金融合法化論文精品(七篇)

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篇(1)

【關(guān)鍵詞】民間金融；法律監(jiān)管；路徑選擇

世界眾多國(guó)家或地區(qū)承認(rèn)民間金融的合法地位并將其納入本國(guó)監(jiān)管體系的發(fā)展與實(shí)踐，恰好與我國(guó)民間金融的嚴(yán)苛管制形成強(qiáng)烈的反差。這種嚴(yán)格的管制引發(fā)了國(guó)家調(diào)制權(quán)力與民間自治權(quán)利的內(nèi)在緊張，造成了金融體系的分裂和落后，抑制了經(jīng)濟(jì)體制的快速發(fā)展，要想促進(jìn)多層次信貸市場(chǎng)的形成和優(yōu)化，加速非國(guó)有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，就必須對(duì)不合理的金融制度進(jìn)行重構(gòu)與反思，筆者認(rèn)為重構(gòu)的關(guān)鍵在于如何規(guī)范、疏導(dǎo)民間金融，讓其陽(yáng)光化生存。因此就有必要對(duì)民間金融加強(qiáng)法律監(jiān)管，盡快確定民間金融合法化地位，明確對(duì)民間金融法律監(jiān)管的“規(guī)則”，包括民間融資與非法集資的界限、融資雙方真實(shí)確認(rèn)的高利率行為的司法邊界、加強(qiáng)對(duì)民間融資的監(jiān)管和監(jiān)測(cè)、確立民間融資的監(jiān)管主體、創(chuàng)立民間金融市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、交易活動(dòng)監(jiān)管制度和市場(chǎng)退市制度，從而使民間融資有法可依，以引導(dǎo)民間金融健康發(fā)展。

一、民間金融的界定

民間金融既是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，也是一個(gè)理論問題。盡管國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)民間金融作了一定程度的深入研究，但對(duì)民間金融的內(nèi)涵和外延界定并沒有形成一致的觀點(diǎn)。目前學(xué)界對(duì)民間金融的認(rèn)識(shí)，大部分學(xué)者贊同從法律層面及金融監(jiān)管的角度來界定，將不受國(guó)家法律保護(hù)和規(guī)范、處在金融當(dāng)局監(jiān)管之外的各種金融機(jī)構(gòu)及其資金融通活動(dòng)統(tǒng)稱為民間金融，也稱非正式金融。如Anders Lsaksson將民間金融定義為游離于正規(guī)金融體系之外，不受國(guó)家信用控制和中央銀行管制的信貸活動(dòng)及其他金融交易。世界銀行也認(rèn)為，民間金融是沒有被金融監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動(dòng)。國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者也以資金活動(dòng)是否納入國(guó)家的金融管理體系，或是否具有監(jiān)管性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定正規(guī)金融和民間金融。

筆者認(rèn)為，所謂民間金融，就是相對(duì)于官方金融而言，未經(jīng)過金融監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)設(shè)立、未被納入金融管理機(jī)構(gòu)管理系統(tǒng)的民間自發(fā)進(jìn)行的金融交易活動(dòng)的行為，主要包括民間借貸、企業(yè)拆借、合會(huì)、地下錢莊、社會(huì)集資等形式。而根據(jù)民間金融的形式是否觸犯現(xiàn)有法律，民間金融又可具體劃分為非正規(guī)金融和非法金融。非正規(guī)金融的組織和活動(dòng)是在正規(guī)金融范疇之外，其交易過程不受政府監(jiān)管、結(jié)果不受法律保護(hù)、運(yùn)行不受國(guó)家宏觀調(diào)控。非法金融盡管與非正規(guī)金融有相似之處，但根本區(qū)別在于其行為與形式是嚴(yán)重危害社會(huì)的，是法律規(guī)范與道德規(guī)范所禁止的，如洗錢、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、金融傳銷等。

二、民間金融法律監(jiān)管的必要性

一方面，民間金融以其交易方式靈活、手續(xù)簡(jiǎn)便、運(yùn)作高效等特點(diǎn)決定它具有強(qiáng)大活力，能夠較好的適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，它的發(fā)展壯大既能起到緩解中小企業(yè)融資瓶頸的效果，又能起到提高金融市場(chǎng)資源配置效率的作用，可以說是在我國(guó)正規(guī)金融覆蓋不足而缺位狀態(tài)下，對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)的有益補(bǔ)充。民間金融的發(fā)展有利于建立多層次的資本市場(chǎng)、完善金融體系，提高金融機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)。然而另一方面，由于法律監(jiān)管缺位，導(dǎo)致民間金融基本上處于無人審批、無人管理、無人監(jiān)督的“三無”狀態(tài)，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、集資用途和償債能力無人進(jìn)行審批把關(guān)，公眾對(duì)社會(huì)集資的風(fēng)險(xiǎn)無法準(zhǔn)確判斷，使得民間金融往往游離在灰色乃至黑色地帶。民間金融的異化發(fā)展不僅加大了民企借貸成本，擾亂了民間金融市場(chǎng)的正常秩序，而且加劇民間借貸資金鏈斷裂的潛在金融風(fēng)險(xiǎn)，影響了社會(huì)穩(wěn)定。因此，對(duì)民間金融既不能簡(jiǎn)單加以禁止，又不能放任不管，任其無限制發(fā)展，應(yīng)該密切關(guān)注，采取“疏堵并舉、疏導(dǎo)為主”的治理策略，加強(qiáng)法律監(jiān)管，區(qū)別對(duì)待。對(duì)于非正規(guī)金融，政府應(yīng)建立健全的金融法律制度，予以民間金融合法化地位并加強(qiáng)高效規(guī)范的法律監(jiān)管，使其走上制度化、規(guī)范化軌道，防止其向非法方向轉(zhuǎn)化。對(duì)于非法金融，如民間高利貸、地下錢莊以及民間違規(guī)融資等一系列存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的民間金融活動(dòng)，政府應(yīng)嚴(yán)厲打擊，建立懲罰機(jī)制，從而威懾這類非法民間金融行為。對(duì)于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格治理、規(guī)范引導(dǎo)，使其向正規(guī)金融方向轉(zhuǎn)變。

面對(duì)近幾年溫州及其它地區(qū)民營(yíng)企業(yè)主因資金鏈條斷裂而引發(fā)的“跑路”、“跳樓”事件，政府也意識(shí)到了民間金融的重要性，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人也多次就國(guó)內(nèi)民間金融的發(fā)展表示，民間金融是正規(guī)金融有益的補(bǔ)充，具有制度層面的合法性。引導(dǎo)、鼓勵(lì)民間金融規(guī)范化、陽(yáng)光化運(yùn)作，發(fā)展多層次信貸市場(chǎng)，滿足社會(huì)多元化融資需求。此次表態(tài)成了央行放寬民間借貸經(jīng)營(yíng)限制的一個(gè)重要信號(hào)。筆者認(rèn)為，對(duì)民間金融在確認(rèn)其具有合法化的同時(shí)，更需要加強(qiáng)法律監(jiān)管。只有予以合法化地位并加強(qiáng)高效規(guī)范的法律監(jiān)管，一方面有利于金融監(jiān)管部門準(zhǔn)確掌握資金流動(dòng)信息，改變借貸雙方不對(duì)稱的信息狀況，有效開展金融宏觀調(diào)控，促進(jìn)金融市場(chǎng)良性發(fā)展；另一方面，能使有關(guān)部門分清是非，把握尺度，對(duì)以通過民間借貸形式達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)目的的行為要嚴(yán)厲打擊。最終維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，減少民間借貸交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展。

三、民間金融法律監(jiān)管存在的問題

（一）民間借貸法律監(jiān)管缺位

我國(guó)目前已有的涉及金融領(lǐng)域的法律法規(guī)主要針對(duì)正規(guī)金融，對(duì)民間金融這一龐大的市場(chǎng)至今還沒有專門的法律規(guī)范加以保護(hù)。從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范來看：《民法通則》、《合同法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等法律規(guī)定及司法解釋中，只對(duì)民間金融做了簡(jiǎn)單概括性規(guī)定，而《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等幾部重要的金融法均末涉及民間金融的專門性規(guī)定?？梢?，在我國(guó)立法體系中，尚沒有一部專門對(duì)民間金融進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)，致使民間金融處于一種“無法管”的真空狀態(tài)。民間金融法律監(jiān)管的缺位、法律監(jiān)管主體不明確、監(jiān)管內(nèi)容不清晰、監(jiān)管模式混亂、監(jiān)管手段簡(jiǎn)單落后等，導(dǎo)致民間金融自由發(fā)展，沒事則無人管，出事則是嚴(yán)刑峻法。

（二）金融法律制度嚴(yán)重滯后經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在我國(guó)現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于對(duì)民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一方面，《民法通則》、《合同法》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中對(duì)自然人之間的借貸行為的指導(dǎo)思想是：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，另一方面國(guó)務(wù)院在1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中，將“凡未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)”從事各類金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)和相關(guān)活動(dòng)，都被列為非法行為，并嚴(yán)格加以取締。正因法律制度設(shè)計(jì)的矛盾、沖突，致使民間借貸與非法集資行為法律界限模糊、難以區(qū)分，政府一直將民間金融視為非法，在法律也不確認(rèn)其合法地位，也沒有一套規(guī)范和約束其運(yùn)行的制度。然而，民間金融的存在，使得廣大非國(guó)有經(jīng)濟(jì)投資主體的融資需求得到滿足，一定程度上糾正了資源的配置效率低下問題，為我國(guó)民營(yíng)企業(yè)融資需求提供了重要的融資渠道，是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要支撐力量?？梢?，有關(guān)民間金融的法律制度已嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）監(jiān)管主體缺位

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定，民間金融的監(jiān)管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協(xié)助，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案?jìng)刹?。而《中?guó)人民銀行業(yè)監(jiān)督管理法》則將對(duì)民間金融的監(jiān)管權(quán)限賦予了銀監(jiān)會(huì)，由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)非法集資的認(rèn)定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作，但如何對(duì)社會(huì)集資進(jìn)行審批及其審批的標(biāo)準(zhǔn)等，目前法律尚未明確規(guī)定。可見，我國(guó)民間金融的監(jiān)管主體呈多元化且監(jiān)管職能不明，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)監(jiān)督主體模糊，日常監(jiān)管實(shí)際上處于真空狀態(tài)。因此，我國(guó)民間金融有效的監(jiān)管必須要有明確的主體，否則會(huì)在遇到問題的時(shí)候發(fā)生權(quán)責(zé)不清、相互推諉的情況，使監(jiān)管變得混亂，甚至直接對(duì)監(jiān)管對(duì)象造成影響。

（四）監(jiān)管措施單一且手段強(qiáng)硬

為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融市場(chǎng)整體的安全，我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)施嚴(yán)格的金融管制。從現(xiàn)行一系列有關(guān)民間金融管制的行政規(guī)章、司法解釋和政策文件來看，政府對(duì)民間金融采取高度的警惕和嚴(yán)厲的態(tài)度，實(shí)行以行政監(jiān)管為主輔以泛化而嚴(yán)峻的刑罰的管制模式：輕者，行政取締；重者，嚴(yán)刑峻法，科以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。由于監(jiān)管措施單一、手段強(qiáng)硬，而且缺乏對(duì)民間金融組織的治理結(jié)構(gòu)、交易活動(dòng)、信用披露和信用制度等有效的監(jiān)管措施，嚴(yán)重限制了民間金融合法存在的空間、壓制民間信貸市場(chǎng)的發(fā)展、阻礙了民營(yíng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)的前進(jìn)步伐。

四、民間金融法律監(jiān)管的路徑選擇

（一）構(gòu)建完善統(tǒng)一的民間金融法律體系

1.制定專門法律確立民間金融合法地位

從民間金融的發(fā)展態(tài)勢(shì)和在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的積極作用來看，國(guó)家及相關(guān)部門應(yīng)完善現(xiàn)行法律法規(guī)中的滯后條款，盡快制定適應(yīng)民間金融發(fā)展的法律制度，如出臺(tái)《民間融資法》、《放貸人條例》等，從法律上對(duì)民間金融主體的權(quán)利義務(wù)、準(zhǔn)入條件、投向范圍、利率水平、違法責(zé)任等方面加以明確，區(qū)別各種民間金融行為的合法性和非法性，進(jìn)一步細(xì)化和明確界定合法經(jīng)營(yíng)與違法經(jīng)營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)，打擊“黑色金融”，劃清與“灰色金融”的界限，通過法律法規(guī)保護(hù)合約雙方的合法權(quán)益，以保證民間金融有合法的生存和發(fā)展空間。

2.修訂現(xiàn)有的民間融資法律法規(guī)

針對(duì)目前民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的現(xiàn)狀，一方面是盡快制定一部專門的民間融資的法律，另一方面是要對(duì)現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)做一定的修訂，以便建立統(tǒng)一規(guī)范的民間融資法律體系。因此，就需要修訂和完善《中國(guó)人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等，明確中國(guó)人民銀行對(duì)民間金融的管理職責(zé)、明確銀監(jiān)會(huì)對(duì)非法集資的認(rèn)定、查處、取締等職責(zé)。人民銀行從宏觀上把握銀行融資、民間融資及其它形式融資的比例與規(guī)模，及時(shí)掌握民間融資的發(fā)展動(dòng)向、規(guī)模、特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)提示等，從而使公眾了解有關(guān)政策規(guī)定，引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)的社會(huì)集資應(yīng)密切關(guān)注。合理認(rèn)定并加強(qiáng)與公安、工商等部門的協(xié)作，予以堅(jiān)決打擊和取締等，積極引導(dǎo)中小企業(yè)依法合規(guī)地向社會(huì)公眾籌集資金。

（二）構(gòu)建多層級(jí)的監(jiān)管體系

民間金融合法化之后，法律首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定民間金融交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確監(jiān)管主體的監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序。但我國(guó)長(zhǎng)期對(duì)民間金融采取高強(qiáng)度壓制政策，迄今為止仍然沒有建立系統(tǒng)和完善的監(jiān)管體系。因此，筆者認(rèn)為我國(guó)民間金融監(jiān)管體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以行業(yè)協(xié)會(huì)自律性監(jiān)管為主，以政府和司法監(jiān)管為輔的中間型監(jiān)管模式。民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)通過制定自律性規(guī)章規(guī)范協(xié)會(huì)成員的行為，通過登記備案制度對(duì)民間金融交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管、采集交易信息，為社會(huì)公眾及時(shí)披露真實(shí)的市場(chǎng)信息等以便發(fā)揮了金融市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)的功能；地方銀監(jiān)局通過對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管或制定民間金融相關(guān)的法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)對(duì)民間金融機(jī)構(gòu)的間接監(jiān)；法院通過審查民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)制定的自律性規(guī)章、審查民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)與地方銀監(jiān)局監(jiān)管措施等保護(hù)民間金融健康發(fā)展。這樣既能保證民間金融的參與者充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用和功效，又能適當(dāng)采取政府監(jiān)管避免自律組織的行業(yè)利益保護(hù)以致侵害社會(huì)公共利益，并且使行業(yè)協(xié)會(huì)在受到國(guó)家權(quán)力制約的同時(shí)又能有效的制約國(guó)家權(quán)力，以便促進(jìn)民間金融的健康、快速發(fā)展。

（三）構(gòu)建完善的民間金融法律監(jiān)管制度

1.建立市場(chǎng)準(zhǔn)入制度

國(guó)外民間資本之所以較我國(guó)活躍，重要原因是它們進(jìn)入金融市場(chǎng)門檻低且靈活多樣。針對(duì)我國(guó)目前審批難、監(jiān)管嚴(yán)的投資環(huán)境，降低門檻是疏導(dǎo)民間金融的有效措施。只有當(dāng)民間金融融資有正當(dāng)、合法途徑并能為投資者帶來的回報(bào)，投資者就不會(huì)追逐高額利潤(rùn)鋌而走險(xiǎn)。對(duì)此，為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，最大限度擴(kuò)展、釋放新型民間金融的正面作用，在積極組建和發(fā)展合規(guī)民間金融機(jī)構(gòu)進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理定位原則和審慎推進(jìn)原則，金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對(duì)民間金融組織形式的準(zhǔn)入、開業(yè)登記和業(yè)務(wù)范圍的限制、股東資格及高級(jí)管理人員職業(yè)能力與品性進(jìn)行審查，對(duì)于符合一定標(biāo)準(zhǔn)的民間金融組織，原則上可頒發(fā)經(jīng)營(yíng)許可證，積極扶持，盡量為其發(fā)展提供一種寬松、規(guī)范、開放的制度環(huán)境。這樣不僅有利于減少由權(quán)力所引發(fā)的監(jiān)管層的尋租行為，而且也有利于地方中小民營(yíng)金融機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展。

