確立嚴格限制并逐步廢除死刑的目標，并確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的范圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。中國刑法典應當從以下幾個方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國尚不具備廢除死刑條件的現(xiàn)階段，應將可以判處死刑的犯罪加以嚴格控制，只對特別嚴重的危害國家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權利的犯罪適用死刑，而對經(jīng)濟犯罪、職務犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴格而合理地限制適用死刑的對象，中國刑法典第49條規(guī)定：“犯罪時候不滿十八周歲的人和審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑?！庇捎凇皯言械膵D女”前加上了“審判的時候”這一限制，使得在司法實踐中對這一規(guī)定產(chǎn)生了認識上的分歧，對此需要從立法上進一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國刑法應當加大對死刑減刑的力度，除實行死緩制度外，還應規(guī)定對死刑可直接減為無期徒刑或有期徒刑，以充分體現(xiàn)中國懲辦與寬大相結合、懲治與教育相結合的刑事政策；（4）增設死刑的赦免制度，這不僅能體現(xiàn)中國的“慎刑”政策，而且還能進一步限制死刑的適用。

（二）完善中國刑法分則的有關規(guī)定

篇(2)

1、公共課考3~5門左右，其中《中國近現(xiàn)代史綱要》、《馬克思基本原理概論》、《英語二》三門課程為必考公共課，無論什么專業(yè)都需要考這三門的。一般理工類的專業(yè)還會增加如《高等數(shù)學》、《線性代數(shù)》等科目的考試，偏應用性質的專業(yè)還會開考《計算機應用基礎》或者《管理系統(tǒng)中計算機應用》。

2、專業(yè)課考8~10門左右。專業(yè)課的設置都是由各主考學校對本校內此專業(yè)的教學要求設置的。如法律專業(yè)的專業(yè)課包括：民法、刑法、商法、國際法等。

3、換考課程考3~5門左右。換考課程：換考課程是指英語自學難度大的考生不考英語二而多考幾門其他課程替代英語二的學分，一般是考3到5門課程。

4、自考本科畢業(yè)論文設計)。畢業(yè)論文設計)：一般不計學分，是自己自考所有課程的總結，就是根據(jù)自己的專業(yè)方向選擇一個論文命題并展開論文，一般是畢業(yè)前的最后一關。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(3)

一、保護野生動物資源的意義

我國野生動物資源十分豐富, 數(shù)據(jù)顯示, 我國野生動物數(shù)量超過了2000種, 在世界上, 排名前列, 其中, 約有100多種主要分布于我國, 或者屬于我國特有。改革開放后, 我國工業(yè)迅速發(fā)展, 導致大量野生動物資源遭到破壞, 偷運、販賣野生動物的犯罪行為屢禁不止, 大量野生動物瀕危絕種。野生動物資源的破壞, 給世界生物多樣性、世界氣候造成一系列的連鎖反應, 繼而影響人類社會的可持續(xù)發(fā)展, 也給我國經(jīng)濟的發(fā)展造成了不良影響。因此, 加強野生動物資源的保護, 刻不容緩。

二、我國野生動物的立法現(xiàn)狀

關于野生動物的保護, 早在古代, 便已經(jīng)有先例, 各個朝代都有馴化野生動物、不供奉幼獸的記載, 最早關于野生動物保護的法律法規(guī), 是我國在1950年頒布的《稀有生物保護辦法》, 其中規(guī)定, 嚴禁捕殺各類珍稀動物。后來, 我國林業(yè)部門公布《關于積極保護和合理利用野生動物資源的指示》, 提出, 對于野生動物資源, 既要注重保護, 也要合理利用。在后來的多年間, 相繼頒布《關于制止珍貴野生動物收購與出口的通知》、《漁業(yè)法》等, 在1988年, 《中華人民共和國野生動物保護法》通過, 分別在2004年、2009年進行了修改, 在2011年, 《國家級森林公園管理辦法》頒布, 2013年, 《濕地保護管理規(guī)定》頒布, 在一定程度上, 我國野生動物資源的保護提供了法律依托。

從《刑法》中的規(guī)定來看, 關于野生動物的保護, 集中于341、340、151條, 從不同的階段、角度對野生動物的保護做出了規(guī)定。相較于《野生動物保護法》, 《刑法》中關于野生動物的保護進行了進一步縮減, 將《野生動物保護法》的“地方重點保護野生動物”、“三有陸生野生動物”排除在外, 借鑒了國外的相關做法, 將《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》中的規(guī)定納入保護范圍, 體現(xiàn)出與國際法律法規(guī)相接軌的趨勢。

三、刑法中關于野生動物資源保護的立法不足

(一) 深度的不夠

刑法中關于野生動物資源的保護, 只針對于“珍貴、瀕危野生動物本體”, 實際上, 導致野生動物破壞的誘因非常多, 棲息地的破壞便是其中一個重要因素。但是, 刑法中關于棲息地內容的規(guī)定還顯不足。

