企業(yè)法律形態(tài)案例精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇企業(yè)法律形態(tài)案例范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

      另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務(wù)機關(guān)和審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業(yè)財務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設(shè)備，這些機器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復(fù)，人為的切割會造成法理上的沖突。

   其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或

股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關(guān)來實現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會成為決策機構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨資公司中可以不設(shè)股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時評網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌鼋?jīng)濟企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

篇(2)

一、 序言

合伙是一個古老的民事法律事實，也是一項歷史悠久的民事法律制度。正是因為古老，所以在現(xiàn)代社會，其地位，無論是在現(xiàn)實中還是在學(xué)術(shù)研究中，都越來越為公司、證券等所取代。但是，正如中國經(jīng)濟中心林毅夫老師所強調(diào)的，經(jīng)濟發(fā)展要重視要素稟賦和比較優(yōu)勢[1]，而所謂要素稟賦與比較優(yōu)勢，對于中國這樣一個在經(jīng)濟要素結(jié)構(gòu)上仍處在勞動密集而資本稀缺階段的國家，也許像合伙企業(yè)這樣的中小型企業(yè)，還會而且也應(yīng)該存在一個比較長的時期，這就使得討論合伙成為一個有意義的題目。而在合伙這個大題目下，合伙財產(chǎn)的性質(zhì)，有著更突出的討論價值，因為：首先，理論上對合伙的財產(chǎn)關(guān)系，仍存在爭議；其次，合伙的財產(chǎn)性質(zhì)，與現(xiàn)在討論的比較多的“合伙的民事主體地位”問題是直接相關(guān)的，或者從一定意義上說是一個問題的兩個方面，因為能否作為一個獨立的民事主體，其財產(chǎn)狀況必然是我們要首先關(guān)注的，而且，合伙作為一個獨立的民事主體，其最重要的意義也在于其財產(chǎn)利益的維護和發(fā)展，[2]因而，澄清合伙財產(chǎn)的性質(zhì)，是在理論上進(jìn)一步探討合伙的民事主體地位、法律人格等問題的一個基本前提；再次，在現(xiàn)實生活中，合伙的糾紛主要集中在利益分配、債務(wù)承擔(dān)上，而如何處理合伙人之間以及合伙人與合伙之間，合伙債權(quán)人、合伙人債權(quán)人與合伙和合伙人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛[3]，都決定于并直接或間接反映合伙財產(chǎn)的性質(zhì)。

需要澄清的是，所謂合伙財產(chǎn)關(guān)系，包括合伙財產(chǎn)、合伙債務(wù)和損益分配。關(guān)于合伙財產(chǎn)的狹義上的討論，就只局限于合伙財產(chǎn)本身，而不包括對于合伙債務(wù)清償及合伙盈余分配和損失承擔(dān)。本文的論證將立足于狹義的合伙財產(chǎn)。

二、一個前提：個人合伙與合伙企業(yè)

1、問題的提出

在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）頒行以前，我們關(guān)于合伙企業(yè)財產(chǎn)的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第三十二條，“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有?！庇捎谠诶碚撋虾土⒎ㄉ隙及押匣锲髽I(yè)的財產(chǎn)分成了兩個部分，因而，學(xué)術(shù)界關(guān)于合伙企業(yè)財產(chǎn)性質(zhì)的討論，就有很多是圍繞這兩部分到底是否應(yīng)該區(qū)分對待而展開的。不過，這場關(guān)于合伙財產(chǎn)的兩個部分是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待的爭論，隨著《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定的出臺，似乎應(yīng)該已經(jīng)失去了意義，因為《合伙企業(yè)法》對兩部分采取了一視同仁的態(tài)度， “合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用”。但實際上，我看到在《合伙企業(yè)法》頒行之后的許多論著中，仍然對這一問題爭論頗多，甚至有學(xué)者提出“《合伙企業(yè)法》第19條關(guān)于合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)的規(guī)定與《民法通則》第32條規(guī)定相比，似乎有不進(jìn)卻退之嫌”[6].為什么會產(chǎn)生凡此種種問題？首先我們來看一下學(xué)者們對這一問題的爭論。據(jù)我所看到的資料，主要的爭論都集中在：第一，合伙財產(chǎn)的兩部分應(yīng)否區(qū)別對待[7]；第二，在區(qū)別對待的前提下，對于積累財產(chǎn)，多認(rèn)為應(yīng)歸合伙共同共有，而對于出資財產(chǎn)，是否應(yīng)看作共有，以及是按份共有還是共同共有[8]；第三，對出資做更細(xì)致的區(qū)分，有的提出所謂“準(zhǔn)共有”的概念，有的分析在合伙財產(chǎn)中，合伙人個人所有與合伙共有的結(jié)合的可能性等等[9].

我認(rèn)為，上述爭論的背后，實際上隱藏著一個基礎(chǔ)性的問題，卻很少有學(xué)者提及，那就是合伙企業(yè)是否就包括了所有的合伙？正是在這一前提性的問題上的混亂，導(dǎo)致了在關(guān)于合伙財產(chǎn)性質(zhì)的討論上的各執(zhí)一端。從我個人的觀點看，如果我們在理論上和立法上都能從合伙企業(yè)與合伙相區(qū)別的思路來進(jìn)行，那么很多既有的爭論都可能歸于統(tǒng)一。所以在此我要對這一問題做一個簡單的展開。

2、從個人合伙到合伙企業(yè)

對于上面提出的問題，我的看法是，合伙企業(yè)并不等同于合伙的全部。我們不妨在這里定義合伙企業(yè)與個人合伙的并集構(gòu)成合伙的全部（至少是絕大部分），以便下面討論的方便。合伙企業(yè)，按照《合伙企業(yè)法》第二條的定義，是指“依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織”。個人合伙，這里主要指那些與合伙企業(yè)相對應(yīng)的，或是非營利性的，或是暫時、短期性的，或是人身性比較強的合伙，比如一次出海捕魚的合伙，為公益事業(yè)的合伙等等。需要澄清的是，本文所說的“個人合伙”，并不是很多文章中論及的所謂“法人合伙”的對稱，而是與“合伙企業(yè)”相對應(yīng)的概念。

合伙在羅馬法上，被認(rèn)為是合意契約的一種，當(dāng)代大陸法系國家[12]的民法典對個人合伙的定義，也是從債的角度進(jìn)行的[13]，認(rèn)為合伙合同具有雙務(wù)、有償、諾成、不要式的特點[14]，重點在于強調(diào)個人合伙是合伙人之間的一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系有著它自己的特色。比如，合伙雖然也具有雙務(wù)性，可以適用雙務(wù)合同中的一般原理[15]，但是這種雙務(wù)性不同于其他雙務(wù)合同。例如在買賣合同中，一方給付金錢取得商品，另一方獲得價款而交付商品，兩者的權(quán)利義務(wù)有著明顯的對應(yīng)性、對等性。而在合伙合同中，合伙人的權(quán)利義務(wù)更多的體現(xiàn)出平行性而不是對應(yīng)性，比如在合伙的出資上，合同雙方（或多方）負(fù)有同樣的給付義務(wù)，而不同時取得對價，這一特點可以歸結(jié)到合伙人的共同事業(yè)目的上來理解，而這一共同事業(yè)，不要求以營利為目的?？偟膩碚f，這時的合伙主要是本文所指的個人合伙，而契約性作為合伙最原初、最基本的特性，是個人合伙的主要特質(zhì)。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，合伙被廣泛的應(yīng)用于商事領(lǐng)域，以營利為目的。為了適應(yīng)實際需要，各國開始考慮從商事角度規(guī)制合伙，紛紛承認(rèn)商事合伙的主體地位。大陸法國家的無限公司實際上就是商法上的合伙企業(yè)，法國還直接承認(rèn)合伙企業(yè)的法人資格，在英美法國家，則是將營利性合伙直接規(guī)定為合伙，而非營利性的合伙不是法律上所稱的“合伙”。與承認(rèn)合伙的主體地位相對應(yīng)的，是對這種商事上的合伙，法律關(guān)注的重點從合伙人之間的契約關(guān)系，轉(zhuǎn)向合伙作為整體對外的關(guān)系，即合伙企業(yè)作為獨立的市場主體在從事商事交易時，與其它主體間的關(guān)系。所以，法律對于合伙的規(guī)制重點也就從合伙人之間的契約關(guān)系轉(zhuǎn)到合伙企業(yè)的組織形式上來了，而我們注意到，這里的“商事上的合伙”與本文所指的“合伙企業(yè)”是十分類似的，營利性與組織體的重要性，相對于個人合伙凸現(xiàn)出來。

3、一個簡短的結(jié)論

從上文的論述中可以看到，個人合伙與合伙企業(yè)的諸多不同之處，實際上都是圍繞著主體地位和營利性特點展開的。雖然我們不能簡單的將個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別，定義為民事合伙與商事合伙的區(qū)別，因為在法、德民商法上，民事合伙指以自由職業(yè)者組成的從事民事活動的合伙，包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、醫(yī)師診所等，由合伙人以自身或雇員的某種特長或技能為他人提供民事服務(wù)。商事合伙是指合伙人組成的從事生產(chǎn)經(jīng)營等商事活動的合伙[18]，這和本文提到的“個人合伙”與“合伙企業(yè)”的劃分顯然存在差別。而且，關(guān)于民事合伙和商事合伙的區(qū)分，由于涉及到民商合一與民商分立理論，本身就十分的復(fù)雜，理論界的爭議也比較大，本文沒有能力涵蓋這一問題的專門論述[19].但是，我們至少可以得到這樣一個大致的概念，那就是合伙企業(yè)與個人合伙是存在不同點的，這一不同點的核心是營利性與組織體，而在法律上分別對兩者進(jìn)行規(guī)定，既有理論上的可能性，又有實踐中必要性。

值得注意的是，我國法律對于合伙的規(guī)定，在《民法通則》和《合伙企業(yè)法》中確有不同，有人認(rèn)為，《合伙企業(yè)法》頒行后，原來《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定與《合伙企業(yè)法》的規(guī)定不同之處，依據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)歸于無效，而以《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為準(zhǔn)。而根據(jù)上文的觀點，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把《民法通則》中對合伙的規(guī)定，作為民事一般規(guī)定，主要針對個人合伙，而《合伙企業(yè)法》主要以合伙企業(yè)為規(guī)范對象，兩者并行。但是，從這一角度看，我國現(xiàn)行法一方面似乎繼承了大陸法國家民商分立體制下的民事合伙與商事合伙的區(qū)分，另一方面，細(xì)觀《民法通則》對合伙的規(guī)定，將合伙規(guī)定于民事主體之中而不是規(guī)定于契約關(guān)系之中，其具體規(guī)定，又多針對合伙企業(yè)，似乎又是受了英美法對與合伙的規(guī)定的影響。在我看來這是理論準(zhǔn)備和立法技術(shù)不成熟的表現(xiàn)，既然要繼承和移植大陸法的成文法制度，就應(yīng)該全面繼承，將民事合伙和商事合伙分別規(guī)定；要學(xué)習(xí)英美法的立法體例，就必須有相應(yīng)的對非營利性合伙的規(guī)定配合，而不應(yīng)該“朝秦暮楚”，否則結(jié)果只能是“非驢非馬”。從改造已有法律規(guī)定的角度看，我更傾向于將《民法通則》中關(guān)于合伙的規(guī)定，進(jìn)一步完善為對個人合伙的規(guī)定，并將其放入未來《民法典》的債編之中，而將《合伙企業(yè)法》中對合伙企業(yè)的規(guī)定針對合伙企業(yè)做出調(diào)整，從而形成對合伙的兩套并行的規(guī)則。

從個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)分考慮出發(fā)，來審視我國現(xiàn)行法上對合伙財產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定的合理性與不足，將是下文主要的思路。

三、合伙財產(chǎn)的性質(zhì)