2.建立交易活動(dòng)監(jiān)管制度

由于我國(guó)現(xiàn)有的民間金融具有隱蔽性、盲目性、非規(guī)范性等特點(diǎn)，必然存在不同的風(fēng)險(xiǎn)隱患，為防止給社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響，就必須對(duì)民間金融交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用，通過制定本行業(yè)規(guī)范統(tǒng)一的民間借貸標(biāo)準(zhǔn)合同，為民間金融交易雙方提供統(tǒng)一的、操作性強(qiáng)的契約文書范本或憑證，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，旨在減少交易風(fēng)險(xiǎn)；通過建立民間金融交易強(qiáng)制登記制度，鼓勵(lì)民間金融主體信息公開，為民間借貸構(gòu)筑一個(gè)合法的法制環(huán)境，保證了民間借貸資金的良性流動(dòng)，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)了金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定。

3.建立市場(chǎng)退出機(jī)制

為了發(fā)揮金融市場(chǎng)優(yōu)化金融資源配置的作用，我國(guó)在構(gòu)建民間金融的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度同時(shí)也應(yīng)建立完善的民間金融的市場(chǎng)退出機(jī)制，以避免其給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成不良的影響，就亟需建立一套相關(guān)的民間金融組織的破產(chǎn)制度。立法中可以在《企業(yè)破產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上增加專門的民間金融組織破產(chǎn)條款，如通過建立民間金融破產(chǎn)預(yù)警機(jī)制，為風(fēng)險(xiǎn)處置提供依據(jù)，對(duì)問題金融機(jī)構(gòu)及早隔離，通過建立并購(gòu)、撤銷、破產(chǎn)的退市模式，并對(duì)其適用的原因和條件加以規(guī)定；通過引入存款保險(xiǎn)制度，提高市場(chǎng)主體對(duì)民間金融機(jī)構(gòu)的信心，加強(qiáng)對(duì)存款人的利益。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，民間金融在支撐我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方面發(fā)揮了正規(guī)金融所無法替代的作用，尤其在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)衰退時(shí)期，民間金融是助推我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的強(qiáng)力引擎筆者認(rèn)為。因此，對(duì)于民間金融，筆者認(rèn)為政府應(yīng)根據(jù)其特點(diǎn)、作用及其潛在的問題，通過為其發(fā)展提供更好的法制和服務(wù)環(huán)境，便于形成民間金融與正規(guī)金融齊驅(qū)并進(jìn)、和諧共存的多層次融資體系，有效防患金融風(fēng)險(xiǎn)；通過完善立法，賦予民間金融合法地位、加強(qiáng)法律監(jiān)管、發(fā)展行業(yè)自律、設(shè)立保障制度等多項(xiàng)措施加以引導(dǎo)規(guī)范和管理，從而使民間金融朝著健康積極的方向穩(wěn)步發(fā)展。

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篇(2)

［論文內(nèi)容摘要］民間金融對(duì)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的影響既有積極的一面，也有消極的方面。我國(guó)現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)對(duì)農(nóng)村民間金融監(jiān)管還比較滯后，因此應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念、承認(rèn)民間金融積極作用的前提下，構(gòu)建適合農(nóng)村民間金融發(fā)展的監(jiān)管體系，克服其消極影響，使其更好地為新農(nóng)村建設(shè)服務(wù)。

農(nóng)村民間金融是指由農(nóng)村中的個(gè)體、家庭和微小企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體投資和經(jīng)營(yíng)，依靠民間信用，在官方監(jiān)管之外的金融交易。主要形式有：民間借貸、合會(huì)、銀背、私人錢莊、農(nóng)村合作基金會(huì)等。近幾年，中國(guó)農(nóng)村民間金融呈現(xiàn)出：資金規(guī)模較大、分布地域廣、發(fā)生率存在地區(qū)差異、利率浮動(dòng)大的特點(diǎn)。農(nóng)村民間金融雖然表現(xiàn)出極強(qiáng)的自生能力和可持續(xù)性，但相對(duì)于制度化的正規(guī)金融組織而言，我國(guó)農(nóng)村民間金融組織一直沒有合法地位，處于灰色地帶。

一、我國(guó)農(nóng)村民間金融成因分析

我國(guó)農(nóng)村民間金融之所以能夠廣泛存在，表現(xiàn)出極強(qiáng)的生命力和持續(xù)性，主要有以下幾方面原因。

1.新農(nóng)村建設(shè)中，資金需求旺盛是民間融資發(fā)展的重要原因。伴隨著新農(nóng)村建設(shè)的全面展開，農(nóng)民收入和消費(fèi)水平的逐步提高，正規(guī)金融的信貸支持已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消費(fèi)的增長(zhǎng)。一方面，隨著收入增加，農(nóng)民傾向于把大量的資金用于建房、買車等炫耀性消費(fèi)上，而不是投資生產(chǎn)。這種消費(fèi)方式具有很強(qiáng)的負(fù)的外部效應(yīng)，刺激其他農(nóng)民效仿，結(jié)果造成私人赤字，對(duì)付這種赤字的手段不外乎：民間借貸、正規(guī)金融的信貸支持。另一方面，農(nóng)村大型的農(nóng)用機(jī)械及耐用消費(fèi)品的購(gòu)買更需要大量資金，盡管國(guó)家給予購(gòu)買農(nóng)機(jī)具予以財(cái)政補(bǔ)貼，但是并沒有完全滿足農(nóng)民的投資需求，因而農(nóng)民需要依賴民間借貸。

2.農(nóng)民人均收入逐年增加，閑置資金較多，投資渠道狹窄，為民間融資提供了充足的資金來源。新農(nóng)村建設(shè)過程中，農(nóng)村地區(qū)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，農(nóng)民個(gè)人收入顯著提高，社會(huì)閑散資金也就隨之增多，為民間金融提供了資金保證。由于銀行存款利率較低，大量的民間資金便急于尋找出路。農(nóng)村資本市場(chǎng)落后及投資信息體系不發(fā)達(dá)，相關(guān)的配套設(shè)施缺乏，農(nóng)村沒有證券營(yíng)業(yè)部，農(nóng)民無從獲得股票、外匯市場(chǎng)的即時(shí)信息，再加上證券公司、保險(xiǎn)公司、基金公司等金融機(jī)構(gòu)對(duì)農(nóng)村市場(chǎng)的開發(fā)不夠重視，對(duì)其產(chǎn)品的宣傳沒有深入到農(nóng)村市場(chǎng)。適合農(nóng)民需要的金融理財(cái)產(chǎn)品的缺乏，造成農(nóng)民投資渠道狹窄，為民間融資提供了充足的資金來源。

3.農(nóng)村正規(guī)金融服務(wù)“三農(nóng)”功能弱化。我國(guó)的農(nóng)村金融體系由股份制商業(yè)銀行、農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村信用社和郵政儲(chǔ)蓄組成，而資本市場(chǎng)、信托等其他金融形式在農(nóng)村幾乎不存在?，F(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)越來越呈現(xiàn)出“脫農(nóng)”的特征：（1）股份制商業(yè)銀行從農(nóng)村市場(chǎng)退出，農(nóng)村金融服務(wù)功能弱化。（2）隨著糧棉流通體制改革的深化，中國(guó)農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的政策性金融業(yè)務(wù)空間越來越窄，難以充分發(fā)揮政府金融支農(nóng)的作用。（3）農(nóng)村信用社體制改革，不少選擇了商業(yè)銀行、股份合作制模式，使得農(nóng)村信用社改革越來越遠(yuǎn)離合作金融。（4）郵政儲(chǔ)蓄只吸納存款，不發(fā)放貸款，吸收的存款除少部分以支農(nóng)貸款形式返回農(nóng)村外，絕大部分流出農(nóng)村。據(jù)統(tǒng)計(jì)，平均每年全國(guó)通過銀行、郵政儲(chǔ)蓄兩條渠道從農(nóng)村抽走的資金在6000億元左右，平均每個(gè)縣3億元。

4.國(guó)家的宏觀調(diào)控政策進(jìn)一步緊縮了正規(guī)金融供給，客觀上促進(jìn)了民間融資的活躍。2004年以來，針對(duì)我國(guó)投資增長(zhǎng)過快、糧食和能源原材料價(jià)格大幅度上漲等經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一些不穩(wěn)定因素，中國(guó)人民銀行為了平抑物價(jià)、遏制經(jīng)濟(jì)過熱，采取了適度偏緊的貨幣政策，如調(diào)高了法定存款準(zhǔn)備率和利率、減少了貨幣供給、收縮了銀行信貸等，使得市場(chǎng)資金趨緊。造成農(nóng)村中小企業(yè)生產(chǎn)周轉(zhuǎn)資金缺口進(jìn)一步擴(kuò)大，轉(zhuǎn)而尋求民間融資的現(xiàn)象，客觀上促進(jìn)了民間融資的活躍。

5.民間金融運(yùn)作自身所呈現(xiàn)的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。（1）民間金融信息成本、管理成本低。民間金融由于交易雙方在地緣、人緣和血緣上的便利，因而能夠低成本收集和處理借款人的信息，“軟信息”的把握使得貸款人能夠較好識(shí)別借款人的還款能力，及時(shí)了解貸款的風(fēng)險(xiǎn)程度，進(jìn)而降低貸款的監(jiān)督成本。（2）民間金融的門檻較低、程序少。銀行貸款手續(xù)繁雜且收費(fèi)較高，與農(nóng)村中小企業(yè)和廣大農(nóng)戶資金需求短、快、急的特點(diǎn)不相適應(yīng)。而民間金融經(jīng)營(yíng)方式靈活，手續(xù)簡(jiǎn)單，一般情況下，既無需貸前調(diào)查，也無需貸后檢查。（3）民間金融的擔(dān)保機(jī)制靈活。民間借貸雙方居住地域相近且接觸較多，許多在正規(guī)金融市場(chǎng)上不能作為抵押和擔(dān)保的可以用于民間借貸市場(chǎng)中，如房產(chǎn)、土地、設(shè)備等。同時(shí)，民間金融市場(chǎng)上存在一種社會(huì)擔(dān)保機(jī)制，借貸雙方在確立信用關(guān)系的同時(shí)，信譽(yù)擔(dān)保會(huì)給借款人施加更有效的約束。

二、新農(nóng)村建設(shè)中民間金融的績(jī)效評(píng)價(jià)

民間金融在我國(guó)廣大農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，具有天然的生存優(yōu)勢(shì)，為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了強(qiáng)有力的資金支持。任何事物的存在都是一把“雙刃劍”，民間金融對(duì)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的影響既有積極的一面，也有消極的方面。

1.民間金融對(duì)農(nóng)村社會(huì)、經(jīng)濟(jì)積極影響。（1）緩解農(nóng)戶的信貸約束，滿足農(nóng)戶的消費(fèi)需求。由于信息不對(duì)稱、農(nóng)戶收入不確定性以及抵押品不足等原因，正規(guī)金融對(duì)農(nóng)戶貸款，尤其是消費(fèi)性貸款普遍存在著“惜貸”行為，而農(nóng)戶往往需要預(yù)支未來進(jìn)行消費(fèi)，比如婚喪嫁娶、修繕房屋、看病買藥等。特別是在欠發(fā)達(dá)的西部地區(qū)，農(nóng)村金融不發(fā)達(dá)，農(nóng)戶的信貸約束在正規(guī)金融組織中得不到緩解。而民間金融在一定程度上填補(bǔ)了這一空白，緩解了農(nóng)戶的信貸約束。在經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的東部地區(qū)，正規(guī)金融雖然發(fā)揮了一定的作用，但農(nóng)戶的消費(fèi)需求仍不能完全得到滿足，信貸約束仍然存在。該地區(qū)活躍的民間金融組織，則為農(nóng)戶提供了更多的金融服務(wù)，使得農(nóng)戶受到的消費(fèi)限制進(jìn)一步降低。因此，無論正規(guī)金融發(fā)達(dá)與否，地區(qū)民間金融始終在放松農(nóng)戶信貸約束、克服其消費(fèi)的資金限制方面，發(fā)揮了重要的作用。（2）有助于解決農(nóng)村中小企業(yè)融資問題，促進(jìn)其持續(xù)發(fā)展。農(nóng)村金融資源短缺對(duì)農(nóng)村中小企業(yè)發(fā)展的約束已是社會(huì)各界的共識(shí)。資金瓶頸一直是其發(fā)展的重要障礙。從我國(guó)金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款比例偏低以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)貸款余額占金融機(jī)構(gòu)貸款余額的份額逐年減少的現(xiàn)狀可以看出，我國(guó)農(nóng)村中小企業(yè)很難獲得銀行的貸款支持。民間融資在一定程度上緩解了農(nóng)村中小企業(yè)的這種壓力，提供了一種較為靈活的融資渠道。國(guó)際金融公司對(duì)北京、成都、順德和溫州等六百多家私營(yíng)企業(yè)的調(diào)查表明，對(duì)中小企業(yè)而言，民間金融市場(chǎng)是其外源融資的最大來源。（3）優(yōu)化資源配置。金融體系對(duì)資源的有效配置有兩個(gè)條件：一是資金的價(jià)格由市場(chǎng)自主形成，反映市場(chǎng)供求；二是金融機(jī)構(gòu)能充分利用信息，對(duì)資金需求者進(jìn)行甄別，通過交易對(duì)象的選擇來控制風(fēng)險(xiǎn)，客觀上起到優(yōu)化資源配置的作用。農(nóng)村民間金融的利率不受國(guó)家管制，由市場(chǎng)自主形成，比較真實(shí)地反映了資金的市場(chǎng)供求關(guān)系，而且能充分利用社區(qū)內(nèi)的信息，對(duì)交易對(duì)象做出全面的判斷和選擇，回避風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也就相對(duì)有效地配置了有限的金融資源。（4）推動(dòng)農(nóng)村金融市場(chǎng)形成多樣化競(jìng)爭(zhēng)格局。在農(nóng)村金融市場(chǎng)中，由于民間金融機(jī)構(gòu)的參與，其中的利益分配必將發(fā)生許多變化。這有利于增強(qiáng)農(nóng)村金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)氣氛，形成多樣化的競(jìng)爭(zhēng)格局，尤其對(duì)打破我國(guó)農(nóng)村金融市場(chǎng)中事實(shí)上的壟斷局面更是具有直接意義。民間金融的存在和適度發(fā)展對(duì)農(nóng)村正規(guī)金融施加壓力，這種壓力有助于農(nóng)村正規(guī)金融挖掘內(nèi)部潛力、提高金融服務(wù)質(zhì)量，同時(shí)農(nóng)村正規(guī)金融的這種回應(yīng)行為也有助于民間金融把較高的名義利率降下來以便增強(qiáng)自身的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，非正規(guī)金融和正規(guī)金融之間的這種良性互動(dòng)關(guān)系對(duì)我國(guó)農(nóng)村金融市場(chǎng)的發(fā)育是至關(guān)重要的。（5）為農(nóng)民提供更多的就業(yè)機(jī)會(huì)，緩解就業(yè)壓力。農(nóng)村民間金融業(yè)通過直接和間接兩種形式為農(nóng)村社會(huì)提供了就業(yè)機(jī)會(huì)。其一，通過促進(jìn)資本投入量的增加吸納更多的就業(yè)人數(shù)；其二，農(nóng)村民間金融領(lǐng)域直接吸納了從業(yè)者。