(二) 設置的缺陷

在《刑法》中, 關于野生動物資源破壞的量刑比較重, 最重可以判處無期徒刑, 但是, 相較于其他惡意犯罪, 破壞野生動物行為在主觀上的惡性較小, 有一定的可修復性, 而刑罰的最終目的并非處罰, 而是起到震懾作用, 預防犯罪, 促進被破壞野生動物的再生。就當前的規(guī)定來看, 《刑法》中沒有規(guī)定其他的非刑罰措施, 雖然對犯罪行為起到懲治作用, 卻難以促進野生動物資源的恢復。

(三) 與其他法律的沖突

為了保護珍貴的野生動物資源, 我國頒布了專門的法律法規(guī)———《野生動物保護法》, 《刑法》中關于野生動物資源的保護, 需要參考《野生動物保護法》中的名錄規(guī)定, 屬于其中的規(guī)定, 才符合《刑法》中的保護要求。雖然《刑法》與《野生動物保護法》在規(guī)定上存在互補作用, 但是也出現(xiàn)了一些沖突。在2017年, 我國對《野生動物保護法》中的棲息地保護、法律責任、違法方式等內容進行了修改, 而《刑法》并未及時調整, 在立法理念上, 《刑法》也相對滯后。

四、野生動物資源刑法保護的完善措施

(一) 完善主觀明知認定

《刑法》中對野生動物資源的保護名錄是參照《野生動物保護法》, 《野生動物保護法》更新速度頻繁, 每五年更新一次, 一些野生動物所在地的居民, 如果還是沿用已有經(jīng)驗, 很可能在不知不覺中, 便觸犯刑法, 為了解決該種問題, 必須要完善關于主觀明知的認定, 具體情況包括三種: (1) 明知不可為而故意為之; (2) 根據(jù)以往經(jīng)驗, 意識到自己的行為可能會危害法律保護的野生動物, 依然不管不顧, 導致危害結果發(fā)生, 存在間接故意, 也構成了犯罪; (3) 確實不知自己的行為會危害法律保護的野生動物, 那么不構成刑法中的犯罪, 可以按照“非法狩獵罪”、“非法捕撈水產(chǎn)品罪”的規(guī)定來處理。

(二) 明確野生動物死體認定

所謂野生動物死體, 即野生動物死亡后的遺體, 目前, 關于死體野生動物屬于野生動物的范疇, 還是野生動物制品范疇, 在司法界還存在爭議。在《刑法》中, 沒有野生動物死體的認定問題, 致使法律適用存在認定上的困難, 在沒有其他明文規(guī)定的前提下, 野生動物死體不應該納入野生動物范圍。筆者認為, 若沒有對野生動物死體做出明確規(guī)定, 會導致犯罪人利用法律漏洞來逃避制裁, 致使大量野生動物遭到屠殺, 基于野生動物可修復性操作要求來看, 應該將野生動物死體納入野生動物制品范疇, 在具體的司法實踐工作中, 需要結合案情情況來考察死因, 若有非法殺害行為, 可以與《刑法》中關于“非法收購”、“運輸”、“出售”的行為一起處罰。

同時, 《刑法》應將野生動物的卵、蛋等納入破壞野生動物罪的犯罪對象。對野生動物卵、蛋的破壞是從源頭上破壞了野生動物資源, 其對野生動物資源的破壞遠遠大于對野生動物成體的破壞。我們應學習國外的立法經(jīng)驗將之納入到我國刑法的保護范圍之內。

(三) 規(guī)定野生動物的價值鑒定工作

野生動物資源是國家所有, 就《刑法》的規(guī)定來看, 關于野生動物的價值鑒定, 并沒有明確規(guī)定, 為了滿足當前野生動物的保護要求, 要嚴格遵循與時俱進的原則, 考慮到現(xiàn)實需求, 綜合各方面情況來明確野生動物保護和管理成本, 讓野生動物價值的認定更加合理、科學, 具體而言, 需要從“教育價值”、“科研價值”、“經(jīng)濟價值”、“生態(tài)價值”幾個方面來綜合考量。

雖然其他法律法規(guī)對野生動物價值的認定有所規(guī)定, 但是關于實際交易價值、核定價值的認定上, 常常存在糾紛。一般情況下, 主管部門會按照一般價格、國家規(guī)定來核定價值, 而實際的交易價格往往會出現(xiàn)波動, 也與個人的認識、與交易方之間的社會關系有關, 因此, 對于野生動物價值的認定, 需要根據(jù)一般價格、國家規(guī)定來核定, 取價高者。

篇(4)