1、合伙財產(chǎn)的范圍

關(guān)于合伙企業(yè)的財產(chǎn)范圍的界定，理論上存在很大爭議，比如有學(xué)者認(rèn)為，合伙財產(chǎn)包括合伙積極財產(chǎn)與合伙債務(wù)兩部分；有學(xué)者認(rèn)為，合伙財產(chǎn)是合伙人因出資而直接構(gòu)成的共有財產(chǎn)和合伙經(jīng)營中積累的財產(chǎn)[22]；還有學(xué)者根據(jù)德國法上的規(guī)定，認(rèn)為合伙財產(chǎn)僅包括具體的物或物件[23]；我國大部份學(xué)者所持的觀點是，合伙財產(chǎn)包括合伙人的出資和合伙所得其他財產(chǎn)的總和[24].根據(jù)《合伙企業(yè)法》第十九條，“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)”，可見立法上采納的是我國大部份學(xué)者的共識。[25]在本文，也采用這一為立法所采取的合伙財產(chǎn)范圍的界定，以便更方便的和現(xiàn)實進(jìn)行聯(lián)系。

2、個人合伙的財產(chǎn)

《民法通則》第三十二條規(guī)定“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。”這里是把合伙財產(chǎn)分成兩部分來對待。我認(rèn)為，在個人合伙中，是應(yīng)當(dāng)把合伙財產(chǎn)區(qū)分兩部分來分別對待的。一方面，合伙的收益作為雙方共同經(jīng)營的結(jié)果，成為合伙共同共有，這在理論上也是基本達(dá)成共識的，這里不再贅述。另一方面，對于合伙人投入的財產(chǎn)，不明確法律上的關(guān)系，而是僅規(guī)定“各合伙人統(tǒng)一的管理使用”。由于在個人合伙中，我們更應(yīng)注重它的契約性，因此合伙人投入合伙的財產(chǎn)的歸屬，首先應(yīng)當(dāng)本著民法上意思自治的原則，尊重合伙契約的約定，在契約未約定或約定不明的情況下，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的出資確定其歸屬，可能出現(xiàn)出資歸合伙人個人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多種不同結(jié)果。由于個人合伙的簡單性、暫時性和一定比例的非營利性，這些財產(chǎn)歸屬狀態(tài)，不會造成交易安全性問題，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于結(jié)成合伙。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的發(fā)育，合伙將越來越走出三兩個農(nóng)民、小商販的結(jié)合勞作、聯(lián)合販運這樣的現(xiàn)狀，個人合伙會在更廣闊的范圍內(nèi)找到更多、更新的生長點[27].

3、合伙企業(yè)的財產(chǎn)

《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定了出資和以企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。這里有兩點值得注意：第一，將出資與以合伙名義取得的財產(chǎn)統(tǒng)一規(guī)定不做區(qū)分；第二，提出了“合伙企業(yè)財產(chǎn)”的概念。下面來分別討論這兩個問題。

關(guān)于對出資與收益的統(tǒng)一規(guī)定。對于合伙企業(yè)，我認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分出資與收益分別確定不同的歸屬狀態(tài)，而是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定，因為這更能體現(xiàn)合伙企業(yè)的團體性和合伙企業(yè)財產(chǎn)的獨立性。我們先來看這種統(tǒng)一的可能性。這里可能會遇到的一個問題是，合伙人投入企業(yè)的，可能和人身有著不可分割性，比如勞務(wù)投入。有學(xué)者提出，勞務(wù)是行為的一種，不能成為物權(quán)的客體，因而也不可能成為合伙共有，而在勞務(wù)出資時進(jìn)行的評估，僅是作為勞務(wù)出資人承擔(dān)合伙損益分配的依據(jù)，因而不具有分割進(jìn)入合伙企業(yè)財產(chǎn)的可能。但是我認(rèn)為，雖然勞務(wù)的出資與雇傭關(guān)系不同——前者的收益是與合伙的經(jīng)營狀況相聯(lián)系的，而后者僅是獲得固定工資——但是這并不妨礙我們把合伙企業(yè)對以勞務(wù)出資的合伙人的特殊勞動的使用權(quán)作為一種利益，即勞務(wù)出資形成合伙企業(yè)對出資人的一種債權(quán)請求權(quán)，雖然它是不可強制執(zhí)行的，但當(dāng)出資人違反合伙協(xié)議時，合伙或其他合伙人仍是可以請求違約損害賠償?shù)腫29].合伙的財產(chǎn)，不僅包括有形的物質(zhì)財富，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括歸于合伙的債權(quán)及其他權(quán)利，勞務(wù)、信譽、不作為出資[30]所形成的，都可以看作是一種合伙企業(yè)的權(quán)利。也有學(xué)者提出，合伙人提供的勞務(wù)不能記入合伙企業(yè)的財產(chǎn)，但是勞務(wù)成果可以記入，因而具有和其他出資以及以合伙名義取得的財產(chǎn)統(tǒng)一歸屬的可能[31]，這一觀點值得借鑒。

再來看這種統(tǒng)一規(guī)定的必要性。因為合伙企業(yè)是為長期共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險而設(shè)立的營利性組織，無論是合伙人投入的財產(chǎn)還是以合伙企業(yè)名義取得的財產(chǎn)，都是作為合伙經(jīng)營、運轉(zhuǎn)的經(jīng)濟基礎(chǔ)，不應(yīng)該有所區(qū)分。因為合伙企業(yè)面臨的是頻繁的市場交易，在對合伙企業(yè)的規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)更多的考慮商業(yè)立法的特點，注重交易的簡便性、敏捷性和安全性。合伙企業(yè)的財產(chǎn)不做區(qū)分的一體規(guī)定，正是商事法律特點的體現(xiàn)。承認(rèn)獨立于合伙人之外的新的主體“合伙企業(yè)”，不論所有人是以所有權(quán)投入，還是以使用權(quán)投入，企業(yè)財產(chǎn)作為整體，獨立于合伙人之外，這是由合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、長期性和營利性等特點決定的。為方便在市場中的運作，財產(chǎn)只有歸屬于合伙企業(yè)而不是每一個合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表該合伙，交易相對方即可放心從事交易，而共有財產(chǎn)則只有在獲得全體共有人同意的情況下方可處置，在市場瞬息萬變的情況下，這是不切實的。而且，合伙企業(yè)財產(chǎn)獨立于合伙人，使合伙人對其已投入合伙企業(yè)的財產(chǎn)，不能隨意處置，也有利于維護合伙企業(yè)經(jīng)營的穩(wěn)定性和交易的安全性。

關(guān)于提出“合伙企業(yè)財產(chǎn)”的概念。我認(rèn)為，這是在一定程度上承認(rèn)了獨立于合伙人之外的新的主體“合伙企業(yè)”。我們看到關(guān)于合伙企業(yè)財產(chǎn)的保全，《合伙企業(yè)法》作了比較詳細(xì)的規(guī)定，這同樣是由合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、長期性和營利性等特點決定的。這里我認(rèn)為值得關(guān)注的是，《合伙企業(yè)法》規(guī)定了可以聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員[34].雖然合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員并不等同于合伙事務(wù)的執(zhí)行人，但是，作為合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，他受聘于合伙企業(yè)，對外代表合伙企業(yè)，這一特點已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的合伙和共同共有關(guān)系的特點，因為傳統(tǒng)意義上，合伙都是由合伙人自行經(jīng)營的，共同共有下形成的代表權(quán)，也只限于推舉一個或幾個共有人代表全體共有人與他人為民事法律行為[35].那么，這種合伙人以外的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，他對外為民事法律行為的財產(chǎn)基礎(chǔ)怎樣？如果是合伙共同共有財產(chǎn)，并未見到非共有人作為共有財產(chǎn)代表的法理依據(jù)。另外，合伙財產(chǎn)在處置上的規(guī)定，似亦符合共同共有的特點，但是，一個問題是，當(dāng)合伙關(guān)系賴以發(fā)生的共同關(guān)系歸于消滅時，共同共有也應(yīng)歸于消滅[36]，應(yīng)對共有財產(chǎn)進(jìn)行分割。合伙的財產(chǎn)的共同共有是建立在合伙的共同關(guān)系上的，而合伙關(guān)系是一種契約關(guān)系，它的當(dāng)事人必定是特定的，當(dāng)合伙人中有人退出合伙時，合伙契約實際上就宣告終止，合伙共同關(guān)系歸于消滅，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)引發(fā)合伙財產(chǎn)的分割。但是，我們看到《合伙企業(yè)法》第五十一條的規(guī)定[37]，合伙人退出合伙，并不必然導(dǎo)致合伙企業(yè)的終止和合伙財產(chǎn)的分割，這是基于對企業(yè)維持的保護。所以我認(rèn)為，合伙企業(yè)的財產(chǎn)有必要也已經(jīng)在一定程度上獲得獨立性。

4、小結(jié)

按照前文提出的個人合伙與合伙企業(yè)相區(qū)分的思路，這一部分梳理了現(xiàn)行法對合伙財產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定以及學(xué)界對合伙財產(chǎn)性質(zhì)的爭論，重點探討了個人合伙財產(chǎn)的詳細(xì)區(qū)分與合伙企業(yè)財產(chǎn)的一體規(guī)定一樣，都是適應(yīng)各自特點的。這種區(qū)分規(guī)定的方式應(yīng)予保留并進(jìn)一步完善。套用政治上“抓大放小”的說法，就是給個人合伙更大的自由發(fā)展空間，而更注重合伙企業(yè)的強行法規(guī)范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保護個人、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利。

四、企業(yè)形態(tài)與財產(chǎn)性質(zhì)——合伙財產(chǎn)性質(zhì)的再討論

所謂企業(yè)形態(tài)，就是一國所認(rèn)可的企業(yè)組織方式，是企業(yè)的基本類型。劃分企業(yè)形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，主要有三：一是企業(yè)投資者的人數(shù)——一人還是多人；二是投資者承擔(dān)有限責(zé)任還是無限責(zé)任；三是企業(yè)是否具有法人資格。目前，世界各國普遍承認(rèn)的企業(yè)形態(tài)主要是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。由于不同的企業(yè)形態(tài)下，企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)各有不同，所以，比較分析獨資企業(yè)、公司與合伙企業(yè)財產(chǎn)性質(zhì)的異同，能夠加深對合伙財產(chǎn)性質(zhì)的討論，在本文的這一部分，我將對在我國現(xiàn)行法下，這三種主要的企業(yè)形態(tài)中的企業(yè)財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行比較分析[39].

1、合伙企業(yè)與獨資企業(yè)

首先來看合伙企業(yè)與獨資企業(yè)在財產(chǎn)關(guān)系上的異同。第一，從出資上看，合伙企業(yè)的財產(chǎn)來自多個投資人，顯然比獨資企業(yè)更具有在籌資上的優(yōu)勢，而多個投資人承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，就存在分散風(fēng)險的可能。第二，由于在我國法上，合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)都是不具有法人資格的，企業(yè)的投資者與企業(yè)財產(chǎn)之間，并未介入一個獨立的法律人格，因而，投資人對企業(yè)的債務(wù)都是承擔(dān)無限責(zé)任的。而在合伙企業(yè)中，由于這種無限責(zé)任是一種連帶責(zé)任，實際上在合伙企業(yè)中，投資者比在獨資企業(yè)中承擔(dān)的風(fēng)險可能還要大，因為它不僅僅要對經(jīng)營“責(zé)任自負(fù)”，而且還要對他所信賴的合作伙伴的行為擔(dān)保，當(dāng)其他合伙人無力清償合伙企業(yè)債務(wù)時，他則必須首先負(fù)擔(dān)這一債務(wù)。第三，從投資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓上看，獨資企業(yè)顯然不存在業(yè)主在不出讓企業(yè)或是改變企業(yè)形態(tài)的情況下轉(zhuǎn)讓投資權(quán)益的可能，而合伙企業(yè)則是可以通過退伙、入伙，同時實現(xiàn)人員的流動和資金的一定程度上的穩(wěn)定的，從這個意義上說，合伙企業(yè)可以比獨資企業(yè)更穩(wěn)定、更長久。但是，也必須看到，由于在合伙企業(yè)中，存在約束激勵機制能否有效建立和發(fā)揮作用的問題，而多個主體之間的利益沖突實際上在所難免，而合伙企業(yè)又不具有法律上獨立的人格，因而在合伙企業(yè)經(jīng)營中，外部性的問題往往很難克服，這可能也是合伙企業(yè)實際上反而不如獨資企業(yè)能夠長久的一個重要原因。

