法治研究論文精品(七篇)

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篇(1)

關(guān)鍵詞法治形式合理性

緒論

依法治國(guó)是我國(guó)的根本治國(guó)方略，徹底拋棄人治實(shí)現(xiàn)法治是現(xiàn)代國(guó)家治國(guó)的根本要求。按照一種較為科學(xué)和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治是一種嚴(yán)格要求法律體系形式合理性的法治，而實(shí)質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會(huì)和人民實(shí)質(zhì)上的公平和正義。

目前國(guó)外對(duì)于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求。相比之下，國(guó)內(nèi)對(duì)于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問(wèn)題。

本篇論文試圖通過(guò)對(duì)已有的材料進(jìn)行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點(diǎn)和論述，并努力提出一些新的觀點(diǎn)。

論文分為四個(gè)部分：一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化三、法治的形式合理性要求四、在我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

第一部分從專門論述法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進(jìn)程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過(guò)程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國(guó)的國(guó)情闡明我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義。

論法治的形式合理性

一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性

在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對(duì)法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行區(qū)分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解這一問(wèn)題必須先明確兩個(gè)概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問(wèn)題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨(dú)立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個(gè)人意志等實(shí)體性要素的影響,強(qiáng)調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強(qiáng)調(diào)其外部形式，如一般性、獨(dú)立性等，而不涉及它的內(nèi)在價(jià)值范疇。而合理性則主要是一個(gè)政治社會(huì)學(xué)的概念,哈貝馬斯認(rèn)為,“合理性意味著對(duì)一種政治制度的公認(rèn)。”[2]而這種公認(rèn)又是基于一定的社會(huì)公認(rèn)價(jià)值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當(dāng)性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會(huì)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?同時(shí)這也表明合理性主要是一個(gè)價(jià)值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價(jià)值上、情感上的認(rèn)同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理案件；同時(shí)法律一般、獨(dú)立的性質(zhì)被社會(huì)所承認(rèn)，得到人們的普遍認(rèn)同。

形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學(xué)說(shuō)匯纂派(即概念法學(xué))的研究推動(dòng),伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來(lái)的法律類型,它也就是實(shí)行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會(huì)的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會(huì)的法律從近代以來(lái)經(jīng)歷了一個(gè)理性化的過(guò)程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅(jiān)持形式理性的法律才能適應(yīng)并促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種法律的理性化過(guò)程也就是法律的形式理性化或形式主義的過(guò)程。［4］

這里還需要辨析兩個(gè)概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個(gè)概念,若將法律的原則和規(guī)則進(jìn)一步細(xì)則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說(shuō)法律理性化是法律形式化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對(duì)客觀世界自覺(jué)的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺(jué)控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。

（二）法律的實(shí)質(zhì)合理性

實(shí)質(zhì)合理性是與形式合理性相對(duì)的一個(gè)概念。所謂“實(shí)質(zhì)的”是指社會(huì)根據(jù)道德、政治、個(gè)人意志等情感性要素對(duì)糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計(jì)的固定法律規(guī)則處理社會(huì)問(wèn)題。[6]對(duì)于二者的關(guān)系，實(shí)質(zhì)和形式作為相對(duì)的概念當(dāng)然具有統(tǒng)一的一面,實(shí)質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實(shí)體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒(méi)有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實(shí)體與形式的關(guān)系中去理解。”[7]

實(shí)質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對(duì)法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評(píng)價(jià),因此法律缺少獨(dú)立性、確定性,這種法律總的來(lái)說(shuō)是“實(shí)質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅(jiān)持法律的相對(duì)獨(dú)立性,在法律規(guī)范與實(shí)體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場(chǎng)合傾向于排除實(shí)體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價(jià)值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計(jì)算性，是一種客觀合理性；實(shí)質(zhì)合理性則基于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀合理性?！保?］

從韋伯關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標(biāo)準(zhǔn)可循，從而避免了國(guó)家家長(zhǎng)式的專制對(duì)法律的任意專斷和干預(yù)。其次是可計(jì)算性。法律形式具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，一定時(shí)期之內(nèi)不會(huì)改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗(yàn)對(duì)即將適用的法律有所預(yù)計(jì)。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個(gè)人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團(tuán)體和個(gè)人；而法律的實(shí)質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價(jià)值，因此帶有極強(qiáng)的主觀色彩。一個(gè)利益團(tuán)體不可能把自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于所有不同利益集團(tuán)身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。