一、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法學研究的科學性，追求法學精神的真諦

我們在對商業(yè)賄賂法律法規(guī)的研究中，首先遇到的就是商業(yè)賄賂的法學定義問題。

商業(yè)賄賂這一法律術語最早出現(xiàn)在1996年國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》之中，對商業(yè)賄賂的定義是：“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！边@個定義把商業(yè)賄賂的動機表述“為銷售或者購買商品”。在現(xiàn)實社會生活中，商業(yè)賄賂不僅發(fā)生在銷售或者購買商品的過程中，在土地轉讓、工程建設、資源開發(fā)、政府采購、金融信貸等商業(yè)活動中也有表現(xiàn)，所以我們認為，這個定義是一個不完整的定義。

1998年出版的《法學大辭典》有商業(yè)行賄罪和商業(yè)兩個詞條，把《刑法》第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員定義為商業(yè)，把《刑法》第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪定義為商業(yè)行賄罪。反商業(yè)賄賂的司法實踐證明，商業(yè)賄賂罪的主體，不僅包括非國家工作人員，也包括國家工作人員，所以《法學大辭典》的定義也存在以偏概全的問題。中央決定開展治理商業(yè)賄賂專項工作以后，2006年11月，河南省檢察機關召開了治理商業(yè)賄賂理論研討會，對商業(yè)賄賂的定義是：“商業(yè)經(jīng)營活動中通過賄賂手段以獲取交易機會或者經(jīng)濟利益的行為?！边@個定義僅僅表述了商業(yè)行賄的狀況而沒有包括商業(yè)受賄，也不夠完整。我們通過對以上三個定義的研究與比較，提出對商業(yè)賄賂的定義從以下幾個方面解讀：第一，商業(yè)賄賂是指商業(yè)活動中發(fā)生的賄賂行為；第二，商業(yè)賄賂按其表現(xiàn)形式可以區(qū)分為行賄、受賄和介紹賄賂；第三，商業(yè)賄賂按其社會危害性的大小可以區(qū)分為行政違法的商業(yè)賄賂和構成犯罪的商業(yè)賄賂；第四，商業(yè)賄賂按其行為主體的活動領域可以區(qū)分為公務領域中的商業(yè)賄賂和非公務領域中的商業(yè)賄賂。我們的這一研究成果受到了最高人民檢察院有關領導的肯定。

二、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法制建設的系統(tǒng)性，為完善社會主義法律體系補缺拾遺

我們要構建的社會主義法律體系是：“一個以憲法為統(tǒng)帥和根本依據(jù)，部門齊全、數(shù)量適度、體例科學、質量較高、內在統(tǒng)一、外在協(xié)調的中國特色社會主義法律體系?！睆姆傻南到y(tǒng)性出發(fā)，我們通過研究與比較，發(fā)現(xiàn)行政法關于商業(yè)賄賂的規(guī)定與《刑法》關于賄賂犯罪的規(guī)定在主體的構成上、行為表述上有些地方存在矛盾和沖突。比如，《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的行為主體既規(guī)定了個人，也規(guī)定了單位?！缎谭ā返谝话倭龡l對非國家工作人員的規(guī)定只包括個人不包括單位?！斗床徽敻偁幏ā穼ι虡I(yè)賄賂的表現(xiàn)形式表述為“通過財物或者其他手段”，而《刑法》規(guī)定的賄賂內容只有財物，并沒有“其他手段”。我們按照系統(tǒng)的要求，提出了相應的修改建議，撰寫的論文在遼寧省法學會經(jīng)濟法學研究會2007年學術年會上被評為一等獎。

三、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法律發(fā)展的可持續(xù)性，放眼未來

我們在完成《賄賂犯罪的刑法學研究》超級秘書網(wǎng)

這一課題過程中，通過對國內學界關于賄賂的形式與內容的三種觀點和國際反腐敗公約的規(guī)定進行研究比較，提出將《刑法》

篇(5)

論文摘要:本文以研究知識產(chǎn)權刑法保護的內容及意義為基本切入點，主要闡述了世界主要國家知識產(chǎn)權刑法保護的內容和范圍以及我國開J法保護知識產(chǎn)權的立法內容和范圍。并根據(jù)全球化背景下知識產(chǎn)權犯罪態(tài)勢變遷的現(xiàn)狀，總結歸納了目前知識產(chǎn)權刑法保護所面臨的挑戰(zhàn)。