2、合伙企業(yè)與公司

再來看合伙企業(yè)與公司在財產(chǎn)關(guān)系上的異同。公司最主要的兩種形態(tài)是有限責(zé)任公司和股份有限公司，這也是目前我國法上所承認(rèn)的兩種公司形態(tài)。

有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)，有著更大的相似性，一般也適用于中小型企業(yè)，但在企業(yè)財產(chǎn)關(guān)系上，有限責(zé)任公司與股份有限公司并無實質(zhì)上的區(qū)別，所以在此一并進(jìn)行討論。首先，公司有法定資本額的限制，而合伙企業(yè)沒有。而且，在公司中，股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，其價值要經(jīng)過評估作價，對于以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)價出資的，還有最高額的限制。由于我國實行實繳資本制，公司的股東未繳齊公司章程中記載的應(yīng)繳資本的，構(gòu)成對《公司法》強制性規(guī)定的違反和對公司的違約，這與合伙中未履行合伙協(xié)議中關(guān)于出資的約定僅構(gòu)成對其他合伙人的違約是不同的。第二，由于公司是具有法人資格的，在股東與企業(yè)財產(chǎn)之間就介入了一個獨立人格，而又由于股東是對企業(yè)債務(wù)以個人出資額為限承擔(dān)責(zé)任的，這就與合伙人的無限連帶責(zé)任形成最強烈的對比。第三，在企業(yè)財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓上，合伙企業(yè)是通過轉(zhuǎn)讓投資份額和退伙來實現(xiàn)的，由于合伙企業(yè)強烈的人合性，投資份額在轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的第三人時，必須得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之間的契約基礎(chǔ)上的，所以合伙企業(yè)允許合伙人完全撤出資金，即退伙。退伙時，按照當(dāng)時的企業(yè)狀況進(jìn)行結(jié)算并退還出資，退伙不免除其對退伙前合伙企業(yè)已有債務(wù)的無限連帶責(zé)任。由于公司一旦成立，就形成了一個獨立的且須以自身所有財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的主體，所以股東的投資是不能撤出的，只可能是將投資進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在有限責(zé)任公司，股東出資的轉(zhuǎn)讓是以全體股東半數(shù)以上同意為條件的，與合伙相同的是，兩者都不限制在合伙人之間、股東之間轉(zhuǎn)讓出資，而且其他合伙人、股東對于轉(zhuǎn)讓，享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。而在股份有限公司中，股份轉(zhuǎn)讓是通過股票交易實現(xiàn)的，除發(fā)起人和公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的該公司的股票的交易受到時間的限制，一般的投資者，可以在證券交易市場上自由轉(zhuǎn)讓其出資，由于股東人數(shù)的龐大，當(dāng)然也沒有所謂“優(yōu)先權(quán)”，股票交易——至少在理想狀態(tài)下——是決定于市場供求的基本經(jīng)濟規(guī)律的。在公司中，由于股東僅以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然在其轉(zhuǎn)讓出資之后就不再存在對公司債務(wù)的責(zé)任了。

3、小結(jié)

從上面的比較可以看出，合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)與獨資企業(yè)和公司有著或多或少的不同，而正是這種不同，使得合伙企業(yè)相對于獨資企業(yè)、公司，有著不可替代的地位。在籌集資金上，合伙企業(yè)比獨資企業(yè)有著更大的優(yōu)越性，而相對于公司，雖然這一優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榱觿?，而它又具有了出資方式靈活、沒有最低資本金限制，以及避免了評估機構(gòu)評估非現(xiàn)金出資所帶來的交易成本的優(yōu)勢；在債務(wù)的承擔(dān)上，合伙企業(yè)一般比獨資企業(yè)對企業(yè)債權(quán)人更具有信用，因為連帶責(zé)任是一種對合伙人來講風(fēng)險性更高的責(zé)任，這也是他們相對于獨資企業(yè)業(yè)主來說，獲得更好的資金來源的同時必須付出的代價，而相對于公司來說，有限責(zé)任顯然對于風(fēng)險比較大的投資更具誘惑力，不過，公司設(shè)立上的繁復(fù)性，可能會讓人望而卻步；在投資的轉(zhuǎn)讓上，獨資企業(yè)面臨著因為“轉(zhuǎn)讓”而易主、變更企業(yè)形態(tài)甚至解體的危險，而有限責(zé)任公司中的股份轉(zhuǎn)讓也現(xiàn)實的遇到困難，合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然帶來企業(yè)的解體，就再一次顯現(xiàn)出優(yōu)勢。

不過，在比較中也不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的合伙企業(yè)的規(guī)定，無論是從企業(yè)形態(tài)的靈活性還是具體規(guī)則的精準(zhǔn)性與合理性上，都存在欠缺，從而使合伙企業(yè)在面對現(xiàn)實生活的時候，常常有很多無奈而不能大顯身手。

五、結(jié)論

篇(3)

企業(yè)破產(chǎn)必然涉及多方利益沖突，其中企業(yè)與勞動者間因雙方勞動權(quán)利和義務(wù)而發(fā)生的糾紛，直接企業(yè)改制的進(jìn)程和勞動者的合法權(quán)益。正確處理好、解決好勞動爭議糾紛，意義重大。

過去計劃經(jīng)濟體制，我國長期實行單一的公有制結(jié)構(gòu)形式，勞動爭議極少發(fā)生，即使發(fā)生一些爭議，也是通過行政手段加以解決。改革開放以后，我國逐步走向市場經(jīng)濟體制時代，勞動關(guān)系隨之轉(zhuǎn)變?yōu)槔婊褪袌龌膭趧雨P(guān)系。過去單一的公有制勞動關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?、集體、私營、個體、外資等多種經(jīng)濟形式勞動關(guān)系并存的局面；過去國家代表企業(yè)、企業(yè)代表職工，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?、企業(yè)、職工成為各自相互獨立的權(quán)利主體和利益主體；對勞動關(guān)系的調(diào)節(jié)和規(guī)范，也轉(zhuǎn)變?yōu)橐允侄魏褪袌鲎孕姓{(diào)節(jié)。[1]

但是，隨著改革的不斷深入，一方面政府關(guān)于企業(yè)改制的有關(guān)政策和措施層出不窮，一方面國家關(guān)于解決勞動爭議糾紛相關(guān)規(guī)定呈現(xiàn)出不夠完善或相對滯后的狀況，致使司法實踐中對于涉及企業(yè)破產(chǎn)等改制中的勞動爭議糾紛的有效解決存在許多困難。

筆者試結(jié)合審判實踐中的實例，就企業(yè)破產(chǎn)中勞動爭議案件的相關(guān)發(fā)表淺薄見解。

問題的提出

案例：1970年原告王某在縣水泥廠做家屬工，1984年12月27日，被批準(zhǔn)為縣紙品廠（水泥廠下屬新辦集體企業(yè)）正式職工，期間，原告一直在水泥廠廠部做勤雜工，1985年7月20日，原告以身體患有疾病，要求調(diào)整工種。在未獲同意后，又于8月12日報告要求病退，請求給予照顧，發(fā)給一定的生活費。同時，離崗在家休息，工資停發(fā)。8月14日水泥廠辦公室主任丁某批示：請紙品廠按政策規(guī)定提出處理意見報廠部批復(fù)。1986年3月11日，縣紙品廠報告稱：王某不符合病退條件，給予一個月工資30元，按自動離職處理。5月21日，丁某批示：“經(jīng)研究決定，一次性結(jié)算付清，共付六個月工資”。但單位未通知原告，原告知道處理意見后，于5月30日報告，六個月工資不要，要求安排適當(dāng)工作，以維持最低生活水平。此后，單位未給予答復(fù)，也未發(fā)給任何生活費或救濟金。1990年后，原告及其弟弟曾找時任廠長陳某，要求解決工作問題，但未獲果。1995年6月，原告已屆退休年齡，單位未給予辦理退休手續(xù)，也未告知王某不予辦理。2000年8月10日，縣水泥廠經(jīng)縣人民法院裁定宣告破產(chǎn)，8月15日清算組成立。11月原告申請勞動仲裁，要求補辦退休手續(xù)，補發(fā)生活費?？h勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為已超過仲裁期限，于2000年12月作出不予受理通知。原告于2002年2月向人民法院提起訴訟。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為被告自86年5月21日作出處理意見，沒有按照法律規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，雙方仍然存在固定勞動關(guān)系。但1995年6月原告達(dá)退休年齡，未享受國家規(guī)定的退休待遇，應(yīng)知道權(quán)利被侵害，至2000年11月主張權(quán)利，超過訴訟時效，判決駁回訴訟請求。

原告不服上訴至中級法院，二審以事實不清發(fā)回重審。

一審法院再次組成合議庭審理了此案，認(rèn)為：1986年5月21日，原縣水泥廠在縣紙品廠遞呈報告中作出處理意見后，原告不愿接受，但水泥廠既未安排原告從事一定的工作，又未進(jìn)一步作出處理。采取聽之任之的態(tài)度，負(fù)有疏于管理的責(zé)任。作為用人單位在提出處理意見后，沒有按照法定程序辦理相關(guān)手續(xù)，由此，可認(rèn)為雙方仍存在固定的勞動關(guān)系。1995年6月，原告已滿50周歲，符合國家規(guī)定的女職工退休年齡，用人單位未給予辦理退休手續(xù)，原告因此沒有享受國家規(guī)定的任何退休福利待遇。故原告的權(quán)益自此顯然受到侵害。然而，原告未在法定的期限內(nèi)向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁，至2000年11月申請仲裁，確已超過仲裁申請期限，且無其他正當(dāng)理由，因此，原告具狀提出辦理退休手續(xù)，補發(fā)生活費的訴訟請求，不予支持，判決駁回原告王某的訴訟請求。

原告不服重審判決，再次上訴至中級法院。在二審審理期間，縣水泥廠清算組解散。此勞動爭議案件的被告已不存在。二審告知原告撤回起訴，另行起訴。

2002年11月，王某以原縣水泥廠的主管部門縣經(jīng)貿(mào)委為被告，再次提起訴訟。

上述案例幾經(jīng)周折。不論訴訟的結(jié)果如何，但此案中的一些令人深思：

（一）破產(chǎn)過程中，勞動爭議中與勞動者相對的一方主體處于變動的狀態(tài)中，一旦發(fā)生變化，案件究竟如何處理。

（二）勞動爭議案件提起訴訟必須以“勞動仲裁”為前置條件，主體發(fā)生變化后，原勞動仲裁可否視為已“仲裁前置”而作為主體變化后的案件的起訴條件。

（三） 勞動仲裁機關(guān)發(fā)出的不予受理通知因無起訴的期間，是否意味著不受時間的限制可隨時提起訴訟。

（四）勞動法規(guī)定的仲裁申訴時效制度與民事訴訟時效制度有何異同。

……

問題

一、關(guān)于訴訟主體

勞動爭議主體即勞動爭議的當(dāng)事人，包括勞動者和用人單位，是勞動關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者?！镀髽I(yè)勞動爭議處理條例》第三條規(guī)定“企業(yè)與職工為勞動爭議案件的當(dāng)事人”。

如果企業(yè)已進(jìn)入清算階段，則勞動者與清算組可作為爭議的主體。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十條第（八）項規(guī)定，清算組可“代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟和仲裁活動”。

如果清算組已解散，在一定情況下原企業(yè)的主管部門或開辦人可成為被追及民事責(zé)任的主體。如勞動部《對〈關(guān)于因破產(chǎn)、被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或自行解散的企業(yè)拖欠職工工資引發(fā)的勞動爭議如何確認(rèn)被訴人的請示〉的復(fù)函》（勞部發(fā)[1997]285號）規(guī)定，企業(yè)開辦的企業(yè)領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》并在實際上具備企業(yè)法人條件的，應(yīng)當(dāng)以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任；企業(yè)開辦的企業(yè)雖然領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，因其實際沒有投入自有資金，或投入的自有資金達(dá)不到規(guī)定數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)。根據(jù)上述規(guī)定精神，企業(yè)因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、解散、撤銷或歇業(yè)后，應(yīng)當(dāng)由其主管部門或開辦單位作為被訴人參加仲裁活動。[2]