2.民間金融對(duì)農(nóng)村社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的消極影響。（1）民間金融在一定程度上削弱金融宏觀調(diào)控的力度。民間金融的運(yùn)作導(dǎo)致一部分資金從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)體系中分流出來，造成資金的“體外循環(huán)”。如果過多的資金流入政府控制之外的民間金融市場(chǎng)，則意味著國(guó)家經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控能力的減弱，政策效果下降。例如，當(dāng)經(jīng)濟(jì)過熱，政府實(shí)行緊縮性貨幣政策時(shí)，處在政府貨幣政策作用之外的民間金融反而會(huì)利用正規(guī)金融力量減弱之機(jī)，加強(qiáng)信貸活動(dòng)，以牟取更多利潤(rùn)，這將抵消貨幣政策的緊縮效果，使得經(jīng)濟(jì)難以“軟著陸”。另外，民間金融活動(dòng)的隱蔽性導(dǎo)致有關(guān)民間金融活動(dòng)的稅收無法收繳。按照國(guó)家規(guī)定，儲(chǔ)戶利息收入必須繳納所得稅，但在民間金融活動(dòng)中，國(guó)家沒有相應(yīng)措施對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)范，減少了國(guó)家的稅收收入。（2）民間金融在一定程度上會(huì)擾亂正常的金融秩序。當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村民間金融的運(yùn)作機(jī)制還不規(guī)范，內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)較大，一旦釋放出來，不僅造成金融秩序的混亂，而且可能導(dǎo)致社會(huì)的不安定。民間金融的發(fā)展容易導(dǎo)致信用危機(jī)，我國(guó)的國(guó)有商業(yè)銀行有國(guó)家信用做保障，而民間金融組織不但沒有國(guó)家信用作擔(dān)保，甚至連基本的法律保證和法律規(guī)范都沒有，因而潛在風(fēng)險(xiǎn)極大。此外，由于民間金融缺乏政府必要的監(jiān)管和約束機(jī)制，加之一些民間金融組織具有投機(jī)性和非法集資等特點(diǎn)，與廣大群眾的利益攸關(guān)，一旦產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，很有可能引起社會(huì)震動(dòng)。（3）民間金融的存款安全性得不到保障，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)大。處于農(nóng)村地區(qū)的大部分民間金融機(jī)構(gòu)，沒有建立規(guī)范的內(nèi)部控制制度，沒有嚴(yán)格的財(cái)務(wù)管理及審計(jì)稽核制度，其籌資、征信、信用審核、授信、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等能力低下，人員素質(zhì)也不高。此外，民間金融機(jī)構(gòu)大多不提取存款準(zhǔn)備金和呆賬準(zhǔn)備金以抵御風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)極大。（4）一些民間金融組織依靠暴力手段維護(hù)民間信用體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，有可能演變成為具有黑社會(huì)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織。這種情況在東北地區(qū)比較嚴(yán)重。東北地區(qū)的民間金融不同于南方，南方的民間金融是建立在中小經(jīng)濟(jì)的需求之上的，頗具民營(yíng)中小銀行的雛形。東北則不同，民間金融更多的是同“地下經(jīng)濟(jì)”聯(lián)系在一起，存在著嚴(yán)重的非法性，甚至牽涉到黑勢(shì)力，潛伏著無法預(yù)計(jì)的危機(jī)。

三、新農(nóng)村建設(shè)中民間金融的監(jiān)管制度創(chuàng)新

目前，我國(guó)現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)對(duì)農(nóng)村民間金融監(jiān)管還比較滯后，因此我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念、承認(rèn)民間金融積極作用的前提下，構(gòu)建適合農(nóng)村民間金融發(fā)展的監(jiān)管體系，克服其消極影響，使其更好地為新農(nóng)村建設(shè)服務(wù)。

1.健全相關(guān)的法律制度，規(guī)范管理農(nóng)村民間金融組織。由于民間金融機(jī)構(gòu)具有分散性和地方性的特征，使其風(fēng)險(xiǎn)大、可控性差。面臨道德風(fēng)險(xiǎn)、尋租風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)以及退出風(fēng)險(xiǎn)等，為此，應(yīng)加快建立健全與民間金融發(fā)展有關(guān)的法律法規(guī)。通過立法著重解決兩個(gè)核心問題，一是明確國(guó)家對(duì)民間金融的宏觀政策，通過國(guó)家法律形式對(duì)民間金融進(jìn)行必要的界定，使民間金融有法可依；金融監(jiān)管當(dāng)局必須依照法律法規(guī)和條例監(jiān)管農(nóng)村民間金融組織的業(yè)務(wù)活動(dòng)，規(guī)范農(nóng)村金融秩序；農(nóng)村民間金融組織也必須按照法律規(guī)范經(jīng)營(yíng)，以減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。二是明確民間金融管理的主體、職責(zé)和內(nèi)容，對(duì)民間金融的用途、期限、利率做出指導(dǎo)性的規(guī)定。另外，還應(yīng)加快農(nóng)村保險(xiǎn)和信用體系建設(shè)，包括農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)制度、存款保險(xiǎn)制度、信用擔(dān)保體系等。

2.加快利率化市場(chǎng)改革，允許農(nóng)村民間金融組織的利率與經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)掛鉤。以小額信貸為例，由于貸款主要用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而農(nóng)業(yè)易受自然條件、市場(chǎng)等多種因素影響，因此貸款風(fēng)險(xiǎn)較高，再加上每筆貸款數(shù)額雖小，但都需進(jìn)行貸前審查貸后監(jiān)管等，相應(yīng)管理成本較高，這些都需要市場(chǎng)化的利率來彌補(bǔ)。然而，如果農(nóng)村民間金融組織的合法化意味著將其納入國(guó)家金融監(jiān)管體系，那么目前的低利率管制和有限的利率浮動(dòng)空間將無法補(bǔ)償農(nóng)村民間金融的高風(fēng)險(xiǎn)和高成本。因此，必須加快利率市場(chǎng)化改革，通過農(nóng)村金融監(jiān)管組織，對(duì)利率變動(dòng)情況進(jìn)行定期監(jiān)測(cè)。在此基礎(chǔ)上，合理確定利率，這是農(nóng)村民間金融合法化的制度條件之一，也是金融資源按市場(chǎng)規(guī)律有效配置的基本標(biāo)志。

3.探索適合農(nóng)村民間金融發(fā)展的監(jiān)管機(jī)制。加強(qiáng)農(nóng)村民間金融監(jiān)管是在農(nóng)村金融市場(chǎng)運(yùn)作中保證民間金融機(jī)構(gòu)安全和提高資產(chǎn)質(zhì)量的內(nèi)在要求，也是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要保證。為此，對(duì)農(nóng)村民間金融的發(fā)展要做好以下兩個(gè)方面的工作：一是建立農(nóng)村民間金融風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。其作用是及時(shí)轉(zhuǎn)移和化解民間金融組織出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，防止危機(jī)的蔓延。設(shè)立由有關(guān)金融專家組成的危機(jī)評(píng)估機(jī)構(gòu)，與監(jiān)管責(zé)任部門配合，監(jiān)測(cè)區(qū)域內(nèi)外各種風(fēng)險(xiǎn)、危機(jī)對(duì)本區(qū)域內(nèi)各金融機(jī)構(gòu)的影響，進(jìn)行追蹤分析、預(yù)測(cè)，建立警報(bào)機(jī)制。二是建立有效的危機(jī)處理機(jī)制。危機(jī)處理機(jī)制最直接的作用就是在金融體系的某一部分出現(xiàn)嚴(yán)重問題時(shí)，對(duì)其采取有效措施處理，避免危機(jī)的蔓延。危機(jī)處理體系主要通過兩種方式發(fā)揮作用：一類是救的，主要是針對(duì)經(jīng)救助后有可能繼續(xù)維持經(jīng)營(yíng)，并能逐步化解風(fēng)險(xiǎn)的金融企業(yè)，救助的方式主要有股東注資、新募股、債轉(zhuǎn)股等自我救助方式以及收購(gòu)、兼并、政府注資、央行再貸款等外部救助方式。另一類是處置性的主要針對(duì)危機(jī)嚴(yán)重惡化、救助成本極大、或雖經(jīng)救助仍可能無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的金融企業(yè)，處置的方式主要是有條件破產(chǎn)，如兌付個(gè)人存款后行政關(guān)閉、兌付個(gè)人存款后托管、清理完債權(quán)債務(wù)后清盤破產(chǎn)等。

4.發(fā)展和完善正規(guī)金融，鼓勵(lì)民間金融與非正規(guī)金融的連接，構(gòu)筑一體化金融市場(chǎng)體系?，F(xiàn)有農(nóng)村民間金融存在的原因之一是由于我國(guó)正規(guī)金融的服務(wù)不到位所導(dǎo)致的。因而要大力發(fā)展和完善正規(guī)金融機(jī)構(gòu)和服務(wù)，鼓勵(lì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的金融服務(wù)創(chuàng)新，替代部分農(nóng)村民間金融。另外，要充分利用正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金優(yōu)勢(shì)和民間金融的信息和履約機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，將二者連接，構(gòu)筑一體化農(nóng)村金融體系，從而更好地為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供資金支持。

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6.喬桂明：“江蘇省農(nóng)村民間金融發(fā)展問題研究”，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》2006年第9期。

篇(3)

論文摘要：民間金融問題既是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，也是一個(gè)理論問題；它往往既是金融創(chuàng)新的源泉，也是金融制度變遷的初始狀態(tài)。改革開放幾十年來，不論政府態(tài)度如何，民間金融活躍的現(xiàn)實(shí)是毋庸置疑的。但民間金融囿于自身的特點(diǎn)和弱點(diǎn)，在促進(jìn)了國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也給社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行帶來一定的不穩(wěn)定因素。因此。對(duì)我國(guó)民間金融運(yùn)行特征及其影響分析，探討其未來的規(guī)范發(fā)展路徑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、引言

長(zhǎng)期以來，民間金融在我國(guó)被列為地下金融或灰色金融進(jìn)行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實(shí)踐證明并不成功，出現(xiàn)了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據(jù)央行調(diào)查統(tǒng)計(jì)司對(duì)民間融資的調(diào)查推算，我國(guó)目前的民間融資規(guī)模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規(guī)模的資金在體制外循環(huán)，蘊(yùn)含著很大的金融風(fēng)險(xiǎn)。在經(jīng)濟(jì)金融全球化的背景下，為維護(hù)我國(guó)正常金融秩序、防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)金融安全，客觀上要求對(duì)體制外循環(huán)的資金進(jìn)行規(guī)范和整頓。但不容忽視的是我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制正處于由計(jì)劃向市場(chǎng)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一漸進(jìn)的體制變遷過程中，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出明顯的二元特征。城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展極不平衡；同時(shí)，多種所有制成分、多種經(jīng)營(yíng)形式、多種經(jīng)營(yíng)層次并存的情況在我國(guó)也將長(zhǎng)期存在。為此，數(shù)量眾多的中小企業(yè)和分布在廣闊農(nóng)村的農(nóng)戶，由于其自身的一些弱點(diǎn)決定了他們不可能完全通過正規(guī)金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當(dāng)一部分需要求助于民間金融。這是我國(guó)民間金融發(fā)展的原動(dòng)力。這就意味著我國(guó)的民間金融將長(zhǎng)期存在下去，是我國(guó)金融結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內(nèi)涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對(duì)其內(nèi)涵的概念表述也不同。姜旭朝認(rèn)為：“民間金融就是為民間經(jīng)濟(jì)融通資金的所有非公有制經(jīng)濟(jì)成分的資金運(yùn)動(dòng)?！边@一界定主要是從資金服務(wù)對(duì)象角度考慮的。而美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家吉利斯以是否納入國(guó)家的金融監(jiān)管體系為標(biāo)準(zhǔn)，把民間金融定義為：“未能納入國(guó)家金融監(jiān)管體系的非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)”。另外，還有學(xué)者從經(jīng)營(yíng)權(quán)角度對(duì)其進(jìn)行界定，認(rèn)為“民間金融是由民營(yíng)金融機(jī)構(gòu)提供的各種金融服務(wù)和與此相關(guān)的金融交易關(guān)系的總和”。可見，民間金融是一個(gè)綜合性的概念，從不同角度分析，自然會(huì)得出不同的結(jié)論。但是，上述對(duì)民間金融概念的表述都是將制度作為一個(gè)外生變量，即假設(shè)制度不變。事實(shí)上，我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)體制帶有明顯的轉(zhuǎn)型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因?yàn)橹贫鹊淖冞w對(duì)民間金融的產(chǎn)生和發(fā)展具有決定性的作用。因此，可以從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)民間金融進(jìn)行界定：民間金融是指經(jīng)濟(jì)體制變遷過程中，經(jīng)濟(jì)主體(自然人或法人)在正規(guī)金融體制以外，進(jìn)行的合理的資金融通活動(dòng)，它的產(chǎn)生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規(guī)金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個(gè)不盡相同的范疇。民間金融只是非正規(guī)金融的一種特殊形式，而非正規(guī)金融是正規(guī)金融體系之外的補(bǔ)充。相對(duì)于其他形式的非正規(guī)金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產(chǎn)物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國(guó)民間金融的運(yùn)行特征

近年來，我國(guó)的民間資本在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中扮演著越來越重要的角色，對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的資金需求起到了巨大的支持作用?？傮w來看，呈現(xiàn)出以下幾個(gè)顯著特征：

1　發(fā)展速度快，融資規(guī)模逐年擴(kuò)大。近年來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的日益多元化和快速的發(fā)展，民間金融的融資規(guī)模逐年擴(kuò)大。我國(guó)的民間金融主要發(fā)源地在農(nóng)村，從1986年開始，農(nóng)村的民間借貸規(guī)模己經(jīng)超過了正規(guī)信貸規(guī)模，而且每年以19％的速度增長(zhǎng)(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)認(rèn)為，目前我國(guó)民間融資規(guī)模在1萬(wàn)億元人民幣以上，民間融資規(guī)模與正規(guī)途徑融資規(guī)模之比平均達(dá)到28.07％。

2　活躍程度與民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度以及區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展有關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、金融生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，民間借貸相對(duì)不太活躍，對(duì)正規(guī)金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營(yíng)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸相對(duì)平穩(wěn)，規(guī)模較小，利率低于全國(guó)平均水平，借貸行為集中在生活消費(fèi)領(lǐng)域；而民營(yíng)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、商品集散的沿海地區(qū)和中部部分省份，資金流動(dòng)性強(qiáng)，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規(guī)模大，利率高，如湖南、山西等。

3　參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農(nóng)業(yè)、制造業(yè)、采掘業(yè)、房地產(chǎn)、商貿(mào)餐飲業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等多種行業(yè)。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴(kuò)大到城鄉(xiāng)居民、個(gè)體私營(yíng)業(yè)主和機(jī)關(guān)公務(wù)員等個(gè)人和群體。

4　形式多樣化發(fā)展。除個(gè)人和企業(yè)間直接借貸、企業(yè)集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會(huì)、小額貸款公司、商品寄賣行、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)大量參與民間借貸，但“向別的企業(yè)或者個(gè)人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對(duì)比重。

5　缺乏約束，潛藏著較大的風(fēng)險(xiǎn)。民間金融活動(dòng)主要包括微觀風(fēng)險(xiǎn)、中觀風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)層次。微觀風(fēng)險(xiǎn)指的是民間金融活動(dòng)給交易各方帶來的風(fēng)險(xiǎn)；中觀風(fēng)險(xiǎn)多出現(xiàn)在以“一對(duì)多”為主要特征的集中型民間金融活動(dòng)中，通常會(huì)對(duì)一個(gè)地區(qū)的金融和社會(huì)穩(wěn)定帶來負(fù)面沖擊；宏觀風(fēng)險(xiǎn)則是民間金融活動(dòng)的加總對(duì)整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生的潛在影響。由于民間金融活動(dòng)缺乏應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制，不需要外力的干預(yù)即可實(shí)現(xiàn)契約的完全履行，但在中觀風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制方面往往超出了民間金融活動(dòng)參與主體的能力掌控范圍，易產(chǎn)生較強(qiáng)的負(fù)外部性。

四、規(guī)范發(fā)展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監(jiān)管可能產(chǎn)生的負(fù)面影響