當下“知識產(chǎn)權”已經(jīng)是一個代表人類社會一切創(chuàng)造性智慧成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權利的統(tǒng)稱。當知識發(fā)展成為一種科學技術，一種智慧的結晶，對物質產(chǎn)品的數(shù)量和質量以及產(chǎn)品的美譽產(chǎn)生制約性影響時，人們開始意識到知識產(chǎn)權對創(chuàng)造財富的至關重要作用?！爸R將會改變世界的競爭地位和利益格局;尊重知識就是尊重人的創(chuàng)造權”的理念已經(jīng)成為現(xiàn)代社會倡導的新境界。人類社會開始重視知識的價值及其保護，最終導致保護知識產(chǎn)權法律制度的產(chǎn)生。知識產(chǎn)權制度的刑法保護是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它不像一般財產(chǎn)權的刑法保護那樣有更悠久的歷史，它經(jīng)歷了知識產(chǎn)權的民法保護、經(jīng)濟法律保護、行政法律保護，最后逐漸納入刑法保護視野的發(fā)展過程。

一、主要國家刑法中保護知識產(chǎn)權的范圍

(一)美國知識產(chǎn)權的刑法保護范圍

美國知識產(chǎn)權刑事法律規(guī)定散見于商標、版權、專利和商業(yè)秘密等方面的專門法律?？傮w看來，侵犯知識產(chǎn)權屬于“重罪"(felony)，要處以巨額罰款和長期監(jiān)禁。同時，刑事處罰的“門檻”很低，除了版權方面有一定的數(shù)量和金額標準外，一般只要存在主觀故意和侵權事實，就可以判處刑罰。具體有以下犯罪:(1)販賣假冒貨物域服務方面的犯罪。凡是假冒或試圖假冒商標的，都屬于重罪，但假冒商標的數(shù)量和金額等，是量刑的考慮因素。2006年3月16日生效的《2006年打擊假冒制成品法案》和《2005年保護美國貨物及服務法案》又修改了《假冒商標法》，將其規(guī)定擴大到販賣假冒標志的行為，將“販賣”的范圍擴大到進出口行為，并且加大了對假冒行為的處罰力度。(2)侵犯版權方面的犯罪?！稊?shù)字千禧版權法》規(guī)定，如果被告人解密或者使用其他手段規(guī)避權利人對其享有知識產(chǎn)權的產(chǎn)品所設置的技術安全措施以獲取該產(chǎn)品，戴者使用或銷售用以解密戴規(guī)避用途的產(chǎn)品也構成犯罪?！督闺娮颖I竊法》規(guī)定，在數(shù)字環(huán)境下未經(jīng)權利人授權散發(fā)或者復制權利人享有版權的作品達到一定數(shù)額的，無論是否以營利為目的都構成犯罪。(3)浸犯專利權方面的犯罪。根據(jù)美國專利法的規(guī)定，專利為他人所有卻謊稱自己的產(chǎn)品具有這種專利的，產(chǎn)品沒有專利卻謊稱具有專利的，絨者謊稱已經(jīng)申請專利戴專利審查正在進行的，應處罰款。對于偽造專利證書域者故意傳播假冒專利證書的行為，應處以10年以下監(jiān)禁，或者5，000美元罰款，魷者二者并罰。(4)盜竊商業(yè)秘密方面的犯罪。19%年《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密的，應處以10年以下監(jiān)禁，或者250，000美元罰款，或者二者并罰。該法還規(guī)定，如果是為外國政府盜竊商業(yè)秘密，處罰應當加重，即處以巧年以下監(jiān)禁，或者500，000美元罰款，或者二者并罰。(5)其他保護知識產(chǎn)權的刑法規(guī)定。例如:對仿冒食品、藥品和化牧品的行為，規(guī)定了嚴厲的刑事處罰。對于制造、銷售、傳播竊取電子信號設備的行為，對于販賣規(guī)避版權保護措施技術的行為，或者提供錯誤的版權管理信息的行為，對于故意在物品上標記錯誤版權信息，或者故意銷售這些物品，或者故意改變版權信息的行為，都處以相應的刑罰。

(二)日本知識產(chǎn)權的刑法保護范圍

2002年12月4日，日本制定了《知識產(chǎn)權基本法》。之后又由知識產(chǎn)權戰(zhàn)略本部相繼制定了一系列“知識產(chǎn)權推進計劃”，其中重要內容之一就是強化知識產(chǎn)權刑事懲罰范圍和力度:(1)侵犯著作權方面的犯罪:將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期戴罰款500萬日元就兩者并用。(2)不正當竟爭方面的犯罪:2005年2月，國會收到議案，將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期或罰款500萬日元或兩者并用。(3)侵犯專利方面的犯罪:2005年3月，國會收到議案，侵犯育種者權利嚴重者可以用刑事犯罪論處。(4)海關查獲侵犯知識產(chǎn)權案件連年增加。2005年9月份的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，案件同比增加36.6%。按照權利分類，浸犯商標權9157件，占97.7%，其次著作權138件，占1.5%，專利56件，占0.6%。與上年同期相比，著作權是原來的1.8倍、商標權1.4倍。