司法實踐中一般情況下也是按照這樣的規(guī)定對勞動爭議案件進(jìn)行審理和作出裁決。但是，司法實踐中還存在這樣一種情況：企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)階段，其主體始終處于一種變動的狀態(tài)，如：勞動仲裁之時企業(yè)仍存在，但訴訟時企業(yè)進(jìn)入了清算階段；或仲裁之時處于清算階段，但訴訟時清算組已解散；或一審之時企業(yè)仍存在，二審時已進(jìn)入清算階段；或一審之時處于清算階段，二審時清算組解散。上述問題的存在使得人民法院對于勞動爭議案件的處理產(chǎn)生操作上的困難。而界對此實務(wù)問題卻未能給予必要關(guān)注。

本案中，二審時就出現(xiàn)了被告主體發(fā)生變化的問題：即一審時該案被告為清算組，二審期間清算組解散。對于此類問題的處理，一般認(rèn)為：債權(quán)人是否愿意起訴、起訴誰，均由自己決定，人民法院不應(yīng)干預(yù)，因此審判中發(fā)現(xiàn)被告不適格，人民法院應(yīng)要求原告撤訴，原告堅持不撤訴的，裁定駁回起訴。這是當(dāng)前審判實踐中的普遍做法。該案二審也是采取了這種做法：要求原告撤回起訴，然后以企業(yè)的主管部門為被告，向法院再次提起了訴訟?？墒牵黄饎趧訝幾h案件因為主體的變化及其他方面的原因（以事實不清發(fā)回重審），卻使得人民法院就相同的爭議事實審理了三次，經(jīng)過了三次一審、二審。歷時不可謂不長。

況且，理論上，這種主體的變化可能不止一次，如一審時原企業(yè)存在，二審時進(jìn)入清算階段，原告撤回后，重新起訴清算組，進(jìn)入二審后清算組被解散，原告只能又撤回起訴，重新起訴原企業(yè)的主管部門，則原告就必須撤回二次，起訴三次，這還未將發(fā)回重審情況算在內(nèi)。

這種情況的存在，漠視了勞動者的合法權(quán)益，浪費了司法資源，與處理勞動爭議的基本原則和立法價值取向以及司法實踐所追求的效率原則是相違背的。

首先，因為主體的變化，使勞動爭議案件的解決程序繁瑣，不符合勞動法關(guān)于解決勞動爭議的及時性原則，不利于人民法院切實保護勞動者合法權(quán)益的價值取向的實現(xiàn)。

《勞動法》第七十八條規(guī)定：“解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時處理的原則，依法維護勞動爭議當(dāng)事人的合法權(quán)益。”及時正確地處理勞動爭議，第一、可以促進(jìn)勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)，維護合法的勞動關(guān)系，促進(jìn)合理的勞動用工制度，激勵雙方積極性的發(fā)揮。第二、勞動者的合法權(quán)益能夠得到有效維護，能夠從勞動糾紛的困擾中解脫出來，集中精力抓好生產(chǎn)。第三、可以防止矛盾激化和事態(tài)擴大，最大限度地減少爭議可能帶來的混亂和損失，有利于的穩(wěn)定。第四、可以保障各項改革順利進(jìn)行。當(dāng)前按照社會主義市場體制的要求進(jìn)行的各項重大改革，從不同側(cè)面和不同程度上強化了勞動雙方主體的獨立利益和自主權(quán)利，加之這種利益關(guān)系至今仍然處于不斷變革和調(diào)整之中，因而勞動爭議相應(yīng)增多，只有及時、依法予以處理，才能更好地維護勞動領(lǐng)域的穩(wěn)定和社會穩(wěn)定，推動改革繼續(xù)深入以及社會經(jīng)濟持續(xù)。[3]因此，及時有效地解決勞動爭議，是處理勞動爭議案件首要追求和價值取向。

正是基于上述原因，我國《勞動法》關(guān)于勞動爭議的解決的期限都規(guī)定得較為短暫。如該法第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)作出?！钡诎耸龡l規(guī)定：“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”在法定的期限內(nèi)一方當(dāng)事人不起訴又不履行仲裁決的，裁決即發(fā)生效力，另一方當(dāng)事人可以據(jù)此申請人民法院強制執(zhí)行。

其次，因為主體的變化，使勞動爭議案件的解決程序繁瑣，不符合司法效率的原則。

司法效率是指通過充分、合理運用司法資源，降低司法成本，以最小的司法成本獲得最大的成果。具體講，從整個社會利益看，就是“通過司法機關(guān)的嚴(yán)格執(zhí)法和裁判公正從而有效地解決沖突和糾紛，減少和防止各種社會沖突給社會造成的各種損失和浪費”；對于法院而言，則是以最小的訴訟成本實現(xiàn)司法公正；對于具體當(dāng)事人來說，則是通過司法機關(guān)及時、有效地裁判糾紛，平息紛爭，付出最小的成本實現(xiàn)自身的權(quán)利。因此，司法效率的基本要求是充分、合理地運用司法資源，縮短訴訟周期，簡化訴訟程序，及時、有效地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。司法制度對于效率思想的引進(jìn)有著積極的意義。一方面，效率標(biāo)準(zhǔn)彌補了傳統(tǒng)司法過程中長期適用公正標(biāo)準(zhǔn)的不足之處，另一方面，有利于提高人民法院的審判效率，訴訟周期的過長與訴訟程序的繁瑣大大增加了訴訟成本，不僅直接到當(dāng)事人的切身利益，也是對國家司法資源的極大浪費。故提高司法效率，減少訴訟成本，是現(xiàn)代司法應(yīng)然之舉。 “遲來的正義為非正義”。人們訴諸法院是希望獲得司法救濟，并且希望其權(quán)益盡早得到維護。不講效率的司法不可能是公正的司法，因為它損害了公正賴以存在和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)———司法資源。[4]

那么，對于在訴訟過程中，主體發(fā)生變化，是否一定要通過原告撤回起訴，然后重新起訴才能解決呢？其實不然。

筆者認(rèn)為，如果在訴訟期間（不論一審、二審），出現(xiàn)被告由企業(yè)法人變?yōu)榍逅惴ㄈ说闹黧w變化，人民法院應(yīng)通知原告更換變化后的主體作為被告，在原告更換了被告后，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，對于原告不同意更換的，裁定駁回起訴。理由是：第一、清算法人與企業(yè)法人在本質(zhì)上是同一的。這是基于企業(yè)法人在清算階段其民事主體資格依然存續(xù)的基本觀點，為清算解散企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)成立的清算組織，在性質(zhì)上應(yīng)為解散企業(yè)法人在清算階段的法人機關(guān)，在具體訴訟活動中，負(fù)責(zé)代表清算法人參加訴訟。[5]因此，在訴訟期間，清算法人代替企業(yè)法人作為被告，法律關(guān)系與法律性質(zhì)并不發(fā)生本質(zhì)的變化。第二、民事訴訟法為了尊重當(dāng)事人的訴愿而不規(guī)定允許法院更換當(dāng)事人條款。那么當(dāng)被告因客觀原因發(fā)生變化時，主動請求更換符合主體條件的人作為被告，這也是當(dāng)事人的訴愿，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重。第三、根據(jù)民事訴訟法第五十條、五十一條、五十二條規(guī)定，在民事訴訟中當(dāng)事人享有廣泛的訴訟權(quán)利，特別是原告享有放棄或者變更訴訟請求等處分權(quán)。原告主動申請更換被告，應(yīng)屬于依法享有的具有處分性的訴訟權(quán)利。第四、便于當(dāng)事人訴訟，便于人民法院審理，是貫穿于整個訴訟過程中的普遍適用的原則，人民法院審理中發(fā)現(xiàn)被告不符合當(dāng)事人條件的，應(yīng)從“兩便原則”出發(fā)，通知債權(quán)人更換被告，符合民事訴訟法立法精神。[6]

如果在訴訟期間發(fā)生終止，即清算法人也消失了的情形，則應(yīng)視具體情況而定。（一）如果還在一審期間，法院可通知原告更換主管部門為被告。原告同意更換后，則法院繼續(xù)審理。法院允許原告更換，是尊重當(dāng)事人的訴愿和處分權(quán)，也是法院尊從兩便原則的體現(xiàn)。（二）如果已在二審期間，法院則應(yīng)告知原告撤回起訴，另行以企業(yè)主管部門為被告提起訴訟。如果原告不撤回，法院應(yīng)駁回起訴。這是因為，企業(yè)的主管部門與勞動者之間的爭議與企業(yè)與勞動者之間的爭議已發(fā)生了性質(zhì)上的變化（其理由見下文）。若直接更換主管部門為被告，將使被告喪失上訴的權(quán)利，違背了二審終審的制度。

二、關(guān)于仲裁前置

《勞動法》和《民事訴訟法》規(guī)定，勞動爭議仲裁是勞動爭議案件進(jìn)入訴訟的前置程序。就企業(yè)破產(chǎn)過程中勞動爭議案件的處理，因為主體發(fā)生變化，原告重新起訴，那么，是否還應(yīng)以勞動仲裁為前置程序。比如上述案例中，勞動者以清算組為被仲裁對象，申請勞動仲裁，仲裁機關(guān)作出不予受理通知后，勞動者向法院起訴。在審理期間，清算組解散，原告撤回起訴，重新起訴企業(yè)主管部門，那么，勞動者是否應(yīng)重新以企業(yè)主管部門為仲裁對象，再次向仲裁機關(guān)申請仲裁，待仲裁委員會作出裁定、決定或通知后，方能向人民法院起訴？或者，就將原仲裁裁決算作勞動者起訴企業(yè)主管部門的前置條件？

筆者認(rèn)為，不管主體發(fā)生何種變化，均無需再次進(jìn)行勞動爭議仲裁。理由是：

（一）仲裁機關(guān)以勞動者與企業(yè)為主體作出仲裁裁決，進(jìn)入訴訟階段，如果主體轉(zhuǎn)變?yōu)榍逅憬M，該裁決仍可作為訴訟的前置條件。因為如前所述，企業(yè)解散后其法人資格并未消滅，企業(yè)法人解散至終止前，在性質(zhì)上應(yīng)為清算法人。清算法人與原企業(yè)法人在本質(zhì)上是同一的，即由于企業(yè)法人因解散其權(quán)利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態(tài)代替原企業(yè)法人行使權(quán)利，除了能力有所縮小外，其他與原企業(yè)法人無二，兩者系同一人格。只不過此時的清算法人是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。[7]而且，勞動者與原企業(yè)發(fā)生的勞動爭議的事實依然如故，并未因清算組的產(chǎn)生而有所變化，再行仲裁根本沒有必要。故無論勞動者以原企業(yè)或清算組為仲裁對象或訴訟被告，從本質(zhì)上說是一樣的。這也是企業(yè)破產(chǎn)后，經(jīng)原告申請法院可直接將清算法人變更為被告的理由。

（二）如果清算組解散后，勞動者以原企業(yè)主管部門為被告提起訴訟，嚴(yán)格意義上講，已不屬于勞動爭議案件，無需以仲裁為前置條件。首先，主管部門不是勞動法所規(guī)定的用人單位。用人單位只能是原企業(yè)。勞動爭議的主體也只是勞動者與原企業(yè)。故清算組解散后，企業(yè)法人終止，勞動爭議的一方主體業(yè)已消滅，無法提起勞動爭議仲裁。仲裁前置已不可能。其次，根據(jù)企業(yè)法人制度，企業(yè)法人一經(jīng)合法產(chǎn)生，就具有獨立法人資格，擁有獨立財產(chǎn)，對于民事活動就應(yīng)以其財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。在企業(yè)法人解散的情況下，原則上應(yīng)由解散企業(yè)法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任。這當(dāng)然包括勞動爭議糾紛中應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的民事責(zé)任。第三、主管部門如果作為解散企業(yè)法人的清算義務(wù)人，在企業(yè)法人解散時負(fù)有的基本民事責(zé)任為清算責(zé)任，即對解散企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的責(zé)任。只有在以下幾種情況下才能追及到作為清算義務(wù)人的主管部門的民事責(zé)任：1、基于清算義務(wù)人的作為和不作為的侵權(quán)行為直接導(dǎo)致的其對債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。2、作為清算義務(wù)人對解散企業(yè)法人未了的債務(wù)承諾承擔(dān)責(zé)任。3、基于投資不足產(chǎn)生的民事責(zé)任。[8]可見，主管部門承擔(dān)的責(zé)任，并非是侵害勞動者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。勞動爭議中應(yīng)當(dāng)由原企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任，如果追及到企業(yè)主管部門，只能在上述情況存在時，才能由主管部門在一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