1　影響國(guó)家宏觀調(diào)控的效果，不利于國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施。由于受民間金融的自發(fā)性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和管理素質(zhì)所限，大部分資金流向進(jìn)入門坎低、短期內(nèi)能看到收益的行業(yè)。這類行業(yè)的相當(dāng)一部分是當(dāng)前的需求熱點(diǎn)，以高耗能、高污染和技術(shù)水平低的行業(yè)和項(xiàng)目為主。這樣，民間金融不僅助長(zhǎng)了熱點(diǎn)行業(yè)過熱，同時(shí)也形成更多的低水平重復(fù)建設(shè)的生產(chǎn)過剩，影響總供求的平衡和國(guó)家宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2　對(duì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風(fēng)險(xiǎn)；民間金融資金規(guī)模普遍較小，抵御市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力差；加之民間金融存在的組織結(jié)構(gòu)不健全、管理落后等問題，導(dǎo)致民間金融具有較大風(fēng)險(xiǎn)性。由于民間借貸活動(dòng)的頻繁發(fā)生，個(gè)別人嘗到了甜頭，在利益的驅(qū)動(dòng)下，便開始非法吸收存款、高利率發(fā)放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3　引致矛盾和糾紛，影響經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定。民間借貸通常是在借貸雙方都認(rèn)可的利益條件下，通過口頭約定或簡(jiǎn)單履約的情況下進(jìn)行交易的，手續(xù)簡(jiǎn)便，很不規(guī)范，缺少必要的抵押擔(dān)保制約和法律程序，整個(gè)交易極具風(fēng)險(xiǎn)，從而容易引發(fā)債權(quán)、債務(wù)糾紛。也正是由于民間金融機(jī)構(gòu)的“地下性”，有時(shí)甚至?xí)环欠ǖ慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織所利用，可能導(dǎo)致區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

(二)規(guī)范發(fā)展民間金融的積極作用

1　有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國(guó)民間資本存量的絕對(duì)值是巨大的，已成為繼國(guó)有資本、跨國(guó)資本之后的第三支力量。由于正規(guī)的投資渠道匱乏和理財(cái)知識(shí)所限，大量的民間資本游離于正規(guī)金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運(yùn)轉(zhuǎn)，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展有益。

2　有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。改革開放以來，中小企業(yè)發(fā)展非常迅速，成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一支生力軍，但目前我國(guó)的金融機(jī)構(gòu)信貸門檻過高。而且貸款手續(xù)復(fù)雜、耗時(shí)長(zhǎng)、成本高，且對(duì)借款人資格審查、擔(dān)保人經(jīng)濟(jì)狀況都有嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)，中小企業(yè)由于自身的規(guī)模小、資質(zhì)差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業(yè)所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3　有利于國(guó)家宏觀調(diào)控政策的實(shí)施。由于民間融資松散性、盲目性、不規(guī)范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的要求，對(duì)國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行及其調(diào)控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國(guó)家宏觀調(diào)控政策的有效實(shí)施。民間融資會(huì)造成大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國(guó)家利率政策實(shí)施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險(xiǎn)，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成金融風(fēng)險(xiǎn)防范與監(jiān)管的盲區(qū)。規(guī)范化發(fā)展民間金融則可促使政府監(jiān)管民間資本的流向，從而與國(guó)家的宏觀調(diào)控政策保持一致。

五、規(guī)范化發(fā)展民間金融的建議

必須認(rèn)識(shí)到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規(guī)金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對(duì)民間金融加以扶持和引導(dǎo)，形成較為完善的民間金融服務(wù)體系。

1　改變政府角色定位。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶有明顯的政府主導(dǎo)型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉(zhuǎn)變，民間金融的規(guī)范化發(fā)展是沒有保障的。在對(duì)待民間金融問題上，政府一方面應(yīng)提供寬松的政策環(huán)境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡(jiǎn)單地取締；另一方面應(yīng)在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規(guī)范化發(fā)展提供服務(wù)，在法律框架內(nèi)放任民間金融的發(fā)展，減少不正當(dāng)干預(yù)。

2　制定和完善相關(guān)法律法規(guī)，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經(jīng)營(yíng)管理與《貸款通則》、《擔(dān)保法》、《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法規(guī)有一定沖突，而監(jiān)管部門尚未確定相關(guān)制度。因此，在發(fā)展民間金融的同時(shí)，要嚴(yán)把市場(chǎng)準(zhǔn)人關(guān)，維護(hù)市場(chǎng)主體的質(zhì)量，建立健全市場(chǎng)退出機(jī)制。按照法律規(guī)定和市場(chǎng)原則實(shí)行破產(chǎn)，以保證中小金融機(jī)構(gòu)健康高效地運(yùn)行。同時(shí)應(yīng)加快制定、完善和落實(shí)《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規(guī)體系，使合法的民間金融機(jī)構(gòu)走上法制化軌道。

3　實(shí)施差別化監(jiān)管政策，建立健全外部監(jiān)管。民間金融的規(guī)范發(fā)展，需要強(qiáng)有力的外部金融監(jiān)管作依托，否則可能產(chǎn)生制度變遷中的更大風(fēng)險(xiǎn)。在建立民間金融監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上，制定具有操作性的差別化監(jiān)管機(jī)制和模式，矯正民間金融發(fā)展中存在的經(jīng)營(yíng)管理和信用不規(guī)范等突出問題。同時(shí)還應(yīng)建立跟蹤監(jiān)測(cè)體系，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)。

4　促進(jìn)民間金融與正規(guī)金融之間的有效合作和適度競(jìng)爭(zhēng)。民間金融和正規(guī)金融可以發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢(shì)開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優(yōu)勢(shì)降低正規(guī)金融部門的信息搜尋成本；利用正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)民間金融機(jī)構(gòu)資金不足的缺陷，提高整個(gè)市場(chǎng)的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優(yōu)勢(shì)在一個(gè)好的金融秩序下進(jìn)行公平有序地競(jìng)爭(zhēng)，享有公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，滿足不同層次的金融需求。

5　推進(jìn)利率市場(chǎng)化改革，規(guī)范民間金融行為。所謂利率市場(chǎng)化。是指利率由交易主體根據(jù)資金的數(shù)量結(jié)構(gòu)、期限結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)自主決定。要積極地推進(jìn)利率市場(chǎng)化改革進(jìn)程，逐步取消利率的行政管糊，盡快形成以市場(chǎng)供求為導(dǎo)向的利率形成機(jī)制，充分發(fā)揮利率在民間融資中的作用。利率市場(chǎng)化不僅有利于優(yōu)化資源配置，提高銀行資金運(yùn)作效率，而且有利于民間金融活動(dòng)由隱蔽性向透明性轉(zhuǎn)變，減少民間金融的監(jiān)管成本，降低其活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。

篇(4)

20世紀(jì)50年代以來，伴隨著全球經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展引發(fā)了資源的迅速耗竭，環(huán)境污染日益惡化。特別是進(jìn)入80年代，環(huán)境問題由地區(qū)性問題上升為全球性問題，“綠色革命”逐步深入到社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域。一些人聲稱“會(huì)計(jì)與環(huán)境破壞有重大牽連”，“沒有任何一家公司賺取過可持續(xù)的利潤(rùn)”。仍然墨守成規(guī)地將哲學(xué)問題（如何持續(xù)發(fā)展、代際公平和環(huán)境保護(hù)等）和專門探究如何核算這些問題的世俗商業(yè)嚴(yán)格分離開來，這將是相當(dāng)不合時(shí)宜的。現(xiàn)今，對(duì)會(huì)計(jì)責(zé)任的要求已經(jīng)超出了人際和契約關(guān)系的范圍，拓展到了社會(huì)關(guān)系的層面。既然財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)是反映和監(jiān)督這些關(guān)系的基石，那么它必然在中間充當(dāng)一定的角色（Daniel B. Thornton， 1993）。

一、文獻(xiàn)回顧

從上世紀(jì)70年代中期至今，環(huán)境會(huì)計(jì)的探索經(jīng)歷了30多年的起起伏伏（Parker， 1986）。從公司自愿披露到第三方組織強(qiáng)制報(bào)告；從年報(bào)附錄到各種形式的獨(dú)立報(bào)表；從財(cái)務(wù)報(bào)告到非財(cái)務(wù)報(bào)告，其內(nèi)容似乎變得無所不包（Gray， Kouky & Lavers， 1995），卻始終面臨一種尷尬局面：實(shí)務(wù)界的嘗試并未基于傳統(tǒng)會(huì)計(jì)的許多重要確定性特征（Gray， 2000）；理論界的研究也沒能形成一條前后連貫的邏輯脈絡(luò)（Ullmann， 1985）。

正如Gray等人后來反復(fù)重申的，傳統(tǒng)會(huì)計(jì)確認(rèn)對(duì)象所應(yīng)包含的四個(gè)相關(guān)特征：會(huì)計(jì)實(shí)體（accounting entity）、經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)（economic events）、貨幣計(jì)量（financial terms）和服務(wù)決策使用者（users），在涉及環(huán)境會(huì)計(jì)問題的時(shí)候，至少?gòu)娜矫姹憩F(xiàn)出了相當(dāng)?shù)钠睿阂皇黔h(huán)境會(huì)計(jì)關(guān)注的是來自于社會(huì)和環(huán)境的事項(xiàng)，而非單純的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)；二是環(huán)境會(huì)計(jì)廣泛采用的是非標(biāo)準(zhǔn)意義上的財(cái)務(wù)語(yǔ)言；三是證券市場(chǎng)投資者以外的信息使用者成為環(huán)境會(huì)計(jì)報(bào)表的主要服務(wù)對(duì)象。

因此，理論界在處理環(huán)境會(huì)計(jì)與傳統(tǒng)會(huì)計(jì)的關(guān)系和界定環(huán)境會(huì)計(jì)的口徑時(shí)，基本上形成了兩條思路：一是在相同的假設(shè)和概念框架下，將環(huán)境會(huì)計(jì)作為傳統(tǒng)會(huì)計(jì)的補(bǔ)充，希望借此與現(xiàn)有許多主流會(huì)計(jì)研究相融合，堅(jiān)持將證券市場(chǎng)投資者作為環(huán)境信息的主要使用者，而對(duì)其社會(huì)效應(yīng)有所限制（Gray et al.， 1987; Mathews， 1984， 1993）。二是將社會(huì)和環(huán)境會(huì)計(jì)報(bào)告作為企業(yè)與社會(huì)之間信息交流的主要形式（Preston， 1975，1981，1983）。但它所涉及的寬泛內(nèi)容和多樣化的披露方式，往往被傳統(tǒng)會(huì)計(jì)認(rèn)為是模糊不清和缺乏可靠性的（Puxty， 1986，1991）。

依照這樣的脈絡(luò)，長(zhǎng)期以來被認(rèn)為缺乏實(shí)質(zhì)性和系統(tǒng)性結(jié)論的研究（Mathews， 1987，1993; Mintzberg， 1983）至少能粗略歸納于兩類理論框架之下：研究范圍相對(duì)集中的決策有用觀和關(guān)注對(duì)象更為廣泛的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的探索。

決策有用觀認(rèn)為，最終檢驗(yàn)環(huán)境會(huì)計(jì)報(bào)告信息有用性的方法是關(guān)注它對(duì)投資者決策的影響（Dierkes & Antal， 1985），這構(gòu)成了現(xiàn)在主要的研究思路（Gray et al.， 1995）。Belkaoui（1984）等人采用排序性問卷調(diào)查的方式對(duì)傳統(tǒng)會(huì)計(jì)報(bào)表使用者反饋的各類信息重要性進(jìn)行了研究，認(rèn)為環(huán)境會(huì)計(jì)的披露具有“適中的”重要性。同時(shí)，對(duì)環(huán)境信息影響股票價(jià)格行為的研究也存在相當(dāng)豐富的成果（Aupperle， 1984; Belkaoui， 1980; Bowman， 1973），但卻沒能形成一致的結(jié)論。

另外，Gray et al.（1995）開創(chuàng)了政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論分析框架，形成了股東理論（Stakeholder Theory）和合法性理論（Legitimacy Theory）兩條分支。他認(rèn)為，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門研究各種利益、目標(biāo)操縱者和特殊交換機(jī)制相互作用的學(xué)科（Zald， 1970， p.233），其視野不僅專注于市場(chǎng)交易的信息行為，更重要的是用來分析各種非市場(chǎng)契約模式下的交易表現(xiàn)。它便于闡明多元化利益集團(tuán)間關(guān)系的調(diào)和（mediation）、修正（modification）和轉(zhuǎn)變（transformation），為股東理論和合法性理論對(duì)環(huán)境會(huì)計(jì)的解釋提供了分析基礎(chǔ)。

股東理論將股東置于環(huán)境會(huì)計(jì)報(bào)告的主導(dǎo)地位，認(rèn)為管理層如果希望尋求持續(xù)的成功就必須迎合和滿足股東們的需要（Ullmann，1985; Roberts， R.W.， 1992）。股東的控制力越強(qiáng)，企業(yè)因股東意向而做出的調(diào)整就越多，從而也就決定了環(huán)境會(huì)計(jì)的披露內(nèi)容和程度。從這種意義上來說，環(huán)境會(huì)計(jì)可以被看作是股東和公司之間討價(jià)還價(jià)的對(duì)話形式（Roberts， R.W.， 1992）。

合法性理論則有所不同，該理論認(rèn)為在公司政策制定中，管理層有兩方面需要考慮：一是基本的環(huán)境測(cè)量；二是環(huán)境披露政策。雖然兩者目標(biāo)是一致的，都是為了尋求公司活動(dòng)的合法化（Gray et al， 1995），但口徑可能不同。因此就產(chǎn)生了合法性理論的前提，當(dāng)公眾感知的企業(yè)價(jià)值與事實(shí)上的企業(yè)價(jià)值存在差異的時(shí)候，管理層將采取更加積極的方式改變和引導(dǎo)公眾，最終使二者達(dá)成統(tǒng)一。

Lindblom根據(jù)被感知的企業(yè)價(jià)值同實(shí)際中企業(yè)價(jià)值的差異類型，總結(jié)了四條管理層尋求合法性的策略：一是當(dāng)價(jià)值差異源于公司實(shí)際表現(xiàn)不佳時(shí)，企業(yè)將試圖教育和告知相關(guān)公眾引起價(jià)值差異的企業(yè)行為實(shí)質(zhì)上的變化；二是當(dāng)價(jià)值差異源于公眾對(duì)企業(yè)行為的誤解時(shí)，企業(yè)只需要設(shè)法改變相關(guān)公眾對(duì)企業(yè)行為的認(rèn)知度，而無需調(diào)整自身行為；三是企業(yè)同樣存在操縱公眾認(rèn)知的動(dòng)力，借此轉(zhuǎn)移關(guān)注重點(diǎn)，掩蓋不利影響；四是當(dāng)企業(yè)認(rèn)為相關(guān)公眾對(duì)于企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任抱有不切實(shí)際或不正確的期望時(shí)，它們將傾向于糾正這種預(yù)期。

綜上我們不難發(fā)現(xiàn)，環(huán)境會(huì)計(jì)自身的特殊性導(dǎo)致了其研究總體上形成了口徑寬窄兩條脈絡(luò)，發(fā)展出決策有用和政治經(jīng)濟(jì)研究?jī)商左w系，這是從縱向角度的討論。橫向來看，問題卻不外乎從傳統(tǒng)的股東財(cái)富最大化的探討內(nèi)延至管理層財(cái)富最大化，外延至社會(huì)財(cái)富最大化兩個(gè)方向。