(三)德國知識產(chǎn)權的刑法保護范圍

在知識產(chǎn)權保護方面，德國刑法首先在版權即著作權的保護方面獲得了重要意義。隨后，德國立法者一方面通過加重對浸犯知識產(chǎn)權犯罪的刑事處罰，另一方面逐步擴大刑法對知識產(chǎn)權的保護范圍。1990年7月1日生效的德國反盜版法對知識產(chǎn)權的刑法保護又統(tǒng)一作了以下幾方面的重要修改:第一，提高了有關知識產(chǎn)權刑法中的最高法定刑。第二，明確了侵犯知識產(chǎn)權犯罪的資格構成。第三，規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權犯罪未遂的刑事可罰性。第四，把浸犯知識產(chǎn)權罪劃歸為德國州法院的經(jīng)濟犯罪審判庭審理。

德國侵犯知識產(chǎn)權方面的犯罪主要規(guī)定在德國的專利法、實用新型作品法、外觀設計作品法、版權法和標記法中，具體包括以下犯罪:(1)侵犯專利權的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德國的智力成果主要通過外觀設計作品法、微電子半導體產(chǎn)品圖形保護法和版權法進行保護。(3)侵犯商標權的犯罪。1994年修改后的商標法更名為標記與標識保護法。該法主要規(guī)定了兩個罪名:一是該法143條規(guī)定的“侵犯標記、標識罪”。二是該法144條規(guī)定的“違法使用地理性原產(chǎn)地說明罪”。(4)侵犯商業(yè)秘密的犯罪。1997年修改后的德國反不正當競爭法規(guī)定了三個罪名:一是該法第17條規(guī)定的“泄露業(yè)務或者經(jīng)營秘密罪”。二是該法第18條規(guī)定的“使用樣品罪”。三是該法第20條規(guī)定的“引誘和自愿泄密罪”。

二、我國刑法保護知識產(chǎn)權的范圍

我國知識產(chǎn)權的刑法保護立法方式與其他國家有所不同。我國主要在刑活典中集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權犯罪的具體罪名，而在《民法通則》、《商標法》、《著作權法》和《專利法》等民事和行政法律中設有刑事責任條款。這些條款中規(guī)定了刑法對知識產(chǎn)權的保護范圍。在20世紀70年代之前，我國對知識產(chǎn)權主要是通過刑法以外的法律進行調整，真正意義上的知識產(chǎn)權刑事保護的歷史始于1979年刑法，該法第127條規(guī)定了假冒商標罪。1997年修訂后的刑法在第3章設專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權罪”，系統(tǒng)保護商標權、專利權、著作權和商業(yè)秘密這4方面的知識產(chǎn)權，共有7個具體罪名，同時我國刑法第3章還設專節(jié)規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”有9個具體罪名。它們共同構建了我國知識產(chǎn)權保護的刑事法律體系。從上世紀80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權保護國際公約、條約和協(xié)定。我國為了履行所加入的知識產(chǎn)權國際公約的義務，1992年9月、2000年8月兩次修改了《專利法》;1993年2月、2001年10月兩次修改了《商標法》;2001年10月修改了《著作權法》。對這些知識產(chǎn)權法律的修改完善的主要目的之一就是為了進一步加快國內法與國際公約一體化的進程。當前存在的主要問題是如何盡快使我國刑法中關于知識產(chǎn)權犯罪的規(guī)定與已經(jīng)修改的知識產(chǎn)權法律、與知識產(chǎn)權國際公約相一致。如《專利法》對符合條件的發(fā)明、實用新型和外觀設計均授予專利權，而刑法對假冒此三種專利權的犯罪也不作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為假冒專利罪并規(guī)定相同的法定刑是否合適，實際上，浸犯發(fā)明專利權和侵犯實用新型戴外觀設計專利權對社會所造成的危害顯然是不同的。在《商標法》中注冊商標種類上也存在類似的問題需要細化為具體的罪名。再如《著作權法》在第47條規(guī)定了刑事責任條款，從8個方面對侵犯著作權的行為納入刑法范疇，刑法又當如何與之銜接。著作權中“作品”范圍問題以及數(shù)字化技術和信息網(wǎng)絡技術的保護問題等等與刑法規(guī)定還不協(xié)調。因此，建議刑法修正案出臺前，可以通過刑法立法或者擴大司法解釋的辦法解決這一問題。 三、經(jīng)濟全球化背景下侵犯知識產(chǎn)權犯罪的態(tài)勢變遷

今天，對知識產(chǎn)權的刑法保護已成為世界性的共識。然而，侵犯知識產(chǎn)權的犯罪正在世界范圍內日益嚴峻，犯罪手法日益專業(yè)化、隱蔽化，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用和數(shù)字傳播技術的發(fā)展，當前侵犯知識產(chǎn)權犯罪活動組織化和國際化的趨勢日益明顯。它像瘟疫一樣正在吞噬著人類科學、經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的成果。