綜上所述，勞動者與原企業(yè)發(fā)生勞動爭議，在企業(yè)終止后，勞動者因原企業(yè)侵害其合法權(quán)益應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，如果追及到主管部門，已不屬于嚴(yán)格意義上的勞動爭議糾紛，而應(yīng)當(dāng)作為一般的損害賠償糾紛處理。故無需進(jìn)行勞動仲裁便可以直接起訴主管部門。

三、關(guān)于起訴期限

《勞動法》規(guī)定：勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。這里明確了勞動爭議案件當(dāng)事人向人民法院起訴必須以仲裁前置為條件及起訴的期間。

實踐中仲裁機構(gòu)往往因某種事由對勞動爭議糾紛不予受理或因某種原因逾期不作出仲裁。如法院以此為由也不予受理，將會形成當(dāng)事人特別是勞動者告狀無門，其合法權(quán)益無以保障的情況。這與勞動法的立法宗旨和法院審理勞動爭議案件以保護勞動者利益為原則的精神是相悖的。為了充分保障當(dāng)事人的權(quán)利，最高人民法院及時作出司法解釋，對勞動仲裁委員會不予受理和逾期不作出仲裁裁決，當(dāng)事人均可以向人民法院起訴。這實際上是對勞動法規(guī)的完善和補充，滿足了勞動關(guān)系雙方尋求司法保護的需要，也體現(xiàn)了仲裁前置為條件的要求，確保了司法統(tǒng)一。

然而現(xiàn)行法律法規(guī)以及最高法院頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干的解釋》，對不服仲裁機構(gòu)作出的不予受理通知書，當(dāng)事人行使訴權(quán)的期間，均沒有明確規(guī)定。當(dāng)事人在收到不予受理通知后，在多少期間內(nèi)可以向法院起訴，不得而知。沒有規(guī)定是否意味著在任何時候起訴？抑或在十五日內(nèi)？在二年內(nèi)？在二十年內(nèi)？

上述案例就存在這樣的問題。原告在收到仲裁機關(guān)不予受理通知書一年多，才向人民法院起訴，法院應(yīng)否受理，就存有三種不同的意見：

第一種觀點認(rèn)為人民法院應(yīng)不予受理。理由是勞動仲裁委員會所作的不予受理通知書，等同于仲裁裁決書，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》第八十三條規(guī)定的起訴期間。本案原告在接到仲裁裁決十五天后，才向法院提起訴訟，已超過法定的起訴期間，故應(yīng)當(dāng)不予受理。

第二種觀點認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)受理。理由是勞動仲裁委員會作出的不予受理通知書，不同于仲裁裁決書。仲裁裁決書是對勞動爭議的實體處理，但不予受理通知書是勞動仲裁委員會以某種事由作出的，僅僅是作形式上的審查，未進(jìn)行實體處理，兩者之間有著本質(zhì)區(qū)別，法院在法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)受理此案。

第三種觀點認(rèn)為在法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)以《民法通則》規(guī)定的二年的訴訟時效來彌補，看其行使權(quán)利是否在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害二年內(nèi)提出，未過二年則應(yīng)予受理。

筆者認(rèn)為上述三種觀點均值得商榷。第一種觀點存在明顯的法律缺陷。由于勞動法沒有對不服不予受理的通知作出起訴期間的規(guī)定，勞動仲裁委員會在作出的不予受理通知中，無法交待當(dāng)事人在什么期間內(nèi)行使訴權(quán)，當(dāng)事人實際上處于一種不知情的狀況。如果法院以超過十五日為由而不予受理，當(dāng)事人的權(quán)益將受到嚴(yán)重的損害，違背了法律的根本宗旨。第二種觀點存在明顯的法律漏洞。如果當(dāng)事人在接到不予受理通知后，無限期保留行使自己的訴權(quán)，將會使訴訟法中的期間變得毫無意義，而且使法律上關(guān)于程序規(guī)定的價值喪失，直接實體審理。第三種觀點更不可取。因為這種觀點混同了程序法中期間與實體法中訴訟時效期間的概念，前者服務(wù)于程序，后者服務(wù)于實體，二者不可相互替代相互彌補不足。

綜上，筆者認(rèn)為法律必須明確規(guī)定對不服不予受理通知的起訴期間。由于不予受理通知是形式上的審查，也是程序上的審查，類似于《民事訴訟法》中規(guī)定的法院不予受理的裁定。所以相對于仲裁裁決起訴期間，筆者建議，立法上對不服仲裁機構(gòu)作出的不予受理通知的起訴期間，可規(guī)定為十日，即在接到不予受理通知書后十日內(nèi)向人民法院起訴。有了明確規(guī)定后，勞動仲裁委員會就可在不予受理通知書中明確交待訴權(quán)，當(dāng)事人可在規(guī)定的期間起訴，既有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益和提高解決爭議的效率，也能做到有法可依，不致造成混亂。

就本案而言，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為，只要符合民訴法第一百零八條規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)受理此案，以切實保護當(dāng)事人的訴權(quán)。

四、關(guān)于時效

依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動爭議仲裁申訴時效為六十日。依據(jù)民法通則的規(guī)定，一般訴訟時效期間為二年。當(dāng)前人民法院審理勞動爭議所涉及的時效期間，是適用勞動法規(guī)定的六十日，還是適用《民法通則》一般訴訟時效的二年？即勞動爭議案件當(dāng)事人申訴期間超過勞動爭議仲裁申訴時效，但未超過民事訴訟一般訴訟時效，當(dāng)事人的權(quán)利是否仍受民法通則的保護？對此，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用若干的解釋》已經(jīng)作出明確規(guī)定，該解釋第三條規(guī)定：“勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。”

可見，勞動爭議仲裁申訴時效作為一項時效制度，與《民法通則》規(guī)定的訴訟時效制度相比，有其共同點：一、勞動爭議仲裁申訴時效和民法通則的訴訟時效都屬于喪失時效，即當(dāng)事人在一定期間內(nèi)不主張權(quán)利就喪失民事權(quán)利保護的一種法律制度。二、勞動爭議仲裁申訴時效和民法通則的訴訟時效在時效的開始上相同，即都是從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害之日起。[9]對于“爭議發(fā)生之日”作何理解，界存在不同觀點，概括起來大致有三種：1、勞動爭議發(fā)生之日是“當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。”2、勞動爭議發(fā)生之日是指用人單位對勞動者的勞動權(quán)利和義務(wù)作出處分決定之日。3、爭議發(fā)生之日是指勞動關(guān)系當(dāng)事人因勞動權(quán)利義務(wù)問題發(fā)生爭議，并有一方向?qū)Ψ矫鞔_提出解決爭議之日。[10]筆者同意第一種意見。首先，根據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第八十五條的規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生之日”是指“當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”。其次，勞動者作為勞動關(guān)系的一方當(dāng)事人，十分清楚其權(quán)利和義務(wù)，也最關(guān)心自己所應(yīng)享有的權(quán)利。當(dāng)其知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害時，應(yīng)該在法律規(guī)定的期間積極主張權(quán)利。如果怠于行使，超過法律規(guī)定的仲裁申訴時效和起訴期限，法律將不再保護其實體勝訴權(quán)，這是勞動法追求的及時調(diào)節(jié)、穩(wěn)定勞動關(guān)系，促使勞動關(guān)系及時有效解決的價值取向決定的。同時，第二種觀點不利于切實保護勞動者合法權(quán)益，因為用人單位相對于勞動者處于強勢地位，其對勞動者的勞動權(quán)利和義務(wù)的處分，可能從利于本單位的角度出發(fā)，而致勞動者利益以損害。第三種觀點則有可能使勞動爭議糾紛一直存在于爭議發(fā)生后的較長一段時間。勞動關(guān)系當(dāng)事人在發(fā)生爭議后，經(jīng)過幾年、十幾年、幾十年時間再提出解決爭議的要求，既不符合勞動關(guān)系及時解決的原則，而且由于的變化（如分立、合并、租賃、破產(chǎn)）、人員變動等情況的發(fā)生，事過境遷，使雙方當(dāng)事人的舉證、仲裁和司法部門對爭議事實的確認(rèn)均成為困難，不利于勞動爭議的解決。

但是，勞動爭議仲裁申訴時效作為一項獨立的時效制度，又有其自身的特點：一、勞動爭議仲裁申訴時效是一種短期時效，其目的是促使權(quán)利人盡快主張權(quán)利，穩(wěn)定勞動關(guān)系。二、勞動爭議仲裁申訴時效中止有其自身的特點。引起勞動爭議申訴時效中止的事由有兩種：1、為企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解期間，這一期間最長不超過三十日。超過三十日，申訴時效從三十日之后的第一天繼續(xù)計算。2、為勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議后的答復(fù)期間。從申請至受理的期間應(yīng)視為時效中止。三、勞動法對于勞動爭議仲裁申訴時效的中斷、延長沒有規(guī)定。[11]時效中斷屬于時效制度中的一項重要。依據(jù)民法原則，時效的中斷，是指在時效期限內(nèi)因法定事由的發(fā)生，致使已經(jīng)進(jìn)行的時效期限全部歸于無效，法定事由消除后，時效重新起算。但勞動法對勞動爭議仲裁申訴時效中斷沒有做出任何規(guī)定。是否為立法者的疏漏？有人就認(rèn)為，勞動法沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用民法的一般規(guī)定，即民法通則有關(guān)時效中斷的規(guī)定也適用于勞動法中關(guān)于勞動爭議仲裁申訴時效的規(guī)定。這樣的理解顯然是錯誤的。理由很簡單：1、勞動仲裁申訴時效與訴訟時效不是一回事。2、立法者之所以未設(shè)立仲裁申訴的時效中斷，其目的就是為了促使勞動者及時提請仲裁，而避免因與用人單位發(fā)生爭議，找該單位或主管部門不放，卻放棄尋求仲裁、訴訟程序去保護自己的合法權(quán)益的現(xiàn)象。

但是，筆者認(rèn)為勞動法可以沒有仲裁申訴時效中斷的規(guī)定，卻不能沒有關(guān)于仲裁申訴時效延長的規(guī)定。當(dāng)事人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由在規(guī)定的仲裁申訴期間無法行使申請仲裁的權(quán)利，勞動法應(yīng)該給予適當(dāng)延長，否則將不利于保護勞動者的合法權(quán)益。實際上，在勞動法頒布之前，國務(wù)院1993年7月6日的《中華人民共和國勞動爭議處理條例》第二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。”“當(dāng)事人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由超過前款規(guī)定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理?！边@后一條款就是關(guān)于仲裁申訴時效延長的規(guī)定。對于這一條款在勞動法頒布后能否繼續(xù)適用，勞動部下發(fā)的《關(guān)于勞動爭議仲裁工作幾個的通知》中對勞動爭議仲裁申請時效問題規(guī)定：“勞動法第八十二條對一般情況下仲裁申訴時效作了規(guī)定，《條例》第二十三條第二款當(dāng)事人因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由超過前款規(guī)定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理的規(guī)定是對特殊情況的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行?！盵12]因此，對于一般申請仲裁時效的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用六十日的規(guī)定。而特殊情況下，可不受六十日的限制。