二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化

（一）西方法治的發(fā)展歷史

西方法治的進(jìn)化是一個(gè)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過(guò)程，即從強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_(dá)到的實(shí)質(zhì)正義和公平的過(guò)程。但是這一趨勢(shì)并不意味著西方法治已經(jīng)是實(shí)質(zhì)法治。事實(shí)上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。

19世紀(jì)后期，隨著西方工業(yè)文明的進(jìn)步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學(xué)者紛紛提出了各自對(duì)于法治的主張。英國(guó)的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項(xiàng)原則是：“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財(cái)產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國(guó)家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個(gè)人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之?！保?］

仔細(xì)分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項(xiàng)原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項(xiàng)原則著重提出法律面前人人平等；第三項(xiàng)原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨(dú)立原則?？偟膩?lái)說(shuō)，這三項(xiàng)原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實(shí)上他也沒(méi)有提出實(shí)質(zhì)公平、正義的概念。

此后，拉茲也提出了形式法治的觀點(diǎn)并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預(yù)期的、公開(kāi)的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對(duì)穩(wěn)定的。第三,必須在公開(kāi)、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨(dú)立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認(rèn)識(shí)到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)特別法要受一般法原則的指導(dǎo)，最終維護(hù)一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應(yīng)穩(wěn)定、明確和獨(dú)立。

法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進(jìn)一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護(hù)個(gè)人自由、反對(duì)專制特權(quán)，而且提出了進(jìn)一步的要求，即要求以實(shí)質(zhì)法治消除社會(huì)不公，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實(shí)體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認(rèn)為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來(lái),具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開(kāi)、可預(yù)期、明確、無(wú)內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實(shí)上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實(shí)質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。

此外，像羅爾斯的“社會(huì)正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實(shí)際上是對(duì)形式法治的超越，是對(duì)人類更高的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認(rèn)為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強(qiáng)制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無(wú)規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開(kāi)。[15]這一條要求強(qiáng)調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會(huì)合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點(diǎn)實(shí)際是要求法律要在實(shí)體價(jià)值上合理，相當(dāng)于富勒所說(shuō)的“法的外在道德”。

（二）當(dāng)代西方對(duì)于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)論

隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國(guó)家顯現(xiàn)出來(lái)。更多的學(xué)者對(duì)其提出了批評(píng)和質(zhì)疑。[17]這些批評(píng)和懷疑主要集中于兩點(diǎn)：一是對(duì)形式法治下法律的確定性問(wèn)題的批評(píng)討論，二是對(duì)形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑。

從西方法治理論的發(fā)展軌跡來(lái)看，關(guān)于法治形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)是法律確定性問(wèn)題的爭(zhēng)論。

例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認(rèn)為，法律的實(shí)體價(jià)值通過(guò)民主的立法程序和嚴(yán)格的司法監(jiān)督完全可以實(shí)現(xiàn)，因此認(rèn)為形式合理性的法律具有確定性。

而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無(wú)縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則通過(guò)對(duì)法律規(guī)則適用過(guò)程的實(shí)際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對(duì)適用者的約束非常有限,不要說(shuō)紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過(guò)程中也仍然不能實(shí)現(xiàn)確定性,這是因?yàn)榫哂歇?dú)特個(gè)性的法律適用者永遠(yuǎn)存在,法律解釋永遠(yuǎn)必不可少,事實(shí)確定過(guò)程總是變化莫測(cè)……[18]

至于對(duì)形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會(huì)貧困和保護(hù)個(gè)人積極自由方面的討論。

然而，實(shí)際上，這種論爭(zhēng)的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會(huì)各個(gè)角落，人們的目光開(kāi)始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進(jìn)一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實(shí)體價(jià)值上的正義。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過(guò)分析和總結(jié)，以下幾個(gè)方面被認(rèn)為是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會(huì)成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國(guó)家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對(duì)每個(gè)人都一視同仁，它不應(yīng)受個(gè)別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會(huì)成員要依法辦事，更重要的是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會(huì)關(guān)系參加者活動(dòng)的普遍原則。更進(jìn)一步說(shuō)，法治之法必須普遍適用于社會(huì)成員，不允許有任何政黨、團(tuán)體、組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴(yán)格的程序做保障。在這個(gè)意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個(gè)意義上，法治社會(huì)的法律必定符合一種更為根本的超越國(guó)家與民族界線的更大范圍有效的普遍準(zhǔn)則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會(huì)發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的功能。[20]