自始至終，決策有用觀都沒有放棄對(duì)傳統(tǒng)會(huì)計(jì)對(duì)象的堅(jiān)持，使理論建立在狹義的股東財(cái)富最大化模型（stockholders' welfare maximization， SWM）之上。而合法性理論顯然與管理層財(cái)富最大化模型（management welfare maximization， MWM）具有相同的出發(fā)點(diǎn)。Findlay和Whitemore將其前提表述為管理層會(huì)在符合完全披露的法律規(guī)定范圍內(nèi)，通過操縱或回避措施來體現(xiàn)對(duì)自身最為有利的公司業(yè)績(jī)。除此之外，在環(huán)境會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中已經(jīng)廣泛采用的社會(huì)財(cái)富最大化模型則不同于以往的小范圍、確定性模型，它引入了長(zhǎng)期以來沉默的社會(huì)賬戶（silent social accounts）的概念，強(qiáng)調(diào)企業(yè)并不存在于真空之中，相反，它們是組成和支撐社會(huì)運(yùn)行的一部分（Jaggi & Zhao， 1996）。Ramanathan（1976）將這種更大范圍內(nèi)相互依存的關(guān)系解釋為組織和社會(huì)以及更廣泛的利益相關(guān)者之間存在的社會(huì)契約（social contract）。企業(yè)以社會(huì)財(cái)富最大化的方式運(yùn)行，并從中獲得與社會(huì)有關(guān)的合法化地位。社會(huì)契約可以被假定是隱含的，而各種社會(huì)法律可能使特定契約更加清楚明確。通過這些隱含的和明確的法律，社會(huì)為組織規(guī)定了會(huì)計(jì)責(zé)任的規(guī)則，也拓展了企業(yè)股東的范圍。國(guó)家、政府和游說組織在這些法律的制定和游戲規(guī)則的說明中起到了至關(guān)重要的作用。甚至，隨著Bruyn提出的社會(huì)投資（social investment）理論被認(rèn)可，包括自然環(huán)境本身和下一代利益在內(nèi)的，更為寬泛的利益群體（wider community）也被統(tǒng)一進(jìn)來。其中發(fā)揮銜接作用的社會(huì)投資者相信社會(huì)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的最大化能夠同時(shí)實(shí)現(xiàn)。

股東理論正是在這方面做出了有益的嘗試。由于認(rèn)識(shí)到各種股東群體在公司環(huán)境會(huì)計(jì)的決策中發(fā)揮的主導(dǎo)作用，股東理論從某種意義上可以歸結(jié)于社會(huì)財(cái)富最大化模型的范疇，但無法回避的是，其研究對(duì)象仍然存在局限性，導(dǎo)致了它只能作為社會(huì)財(cái)富最大化模型中的一部分。更重要的是，它在討論中忽略了不同層次利益相關(guān)者對(duì)于環(huán)境會(huì)計(jì)要求的差異，同時(shí)缺乏對(duì)于綠色進(jìn)程的分階段探討。因此，接下來筆者將在社會(huì)財(cái)富最大化模型的框架之下，從環(huán)境會(huì)計(jì)的目標(biāo)討論入手，強(qiáng)調(diào)對(duì)于環(huán)境會(huì)計(jì)目標(biāo)的本質(zhì)及層次性、階段性認(rèn)識(shí)，進(jìn)而引出經(jīng)濟(jì)后果學(xué)說在環(huán)境會(huì)計(jì)領(lǐng)域中的運(yùn)用。

二、環(huán)境會(huì)計(jì)目標(biāo)的重新認(rèn)識(shí)

一般意義上的會(huì)計(jì)目標(biāo)（accounting objective）是指會(huì)計(jì)系統(tǒng)運(yùn)行的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，表現(xiàn)為預(yù)期應(yīng)當(dāng)達(dá)到的目的，它決定于會(huì)計(jì)的本質(zhì)及其所面臨的客觀環(huán)境。對(duì)環(huán)境會(huì)計(jì)目標(biāo)的理論基礎(chǔ)最直觀的理解無外乎一個(gè)將可持續(xù)性理論和會(huì)計(jì)理論相結(jié)合的過程。這種結(jié)合不僅僅是外在形式的吻合，更重要的是內(nèi)在邏輯的貫通；不僅僅包括范圍的選擇，更取決于層次的對(duì)應(yīng)；不僅僅是一個(gè)空間上的問題，同時(shí)也是一個(gè)時(shí)間上的范疇。

可持續(xù)性概念源于森林工程學(xué)，之后在其他領(lǐng)域也得到了廣泛的應(yīng)用。一般認(rèn)為，可持續(xù)性是指社會(huì)不能使用超過自然環(huán)境可能產(chǎn)生的自然資源（Gray， 1996:61; Bebbington， 1997）?？沙掷m(xù)性發(fā)展被定義為既滿足當(dāng)代人的需要，又不犧牲下一代人滿足自身需要的能力的發(fā)展。該理論包含一個(gè)前提，即世界上貧窮的下一代人的基本需要應(yīng)予以優(yōu)先考慮（Welford & Couldson，1993），同時(shí)需顧及技術(shù)水平和社會(huì)組織對(duì)于滿足當(dāng)代人和下一代人需求的環(huán)境能力的限制作用。由于對(duì)該前提的認(rèn)可程度不同，可持續(xù)性理論可以進(jìn)一步劃分為兩個(gè)主要層次――強(qiáng)可持續(xù)性和弱可持續(xù)性。弱可持續(xù)性是指某一群體只要能夠補(bǔ)償人類的損失（技能、知識(shí)、技術(shù)）和人造資本（建筑、機(jī)器、設(shè)備），就可以耗盡自然資源和使自然環(huán)境退化。從這一點(diǎn)看，自然資本和人造資本受到了平等對(duì)待。如果人造資本可以被替代，企業(yè)就能夠使非再生資源的連續(xù)使用合理化，因此，弱可持續(xù)性會(huì)更利于企業(yè)個(gè)體。然而，這種自然資源和人造資源相互替代的可能性存在相當(dāng)大的不確定因素。這種不確定性不單表現(xiàn)在技術(shù)水平方面，也表現(xiàn)在技術(shù)本身，例如對(duì)許多分裂反應(yīng)堆的非經(jīng)濟(jì)特性的爭(zhēng)論從來沒有停止（Common， 1995:45-46）。因此，基于非替代性、不可逆轉(zhuǎn)性、公平性和差異性，強(qiáng)可持續(xù)性強(qiáng)調(diào)的非再生自然資源的保護(hù)理應(yīng)得到足夠的關(guān)注（Beder，1996：159-60）。但是，無論上述兩種觀點(diǎn)中的哪一種成為環(huán)境會(huì)計(jì)的理論指導(dǎo)，可持續(xù)發(fā)展的最終目標(biāo)是不會(huì)變的，都是為了構(gòu)建和發(fā)展一個(gè)能以無數(shù)代人存在的方式運(yùn)行的可持續(xù)社會(huì)（Meadows，1992：250）。

由此，環(huán)境會(huì)計(jì)的核心目標(biāo)可以表述為計(jì)量、公開和報(bào)告利益關(guān)系人由可持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)社會(huì)的轉(zhuǎn)變。根據(jù)可持續(xù)發(fā)展世界企業(yè)委員會(huì)（WBCSD）的觀點(diǎn)，可持續(xù)發(fā)展包括對(duì)經(jīng)濟(jì)財(cái)富、環(huán)境質(zhì)量和社會(huì)公平的積極追求（Elkington，1999：18）。因此，企業(yè)需要從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和生態(tài)"底線"的角度解釋這一程序。正如艾金頓所言，尋求可持續(xù)發(fā)展的公司不僅僅要注重單一的財(cái)務(wù)底線，而且還要為實(shí)現(xiàn)三維底線而努力（Elkington，1999）。

然而，無法回避的是，可持續(xù)發(fā)展融入政府觀念的過程是緩慢的，其融入公司領(lǐng)導(dǎo)階層的進(jìn)程更是常常被忽略。盡管鼓勵(lì)組織注意“三維底線”――社會(huì)影響、經(jīng)濟(jì)影響和環(huán)境影響（Elkington，1998；1999：18）――但財(cái)務(wù)底線仍然左右著企業(yè)的思維，而且當(dāng)今仍然是企業(yè)行動(dòng)的主要?jiǎng)恿Γ―itz等，1995：6）。這迫使人們開始尋找對(duì)于眾多企業(yè)來說現(xiàn)階段更為可行的操作目標(biāo)。與可持續(xù)發(fā)展的概念不同，經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益已被公司高層管理人員認(rèn)定為可以采納的一個(gè)適當(dāng)?shù)哪繕?biāo)（見OECD，1998b；Schmidheiny，1992）。可持續(xù)發(fā)展企業(yè)委員會(huì)（BCSD）將經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益的實(shí)現(xiàn)定義為企業(yè)能夠提供具有價(jià)值競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的商品和服務(wù)，這些商品和服務(wù)能夠滿足人類需求，保證生活質(zhì)量，同時(shí)，又能通過生命周期逐步將生態(tài)影響和資源密集至少減少到估計(jì)的地球承載能力水平。顯然，暫且忽略社會(huì)維度因素、注重經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益的選擇更集中于對(duì)相對(duì)易于計(jì)量的直接影響因素的考察。這種取舍并不是否定可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，相反，經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益型信息的計(jì)量可視為公司計(jì)量和向強(qiáng)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。這種忽略了公司社會(huì)業(yè)績(jī)、顯得不如可持續(xù)發(fā)展定義廣泛的經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益目標(biāo)恰恰代表了實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)可持續(xù)發(fā)展”的第一個(gè)實(shí)際步驟。

與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)－生態(tài)效益目標(biāo)也并未打亂環(huán)境會(huì)計(jì)目標(biāo)基本的宏微觀層次需求，相反，它有助于簡(jiǎn)化并澄清反映經(jīng)濟(jì)信息的會(huì)計(jì)活動(dòng)同可持續(xù)發(fā)展綜合目標(biāo)之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。可以用一條邏輯鏈來綜合描述原先三維角度和宏微觀層次下環(huán)境會(huì)計(jì)在可持續(xù)發(fā)展中發(fā)揮的貫穿作用：人類社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展->經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、人口、資源的協(xié)調(diào)發(fā)展->其基礎(chǔ)在于自然資源的開發(fā)與利用程度->資源的合理開發(fā)與利用并服務(wù)于人類->需要良好的生態(tài)循環(huán)為基礎(chǔ)->良好的經(jīng)濟(jì)循環(huán)是生態(tài)循環(huán)的保證->經(jīng)濟(jì)循環(huán)的主要環(huán)節(jié)是投資、生成、使用、耗費(fèi)、收回、補(bǔ)償、分配->各環(huán)節(jié)之間既有經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系又有邏輯上的聯(lián)系->經(jīng)濟(jì)循環(huán)的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)良好的經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益->需要完整的會(huì)計(jì)核算和管理體系作為其基礎(chǔ)與保證。現(xiàn)在，當(dāng)引入經(jīng)濟(jì)－生態(tài)效益目標(biāo)對(duì)這一邏輯進(jìn)行重新梳理的時(shí)候，它無非重點(diǎn)突出的從中提煉出了生態(tài)循環(huán)和經(jīng)濟(jì)循環(huán)兩個(gè)部分，促進(jìn)了生態(tài)循環(huán)自身、經(jīng)濟(jì)循環(huán)自身及生態(tài)和經(jīng)濟(jì)循環(huán)之間的三套邏輯關(guān)聯(lián)。同時(shí)，它也與上文提到的在社會(huì)會(huì)計(jì)宏觀領(lǐng)域探討環(huán)境會(huì)計(jì)作用問題形成了良好的呼應(yīng)，提供了一個(gè)平滑和深入的接口。1983年世界銀行積極鼓勵(lì)修訂現(xiàn)行的會(huì)計(jì)體系，增加環(huán)境項(xiàng)目，建立與聯(lián)合國(guó)國(guó)民會(huì)計(jì)體系相配套的環(huán)境輔助賬戶。1989年我國(guó)政府修訂《中國(guó)21世紀(jì)議程――中國(guó)21世紀(jì)人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書》，力圖將環(huán)境因素納入會(huì)計(jì)核算體系，以使國(guó)民經(jīng)濟(jì)核算指標(biāo)能夠真實(shí)地反映國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)速度。從這一前期的環(huán)境會(huì)計(jì)的發(fā)展進(jìn)程來看，有關(guān)于生態(tài)和經(jīng)濟(jì)的二維計(jì)量正是現(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)會(huì)計(jì)和社會(huì)指標(biāo)會(huì)計(jì)重點(diǎn)和迫切考慮的內(nèi)容。

此外，在經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益現(xiàn)行目標(biāo)引入的過程中，還有必要進(jìn)一步明確目標(biāo)內(nèi)部，經(jīng)濟(jì)效益同生態(tài)效益二者之間的關(guān)系。這涉及到可持續(xù)發(fā)展和可持續(xù)增長(zhǎng)概念的澄清。將可持續(xù)發(fā)展視同可持續(xù)增長(zhǎng)純粹是近期出現(xiàn)的一種現(xiàn)象（Sachs，1992）。事實(shí)上，如果一家公司被視為一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)，它的生存也是經(jīng)濟(jì)業(yè)績(jī)的結(jié)果。可持續(xù)發(fā)展迫使環(huán)境組織、企業(yè)和政府承認(rèn)環(huán)境因素可能對(duì)經(jīng)濟(jì)業(yè)績(jī)產(chǎn)生長(zhǎng)期的不利影響，且在過去沒有得到足夠的重視。但是，“發(fā)展”要比“增長(zhǎng)”具有更多的含義，因?yàn)椤鞍l(fā)展”明確社會(huì)角色但并不排除經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)力的“持續(xù)下降”（Maunders和Burritt，1991：9）。因此，如果忽略可持續(xù)發(fā)展的社會(huì)效益，以經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益為理論基礎(chǔ)的環(huán)境會(huì)計(jì)目標(biāo)實(shí)際上暗含并認(rèn)可了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益同生態(tài)效益“此消彼長(zhǎng)”的假設(shè)。也就是說，除非企業(yè)能夠按照經(jīng)濟(jì)――生態(tài)效益的強(qiáng)可持續(xù)改進(jìn)，設(shè)法實(shí)現(xiàn)公司和政府機(jī)構(gòu)共同推崇的“無悔策略”而達(dá)成“雙贏”（Wally & Whitehead， 1994），否則，在經(jīng)濟(jì)和生態(tài)的多方利益關(guān)系人中，必有一方將做出讓步。

三、環(huán)境會(huì)計(jì)的經(jīng)濟(jì)后果

“經(jīng)濟(jì)后果”就是一門討論利益各方進(jìn)退的學(xué)說，興起于上世紀(jì)70年代。它關(guān)注的是會(huì)計(jì)報(bào)告對(duì)企業(yè)、政府、工會(huì)、投資者和債權(quán)人等利益相關(guān)者決策行為的影響。這些個(gè)人或團(tuán)體行為的后果被認(rèn)為可能影響其他團(tuán)體的利益，因此，該學(xué)說認(rèn)為，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定者在決定會(huì)計(jì)問題時(shí)應(yīng)將其宣稱的不利后果考慮在內(nèi)。

回顧經(jīng)濟(jì)后果學(xué)說和環(huán)境會(huì)計(jì)研究的起點(diǎn)，似乎二者在時(shí)間上存在著驚人的巧合。60年代以前，會(huì)計(jì)爭(zhēng)論在金融出版物中極少涉及，而且人們普遍認(rèn)為在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中，會(huì)計(jì)即使不是一個(gè)規(guī)定固定的參量，也是一個(gè)常量。70年代的10年顯然是美國(guó)社會(huì)堅(jiān)持制度應(yīng)對(duì)其造成的社會(huì)、環(huán)境和經(jīng)濟(jì)后果負(fù)責(zé)的10年，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定活動(dòng)的利益相關(guān)方同樣深知這一明確的公眾傾向（Stephen，1978）?？梢哉J(rèn)為，正是這樣的契機(jī)加速了包括游說組織、環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)等眾多環(huán)境信息關(guān)注者對(duì)環(huán)境會(huì)計(jì)制度規(guī)范的參與程度。從另外一方面來看，同樣可以認(rèn)為是環(huán)境會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定和披露中存在的巨大空間和不確定性，以及所涉及的利益沖突日趨激烈，吸引了原本潛在的攫取利益者。這些外部團(tuán)體紛紛通過訴諸那些超越傳統(tǒng)會(huì)計(jì)計(jì)量和公允披露問題的標(biāo)準(zhǔn)來干預(yù)準(zhǔn)則的制定過程。他們對(duì)經(jīng)濟(jì)后果的關(guān)心遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)環(huán)境會(huì)計(jì)公告的關(guān)注。