那么，在當(dāng)事人因不可抗力或其他正當(dāng)理由而延長的情況下，最長仲裁申訴時效又是多長？勞動法也沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，從維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，保護勞資雙方合法權(quán)益出發(fā)，法律應(yīng)對勞動爭議最長仲裁申訴時效予以明確。基于勞動關(guān)系的群體性及相似性的特點，為防止造成糾紛的連鎖性，對最長仲裁申訴時效應(yīng)規(guī)定得較短，可以一年最長仲裁申訴時效為宜。但由于法律沒有明確規(guī)定，為避免造成適用法律上的混亂，，對于最長仲裁申訴時效，可參照適用民事糾紛案件最長訴訟時效二十年的規(guī)定，雖然十分的不合理，也僅為權(quán)宜之計。

篇(4)

一、濫用公司人格行為的幾種表現(xiàn)

濫用公司人格行為在實踐中千變?nèi)f化的、多種多樣，具體表現(xiàn)主要在以下幾個方面：

1、實質(zhì)上的一人公司。一人公司有廣義和狹義之分，廣義的一人公司僅指股東為一人，全部資本由一人擁有的公司，即形式上的一人公司。廣義的一人公司不僅包括形式上的一人公司，也包括實質(zhì)上的一人公司。實質(zhì)上的一人公司即公司真正股東僅為一人，其余股東僅為掛名股東，一般表現(xiàn)為家族式公司。現(xiàn)代法學(xué)理論認(rèn)為，公司的特征為營利性、社團性、法人性，所以世界各國立法一般是禁止一人公司的。我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司應(yīng)由2個以上50個以下股東共同出資設(shè)立，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)為五人以上，因此，我國立法也是禁止一人公司的?，F(xiàn)實生活中基本不存在形式上的一人公司，但實質(zhì)上的一人公司屢見不鮮，有的夫妻兩人或一家三口便設(shè)立一個有限責(zé)任公司；有的一人投資，全部資本由一人擁有、一人管理，有限責(zé)任公司，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。筆者在這里要強調(diào)的是，這里指的一人公司并不包括我國現(xiàn)有的國有獨資公司，雖然國有獨資公司也是一人公司，但因國有獨資公司投資主體的特殊性，決定了它與傳統(tǒng)的一人公司有本質(zhì)區(qū)別，因此，國有獨資公司是有限責(zé)任公司的一種例外。

2、公司空殼化。公司是法人的一種特殊形態(tài)，空殼化公司不具備我國《民法通則》規(guī)定的法人所應(yīng)具備的四個條件。一般空殼化公司不是公司設(shè)立時就存在的，有的是因為公司經(jīng)營管理不善造成的，有的是由于法人代表與公司之間存在著支配關(guān)系、法定代表人強行將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司從成立之時就是一種“皮包公司”?？諝せ疽话阌邢铝袔追N表現(xiàn)：（1）公司沒有自己擁有的財產(chǎn)；（2）公司財產(chǎn)沒有維持完整的公司財產(chǎn)記錄；（3）公司沒有固定辦公場所，；（4）公司與股東之間或公司與其他公司之間沒有實質(zhì)區(qū)分的人格。有的公司一套班子幾塊牌子，公司之間及公司與個人之間的產(chǎn)權(quán)不清晰，在客觀上給第三人造成錯覺。當(dāng)債權(quán)人向其中一個債務(wù)人主張債權(quán)時，其財產(chǎn)可以隨意轉(zhuǎn)化為另一公司的財產(chǎn)，從而達(dá)到對抗債權(quán)人債權(quán)的目的。

3、“掛靠關(guān)系”公司。一般掛靠公司的分支機構(gòu)，其投資者、操縱者、控制者實為個體或合伙，掛靠在有限責(zé)任公司或其分支機構(gòu)名下，大多簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費，公司對“掛靠者”經(jīng)營狀況、債權(quán)債務(wù)等情況不聞不問，“掛靠者”的目的是規(guī)避法律，逃稅、逃避債務(wù)，不承擔(dān)有限責(zé)任；公司則是受利益趨動而為之。實踐中“掛靠關(guān)系”公司又分“公開掛靠”和“秘密掛靠”。“公開掛靠”是指掛靠者與公司簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者對外以自己名義開展經(jīng)營活動，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，公司以掛靠者之間財產(chǎn)關(guān)系明確，公司對掛靠者的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任?！懊孛軖炜俊笔侵笒炜空吲c公司秘密簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者以公司名義對外經(jīng)營。

二、濫用公司人格現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1、法律規(guī)定不完善。我國法律對實質(zhì)上的一人公司很難找到法律明文的禁止性規(guī)定，工商登記部門對實質(zhì)上的一人公司的登記把關(guān)不嚴(yán)，缺乏行政監(jiān)督。只有公司被控制者利用，進(jìn)行了規(guī)避法律或者逃避債務(wù)，從而損害了債務(wù)人合法權(quán)益，且在有關(guān)當(dāng)事人提出公司人格否認(rèn)主張時，法院才從保護社會公平、正義及維護法律尊嚴(yán)的角度，對公司人格進(jìn)行審查。所以現(xiàn)實生活中存在著大量的實質(zhì)性一人公司。對于“空殼化公司”，雖然我國《民法通則》明確規(guī)定了法人應(yīng)具備的條件，但對公司成立以后產(chǎn)生的空殼化現(xiàn)象還是缺乏行之有效的監(jiān)督和制裁，無論是工商登記機關(guān)，還是法院，都未建立系統(tǒng)的公司人格否認(rèn)制度，使空殼化公司得于利用公司形態(tài)規(guī)避法律、逃避債務(wù)。對“掛靠關(guān)系公司”，國家工商行政管理機關(guān)曾多次發(fā)出通知，堅決取締“掛靠關(guān)系公司”，但掛靠公司還是屢禁不止。這是因為法律對“掛靠關(guān)系公司”的操縱者、組織者懲罰不嚴(yán)，使他們有利可圖，甚至有的公司根本不存在掛靠關(guān)系，公司的操縱者、組織者為逃避債務(wù)，惡意串通，把公司財產(chǎn)說成是 “掛靠者”的財產(chǎn)，規(guī)避法律制裁，發(fā)不義之財。

2、公司管理不規(guī)范。從濫用公司人格現(xiàn)象分析，濫用有限責(zé)任公司人格的情況較多，而濫用股份有限公司人格的情況幾乎沒有。我國現(xiàn)處于社會主義初級階段，公司對我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展起到了舉足輕重的作用，但公司的作用并不是自發(fā)地體現(xiàn)出來的，它需要相應(yīng)的社會環(huán)境、法制環(huán)境、經(jīng)濟基礎(chǔ)和文化氛圍。目前因有限責(zé)任公司設(shè)立程序簡便易行、組織機構(gòu)簡單靈活，使一些不法分子有機可趁。他們利用公司有限責(zé)任的特點，蓄意制造“皮包公司”、“掛靠公司”、“實質(zhì)性一人公司”等等。有限責(zé)任公司是我國公司的主要形式，但當(dāng)公司缺乏法律制約，無規(guī)則運作的時候，公司給社會帶來的將是混亂。相對而言，股份有限公司設(shè)立時程序復(fù)雜，組織機構(gòu)健全，設(shè)有董事會、監(jiān)事會，管理較嚴(yán)，基本杜絕了他人濫用股份有限公司人格權(quán)的機會。

三、濫用公司獨立人格行為的法律責(zé)任承擔(dān)

濫用公司獨立人格的行為如何承擔(dān)法律責(zé)任，不是一項簡單的工作，涉及到方方面面的問題：既涉及黨的政策，又涉及現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂完善；既涉及人民法院與工商登記機關(guān)的協(xié)調(diào)配合；又涉人民法院內(nèi)部審判業(yè)務(wù)庭與執(zhí)行庭之間的權(quán)限分工。濫用公司人格行為承擔(dān)責(zé)任的方式，筆者認(rèn)為有三種：一是承擔(dān)無限連帶責(zé)任；二是承擔(dān)連帶責(zé)任；三是承擔(dān)有限責(zé)任。針對目前存在的濫用公司獨立人格的行為，主要應(yīng)從以下幾個方面著手，以便明確濫用公司人格行為的法律責(zé)任。

1、在訴訟程序和執(zhí)行程序中建立公司人格否認(rèn)制度，其宗旨在于將商業(yè)風(fēng)險合理地分配于其他當(dāng)事人之間。筆者認(rèn)為工商登記部門，人民法院審判業(yè)務(wù)庭、執(zhí)行庭均可行使公司獨立人格否認(rèn)權(quán)，只是其行使的條件有所不同。在訴訟程序和執(zhí)行程序中建立公司人格否認(rèn)制度，可以有效地遏制利用公司形態(tài)規(guī)避法律、逃避債務(wù)等濫用公司獨立人格的行為。我國自《民法通則》確立法人制度開始，公司人格否認(rèn)制度的基本理論就已經(jīng)確立，不具備《民法通則》規(guī)定的法人成立四個條件的就可以對其法人人格進(jìn)行否認(rèn)，公司只不過是法人的一種形態(tài)，也不例外。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》中規(guī)定，法院在強制執(zhí)行過程中，在一定條件下，可以直接追究負(fù)有出資義務(wù)的主管部門在出資范圍內(nèi)的民事責(zé)任，這些規(guī)定實際突破了公司獨立人格的一般原則。最高人民法院1994年《關(guān)于企業(yè)開辦企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“人民法院在審理案件中，對雖領(lǐng)取的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)法人，工商行政管理部門可以吊銷其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對企業(yè)法人資格不予認(rèn)定”。這實際上就是公司人格否認(rèn)制度在我國的最初形態(tài)。我們現(xiàn)在需要做的工作就是要素建立系統(tǒng)、完整可行的公司人格否認(rèn)制度，對公司人格否認(rèn)的原則、程序及濫用公司人格行為的舉證責(zé)任如何分配、由誰行使公司人格否認(rèn)權(quán)等都要有具體規(guī)定。具體程序涉及人民法院與工商登記機關(guān)的協(xié)調(diào)配合，可由最高人民法院和國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)文通知。

2、明確濫用公司人格行為的法律責(zé)任，并嚴(yán)格加以制裁。首先要明確責(zé)任范圍及責(zé)任方式。對濫用公司人格行為的責(zé)任范圍、責(zé)任方式如何界定，有兩種觀點：一種觀點是將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；另一種觀點是按查明的事實，明確由公司或其控制者、操作者承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情況確認(rèn)濫用者的責(zé)任，不能一概而論。應(yīng)嚴(yán)格考察被否認(rèn)人格的公司與其控制者、利用者的實質(zhì)關(guān)系，認(rèn)真地把握否認(rèn)公司人格的要件。

（1）將控制者或者操作者與公司視為一體，使之共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種情況一般適用于實質(zhì)性的一人公司和秘密“掛靠關(guān)系”公司。對于實質(zhì)性一人公司，其性質(zhì)實際為個體或者合伙，對此種情況應(yīng)通過工商登記部門、法院訴訟程序或執(zhí)行程序，先否認(rèn)一人公司的人格，再讓一人公司的開辦者、投資者或操縱者承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種觀點表面看起來很極端，好向簡單地將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任不公平、不合理。但要看到實質(zhì)性的一人公司實為合伙或個體，且主觀上有規(guī)避法律的意圖，這樣處理，符合民法通則的有關(guān)規(guī)定，也正是公平、合理在此的體現(xiàn)……對于秘密掛靠公司，因掛靠者是以公司名義對外開展經(jīng)營，對公司的債務(wù)，掛靠者和公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者就遇到這樣一個案例：人民法院在執(zhí)行某公司的財產(chǎn)時，某公司稱此財產(chǎn)是掛靠者的財產(chǎn)，不能執(zhí)行。三天后拿出掛靠協(xié)議，而掛靠者對外經(jīng)營都以公司的名義進(jìn)行，法院無法判斷此財產(chǎn)是否真屬于掛靠者的財產(chǎn)，也無法排除該公司與他人惡意串通逃避債務(wù)的情形。法律規(guī)定不明確。筆者認(rèn)為掛靠本身就是一種違法行為，它給人們造成了一種應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任的錯覺，具有欺騙性質(zhì)，不應(yīng)受到法律保護。應(yīng)該由掛靠者和操縱者對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果掛靠者確實為公司承擔(dān)了債務(wù)，應(yīng)屬另一法律關(guān)系，掛靠者和公司的財產(chǎn)爭議可另案處理。對“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財產(chǎn)關(guān)系明確，掛靠者是以自己名義對外經(jīng)營，對此種情況，掛靠者不應(yīng)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但公司應(yīng)在所收取的管理費的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；對于公開掛靠公司也應(yīng)通過公司人格否認(rèn)制度予以清除。