(一)世界范圍內知識產(chǎn)權犯罪的危害性

在侵犯知識產(chǎn)權犯罪中，牟取非法暴利是驅動犯罪發(fā)生的最大動因。20世紀80年代以來，與知識產(chǎn)權相關的商品轉讓額也不斷上升，平均每5年翻一番，GATT，研究報告中亦稱世界貿(mào)易中有2%(即近800億美元)屬于假冒和仿制貿(mào)易，嚴重的浸權行為影響了國際貿(mào)易的正常運行。據(jù)歐盟沽計，由于仿造與盜版，全世界每年減少20萬個工作崗位。

我國目前的知識產(chǎn)權犯罪仍然處于上升的態(tài)勢，是世界上知識產(chǎn)權犯罪發(fā)生較為嚴重的國家之一，同時也是受知識產(chǎn)權犯罪危害較大的國家?！笆濉逼陂g，全國各級人民法院共受理浸犯知診產(chǎn)權犯罪案件2040件，審結2011件，獎處罪犯2503人。知識產(chǎn)權犯罪主要集中在商標犯罪，占84.66%;其次是侵犯商業(yè)秘密犯罪，占9.46%0 2005年全國各級人民法院審結生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件 1121件，判處犯罪分子1934人;審結非 法經(jīng)營案件1903件，判處罪犯2648人，這兩類犯罪判處的人數(shù)分別比2004年上升33.2%和26.04%，其中相當一部分屬于侵犯知識產(chǎn)權的犯罪。據(jù)統(tǒng)計，自2000年至2005年，我國公安機關共破獲侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件6700余起，緝捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案總價值近35億元，集中摧毀了一批跨國、跨地區(qū)的犯罪網(wǎng)絡。僅2006年，全國公安機關已破獲各類侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件以及抓獲的犯罪嫌疑人與2005年同期相比，立案數(shù)、破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)分別上升30%、31%和11%.

(二)知識產(chǎn)權刑法保護面臨的挑戰(zhàn)

隨著科學技術的迅猛發(fā)展、知識經(jīng)濟的興起和經(jīng)濟全球化進程的加快，知識產(chǎn)權在世界各國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了日益重要的作用，成為推動世界經(jīng)濟、科技和文化交流與發(fā)展的強大動力。但是，世界在享受知識產(chǎn)權帶給人類社會的豐碩成果的同時，也正在深受日益嚴重的假冒盜版犯罪之害。當前，國際社會乃至中國保護知識產(chǎn)權工作面臨的形勢依然嚴峻，假冒盜版犯罪活動日益呈現(xiàn)出專業(yè)化、國際化和有組織化的趨勢，不但嚴重浸犯了知識產(chǎn)權權利人和消費者的合法權益，而且阻礙了技術進步、文化傳播和國際貿(mào)易的正常發(fā)展，給各國執(zhí)法機構帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。

挑戰(zhàn)之一:侵犯知識產(chǎn)權犯罪在全球范圍內日益猖撅，犯罪的活動區(qū)域已經(jīng)從實體空間向網(wǎng)絡環(huán)境下的“虛擬空間”蔓延。特別是版權犯罪活動涉及領域十分廣泛;光盤走私活動居高不下;計算機軟件盜版行為越來越突出;網(wǎng)絡環(huán)境下非法復制、套錄、轉載他人著作權的行為相當活躍，虛擬空間已經(jīng)成了“盜版的天堂’。

挑戰(zhàn)之二:侵犯知識產(chǎn)權犯罪不但嚴重侵犯了知識產(chǎn)權權利人的合法權益，許多假冒產(chǎn)品威脅消費者的健康和安全，而且對技術進步、文化傳播和國際貿(mào)易產(chǎn)生負面影響，成為對國家、經(jīng)濟和社會發(fā)展構成嚴重危害的重要問題。

挑戰(zhàn)之三:侵犯知識產(chǎn)權犯罪日益呈現(xiàn)出國際化、專業(yè)化、規(guī)?；?、網(wǎng)絡化、集團化的趨勢，跨國(境)、跨地區(qū)犯罪活動十分突出，與有組織犯罪存在越來越多的關聯(lián)。犯罪手法、犯罪技能呈現(xiàn)高智能性和犯罪組織網(wǎng)絡隱蔽性的特征。

篇(6)

論文摘要　《刑法修正案（八）》增設的拒不支付動報酬罪侵犯了勞動者的勞動報酬權，同時也有損于經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定，具有嚴重的社會危害性。作為一項新的罪名，需要就“勞動者”、“勞動報酬”、“政府有關部門責令支付”等司法認定問題進行研究，以更好地指導司法實踐。