（二）確定性

形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會(huì)因?yàn)橐蝗艘皇露眉痈淖?，從而為人群建立和保持大致確定的預(yù)期，使公民個(gè)人和組織機(jī)構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進(jìn)各方利益的社會(huì)關(guān)系。

（三）自主性

當(dāng)法治具有了獨(dú)立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價(jià)值范疇，上升為人類實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機(jī)制上使司法機(jī)構(gòu)或法官集團(tuán)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團(tuán)承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1.法律是由民主選舉的立法機(jī)關(guān)通過(guò)民主的立法程序制定的。盡管立法機(jī)制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會(huì)的制定法都是經(jīng)過(guò)民主方式產(chǎn)生的；2.司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)利。即司法機(jī)構(gòu)不受行政機(jī)構(gòu)和其它政黨、政治團(tuán)體的操縱和影響。[22]

四、在我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

（一）當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治的必然性

近代以來(lái)，中國(guó)社會(huì)和政治改革總的趨勢(shì)是走向民主和法治，但這一過(guò)程中也經(jīng)歷了無(wú)數(shù)坎坷和挫折。從清末、準(zhǔn)備開(kāi)議院、設(shè)審判衙門并實(shí)行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國(guó)內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時(shí)約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到時(shí)期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無(wú)不體現(xiàn)了中國(guó)實(shí)現(xiàn)形式法治的艱難。

在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過(guò)實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時(shí)候，我國(guó)面對(duì)的是法制不完善、執(zhí)法和司法機(jī)制不健全、法律監(jiān)督軟弱無(wú)力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會(huì)帶來(lái)種種弊端。

第一，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國(guó)社會(huì)利益和價(jià)值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事情。不同的利益集團(tuán)對(duì)正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對(duì)道德和正義的要求也相異。

第二，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個(gè)人特別是處于不利社會(huì)地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對(duì)私人自治的侵犯，對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，以及對(duì)個(gè)體尊嚴(yán)的冒犯?！盵23]在我國(guó)，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會(huì)破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。

第三，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過(guò)程，然而這一介入，對(duì)當(dāng)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，在形式法治未完備、國(guó)家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]

最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識(shí)不強(qiáng)、素質(zhì)不高、不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。

綜上所述，當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西。

（二）當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治的意義

形式法治可以反對(duì)專制特權(quán)。封建的君主專制時(shí)期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團(tuán)牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無(wú)所適從，甚至手足無(wú)措。相比之下，現(xiàn)代法治社會(huì)，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨(dú)立的法院代替了作為政治附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法?？傊?，形式法治對(duì)于防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。

形式法治既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，又反過(guò)來(lái)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場(chǎng)主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時(shí)解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場(chǎng)效率，維護(hù)市場(chǎng)主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國(guó)具有重要意義。

形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國(guó)僅僅走在法治道路的開(kāi)端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治，無(wú)疑超越了中國(guó)的國(guó)情，是一種奢求。

形式法治有利于確保司法公平。就我國(guó)目前司法不公問(wèn)題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長(zhǎng)期以來(lái)在我國(guó)的司法活動(dòng)與司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價(jià)值取向。但是，結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評(píng)價(jià)與衡量的，由于評(píng)價(jià)主體法律認(rèn)知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對(duì)于相同的結(jié)果會(huì)有不同的感受。這樣程序公平對(duì)于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見(jiàn)行為的法律后果的可能性。實(shí)體不公或許只是個(gè)案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]

結(jié)論

當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西。

我國(guó)的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行；逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個(gè)人的影響；逐步約束行政機(jī)構(gòu)過(guò)于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅(jiān)實(shí)的第一步。

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[13]同上

[14]同注釋[4]

[15]同注釋[4]

[16]同注釋[4]

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[18]同注釋[1]

[19]秦前紅論法治原則

[20]同上

[21]同注釋[6]

[22]同注釋[6]

[23]艾四林哈貝馬斯對(duì)韋伯合理性理論的改造求是學(xué)刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉(zhuǎn)引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

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篇(2)

關(guān)鍵詞：行政規(guī)定克服成文法局限制度創(chuàng)新

一、問(wèn)題的界定

行政規(guī)定1在我國(guó)歷來(lái)被當(dāng)作治理的對(duì)象看待，很少?gòu)恼骊U述其功能，特別是其對(duì)于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來(lái)源的我國(guó)行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對(duì)此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會(huì)這樣呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國(guó)行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實(shí)存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級(jí)繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實(shí)常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對(duì)行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。