篇(5)

[關(guān)鍵詞] 創(chuàng)業(yè) 法律適用 投資風(fēng)險

創(chuàng)業(yè)是主動轉(zhuǎn)型失業(yè)、回饋社會的最好方式，因為可以創(chuàng)造其他人的就業(yè)機會、增加國家稅收、改善社會福祉，而且，最成功的企業(yè)家（創(chuàng)業(yè)者）也是捐款最多的善心人士，充分發(fā)揚了 “人饑己饑、人溺己溺” 社會人道主義精神，是值得我們學(xué)習(xí)和仿效的目標(biāo)。因此，想要體現(xiàn)人道關(guān)懷的價值精神，唯有從創(chuàng)業(yè)做起，一旦創(chuàng)業(yè)成功、守業(yè)有道，最終可以達(dá)到人生財富自由的境界。

創(chuàng)業(yè)有風(fēng)險，從商須謹(jǐn)慎。在市場經(jīng)濟條件下，創(chuàng)業(yè)總是有風(fēng)險的，不敢承擔(dān)風(fēng)險，就難以求得發(fā)展。關(guān)鍵是創(chuàng)業(yè)者要樹立風(fēng)險意識，在經(jīng)營活動中盡可能預(yù)防風(fēng)險，降低風(fēng)險、規(guī)避風(fēng)險。

在廣泛的創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)書籍、文章和講座中，多數(shù)的專家都諄諄告誡創(chuàng)業(yè)者需要關(guān)注財務(wù)風(fēng)險，更加切實和深入地考慮一些創(chuàng)業(yè)成本的問題，但是在關(guān)注資金的硬件指標(biāo)之前，還有一個軟件指標(biāo)的大前提必須掌握，那就是“法律框架”的設(shè)定，因此，站在法學(xué)教育工作者的立場，我認(rèn)為應(yīng)該提醒創(chuàng)業(yè)者把相關(guān)的法律意識和法律框架作為牽動一切程序的主軸。

一、熟悉法律規(guī)范保護自身權(quán)益

在日常生活的媒體報道和教學(xué)實務(wù)工作中，身為法律工作者的我們聽過太多因為事先沒有白紙黑字簽訂合同最終導(dǎo)致合伙糾紛、經(jīng)營糾紛的慘痛案例，或許這與我們“怕得罪人”、“怕沒面子”的民族性有關(guān)，尤其在中原省市一帶，對于合伙創(chuàng)業(yè)居然要簽訂書面合同有著潛意識的抗拒，特別是當(dāng)對方是你的親朋好友時，這樣的人情壓力更大，于是只能鴕鳥心態(tài)的安慰自己“我應(yīng)該不會那么倒霉被騙才是”，結(jié)果，最終創(chuàng)業(yè)者自己成了最大的受害者，投訴無門、欲哭無淚。

時代在改變，現(xiàn)在社會的道德約束力相對古代較弱，期待人人重承諾、守信用只是美好的理想，因此，國家出臺了各類法律規(guī)章，盡可能的在各個方面保護市場參與者的最低權(quán)利，一旦觸犯這個最低底線的約束，國家有權(quán)懲罰違規(guī)者，要求其恢復(fù)原狀、補償損失等；因此，舍棄國家的保護自行采用虛無縹緲的道德感召無疑是舍本逐末的行為，對方當(dāng)事人若真有誠意，他是不會拒絕和你簽訂書面合同的。

以下針對創(chuàng)業(yè)者應(yīng)該熟悉的法律規(guī)范列舉重要者如下：

1.公司法或合伙經(jīng)營法：不論創(chuàng)業(yè)者是考慮一人獨資或與他人共同經(jīng)營，創(chuàng)業(yè)形態(tài)的決定都是首要考慮的因素，若是決定采取公司（包括一人公司）的形態(tài)經(jīng)營，對股東來說，權(quán)益的保護較大；反之，若是采取合伙的形態(tài)經(jīng)營，對初期資金不甚雄厚的創(chuàng)業(yè)者來說較為便利，這兩種形態(tài)都受到相關(guān)法律的保護。

2.勞動合同法：今年開始實施的勞動合同法加大了企業(yè)主在勞工保護方面的責(zé)任與力度，創(chuàng)業(yè)者招聘員工，必須了解相關(guān)法律法規(guī)對勞動者在三險一金上的最低要求，并隨時關(guān)注地方（省級、市級）政府出臺的辦法、文件，配合實施，以免遭遇員工的抵觸，尤其河南又是一個勞動力供給大省，地方規(guī)章制度在勞工保護方面的監(jiān)管強度是比較大的。

3.稅法：正常納稅、依法納稅是每個人（包括企業(yè)法人、自然人）應(yīng)盡的義務(wù)，當(dāng)然，合理的節(jié)稅只能在法律容許的范圍內(nèi)進(jìn)行，超過規(guī)定，惡意的逃稅、漏稅，情節(jié)嚴(yán)重的，不僅要處罰補繳稅款，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

4.知識產(chǎn)權(quán)法：近年來，科技創(chuàng)業(yè)、信息創(chuàng)業(yè)成為許多掌握獨特信息人士偏好的創(chuàng)業(yè)選擇，殊不知隨著世界潮流對知識產(chǎn)權(quán)的重視，中國政府對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度亦逐漸加強，若是自主研發(fā)的創(chuàng)新技術(shù)一定要申請專利保護，以免被他人盜用造成經(jīng)濟損失；若是非自主研發(fā)的技術(shù)，在采用前必須先行查閱正確的出處、來源，以免因為誤用造成侵權(quán)糾紛，很多時候該項技術(shù)的發(fā)明者會考慮通過盜用者侵權(quán)來創(chuàng)造收益，并同時達(dá)到消滅對手于坐大之前的商業(yè)目的。對很多創(chuàng)業(yè)者來說，只有掌握獨門技術(shù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，欠缺足夠的保護，可能讓你辛苦研發(fā)出來的知識成果在一夕間所有權(quán)易主，只因?qū)κ衷缒阋徊较刃凶缘怯洝?/p>

5.其他相關(guān)法律法規(guī)：目前，我國正在逐漸完善法律監(jiān)管體制，各項與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的法律規(guī)章有如雨后春筍般頒布實施，若創(chuàng)業(yè)者本身不具備法學(xué)專業(yè)的相關(guān)知識，最好聘請一位法律顧問隨時咨詢、指導(dǎo)，以防范于未然。

二、關(guān)注財務(wù)風(fēng)險創(chuàng)造最大收益

很多創(chuàng)業(yè)者往往認(rèn)為錢越多越容易創(chuàng)業(yè)成功，事實果真如此嗎？按照統(tǒng)計數(shù)據(jù)和成功創(chuàng)業(yè)者的經(jīng)驗分析來看，錢數(shù)多寡與創(chuàng)業(yè)成功沒有必然關(guān)系，只有具有成本意識，并切實執(zhí)行原定計劃，按預(yù)算辦事，不好高騖遠(yuǎn)的人成功的概率較高。

對創(chuàng)業(yè)者來說，必須學(xué)習(xí)一定基礎(chǔ)的財務(wù)知識，看得懂基本的財務(wù)報表，不僅要考慮資金的來源，更要追蹤資金的去處，明白錢是如何運作的，這樣才可以做到“心中有數(shù)”，在有效控制成本的前提下，創(chuàng)造最大的收益，也就是說，先讓企業(yè)活下來，然后再追求企業(yè)的發(fā)展壯大，切忌懷抱一步登天的幼稚想法。必須腳踏實地，辛勤付出，隨時掌握市場脈動，才有可能將創(chuàng)設(shè)的企業(yè)從襁褓中的嬰兒培育成人、開花結(jié)果。

創(chuàng)業(yè)之路如同先結(jié)婚后生兒育女的人生過程，先結(jié)婚是指創(chuàng)業(yè)團隊或合伙人在主張創(chuàng)業(yè)的構(gòu)想前必須依照法律規(guī)范的程序簽訂彼此權(quán)利義務(wù)的書面合同，無異議后按條文內(nèi)容按部就班的進(jìn)行，就如同辦理合法的婚姻登記手續(xù)后，從此夫妻齊心協(xié)力，向同一個目標(biāo)邁進(jìn)；接著組建生產(chǎn)經(jīng)營團隊，開發(fā)符合市場需求的產(chǎn)品銷售，將產(chǎn)品發(fā)揚光大，就如同生兒育女，把子女養(yǎng)育成人，必須步步為營、小心謹(jǐn)慎，在這個過程中，每一步都不可任性、躁進(jìn)；只有加快學(xué)習(xí)的速度，與時俱進(jìn)，如此一來，才可以規(guī)避投資風(fēng)險，做一個快樂、充實的創(chuàng)業(yè)者。

參考文獻(xiàn)：

篇(6)

1.正確看待現(xiàn)在的就業(yè)形勢

人力資源和社會保障部研究表明：我國GDP增長一個百分點，所帶動的就業(yè)人數(shù)大體在100萬人左右。以2010年就業(yè)形勢為例：2011年9月7日，國家統(tǒng)計局將2010年的GDP增速由初步核算時的10.3%修正為10.4%，按照計算可以得出2010年可以提供1040萬個就業(yè)崗位。然而，2010全國高校畢業(yè)生總?cè)藬?shù)超過630萬人，當(dāng)年全國參加高考人數(shù)為957萬人（還沒有計算高中畢業(yè)放棄高考的人數(shù)），錄取人數(shù)657萬人，有300萬人沒能升入高校。那么，2010年需要提供的就業(yè)崗位為930萬個，提供給往年未就業(yè)和社會其他就業(yè)人員的崗位只有110萬個。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會就業(yè)人員的需求。

2.自主創(chuàng)業(yè)是社會的需要，以創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)

當(dāng)代大學(xué)生，是中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人，是推動整個經(jīng)濟社會發(fā)展的主要力量，是創(chuàng)造社會財富、創(chuàng)新型社會建設(shè)的主力軍。大學(xué)生應(yīng)該主動肩負(fù)起相應(yīng)的歷史責(zé)任，充分利用自身所學(xué)專業(yè)、能力優(yōu)勢，自主創(chuàng)業(yè)，以創(chuàng)業(yè)帶動更多的人就業(yè)，帶頭致富。筆者對自主創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)模式的教學(xué)實踐進(jìn)行了探討。

二、創(chuàng)業(yè)故事——初識創(chuàng)業(yè)

1.以創(chuàng)業(yè)故事影響大學(xué)生

收集大學(xué)生，特別是本院校畢業(yè)生在城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村成功創(chuàng)業(yè)的典型案例。將一個個案例制作成創(chuàng)業(yè)故事，采集圖片、音頻、視頻等資料，將這些素材匯編成為創(chuàng)業(yè)意識培訓(xùn)的資料，在大學(xué)生創(chuàng)業(yè)意識培訓(xùn)階段宣講或制成自學(xué)資料供大家閱讀、分析。

2.以優(yōu)秀創(chuàng)業(yè)者激勵大學(xué)生

聘請本地區(qū)或本學(xué)校在各行業(yè)中的優(yōu)秀創(chuàng)業(yè)者、校友來學(xué)校舉辦創(chuàng)業(yè)大講堂，現(xiàn)身說法，向在校大學(xué)生介紹創(chuàng)業(yè)感受、創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷、創(chuàng)業(yè)路上的體驗與收獲。以此來激勵大學(xué)生樹立創(chuàng)業(yè)意識、堅定創(chuàng)業(yè)理念、學(xué)習(xí)創(chuàng)業(yè)知識、鍛煉創(chuàng)業(yè)能力。