論文關鍵詞　拒不支付勞動報酬罪　勞動報酬　勞動者 

一、拒不支付勞動報酬罪的價值蘊含

拒不支付勞動報酬入刑后，刑法中已有四個屬于保護勞動者合法權益的“勞動刑法”范疇的罪名：拒不支付勞動報酬罪、強迫職工勞動罪、雇傭童工從事危重勞動罪、重大安全事故責任罪，以保障、維護弱勢群體的公平正義為價值基礎的“勞動刑法”雛形正在形成，勞動者的財產(chǎn)所有權、生命健康權等權利有日趨完善的刑法保障，這對刑法向保障人權的方向有著深遠意義。為了更好的維護勞動者的合法權益，加強對民生的刑法保護，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修正案（八）》）第41條第1款規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪。該罪的設立具有以下重要價值：一是符合社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。近年來，拒不支付勞動報酬的現(xiàn)象在我國呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，該行為不僅對勞動者及其家庭的生存造成了巨大威脅，而且引發(fā)群體性事件或個人極端事件，成為影響社會穩(wěn)定的重要隱患，具有嚴重的社會危害性，因此需要運用刑法進行抗制。二是加強了對弱勢群體的權利保障。在勞動關系中，勞動者與用人單位地位平等但不對稱，利益關聯(lián)但不一致，處于弱勢方的勞動者的利益往往受到威脅。將拒不支付勞動報酬罪規(guī)定為公訴案件，由控訴方承擔舉證責任，加強了對社會弱勢群體的保護，有助于全社會形成公平正義的價值理念。三是有利于與其他部門法的銜接?！缎拚福ò耍穼⒕懿恢Ц秳趧訄蟪晷袨槿胱?，使刑事處罰與行政監(jiān)管措施、民事救濟措施相互銜接、相互補充，形成嚴密的勞動法律保障體系，以更有效地預防和懲處侵害勞動者合法權益的違法犯罪行為。四是符合國際刑事法治的發(fā)展趨勢?！督?jīng)濟、社會和文化權利公約》第7條要求締約國應“保證最低限度給予所有人公平的工資和同工同酬而沒有任何歧視”。為貫徹相應的國際義務，很多國家和地區(qū)紛紛通過國內立法，用刑事手段懲治拖欠工資的行為。在當今世界各國法制相互交流、相互借鑒與吸收的大環(huán)境之下，《修正案（八）》將拒不支付勞動報酬行為入罪，是我國信守國際條約、貫徹國際義務的體現(xiàn)，彰顯了我國作為一個新興的負責任的大國形象。

二、本罪犯罪構成的探析

（一）本罪犯罪對象

本罪犯罪對象即為勞動報酬，其范圍需界定。勞動報酬指勞動者付出體力、腦力勞動所得的對價，是勞動者創(chuàng)造的社會價值，用人單位支付的報酬包括三部分：（1）貨幣，即用人單位以貨幣支付勞動者的工資、補貼等；（2）實物，即用人單位以免費或低于成本價供給勞動者物品或服務；（3）社會保險，指用人單位為勞動者應當向有關保險部門支付的失業(yè)、醫(yī)療等保險金?，F(xiàn)實中還經(jīng)常存在雇主或單位故意拖欠勞動者的退休金、在職務中受工傷應得的醫(yī)療費。筆者認為，將報酬范圍重新表述為“勞動報酬及其他法定為勞動者應付款項”，擴大勞動者應得的合法權益，最大化保障勞動者財產(chǎn)權益。另外，“數(shù)額較大”的標準需界定，概括性規(guī)定不能為法官對定罪量刑提供絕對值的。筆者認為實踐中，應通過將所拖欠報酬數(shù)額同勞動者收入及當?shù)厝司钕M水平對比，來具體認定。

（二）本罪客觀方面

本罪客觀方面為以轉移、逃匿等方法逃避支付勞動報酬或有能力支付而不支付勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令仍不支付的行為。

1．拒不支付勞動報酬的不作為行為多樣。既有行為人采取逃避、抗拒履行支付義務的積極不作為，也有直接不履行義務應對勞動者討薪的消極不作為。筆者認為，超時工作不發(fā)加班費、隨意扣留罰款等隱性欠薪現(xiàn)象屬于非法克扣，這也屬于不作為的具體方式，用人單位在無正當理由情況下，通過各種途徑、借口扣減勞動者勞動報酬，支付一部分扣下一部分。因其也具有行為危害性，將其界定為拒不支付勞動報酬行為，符合本法保護勞動者合法權益的立法精神。