問(wèn)題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒(méi)有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對(duì)其積極作用有一個(gè)準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和定位，難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)其認(rèn)識(shí)和研究的偏頗，甚至過(guò)多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個(gè)新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時(shí)并非從行政法治角度對(duì)此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對(duì)其功能重新認(rèn)識(shí)和定位，就勢(shì)所必然。

下面我們將分別循行政規(guī)定對(duì)于行政法治實(shí)行的功能和對(duì)于行政法治演進(jìn)的功能兩個(gè)進(jìn)路探討。

二、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之實(shí)行的功能

（一）成文法的困窘與出路

“很清楚，一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴行政當(dāng)局的活動(dòng)。”3雖然這是勒內(nèi)·達(dá)維德先生對(duì)世界各國(guó)一般情況的描述，但同樣非常適合于中國(guó)。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點(diǎn)和典型特征。但這些優(yōu)點(diǎn)和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。

為了達(dá)到普遍性要求，不得不舍棄對(duì)個(gè)性、特殊性的考慮，而塞聽(tīng)個(gè)別正義的訴求；為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語(yǔ)詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達(dá)馬斯特斯那樣，對(duì)欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行切削與拉伸。或者干脆使用彈性很大的基本原則或模糊的語(yǔ)言來(lái)填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。

如果說(shuō)法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過(guò)司法解釋予以消解，4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過(guò)所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)?，“在一個(gè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國(guó)家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動(dòng)要求立法者對(duì)存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問(wèn)題和技術(shù)問(wèn)題完全熟悉，因此由一些專家來(lái)處理這些問(wèn)題就比缺乏必要的專業(yè)知識(shí)的立法議會(huì)來(lái)處理這些問(wèn)題要適當(dāng)?shù)枚?。由于諸于此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個(gè)局或?qū)I(yè)委員會(huì)，或授予國(guó)家最高行政長(zhǎng)官?！?基于同樣的原因，我國(guó)的憲法和組織法授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問(wèn)題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時(shí)候，依賴行政規(guī)定將其進(jìn)一步具體化，甚至補(bǔ)充其不足，就成了不二的選擇。

另一方面，中國(guó)本身的具體情況加劇了這一局限性。中國(guó)是一個(gè)人口眾多的大國(guó)，各地區(qū)、各行業(yè)、社會(huì)各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬(wàn)別、紛紜復(fù)雜，特別是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種情況日新月異。面對(duì)這種不同于小國(guó)寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實(shí)，效力及于全國(guó)和全體國(guó)民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實(shí)際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對(duì)象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。

（二）行政規(guī)定：實(shí)質(zhì)公正的兼顧

行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強(qiáng)調(diào)形式上的平等對(duì)待，較少往往也無(wú)力關(guān)注到個(gè)案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國(guó)行政法實(shí)踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價(jià)。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個(gè)別處難免疏漏百出，差錯(cuò)多見(jiàn)。而公民的行為則都是個(gè)別的?！?對(duì)個(gè)案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來(lái)作為整體的形式公正與個(gè)體的實(shí)質(zhì)公正之間的緊張與對(duì)峙。

其次，中國(guó)行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對(duì)應(yīng)的狹義概念來(lái)理解，同時(shí)，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點(diǎn)，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點(diǎn)。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)偏愛(ài)按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個(gè)案中犧牲實(shí)質(zhì)公正也就在所難免了。

如何解決？與其將其全部托付給執(zhí)法者個(gè)人，不如更多依賴行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對(duì)問(wèn)題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的對(duì)峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因?yàn)樾姓?guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項(xiàng)、主體和時(shí)期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時(shí)、空、人、事等變項(xiàng)的要求，為當(dāng)下具體個(gè)案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿足了個(gè)案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實(shí)質(zhì)公正。

（二）行政規(guī)定：法安定性的維護(hù)

“行政法規(guī)的約束對(duì)象十分廣泛，而且具有流動(dòng)性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對(duì)象“流動(dòng)性”的影響，不得不時(shí)常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現(xiàn)實(shí)與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。