三、開設(shè)課程——學(xué)習(xí)創(chuàng)業(yè)

開設(shè)由國際勞工組織及原勞動和社會保障部共同開發(fā)的SYB創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)。大學(xué)生通過學(xué)習(xí)“你將作為創(chuàng)業(yè)者來評價、為自己建立一個好的企業(yè)構(gòu)思、評估你的市場、企業(yè)人員組織、選擇一種企業(yè)法律形態(tài)、法律環(huán)境和你的責(zé)任、預(yù)測啟動資金需求、制定利潤計劃、判斷你的企業(yè)能否生存”的培訓(xùn)內(nèi)容，初步了解、認(rèn)識創(chuàng)業(yè)需要具備的基本知識與技能。

四、實地調(diào)研——考察創(chuàng)業(yè)

在學(xué)習(xí)SYB課程后，利用一兩個寒暑假時間，學(xué)校分批次將學(xué)生組織到各行業(yè)創(chuàng)業(yè)基地進(jìn)行參觀、考察。學(xué)生帶著“企業(yè)概況、創(chuàng)業(yè)者的個人情況、市場評估、市場營銷計劃、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、固定資產(chǎn)、流動資金計劃、銷售收入預(yù)測、銷售和成本計劃、現(xiàn)金流量計劃”等等一系列問題進(jìn)行調(diào)研、走訪。每個學(xué)生在規(guī)定時間內(nèi)完成三到五個創(chuàng)業(yè)者或者創(chuàng)業(yè)項目的考察，并完成規(guī)定的調(diào)查報告。

五、基地實踐——實習(xí)創(chuàng)業(yè)

校地合作建立創(chuàng)業(yè)實踐基地，為學(xué)生提供創(chuàng)業(yè)實踐機會。最近幾年，高等教育正在進(jìn)行著教育體制、機制創(chuàng)新的探索與實踐，校地合作、校企合作、園院合作（園區(qū)與高等院校合作）、行院合作（行業(yè)與高等院校合作）正在如火如荼地進(jìn)行，這為培養(yǎng)高素質(zhì)的大學(xué)生奠定了基礎(chǔ)。在培養(yǎng)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)能力方面，還需要學(xué)校與當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)，特別是與創(chuàng)業(yè)起家的中小企業(yè)建立良好的合作關(guān)系，在這些企業(yè)中建立創(chuàng)業(yè)實踐基地，為大學(xué)生提供創(chuàng)業(yè)實踐的機會。

六、孵化項目——探索創(chuàng)業(yè)

隨著國家對大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)扶持力度加大，在各地市、州及區(qū)縣，規(guī)模不同、形式各具特色的創(chuàng)業(yè)孵化園如雨后春筍般建立起來，也有許多高校通過努力建立了自己的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)孵化園，國家在孵化項目資金上也給予了扶持。

篇(7)

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法 教學(xué)改革 職業(yè)能力 高職院校

一、經(jīng)濟法課程改革的現(xiàn)實意義

《經(jīng)濟法》課程是高職院校市場營銷、工商管理、電子商務(wù)、財務(wù)會計等經(jīng)濟管理類專業(yè)的一門重要的專業(yè)基礎(chǔ)課。經(jīng)濟法的教學(xué)目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生知法、守法、用法的本領(lǐng)，運用經(jīng)濟法律知識分析和解決實際問題的能力，培養(yǎng)法律意識，增強法制觀念。而“以就業(yè)為導(dǎo)向、以能力為本位”是高職教育應(yīng)當(dāng)遵循的基本理念，對高職院校學(xué)生而言，經(jīng)濟法課程具有很強的實踐性、職業(yè)性。經(jīng)濟管理類學(xué)生就業(yè)于營銷類崗位上需要掌握合同法，反不正當(dāng)競爭法等相關(guān)知識，在工商管理就業(yè)崗位上需要掌握企業(yè)法、合同法、勞動保障等法律知識，大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)需要重點掌握公司法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、合同法等。因此，培養(yǎng)高職學(xué)生“職業(yè)相關(guān)能力”和實踐能力應(yīng)當(dāng)成為《經(jīng)濟法》課程教學(xué)的重點目標(biāo)，同時培養(yǎng)學(xué)生的實踐應(yīng)用能力和創(chuàng)新精神。作為一名擔(dān)任高職經(jīng)濟法課程教學(xué)的教師，與課程組的其他教師一起，希望通過經(jīng)濟法課程教學(xué)改革，適應(yīng)將來就業(yè)崗位對學(xué)生的要求，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)，增強經(jīng)濟法課程教學(xué)水平，提高教學(xué)質(zhì)量。

二、經(jīng)濟法課程改革的思路

（一）教學(xué)目標(biāo)的定位

堅持“以能力為本位”，針對高職經(jīng)濟管理類學(xué)生將來參與社會經(jīng)濟活動必需的知法、守法、用法的本領(lǐng)和基本的法律意識，以及從事企業(yè)相關(guān)法律實務(wù)的基本操作能力，注重對學(xué)生運用所學(xué)經(jīng)濟法知識分析和解決實際的經(jīng)濟法律問題能力的培養(yǎng)。

（二）教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計

在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，突出實用、夠用的原則。教學(xué)內(nèi)容涵蓋了學(xué)生將來的就業(yè)崗位中需要具備的經(jīng)濟法知識，每個教學(xué)內(nèi)容的內(nèi)容設(shè)計，都是根據(jù)學(xué)生專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和崗位要求，做到按需施教，培養(yǎng)學(xué)生在企業(yè)經(jīng)營、合同交易、市場競爭等方面相關(guān)法律實務(wù)的基本操作能力，能夠運用相關(guān)法律解決工作崗位上的有關(guān)問題。在有針對性的同時，還注重法律內(nèi)容的普適性，目的是提高學(xué)生的法律意識和基本素質(zhì)。

（三）教學(xué)方法的運用

注重職業(yè)能力的培養(yǎng)，授課內(nèi)容上注重理論與實踐相結(jié)合，邊學(xué)邊練；方法上采用多種教學(xué)模式，既有理論教學(xué)也有案例教學(xué)、案例討論、情景模擬、角色扮演、實戰(zhàn)演練等學(xué)生參與性的教學(xué)。通過合理選取教學(xué)內(nèi)容開展理論教學(xué)，推行與職業(yè)能力相結(jié)合的實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，讓學(xué)生既能學(xué)習(xí)和掌握經(jīng)濟法的基本原理，又能真實感受到經(jīng)濟法在提升職業(yè)技能以及現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的重要作用。

三、經(jīng)濟法課程改革的具體目標(biāo)

（一）課程內(nèi)容改革

經(jīng)濟法課程涵蓋的內(nèi)容多、涉及面廣，加上課時有限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)課程在專業(yè)人才培養(yǎng)中的定位與作用構(gòu)建課程體系。圍繞課程目標(biāo)細(xì)化課程各單元教學(xué)內(nèi)容，科學(xué)合理布局課程知識點、重難點與能力點，并規(guī)劃教學(xué)資源。以學(xué)生職業(yè)能力培養(yǎng)為依據(jù)科學(xué)設(shè)計教學(xué)內(nèi)容和學(xué)習(xí)任務(wù)，教、學(xué)、做結(jié)合，理論與實踐一體化。

（二）教學(xué)方法改革

根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生特點，有針對性地采取任務(wù)驅(qū)動、課堂與實訓(xùn)一體化的教學(xué)模式。靈活運用案例分析、實物展示、情景模擬、角色扮演、實戰(zhàn)演練等教學(xué)方法，引導(dǎo)學(xué)生積極思考、樂于實踐，提高教、學(xué)效果。運用現(xiàn)代教育技術(shù)，優(yōu)化教學(xué)過程，提高教學(xué)質(zhì)量和效率，取得實效。

1.加強互動式、參與性案例教學(xué)，提高學(xué)生分析和解決問題的能力。案例教學(xué)是經(jīng)濟法課程教學(xué)的重要手段，是理論與實踐相結(jié)合的有效方式。教師通過選取典型、適合的案例，或用于導(dǎo)入學(xué)習(xí)任務(wù)，或在課堂講授中舉例，或以課后作業(yè)的形式留給學(xué)生。案例應(yīng)當(dāng)具有針對性、代表性和現(xiàn)實性。最終教師應(yīng)組織學(xué)生并和學(xué)生一起，相互交流，分組討論，最后提出解決問題的方案或思路。案例教學(xué)能夠使學(xué)生在分析和討論的過程中，加深對知識的理解，發(fā)揮團隊合作作用，鍛煉解決實際問題的能力，達(dá)到現(xiàn)學(xué)現(xiàn)用。

2.以學(xué)生為主體，豐富實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，提高學(xué)生實踐應(yīng)用的能力。有針對性地設(shè)計情景和工作任務(wù)，讓學(xué)生進(jìn)入角色，利用所學(xué)的知識開展技能訓(xùn)練。例如讓學(xué)生模擬創(chuàng)業(yè)過程中的企業(yè)形態(tài)選擇，制定或修改公司章程，或者簽訂合伙企業(yè)協(xié)議。在商務(wù)談判中或者經(jīng)濟生活中起草合同，修改合同條款等。起草在經(jīng)濟訴訟活動中的書、答辯狀；以及在就業(yè)過程中簽訂就業(yè)協(xié)議。這樣的課程實訓(xùn)環(huán)節(jié)設(shè)計，相比于理論知識的講解學(xué)生會更感興趣，既讓學(xué)生熟悉和掌握了經(jīng)濟法律知識，又鍛煉了實踐應(yīng)用能力和創(chuàng)新能力，達(dá)到活學(xué)活用。

3.運用現(xiàn)代教育技術(shù)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和教學(xué)效率。運用集文字、聲音、動畫、圖片于一體的多媒體教學(xué)，給學(xué)生提供多樣化的感官刺激，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。運用微課、視頻錄像等形式的課程資源，提高學(xué)習(xí)效率。利用信息化教學(xué)平臺，將教學(xué)課件、案例資料、習(xí)題集等共享在平臺上，啟發(fā)和誘導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行課堂內(nèi)外的學(xué)習(xí)，提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力。

（三）考核方法改革

高職院校培養(yǎng)技能型人才的目的，決定了經(jīng)濟法課程考核的目的是檢驗學(xué)生是否具備基本的經(jīng)濟法知識和解決實際問題的基本技能。因此，傳統(tǒng)的重理論知識考核、單一的閉卷試卷不應(yīng)當(dāng)成為考核方式的首選，而應(yīng)當(dāng)綜合運用多元化的考核方式，加強對過程的控制。例如，評價學(xué)生在平時的課堂案例分析和討論中的參與力度以及實踐環(huán)節(jié)的參與度；各單元練習(xí)題和課后作業(yè)的完成情況。期末還可以采用開閉卷相結(jié)合、小論文、課程報告、口頭答辯等形式對學(xué)生進(jìn)行考核，考核學(xué)生的口頭表達(dá)能力、邏輯思維能力、法律運用能力。將學(xué)生的課堂表現(xiàn)、小組討論、作業(yè)、完成實訓(xùn)環(huán)節(jié)情況等作為評定成績的重要依據(jù)，注重教學(xué)過程考核的權(quán)重，降低期末考試卷面成績在總評成績中的比例。

高職院校培養(yǎng)技能型人才的教育目標(biāo)對經(jīng)濟法課程提出了實踐性、職業(yè)性的要求。經(jīng)濟法課程教學(xué)改革應(yīng)當(dāng)堅持以職業(yè)能力的培養(yǎng)為核心，探索新的模式和方法，促進(jìn)教學(xué)質(zhì)量的提高。

參考文獻(xiàn)

[1]張言民.高職院校經(jīng)濟法課程教學(xué)探析[J].鄂州大學(xué)學(xué).2014.4.

[2]劉艾莉.論高職院校經(jīng)濟法教學(xué)設(shè)計的科學(xué)性[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報.2011.2.

[3]陳艷峰.淺議高職院校經(jīng)濟管理類專業(yè)經(jīng)濟法課程教學(xué)改革[J].教育與職業(yè).2007.4.