2．經(jīng)政府有關部門責令的地位。理論上仍有主張將該條刪除，認為這一要件使有關部門的監(jiān)管成為構成該罪的必要程序，否則法院不會受理，會將刑法束之高閣，不利于刑法對欠薪“嚴打嚴懲”，這實質上是寄希望于重刑的“刑罰迷信主義”。筆者認為這一設置并非多余。從法律體系上看，目前我國《勞動合同法》及相關法規(guī)針對拖欠克扣勞動者工資的行為有明文規(guī)定的處罰，此條件可限制眾多情節(jié)輕微的欠薪行為被起訴來節(jié)約刑法資源，邊沁有名言：“沒有包治百病的靈藥，必須根據(jù)患者的性質及情況同時適用不同的措施，醫(yī)藥的秘訣就是研究所有的措施，將它們結合使用”對于欠薪，各部門法有其優(yōu)點與局限性，必須“審時度勢”運用刑法，避免以“重罰勝于嚴管”的理念來對待現(xiàn)象。

（三）本罪的主體

本罪的犯罪主體既包括了人也包括單位犯罪主體。勞務派遣形式下犯罪主體需具體界定，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，在勞動者未被派遣的情況下，用人單位為勞務派遣單位，筆者認為，此時的責任主體為勞務派遣單位。在勞動者被派遣的情況下，該種情況下勞務派遣單位和用工單位均應為用人單位，此種認定才能最大限度的保證勞動者合法權益?，F(xiàn)實中還存在轉包、分包等民事關系，此時與勞動者直接負有支付報酬義務的單位或個人才能構成本罪主體，其他“經(jīng)手人”則可以通過民事等程序解決。

（四）本罪的主觀方面

主觀故意的認定標準需具體化。實踐中認定拖欠報酬的原因比較復雜，筆者認為，如果行為人由于生產(chǎn)受到困難，一時難以支付報酬，那么行為人主觀上并非故意拖欠，而是受制于條件迫不得已。反之行為人在沒有任何支付困難的情況下，為非法占有報酬的目的，采取奢侈消費、卷款潛逃、直接拒付等方式不履行支付義務，那么主觀上就應為故意。因此認定是否存在主觀故意，應綜合考慮的客觀環(huán)境條件及企業(yè)自身拖欠的時間因素。

1．客觀環(huán)境條件是指行為人在拖欠報酬時，是否有條件、能力讓其足額支付勞動報酬。該認定條件包括拖欠報酬是否由于自然不可抗力；由于市場環(huán)境的急劇變化或自身經(jīng)營惡化；是否因陷入三角債務關系，等待債權的實現(xiàn)等導致無法支付的情形。如2008年海嘯，眾多國內企業(yè)因為外貿(mào)訂單急劇下滑及貨款無法回收而瀕臨破產(chǎn)，此時用人單位確實無力支付勞動報酬，因此不能認定其有主觀故意。

2．某些拖欠僅由于企業(yè)自身效率低下，那么也不能斷然認定行為人的主觀上故意。只有將拖欠行為時間及拖欠的次數(shù)進行全面考慮，才能得出正確認定。一方面，拖欠的時間不能過長，筆者認為，應當借鑒、國外的相關規(guī)定，限定拖欠報酬為三個月的時限；另一方面，應限定拖欠報酬的一定次數(shù)，不能過于頻繁。否則，行為人可能會利用高頻率的方式，變相拖欠勞動報酬，逃避制裁。

篇(7)

遼寧師范大學國際教育學院 遼寧大連 116029

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補，或者對隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調整。通過《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

[

關鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻分析

外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關系進行規(guī)制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統(tǒng)化規(guī)制。

一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經(jīng)濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。

立法是一項系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

二、對相關文獻中立法問題觀點的整理

（一）立法技術與法的價值

對于相關法律原則和規(guī)則的設定，應當充分體現(xiàn)出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]

（二）立法技術與法的社會基礎

法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區(qū)域的相關立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]

（三）立法技術與法律規(guī)范的表達

法律應具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]

（四）立法技術與法的發(fā)展方向

我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經(jīng)不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網(wǎng)，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經(jīng)濟發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術與法的預見能力

我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監(jiān)控和預防，節(jié)約司法成本，及時防治違反相關法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發(fā)生。[20]

（七）立法技術與法的運行

立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現(xiàn)實經(jīng)濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]

三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。

（一）法律規(guī)范應當充分體現(xiàn)法的價值

法的價值體現(xiàn)著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經(jīng)濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業(yè)勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當性。

（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎

一定的具體的法律規(guī)范應當與其所處的社會經(jīng)濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據(jù)時，應當考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟基礎和各地區(qū)的實際經(jīng)濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)和企業(yè)應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰(zhàn)略投資者應當采取謹慎引入的態(tài)勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟命脈的沖擊。

(三)立法應當考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點和可能出現(xiàn)權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規(guī)范。

(四)具體部門法的制定應當考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢

由于經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應當關注國際社會相關領域的發(fā)展趨勢。

(五)采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。

(六)立法規(guī)范應當加強對于規(guī)制對象的風險預見和預防能力

法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。

(七)立法應當注意與法的有效運行相結合

在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執(zhí)法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規(guī)范能夠得到有效運行并進行及時調整。

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作者簡介

1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；