因此，當(dāng)經(jīng)濟(jì)后果學(xué)說深入到環(huán)境會(huì)計(jì)領(lǐng)域的時(shí)候，二者的相互作用將不可避免。關(guān)于會(huì)計(jì)政策制定的中性效果假設(shè)只能成為人們一種理想的期望，環(huán)境會(huì)計(jì)最積極的應(yīng)對(duì)方式在于：在可操作性目標(biāo)的指導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)可接受范圍內(nèi)的利益的權(quán)衡。從這種意義上來講，環(huán)境會(huì)計(jì)的經(jīng)濟(jì)后果不僅表現(xiàn)為準(zhǔn)則制定過程中的動(dòng)態(tài)權(quán)衡過程，也包括不完善的環(huán)境信息披露所表現(xiàn)出來的靜態(tài)結(jié)果，以及這些中期嘗試所引發(fā)的新一輪經(jīng)濟(jì)后果循環(huán)。

石油天然氣作為重要的不可再生資源，成為環(huán)境因素的代表被首先正式引入會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。該準(zhǔn)則的制定過程引發(fā)了利益各方特別的關(guān)注，其會(huì)計(jì)核算方法的爭(zhēng)議也受到了經(jīng)濟(jì)后果學(xué)說的廣泛影響。從上世紀(jì)60年代開始的20余年間，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)一直集中在石油天然氣行業(yè)勘探成本核算方法的選擇上。完全成本法（full-cost method）和成功成本法（successful-efforts method）各有勝負(fù)，卻都未能取得一致的意見。其中，完全成本法認(rèn)為應(yīng)該將所有發(fā)現(xiàn)儲(chǔ)備所耗用的成本（除某些例外情況）資本化，這包括不成功的鉆探成本，即在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中所有成功勘探的產(chǎn)油井成本中應(yīng)包括那些干井的成本。而成功成本法則有所不同，它認(rèn)為很難將干井也認(rèn)為是一項(xiàng)資產(chǎn)，因此，只需將成功勘探的產(chǎn)油井所耗用的成本資本化，而將干井成本費(fèi)用化。顯然，這兩種方法下記錄的石油和天然氣成本存在著很大的差異，以往這方面涉及經(jīng)濟(jì)后果的討論側(cè)重于對(duì)那些獨(dú)立勘探的小型石油天然氣公司的擔(dān)憂。它們聯(lián)合起來運(yùn)用其相當(dāng)大的政治影響力，成功說服了會(huì)計(jì)原則委員會(huì)延期考慮這一敏感問題。

然而，作為環(huán)境會(huì)計(jì)的一種嘗試，準(zhǔn)則的制定中實(shí)際上存在另外的綠色相關(guān)人。盡管它們的影響力還不足以強(qiáng)大到與石油天然氣公司中各大利益集團(tuán)相抗衡來完全左右準(zhǔn)則制定結(jié)果的程度，但它們的存在至少代表了經(jīng)濟(jì)后果中另外一種不同的聲音。從大的范圍來看，核算方法的選擇代表了綠色相關(guān)人對(duì)于石油天然氣行業(yè)與其他諸如清潔替代能源行業(yè)的支持力度的傾向，這些源于它們對(duì)代際利益的關(guān)注。不僅如此，這種傾向也將在行業(yè)內(nèi)外傳導(dǎo)一種包括資金和技術(shù)形式在內(nèi)的、正的或負(fù)的激勵(lì)。成功成本法往往產(chǎn)生比完全成本法更少的報(bào)告凈收益，如果行業(yè)普遍采用成功成本法，可以認(rèn)為是一種對(duì)于新能源的政策支持，表達(dá)了一種迫切補(bǔ)償生態(tài)循環(huán)的態(tài)度。在行業(yè)內(nèi)部也同樣如此，尤其是對(duì)那些積極從事勘探的小公司，較低的報(bào)告凈收益使其難以籌集資本，從而促使資金流向那些整體環(huán)境意識(shí)相對(duì)較強(qiáng)、環(huán)保措施相對(duì)完善的大公司。因此，如果綠色相關(guān)人掌握了足夠的影響力，對(duì)于環(huán)境信息核算方法的選擇，從某種程度上而言，將能夠決定一個(gè)行業(yè)及其內(nèi)部力量的競(jìng)爭(zhēng)地位和前景。

除此以外，環(huán)境會(huì)計(jì)的經(jīng)濟(jì)后果還表現(xiàn)在現(xiàn)行實(shí)務(wù)界自愿或自發(fā)貫徹環(huán)境會(huì)計(jì)目標(biāo)，披露環(huán)境信息的執(zhí)行情況中。盡管環(huán)境信息的披露還存在多方探討之處，但在尚未形成統(tǒng)一規(guī)范之前，實(shí)務(wù)界就已經(jīng)開始依照自身的需求判斷，在規(guī)范之余進(jìn)行了多種形式的嘗試。下表列示了Gray根據(jù)利益關(guān)系人同企業(yè)聯(lián)系的緊密程度粗略劃分后進(jìn)行的綜合和歸納。其別值得一提的是，在內(nèi)部人員向外部人員提供的環(huán)境披露中包括了可持續(xù)性發(fā)展報(bào)告，而將區(qū)別道德投資者的任務(wù)交由披露和需要相關(guān)信息的外部人自行交流來決定。這些都表明，現(xiàn)階段企業(yè)更多的是將環(huán)境信息的取舍作為一門處理道德和利益關(guān)系的藝術(shù)。管理層做出的任何一個(gè)關(guān)于環(huán)境信息披露與否的決定，都將表現(xiàn)出它對(duì)相關(guān)需求和可能后果充分研究后的傾向，最終的做法將被認(rèn)為是利大于弊的。

實(shí)際上，類似于上文表中實(shí)務(wù)界的各種嘗試，無論是否直接參與到財(cái)務(wù)準(zhǔn)則委員會(huì)擴(kuò)大了與利益相關(guān)第三方的溝通方式（主要包括廣泛分發(fā)征求意見稿、舉行專題討論會(huì)和公眾聽證會(huì)等）中來，最終都將納入日后準(zhǔn)則制定者的考慮范圍?？梢孕蜗蟮貙h(huán)境披露理解為一個(gè)包含諸如信息內(nèi)容、組織形式、信息冗余度、信息置信度、披露者的解釋、披露媒介以及披露時(shí)機(jī)等內(nèi)容的多維向量（吳水澎等，2002），其取值及范圍將參照過去的向量及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)框架的約束而定。

美國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)于1984年了其著名的“信息光譜圖”。該圖譜將現(xiàn)有的和未來可能涉及到的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)內(nèi)容歸納為5個(gè)披露層次。范圍從小至大依次為：一是財(cái)務(wù)報(bào)表、確認(rèn)和計(jì)量以及概念公告涉及的范圍，包括財(cái)務(wù)狀況表、收益和綜合收益表、現(xiàn)今流量表和業(yè)主投資和分配表等；二是財(cái)務(wù)報(bào)表附注（和尾注），包括會(huì)計(jì)政策、或有事項(xiàng)、存貨方法、發(fā)行在外股份數(shù)、備選計(jì)量（以歷史成本為基礎(chǔ)之項(xiàng)目的市場(chǎng)價(jià)值）等內(nèi)容；三是補(bǔ)充信息，包括物價(jià)變動(dòng)披露（財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)第33號(hào)公告之修正）等；四是財(cái)務(wù)報(bào)告的其他方法，包括管理當(dāng)局討論與分析、致股東信件等；五是其他信息，包括根據(jù)證券交易委員會(huì)格式10－K（證券交易委員會(huì)規(guī)則S－K）要求進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)及未交付之訂貨的討論、分析師報(bào)告、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)和關(guān)于公司的新論文等內(nèi)容。綜合來看，前兩部分構(gòu)成了基本的會(huì)計(jì)報(bào)告，增加第三部分后形成了被現(xiàn)行財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)準(zhǔn)則直接影響的領(lǐng)域，納入第四層次的內(nèi)容后正是概念公告1中所指的財(cái)務(wù)報(bào)告的范圍，而包含其他信息的報(bào)表滿足了社會(huì)財(cái)富最大化模型的需要，涵蓋了投資者、債權(quán)人和“相關(guān)決策者”在內(nèi)的所有利益相關(guān)人所需要的有用信息。

篇(5)

一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個(gè)權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個(gè)與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實(shí)（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強(qiáng)加于所發(fā)生的事實(shí)之上，從而創(chuàng)造新的事實(shí)使原來的事實(shí)符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個(gè)覆蓋整個(gè)社會(huì)生活且沒有空隙（gapless）的嚴(yán)密體系，而法官則象一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會(huì)生活之間存在有空隙，這時(shí)法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語(yǔ)義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實(shí)現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達(dá)默爾，1992），語(yǔ)言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨(dú)立性和客觀性（Landers，1990），對(duì)作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對(duì)“法律文本”之獨(dú)立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關(guān)系模式，而實(shí)際上是強(qiáng)化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴(kuò)展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實(shí)踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因?yàn)槿绱?，解釋學(xué)理論和語(yǔ)言哲學(xué)才大規(guī)模地進(jìn)入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時(shí)，實(shí)際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識(shí)系譜上和不同的話語(yǔ)空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。

本文通過對(duì)10名中國(guó)法官的訪談，考察了他們?cè)诜山忉屵^程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實(shí)世界活生生的經(jīng)驗(yàn)使得我們看到來自西方法律實(shí)踐之上的上述法律解釋理論在運(yùn)用到中國(guó)法官的法律解釋實(shí)踐中時(shí)發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個(gè)對(duì)法律文本的理解問題，而是法官在司法場(chǎng)域中進(jìn)行權(quán)力爭(zhēng)奪的策略性選擇，是對(duì)這種權(quán)力爭(zhēng)奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場(chǎng)域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認(rèn)識(shí)到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個(gè)鄰接的話語(yǔ)空間里的不同的話語(yǔ)形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機(jī)制。正是在這兩種不同話語(yǔ)形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識(shí)是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時(shí)法律知識(shí)又是如何在維護(hù)在身的自主性的過程中反抗權(quán)力關(guān)系的。

二、有關(guān)材料與方法的說明

本文所需材料的來源于在北京大學(xué)法律系讀在職法學(xué)碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時(shí)間

入院學(xué)歷

法院審級(jí)／年限

法庭類別

職務(wù)年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級(jí)/92-96

民庭/刑庭

經(jīng)濟(jì)庭書記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級(jí)/94

經(jīng)濟(jì)庭

經(jīng)濟(jì)庭書記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書記員88-91審判員/副庭長(zhǎng)91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級(jí)/88-89高級(jí)/87-93

刑庭經(jīng)濟(jì)庭刑庭

助審員書記員書記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級(jí)/87-93

經(jīng)濟(jì)庭

經(jīng)濟(jì)庭書記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級(jí)

刑庭

刑庭書記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經(jīng)濟(jì)庭

民庭/經(jīng)濟(jì)庭書記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級(jí)

經(jīng)濟(jì)庭

書記員/助審員

從這些情況來看，我們所調(diào)查的這8名法官是一個(gè)特殊的法官群體，他們受過正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個(gè)社會(huì)環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務(wù)庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級(jí)別的法院工作過，需要說明的是他們?cè)诨鶎臃ㄔ汗ぷ鞫际窃谙氯ソ邮苠憻挘凰麄冊(cè)诜ㄔ豪锎蠖甲鲿泦T，在法院里的業(yè)務(wù)群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學(xué)接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對(duì)于我們的調(diào)查而言，這樣一個(gè)特殊的法官群體足以代表一個(gè)獨(dú)立的群體，這樣一個(gè)群體為我們提供了透視中國(guó)法官之法律解釋的一個(gè)特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質(zhì)、他們處于邊緣地位對(duì)周圍環(huán)境的敏感、他們重新回到學(xué)院后對(duì)法院工作的反思都有助于我們的調(diào)查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國(guó)法官在作法律解釋時(shí)所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調(diào)查方法或許可以彌補(bǔ)這一不足。

我們所采用的調(diào)查方法主要是訪談，嚴(yán)格說來，這是一種人類學(xué)的方法而不是通常所謂的社會(huì)學(xué)的方法（如統(tǒng)計(jì)、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅(jiān)持闡釋社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，主張社會(huì)行動(dòng)是賦予主觀意義的行動(dòng)，而訪談的方法有助于使我們進(jìn)入行動(dòng)者的意義世界之中。當(dāng)然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實(shí)狀況，盡管他們?cè)趯W(xué)院里面對(duì)我們這些作為同學(xué)的訪談?wù)邽榱藢憣W(xué)術(shù)論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實(shí)想法?；蛘哒f，所謂中國(guó)法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關(guān)注的，更不用說所謂的“客觀”在事實(shí)上也是理論建構(gòu)的。因此，這一法官群體主觀上認(rèn)為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經(jīng)驗(yàn)素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學(xué)院派與非學(xué)院派之間──調(diào)解與判決之間

我們調(diào)查的對(duì)象在進(jìn)法院之前都受過法律教育或大學(xué)教育，因此他們進(jìn)法院之后明顯地感到法院里學(xué)院派與非學(xué)院派之間的區(qū)別。他們所謂的學(xué)院派是指受過正規(guī)的法律教育，尤其是大學(xué)法律本科教育的法官群體，而所謂的非學(xué)院派是指法院里的部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部、其他行政機(jī)關(guān)調(diào)入的干部以及從其他渠道進(jìn)入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內(nèi)辦的法律培訓(xùn)）獲得法律?？莆膽{，但在我們調(diào)查的法官群體看來，后者仍然屬于非學(xué)院派，因?yàn)樗麄兯艿姆山逃旧砭秃芎?jiǎn)單，他們的講課老師有時(shí)也沒有受過正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎(chǔ)一般教差，在短期的培訓(xùn)中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會(huì)上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認(rèn)為是否受過正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識(shí)，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時(shí)解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時(shí)培養(yǎng)起來的法律感和公平感”。（法官Q(mào)2）

在我們調(diào)查的法官中，雖然都承認(rèn)有學(xué)院派與非學(xué)院派的區(qū)別，但他們對(duì)這種區(qū)別卻有不同的看法。來自省高級(jí)人民法院的法官Q(mào)2認(rèn)為在他們那里的學(xué)院派與非學(xué)院派幾乎各占一半，但是學(xué)院派占據(jù)了業(yè)務(wù)庭，而非學(xué)院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務(wù)廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對(duì)審判沒有什么影響。但在中級(jí)人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務(wù)，事實(shí)上有特權(quán)。他們管派車，管分房子，將業(yè)務(wù)庭看作搖錢樹?！保ǚü資1）而且在業(yè)務(wù)庭室里，學(xué)院派與非學(xué)院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和辦案經(jīng)驗(yàn)，而你也看不慣他，有時(shí)直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現(xiàn)在對(duì)案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習(xí)性上，“他們總覺得大學(xué)生自由散漫，不好管理，事實(shí)上也是如此?！保ǚü貺1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長(zhǎng)與副院長(zhǎng)有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q(mào)1）這可能是因?yàn)樵谶@里受正規(guī)法律教育的大學(xué)生很少，無法形成一個(gè)獨(dú)立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個(gè)法院唯一的受過正規(guī)法律教育的大學(xué)生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應(yīng)了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對(duì)法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務(wù)，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。