解決問(wèn)題的出路何在？一方面，我們應(yīng)堅(jiān)持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時(shí)之變的權(quán)宜之計(jì)。否則，“人們?cè)跒閷?lái)安排交易或制定計(jì)劃的時(shí)候，就會(huì)無(wú)從確定昨天的法律是否會(huì)成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對(duì)的又是一個(gè)變幻不定的世界。“我們必須在運(yùn)動(dòng)與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動(dòng)無(wú)常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”12具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實(shí)過(guò)時(shí)的法規(guī)范，但又不可能實(shí)時(shí)與時(shí)時(shí)更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。

與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒(méi)有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的“流變”，相對(duì)快速地變遷；同時(shí)，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個(gè)行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對(duì)統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實(shí)給行政法安定性帶來(lái)的威脅，而又不會(huì)置行政活動(dòng)于失范狀態(tài)。

（三）行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮

“現(xiàn)代國(guó)家行政職能的擴(kuò)大和多樣化大大增加了行政機(jī)關(guān)裁量的機(jī)會(huì)，它通過(guò)行政活動(dòng)的所有過(guò)程，涉及一切行政領(lǐng)域。”13現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機(jī)，立法機(jī)關(guān)的“無(wú)能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實(shí)。為此，立法機(jī)關(guān)采取了兩種應(yīng)對(duì)措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時(shí)僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點(diǎn)討論執(zhí)法裁量。

我國(guó)目前對(duì)執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個(gè)途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強(qiáng)而很難真正落實(shí)，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說(shuō)行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。

面對(duì)行政自由裁量問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個(gè)案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個(gè)案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對(duì)同一個(gè)案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會(huì)在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說(shuō)當(dāng)今中國(guó)行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會(huì)出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時(shí)的結(jié)果不同，以及同類案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。

如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機(jī)關(guān)恣意裁量，對(duì)有關(guān)大量且反復(fù)進(jìn)行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實(shí)體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)（裁量標(biāo)準(zhǔn)）。這是合乎目的的。”14也就是說(shuō)，可以通過(guò)制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來(lái)，讓行政機(jī)關(guān)在做裁量判斷時(shí)有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。

首先，行政機(jī)關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來(lái)，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。

其次，行政機(jī)關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)，特別是地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線，經(jīng)常直接與大量的個(gè)案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬(wàn)千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過(guò)行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來(lái)，作為下級(jí)或本級(jí)行政機(jī)關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)判斷、選擇的依據(jù)，并對(duì)有關(guān)相對(duì)人的行為提供指引。如果說(shuō)處在第一線的行政機(jī)關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。

有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)行政規(guī)定予以公開(kāi)，就可以增強(qiáng)公眾對(duì)行政裁量行為的預(yù)見(jiàn)性，牽制行政機(jī)關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法審查機(jī)關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行事后的監(jiān)控，而不至于無(wú)從著手；同時(shí)，也給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事中的“自律”提供了契機(jī)。行政機(jī)關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個(gè)案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來(lái)的負(fù)面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長(zhǎng)對(duì)其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實(shí)質(zhì)上，這是從以往對(duì)事后的、外部的監(jiān)督方式的過(guò)分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行政機(jī)關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。

三、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之演進(jìn)的功能

（一）制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋

制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢？是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題，因?yàn)檫@涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問(wèn)題。

就現(xiàn)有框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋，因?yàn)槲覀儾怀姓J(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。

按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過(guò)先行具有、先行視見(jiàn)和先行掌握來(lái)起作用的。解釋從來(lái)不是對(duì)先行給定的東西的無(wú)前提的把握。”15具體而言，解釋者的社會(huì)環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質(zhì)條件，成見(jiàn)，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說(shuō)理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來(lái)的“重復(fù)”。16伽達(dá)默爾進(jìn)一步明確指出，理解既是歷史的，同時(shí)又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對(duì)未來(lái)做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。為此，才會(huì)產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識(shí)法律條文，如果我們想從法律上判斷某個(gè)具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實(shí)踐以及規(guī)定這種實(shí)踐的各種要素。”18也就是說(shuō)，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機(jī)械、單純地適用法律于案件事實(shí)，“而是一種喚醒意識(shí)，闡釋說(shuō)明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對(duì)內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識(shí)內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成（具體化）之過(guò)程”，是“一種在規(guī)范與事實(shí)之間‘目光往返來(lái)回’的‘不斷交互’的過(guò)程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個(gè)立法者與適法者的“視域”不斷融合的過(guò)程，也是對(duì)法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過(guò)程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動(dòng)。

雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時(shí)的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過(guò)程，就是對(duì)行政法規(guī)范的理解與解釋過(guò)程，是以行政機(jī)關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對(duì)未來(lái)達(dá)成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過(guò)程。決不是對(duì)作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡(jiǎn)單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說(shuō)上位階規(guī)范缺位時(shí)行政機(jī)關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。

（二）多層級(jí)開(kāi)放性規(guī)范體系的形成

其實(shí)，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個(gè)多層級(jí)開(kāi)放的規(guī)范體系圖景（見(jiàn)圖）：

法律、法規(guī)或規(guī)章現(xiàn)實(shí)情境-1

行政規(guī)定現(xiàn)實(shí)情境-2

具體行政行為

行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-120（包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來(lái)的想象），制定出行政規(guī)定；面對(duì)具體案件時(shí)，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-2（主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實(shí)），制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)情境的“結(jié)合”是一個(gè)“不斷交互”的過(guò)程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱作宏觀規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國(guó)或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低；行政規(guī)定則為中觀規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規(guī)范，21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個(gè)案。這樣就形成一個(gè)從宏觀，經(jīng)中觀，到微觀的多層級(jí)規(guī)范體系。

然而，這樣一個(gè)多層級(jí)規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國(guó)。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時(shí)要結(jié)合行政經(jīng)驗(yàn)、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀念，以及當(dāng)下的情景和面對(duì)未來(lái)達(dá)成行政目的的想象等現(xiàn)實(shí)情境。這些現(xiàn)實(shí)情境并不是固定不變的，不僅所面對(duì)的客觀形勢(shì)在不斷地變化，而且行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)，在不斷接觸新的具體事實(shí)，做出有針對(duì)性的行政決定，積累新的經(jīng)驗(yàn)等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來(lái)的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情境。也就是說(shuō)，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實(shí)情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實(shí)情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實(shí)情境的變化而不斷地演進(jìn)。同時(shí)，對(duì)于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過(guò)法定程序?yàn)榉?、法?guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實(shí)開(kāi)放，以及行政事實(shí)向高位階規(guī)范收斂的交匯點(diǎn)，兩者通過(guò)行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個(gè)因時(shí)而化的開(kāi)放體系。

行政規(guī)定，不僅在多層級(jí)規(guī)范體系的形成和開(kāi)放過(guò)程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進(jìn)創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。

（三）行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個(gè)人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則；22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計(jì)出來(lái)、強(qiáng)加于社會(huì)并付諸實(shí)施的規(guī)則。23具體到我國(guó)行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗(yàn)、行政機(jī)關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時(shí)理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。

內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯(cuò)方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會(huì)交往復(fù)雜過(guò)程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對(duì)此影響處于無(wú)知狀態(tài)的時(shí)候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說(shuō)的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計(jì)出來(lái)的，并由他們自上而下地強(qiáng)制推行。因此，變革外在制度需要政治行動(dòng)。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇?！陌l(fā)生要比自愿性決策更難?！?5面對(duì)變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見(jiàn)性而與現(xiàn)實(shí)發(fā)生“基本的沖突”。同時(shí)，固步自封的外在制度還會(huì)與因時(shí)而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對(duì)那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會(huì)因其強(qiáng)調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說(shuō)，相對(duì)于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對(duì)變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。

如何消除或緩解外在制度的局限性？經(jīng)濟(jì)學(xué)家開(kāi)出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟(jì)主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過(guò)這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來(lái)克服局限性，以期更具恒常性。

“在許多國(guó)家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個(gè)改變規(guī)則的機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ü賯儎?chuàng)造性地解釋著法律?！?6這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進(jìn)式變革模式，既能因時(shí)而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，其外在制度非常龐雜，能實(shí)際進(jìn)入司法審查領(lǐng)域者不過(guò)是冰山一角，且受我國(guó)司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過(guò)行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的釋法來(lái)舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢？行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時(shí)無(wú)疑具有類似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國(guó)具體行政決定同樣沒(méi)有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場(chǎng)的時(shí)候了。

憲法和組織法賦予各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)定這類中觀規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨(dú)特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點(diǎn)：有較強(qiáng)的具體針對(duì)性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實(shí)情境對(duì)作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新?，F(xiàn)實(shí)情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來(lái)的挑戰(zhàn)，并可通過(guò)其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國(guó)家強(qiáng)制力保障的準(zhǔn)外在行政制度，27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。超級(jí)秘書網(wǎng)