我們所調(diào)查的法官群體一般都認(rèn)為學(xué)院派與非學(xué)院派之間的辦案風(fēng)格上有很大的不同。一般說來非學(xué)院派的法官更喜歡調(diào)解而不是判決，原因是“判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上要求很嚴(yán)格，搞不好就會(huì)判錯(cuò)案?，F(xiàn)在有錯(cuò)案責(zé)任制，有上級(jí)法院監(jiān)督，判錯(cuò)案不僅名聲不好聽，也影響到獎(jiǎng)金和升遷?！保ǚü貺1）而非學(xué)院派的法官“沒有多少法學(xué)功底，他們?cè)谵k案中重事實(shí)輕法律，喜歡搞調(diào)解，怕將法律搞錯(cuò)。判決能經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)，也能分得清責(zé)任，而調(diào)解就沒有這些因素，調(diào)解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調(diào)解也不得上訴，沒有錯(cuò)案率?！保ǚü資）因此，調(diào)解就比判決顯得簡(jiǎn)單，“一不寫判決書，二不寫審結(jié)報(bào)告，三便于執(zhí)行，四事實(shí)和責(zé)任不用搞得很清楚。調(diào)解可以簡(jiǎn)化工作，但往往形成強(qiáng)迫性調(diào)解。”（法官Q(mào)1）相反，學(xué)院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調(diào)解好執(zhí)行，但判決比較公平。調(diào)解事實(shí)上剝奪了原告的權(quán)利。法官說‘算了吧，調(diào)解，少給點(diǎn)怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對(duì)調(diào)解作了嚴(yán)格的規(guī)定，但我覺得應(yīng)該徹底廢除調(diào)解，法院就應(yīng)當(dāng)判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權(quán)威性。”（法官Q(mào)2）“判決真正能體現(xiàn)一個(gè)法官運(yùn)用法律的水平，一個(gè)法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平?！保ǚü貺1）也許是基層法院中非學(xué)院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調(diào)解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風(fēng)格──事實(shí)與法律之間

如果說不同的法律教育背景形成的學(xué)院派與非學(xué)院派之分在級(jí)別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對(duì)代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對(duì)代際的劃分主要依據(jù)他們對(duì)適用法律的不同風(fēng)格和態(tài)度。一般說來，他們將法官分成這么幾個(gè)年齡段：

50－60年代的大學(xué)畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務(wù)的思想，比那些大學(xué)剛畢業(yè)而道德品質(zhì)壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實(shí)調(diào)查多于對(duì)法律的解釋。”（法官L1）

70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認(rèn)真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會(huì)搞鬼、作手腳?！保ǚü貺1）

80－92年畢業(yè)的法律大學(xué)生，80年代初的大學(xué)生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴(yán)格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對(duì)事實(shí)的調(diào)查”（法官L1）?！?5年之后畢業(yè)的大學(xué)生受外界的影響大，他們既有學(xué)生氣，也比交靈活，對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性強(qiáng)?！保ǚü資）“這些法官對(duì)法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風(fēng)范又有法律的素質(zhì)。”（法官L1）法官Q(mào)2則認(rèn)為“88年之前畢業(yè)的大學(xué)生思想穩(wěn)定，對(duì)個(gè)人的要求比較嚴(yán)格，工作態(tài)度也好”。我們所調(diào)查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業(yè)的大學(xué)生，這些法官是“生活型的，受社會(huì)的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會(huì)，工作態(tài)度不認(rèn)真，對(duì)法律的信仰已經(jīng)不存在了，對(duì)法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說來道德品質(zhì)壞了?！保ǚü貺1）這是我們?cè)谡{(diào)查中發(fā)現(xiàn)的對(duì)這一法官群體最嚴(yán)厲的批評(píng)，這可能與法官L1對(duì)道德品質(zhì)的特別強(qiáng)調(diào)有關(guān)。我們所調(diào)查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個(gè)社會(huì)環(huán)境和社會(huì)風(fēng)氣變了，這一法官群體更能適用社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權(quán)主義法律觀而得以強(qiáng)化。一般說來，女權(quán)主義者將“那些喜歡技術(shù)性差別和細(xì)節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個(gè)同情者以及那些不能討論技術(shù)性法律的問題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對(duì)立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴(yán)苛的、客觀性、解釋論、嚴(yán)格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對(duì)應(yīng)地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對(duì)立事實(shí)上包含了某種“男性中心霸權(quán)”，它在理論上業(yè)以受到了批評(píng)，當(dāng)然也經(jīng)不起經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的檢驗(yàn)。

在我們所調(diào)查的法官中，他們都認(rèn)為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構(gòu)成兩種對(duì)立的法律觀或?qū)徟蟹绞?。法官Y在同學(xué)中是一位有大姐姐風(fēng)度的法官，她認(rèn)為“沒有男女的差別，只有素質(zhì)的差別。許多業(yè)務(wù)強(qiáng)的女法官照樣很厲害。法院這個(gè)環(huán)境很鍛煉人，因?yàn)槟闶欠ü伲愦淼氖欠?，你接觸的又是當(dāng)事人，所以你說話的聲音、語(yǔ)氣都與平時(shí)不一樣?！本娃k案方式而言，法官Y認(rèn)為女性與男性法官也沒有什么區(qū)別，她這個(gè)庭里有好幾個(gè)女的，“業(yè)務(wù)上爭(zhēng)強(qiáng)好勝，都是嚴(yán)格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q(mào)2認(rèn)為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無關(guān)“，”我們庭的庭長(zhǎng)是個(gè)女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構(gòu)成兩種不同的法律觀或?qū)徟蟹绞健２贿^，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風(fēng)格的法官，盡管這種風(fēng)格與法官的性別沒有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)、公平正直的道德品質(zhì)聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識(shí)、喜歡調(diào)解了事、愛搞不正之風(fēng)聯(lián)系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據(jù)法官參加工作的不同時(shí)間和他們對(duì)法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學(xué)院派與非學(xué)院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調(diào)查的法官群體有關(guān)，他們基本上是屬于80年代的那一批大學(xué)生。不過，上述代際劃分也使我們認(rèn)識(shí)到，我們前面所謂的“學(xué)院派法官群體”并不是一個(gè)獨(dú)立的、同質(zhì)的群體，盡管他們與非學(xué)院派的法官形成明顯的對(duì)比，但有時(shí)他們內(nèi)部的區(qū)別往往不亞于他們與非學(xué)院派法官之間的區(qū)別（比如他們對(duì)92年前后畢業(yè)的大學(xué)生的看法就完全不同）?！斑@大概是由于文人相輕吧”（法官Q(mào)2），“正規(guī)大學(xué)法律系的學(xué)生看不起非正規(guī)培訓(xùn)的法官，重點(diǎn)大學(xué)的法律生看不起一般院校的大學(xué)生。總之，物以類聚，和以前的職業(yè)沒有必然關(guān)系，而與審判的風(fēng)格有關(guān)，比如愛吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過，總的說來，他們普遍認(rèn)為“年老的重視事實(shí)，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認(rèn)證據(jù)和事實(shí)方面比年輕人更有經(jīng)驗(yàn)。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識(shí)之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡(jiǎn)單，法律解釋也就越頻繁；社會(huì)生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個(gè)邏輯，當(dāng)下中國(guó)的法律解釋應(yīng)當(dāng)是最頻繁的。但是我們所調(diào)查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認(rèn)為自己在作法律解釋，他們對(duì)法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認(rèn)識(shí)上，還不足以成為一種審判經(jīng)驗(yàn)。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對(duì)自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學(xué)習(xí)的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個(gè)案件都是在進(jìn)行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上?！保ǚü貺1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現(xiàn)實(shí)中是沒有意義的，尤其對(duì)我們所調(diào)查的法官是如此，它最多看成是的對(duì)法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對(duì)法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規(guī)律性，而與每一個(gè)具體的法官聯(lián)系在一起。一個(gè)法官“平時(shí)有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會(huì)說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時(shí)?！保ǚü貱）這里所說的“公函”是指來自行政機(jī)關(guān)的“希望我們?cè)诜扇菰S的范圍內(nèi)采納他們的看法”的書信。這時(shí)法官的生活背景、社會(huì)關(guān)系、文化水平、法律觀念等對(duì)他們解釋法律的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級(jí)法院里搞過一段案件復(fù)查，對(duì)有關(guān)知識(shí)分子的案件就很關(guān)心，也很關(guān)照，因?yàn)樗改妇褪抢蠋煻易约阂惨恢贝粼趯W(xué)校里，知道知識(shí)分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權(quán)，比如“有關(guān)的情節(jié)問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個(gè)法律解釋問題。”（法官C）但這并不意味著法官們認(rèn)為對(duì)法律的解釋就象法律現(xiàn)實(shí)主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認(rèn)為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認(rèn)真的態(tài)度就能準(zhǔn)確地理解和適用法律。他們認(rèn)為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準(zhǔn)確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實(shí)事求是的，但落實(shí)到具體的每個(gè)審判員或每個(gè)審判長(zhǎng)，就難說了。我也不能說他們不是實(shí)事求是，也可能是我的法哲學(xué)觀點(diǎn)有問題?！?/p>

因此，在他們看來認(rèn)真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準(zhǔn)確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識(shí)有很大的關(guān)系。法官Q(mào)2在1990年辦過這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當(dāng)時(shí)由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q(mào)2是按“情勢(shì)變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學(xué)時(shí)知道有情勢(shì)變更原則，但對(duì)其詳細(xì)內(nèi)容并不清楚。90年左右，法學(xué)刊物上開始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來作為判案的依據(jù)?！碑?dāng)然，在判決書上，并沒有直接引用情勢(shì)變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對(duì)適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學(xué)理依據(jù)作為支撐。而這種學(xué)理依據(jù)主要來源于權(quán)威的法學(xué)教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫的教材，當(dāng)然還有最高人民法院的司法解釋以及上級(jí)法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q(mào)1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經(jīng)常開“庭務(wù)會(huì)”，其中的內(nèi)容之一就是“業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)”，學(xué)習(xí)新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對(duì)法律知識(shí)形成了一致的理解和看法，法官們才對(duì)準(zhǔn)確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標(biāo)準(zhǔn)，不同法官類型的劃分往往是由這套標(biāo)準(zhǔn)來決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡(jiǎn)單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長(zhǎng)、審判員和書記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實(shí)上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權(quán)力依據(jù)他們?cè)诤献h庭中位置（position）的不同而不同。我們所調(diào)查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當(dāng)有限，特別是作為剛剛從大學(xué)里畢業(yè)的學(xué)院派法官更是如此?！皬穆氊?zé)上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學(xué)畢業(yè)，最好少開口，不要多發(fā)表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對(duì)知識(shí)分子不信任，弄不好以后就很被動(dòng)，處處有人卡你?！保ǚü貺2）因此判案中的適用法律權(quán)和解釋法律權(quán)主要?dú)w審判長(zhǎng)和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關(guān)系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q(mào)1一進(jìn)法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時(shí)往往被審判長(zhǎng)采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長(zhǎng)的關(guān)系不錯(cuò)，他的畢業(yè)分配就是法院院長(zhǎng)給辦里的。法官L1認(rèn)為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時(shí)有一次覺得審判長(zhǎng)對(duì)法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長(zhǎng)在面子上就下不來，但他在下班吃飯時(shí)，和審判長(zhǎng)等人隨便討論起他們辦的那個(gè)案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據(jù)，于是這個(gè)案子就按他的意見辦了。

除了上述各種資源，書記員所在的法院的級(jí)別也成為他們?cè)诤献h庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級(jí)法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調(diào)查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認(rèn)為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們?cè)诨鶎臃ㄔ簠⑴c辦案中有較大的發(fā)言權(quán)。法官Q(mào)2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會(huì)，對(duì)此他頗為自豪。但是他自己認(rèn)為這主要是由于他適用法律準(zhǔn)確，而與他是省高級(jí)法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關(guān)系。在我們調(diào)查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認(rèn)與他們是上級(jí)法院的法官這一身份有關(guān)。在他們看來，下級(jí)法院的法官也是機(jī)會(huì)主義的，他們只怕自己直接的上司，而對(duì)于他們這些不一定有前途或前途很遙遠(yuǎn)的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對(duì)的，不過他們無法解釋為什么一個(gè)大學(xué)畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時(shí)往往要受到限制，而一個(gè)剛分配到高級(jí)法院的學(xué)院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時(shí)有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關(guān)，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。

盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個(gè)別的情況，通常法律判決主要是由審判長(zhǎng)和審判員決定的。但這并不是說合議庭內(nèi)部就可以決定一個(gè)案件的判決，合議庭的意見據(jù)正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會(huì)外，上級(jí)法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當(dāng)事人上訴而被上級(jí)法院所改判，而法院中實(shí)行的錯(cuò)判責(zé)任制對(duì)一審合議庭形成很大的壓力。所以，當(dāng)一審法院的合議庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定或法律的適用那不準(zhǔn)時(shí)，往往提前請(qǐng)示上級(jí)法院，有的是書面請(qǐng)示，有的是電話口頭請(qǐng)示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺(tái)會(huì)”糾紛，關(guān)于這個(gè)問題的定性，法律并沒有明確的規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋，最后請(qǐng)示上級(jí)法院，上級(jí)法院定為金融詐騙（法官Q(mào)1）。因此下級(jí)法院受上級(jí)法院的約束很大，重大案件往往請(qǐng)示匯報(bào)、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q(mào)1）。不過向上級(jí)請(qǐng)示有時(shí)也靠不住，除了重大問題，一般的請(qǐng)示上級(jí)法院很少作書面答復(fù)，因?yàn)樯霞?jí)法院也怕承擔(dān)責(zé)任，而口頭請(qǐng)示常常沒有憑據(jù)，更何況上級(jí)法院的人很多，看法也不見的一致?！澳阆蛏霞?jí)法院請(qǐng)示，這個(gè)法官說這么判，而上訴后剛好由另一個(gè)法官負(fù)責(zé)這個(gè)案子，他有他的理解，他有他的人際關(guān)系，他照改（判）不務(wù)?！保ǚü貱）

（五）、審委會(huì)──法官的位置（二）

從法律上說，審委會(huì)對(duì)任何案件都保留最終的決定權(quán)，但事實(shí)上并不是所有的案件都上審委會(huì)。依據(jù)我們所調(diào)查的法官們提供的情況，上審委會(huì)的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對(duì)案件的判決意見不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的壓力，這時(shí)也將問題上交，特別是這種外在干擾要導(dǎo)致不合法的判決時(shí)更是如此，好讓“集體來承擔(dān)違法責(zé)任”（法官L1）；

該庭的庭長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長(zhǎng)或院長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時(shí)可能導(dǎo)致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長(zhǎng)不愿為此承擔(dān)責(zé)任，這時(shí)也將問題交由集體來決定；

某類特殊的案件，比如疑難復(fù)雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會(huì)，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過庭長(zhǎng)將案件提交于審委會(huì)。審委會(huì)的組成成員是有一的級(jí)別的，一般由院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)和匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)等組成。

一般來講，法院院長(zhǎng)具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權(quán)，這種權(quán)力是一種事實(shí)上的權(quán)力，不過副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)也有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)，審委會(huì)的判決實(shí)際上是利益均衡的結(jié)果，大家都默認(rèn)一種說不清起源的不成文法，比如說院長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結(jié)果，而這種權(quán)力的分配和相互均衡最終源于整個(gè)國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的相應(yīng)授權(quán)。

當(dāng)然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個(gè)人情況有所不同，一般說來院長(zhǎng)更關(guān)心法院的行政事務(wù)，關(guān)心如何與黨委和政府處好關(guān)系，解決法院的一些實(shí)際困難，沒有時(shí)間和精力關(guān)心具體的審判實(shí)際，特別是有許多法院院長(zhǎng)是從行政機(jī)關(guān)調(diào)來的，法律水平很有限，除了自己認(rèn)為重要的或和他自己有關(guān)的案子，其他案子即使上審委會(huì)院長(zhǎng)也往往是走個(gè)形式，有時(shí)一個(gè)上午討論好幾個(gè)案子，既有刑事又有民事也有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)案子，業(yè)務(wù)水平低的院長(zhǎng)連案子都聽不清，所以就提不出實(shí)質(zhì)性的意見，只是關(guān)心程序問題（法官L2）。在這個(gè)時(shí)候，主管副院長(zhǎng)的決定權(quán)往往更大一些，因?yàn)橹鞴芨痹洪L(zhǎng)一般在業(yè)務(wù)方面的水平比較高，有判案的經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q(mào)2）。

在審委會(huì)中，盡管院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)等擁有更大的決定權(quán)，但有時(shí)整個(gè)案子的討論基調(diào)往往又是由匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)奠定的，這主要取決于審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧和匯報(bào)策略。法官L1認(rèn)為，在審委會(huì)討論中審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧非常重要，一般說來好的匯報(bào)者知道哪些應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)哪些應(yīng)當(dāng)一筆代過，這主要體現(xiàn)在事實(shí)的認(rèn)定上，這樣給其他人形成一個(gè)有關(guān)案件事實(shí)的印象（因此高明的法官往往在事實(shí)上作文章，通過裁剪事實(shí)，也就是“解釋事實(shí)”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應(yīng)當(dāng)提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會(huì)不自覺地跟著匯報(bào)者的思路走，同時(shí)匯報(bào)案子應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明扼要，前后連貫，有時(shí)語(yǔ)氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q(mào)2也有同樣的看法，他在向?qū)徫瘯?huì)匯報(bào)他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時(shí)，并沒有提所謂的“情勢(shì)變更原則”，因?yàn)樗缹徫瘯?huì)的其他人包括院長(zhǎng)都不知道什么叫“情勢(shì)變更原則”，如果他提這個(gè)原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時(shí)匯報(bào)就變得復(fù)雜了，有可能因?yàn)樗麄儾幻靼浊閯?shì)變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識(shí)是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會(huì)是保守的，它一般不作擴(kuò)大解釋，案件的承辦人比審委會(huì)更大膽，容易傾向于作擴(kuò)大解釋?！保ǚü貺1）

（六）、形勢(shì)、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領(lǐng)導(dǎo)司法工作的機(jī)關(guān)，它對(duì)法院的判決往往產(chǎn)生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標(biāo)，但政法委的意見一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q(mào)1所提供的“臺(tái)會(huì)”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機(jī)關(guān)來完成的。同時(shí)重大案件向黨委匯報(bào)已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q(mào)1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預(yù)，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護(hù)主義，尤其是在經(jīng)濟(jì)案件中。（法官Q(mào)1；法官Q(mào)2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關(guān)系使得法院的判決往往要受到政策和形勢(shì)的影響。法官L2在高院復(fù)查83年“嚴(yán)打”案件時(shí)，就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)的案子判得及其草率，這與政法委的指導(dǎo)文件直接有關(guān)。他認(rèn)為“83年司法審判剛剛恢復(fù)，‘嚴(yán)打’中有一種狂熱情緒，加班加點(diǎn)，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉(zhuǎn)，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務(wù)。”（法官L2）

除“嚴(yán)打”之外，對(duì)法院審判影響比較大的政策導(dǎo)向就是92年提出的“三個(gè)有利于”原則，“三個(gè)有利于是政治標(biāo)準(zhǔn)，而不是法律標(biāo)準(zhǔn)。由于強(qiáng)調(diào)審判工作服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，法院在審判中有時(shí)拋開程序法，不尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中?！保ǚü貿(mào)2）

四、誰(shuí)是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國(guó)法官的法律解釋之經(jīng)驗(yàn)相對(duì)照的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認(rèn)為有一個(gè)“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個(gè)人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內(nèi)部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個(gè)法官想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個(gè)受情感、直覺、偏見、潛意識(shí)、愛好等非理性因素支配的自由個(gè)體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因?yàn)椤俺晌姆ㄒ?guī)不會(huì)自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強(qiáng)加于社會(huì)?！保℅ray，1972：170）

但是，就中國(guó)法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國(guó)的司法審判中，究竟誰(shuí)是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長(zhǎng)還是庭長(zhǎng)、主管副院長(zhǎng)、法院院長(zhǎng)、政法委書記？我們發(fā)現(xiàn)在一個(gè)特定的案件中，他們每一個(gè)都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個(gè)都不是法律解釋者的最終承擔(dān)者。因此，中國(guó)的法律解釋中，問題不在于中國(guó)法官究竟是一個(gè)理性化標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體還是一個(gè)自由的個(gè)體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個(gè)“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個(gè)特定的案件中，法律解釋者往往不是一個(gè)“有面目的法官”，而是一個(gè)“無面目的法官”，是一個(gè)機(jī)構(gòu)、一個(gè)組織、一群人，如合議庭、審委會(huì)、上級(jí)法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國(guó)的法律實(shí)踐中并不存在西方法律解釋理論所設(shè)想的一個(gè)具體的法律解釋者，也沒有這樣一個(gè)法律解釋的承擔(dān)者。這樣一種法律解釋理論與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之間的背離并不意味著我們應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)中國(guó)法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡(jiǎn)單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來概括和總結(jié)中國(guó)法官的法律解釋。當(dāng)然，這也并不意味著簡(jiǎn)單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實(shí)上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國(guó)家所關(guān)注的法律解釋一般是法學(xué)家的學(xué)理解釋，而英美法系的國(guó)家所關(guān)注的一般是法官在司法實(shí)踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結(jié)構(gòu)使得學(xué)者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國(guó)家由于強(qiáng)調(diào)成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、僅僅是修補(bǔ)法律漏洞的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，那么英美法系國(guó)家由于強(qiáng)調(diào)判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實(shí)際上是基于不同的法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)所作出的總結(jié)或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識(shí)加以普適化的時(shí)候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談?wù)摲山忉尩臅r(shí)候，實(shí)際上抽離了法律解釋背后的法律運(yùn)作的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由此，法律解釋理論才會(huì)在中國(guó)的司法實(shí)踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會(huì)理論背景上，來考察法律解釋在中國(guó)所遇到的種種問題。

五、雙重結(jié)構(gòu)化及其張力

從經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律解釋是法官作為一個(gè)行動(dòng)者的給解釋賦予意義的社會(huì)行動(dòng)。因此我們應(yīng)當(dāng)將法律解釋置于行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中來加以考察。

在行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)或決定論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)將行動(dòng)者化約為結(jié)構(gòu)的承擔(dān)者，行動(dòng)不能在自主的維度上加以分析?！霸诮Y(jié)構(gòu)主義的路徑中，行動(dòng)僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實(shí)踐或一套決定社會(huì)行為的規(guī)則：因此強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動(dòng)作為一種生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認(rèn)為作為社會(huì)行動(dòng)所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會(huì)行動(dòng)要受制于這樣一種被認(rèn)可的規(guī)范結(jié)構(gòu)：法律是一個(gè)全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會(huì)生活的整個(gè)方面，即使在法律條款沒有規(guī)定的地方，只要運(yùn)用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準(zhǔn)確適用法律這一信念，法官僅僅是一個(gè)準(zhǔn)確適用法律的理性化標(biāo)準(zhǔn)化的機(jī)器。

與這種觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行動(dòng)者選擇的自主性，行動(dòng)者完全是一個(gè)自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實(shí)主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項(xiàng)完全自由的社會(huì)行動(dòng)。他們不受法律規(guī)范的約束，因?yàn)榉墒遣淮_定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實(shí)主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現(xiàn)實(shí)主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身?！保ㄞD(zhuǎn)引自Bodenheimer，1981：124）

無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系或者說由于試圖化約這種關(guān)系，在方法論上受到了批評(píng)與質(zhì)疑。唯意志論的路徑忽略了行動(dòng)者所受到的特定結(jié)構(gòu)的約束，它過分地強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實(shí)主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個(gè)意義上，批判法律運(yùn)動(dòng)將法律解釋放入司法政治學(xué)中來加以考察。而決定論的路徑將行動(dòng)者看作被動(dòng)的客體而不是積極的行動(dòng)主體，它忽略了行動(dòng)者所掌握的關(guān)于結(jié)構(gòu)的知識(shí)，正是這種知識(shí)使得行動(dòng)者有可能通過行動(dòng)的策略來改變結(jié)構(gòu)。我們?cè)谥袊?guó)法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會(huì)這些結(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運(yùn)用而改變?cè)瓉斫Y(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系的同時(shí)也在割裂共時(shí)性與歷時(shí)性的關(guān)系，如果我們將“行動(dòng)作為一種行為的持續(xù)不斷的流動(dòng)而置于時(shí)間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會(huì)看到行動(dòng)與結(jié)構(gòu)事實(shí)上存在于一種互動(dòng)的關(guān)系中，“結(jié)構(gòu)不僅給行動(dòng)以方向，而且也是行動(dòng)的一種產(chǎn)物，后者盡管受制于結(jié)構(gòu)，但它也在不斷地改變它?！保–respi，1989：31-2）因此“社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)特征既是構(gòu)成這種系統(tǒng)的實(shí)踐的中介又是這種實(shí)踐的結(jié)果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會(huì)結(jié)構(gòu)既是由人類的社會(huì)行動(dòng)建構(gòu)起來的，同時(shí)又是社會(huì)行動(dòng)得以建構(gòu)起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結(jié)構(gòu)的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結(jié)構(gòu)化理論不僅表達(dá)了結(jié)構(gòu)與行動(dòng)者的相互依賴與相互建構(gòu)，更主要的是，“依照建構(gòu)二重性的觀點(diǎn)，盡管行動(dòng)者在互動(dòng)的生產(chǎn)中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過這種互動(dòng)而被重新加以構(gòu)成?！保℅iddens，1979：71）正是在這種結(jié)構(gòu)化的過程中，各種資本和規(guī)則都進(jìn)入法律解釋這一個(gè)特定的“場(chǎng)域”（布迪厄語(yǔ)）之中，從而使法律解釋不再是一個(gè)法官自由選擇的個(gè)人行動(dòng)，而是一個(gè)在特定“場(chǎng)域”中進(jìn)行公共選擇的結(jié)果。

依照這種結(jié)構(gòu)化的觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)我們所調(diào)查的這個(gè)法官群體，也就是我們所謂的學(xué)院派法官，處在雙重結(jié)構(gòu)化之中。一方面他們從學(xué)校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識(shí)、規(guī)范和信念，從而成為一個(gè)知識(shí)和信念的共同體，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)他們的形塑使他們?cè)诜ㄔ褐信c非學(xué)院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個(gè)獨(dú)立的行動(dòng)者群體。這一知識(shí)結(jié)構(gòu)使得他們?cè)谒痉▽?shí)踐中注重于判決而不是調(diào)解，注重于法律的嚴(yán)格適用而不是對(duì)問題的解決，注重于解釋事實(shí)而不是調(diào)查事實(shí)。但是法律教育的這種結(jié)構(gòu)形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學(xué)院中的包括分配到法院里去的學(xué)生在內(nèi)的所有行動(dòng)者所再生產(chǎn)出來的，我們所看到的92年之后的學(xué)院派法官的變化事實(shí)上反映了行動(dòng)者對(duì)結(jié)構(gòu)的形塑能力，正是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化價(jià)值的變化使得他們?cè)谶m應(yīng)這種變化的時(shí)候也對(duì)法律教育的形塑功能進(jìn)行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過渡中，法律院校的學(xué)生越來越能適應(yīng)社會(huì)生活，越來越靈活地對(duì)待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場(chǎng)域”之中，他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋時(shí)受到司法場(chǎng)域中的權(quán)力結(jié)構(gòu)（如審委會(huì)）和司法場(chǎng)域所處的更大的權(quán)力場(chǎng)域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們?cè)谒痉▓?chǎng)域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場(chǎng)域的權(quán)力關(guān)系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權(quán)力的邊緣，但他們并不是被動(dòng)的被支配者，他們通過對(duì)資本的利用，通過對(duì)策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調(diào)查的法官們?cè)诘交鶎臃ㄔ哄憻挄r(shí)，由于處在整個(gè)司法場(chǎng)域的支配位置上（即高級(jí)法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級(jí)法院這一“身份資本”。因此即使他們?cè)诨鶎臃ㄔ旱乃痉▓?chǎng)域中處于被支配的地位，他們?nèi)匀痪哂泻艽蟮闹淞α?。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報(bào)案件的策略，法官Q(mào)1利用他個(gè)人與法院院長(zhǎng)的私人關(guān)系。在這一權(quán)力關(guān)系的場(chǎng)域中，法律解釋也成了法官們?cè)跈?quán)力關(guān)系中爭(zhēng)奪有利位置時(shí)所利用的一種策略。因此，中國(guó)法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)，即在理解和適用法律時(shí)，無論是采取判決還是采取調(diào)解，無論是采用嚴(yán)格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實(shí)，無論是采用情勢(shì)變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個(gè)對(duì)法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據(jù)自己在司法場(chǎng)域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進(jìn)行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權(quán)力關(guān)系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結(jié)構(gòu)化之中，法律知識(shí)和法律教育的結(jié)構(gòu)化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經(jīng)；而司法場(chǎng)域這一權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機(jī)會(huì)選擇。這兩種不同的結(jié)構(gòu)化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識(shí)、真理和追逐權(quán)力、利益的矛盾之中。他們同時(shí)也在利用這兩種不同的力量對(duì)形塑他們的結(jié)構(gòu)作出反應(yīng)，因此，他們一方面抱怨在法律學(xué)校里學(xué)不到有用的東西，認(rèn)為法律教育與司法實(shí)踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實(shí)踐的要求；另一方面，他們也利用在學(xué)校里所學(xué)到的法律知識(shí)來抵制或反抗司法場(chǎng)域的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)，這一點(diǎn)我們?cè)诜ü貺1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個(gè)根源就在于我們的法律教育依然是一種知識(shí)教育，而不是一種技術(shù)教育，我們的法律教育所倡導(dǎo)的是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的”，而不是倡導(dǎo)“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識(shí)，但沒有運(yùn)用法律知識(shí)來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學(xué)生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識(shí)到他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋。事實(shí)上，法律解釋之所以在西方的法律學(xué)中占據(jù)一個(gè)重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項(xiàng)主要技藝，是法官確立自我認(rèn)同（identity）的一種“自我技術(shù)”（?？琳Z(yǔ)）。

正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識(shí)在權(quán)力爭(zhēng)奪的游戲中（包括司法權(quán)與行政權(quán)、當(dāng)事人之間的權(quán)力沖突）發(fā)展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權(quán)力技術(shù)”。而我們?cè)诒倔w論意義上的法律解釋，即任何人對(duì)法律的理解，從其知識(shí)譜系上而言是以追求正確或真實(shí)為目的的認(rèn)識(shí)手段，是一種“自我技術(shù)”。盡管這樣的自我技術(shù)也可以成為權(quán)力爭(zhēng)奪的技術(shù)，比如，懂法律的可以對(duì)“法盲”形成支配，法典的權(quán)威解釋者可以在法學(xué)界獲得霸權(quán)地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實(shí)踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當(dāng)法律解釋散布到不同的話語(yǔ)體系里、不同的話語(yǔ)空間里、不同的場(chǎng)域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個(gè)法官對(duì)同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學(xué)的講壇上；一個(gè)中國(guó)法官對(duì)中國(guó)憲法中的人權(quán)條款的解釋可能不同于他對(duì)美國(guó)憲法中人權(quán)條款的解釋，也可能不同于他對(duì)歷史文獻(xiàn)中的人權(quán)條款的解釋上；對(duì)于同一法律條款，法學(xué)家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當(dāng)事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當(dāng)我們將司法實(shí)踐中的法律解釋等同于求知過程中的對(duì)法律文本的理解時(shí)，恰恰是用追求真理過程中的不同途經(jīng)的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權(quán)力爭(zhēng)奪過程中的不同策略的選擇（即在何時(shí)何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務(wù)于政治權(quán)力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權(quán)力爭(zhēng)奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時(shí)反過來，法官也可以理所當(dāng)然地借法律知識(shí)或法律傳統(tǒng)的名義，來對(duì)抗和抵制政治權(quán)力。但是，從我們對(duì)10名中國(guó)法官的訪談來看，由于法律解釋技術(shù)的不發(fā)達(dá)，法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為一種強(qiáng)大的知識(shí)傳統(tǒng)，法官的自我認(rèn)同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結(jié)構(gòu)還沒有實(shí)現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權(quán)力爭(zhēng)奪的表面上，從而使法官失去了自我保護(hù)的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權(quán)力的壓力，也沒法抵制來自社會(huì)輿論的壓力，因此生存在權(quán)力斗爭(zhēng)的夾縫之中。

對(duì)于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認(rèn)同的自我技術(shù)，更主要的是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過這一套技術(shù)，法律知識(shí)和法律傳統(tǒng)才可以和政治權(quán)力相抗衡。由此，我們才能理解英國(guó)的大法官柯克對(duì)國(guó)王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來研究，才能勉強(qiáng)勝任?！赡耸且婚T藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知?！保嘉?，1996：34-35）

由此看來，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：

“誰(shuí)在作法律解釋？”

“在什么地方作法律解釋？”

“這種法律解釋服務(wù)于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

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