同時(shí)，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時(shí)俱進(jìn)的漸進(jìn)變革，并不會(huì)危及整個(gè)規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng)；這是一種在高層次規(guī)范和價(jià)值框架內(nèi)的制度變遷，并不會(huì)影響人們對(duì)主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規(guī)定實(shí)乃我國(guó)正式制度所安排的實(shí)現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機(jī)，是因應(yīng)行政調(diào)整對(duì)象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新的樞紐。

注釋：

*作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政規(guī)定”一詞用法最先來(lái)源于我國(guó)行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機(jī)關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。

②我們?cè)谥袊?guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)對(duì)標(biāo)題中使用“行政規(guī)范性文件”或“行政規(guī)定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監(jiān)督控制為重點(diǎn)的占32篇，其余絕大多數(shù)基本上是研究行政規(guī)定的性質(zhì)、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規(guī)定積極作用的專門研究尚未看到。

篇(3)

最近，她在美國(guó)一個(gè)大城市的“唐人街”實(shí)地調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在唐人街生活的中國(guó)人，并沒(méi)有因?yàn)閬?lái)到美國(guó)這個(gè)法治國(guó)家后有所改變，暫且不論黑幫、人蛇、販毒和謀殺這類惡性事件，日常生活里的偷稅漏稅、拒簽勞動(dòng)合同、損害公共衛(wèi)生、違章房屋建筑等比比皆是。由此，她進(jìn)一步證實(shí)了自己的“遠(yuǎn)見(jiàn)”。她這篇即將出爐的論文的結(jié)論是：中國(guó)人無(wú)論生活在哪里，血液里都沒(méi)有自覺(jué)守法的基因。法治社會(huì)可能與中國(guó)人無(wú)緣。

我非常認(rèn)真地告訴她，這個(gè)結(jié)論有點(diǎn)兒幼稚，甚至有些荒謬。

眾所周知，唐人街最初由清末眾多廉價(jià)勞工背井離鄉(xiāng)聚居而成。唐人街上的“唐人”雖然居住地是美國(guó)，但長(zhǎng)期以來(lái)主要的生活語(yǔ)言既不是英語(yǔ)，也不是國(guó)語(yǔ)，而是帶有廣東臺(tái)山口音的方言。盡管唐人街的經(jīng)濟(jì)、文化狀況近年來(lái)已有很多改觀，但仍然如同一個(gè)個(gè)嚴(yán)重先天不足的“飛地”，成為現(xiàn)代社會(huì)中的“孤島”。

今天的唐人街，已經(jīng)成為一個(gè)“景點(diǎn)”，西方國(guó)家的很多人至今都還將唐人街視為現(xiàn)代中國(guó)的模板。多年來(lái)，不少中國(guó)留學(xué)生都曾有過(guò)被西方人誤認(rèn)為是日本人的經(jīng)歷。原因就是，西方人認(rèn)為：“Youdon’tlooklikepeople，mChinatown(因?yàn)槟愫吞迫私值娜瞬灰粯?”。

其實(shí)，早年第一代華人移民的后代，大多已經(jīng)離開(kāi)了唐人街，有些人甚至深深地融入了當(dāng)?shù)氐闹髁魃鐣?huì)。比如，剛剛攜帶家眷抵達(dá)北京履任的美國(guó)新任駐華大使駱家輝，就是早年唐人街上廣東人的第三代華裔。100年前，他的祖父漂洋過(guò)海從廣東臺(tái)山來(lái)到美國(guó)的華盛頓州。100年后，這位早年華僑的孫子成了這個(gè)州的州長(zhǎng)。越來(lái)越多的跡象表明，駱家輝盡管長(zhǎng)著一張中國(guó)人面孔，血管里也流淌著中國(guó)祖先的血液，但他的思維方式早已經(jīng)是個(gè)地地道道的美國(guó)人，期待他格外“偏愛(ài)”中國(guó)的想法千萬(wàn)不要太多。

多少年來(lái)，全球華人心底苦悶的是：中華傳統(tǒng)文化中的集權(quán)官僚、血緣宗法、人情世故以及凌駕法治的泛道德思維方式等等，與講究社會(huì)契約、強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的法治究竟能否接軌?或者，以華人的公民素質(zhì)，有沒(méi)有資格實(shí)行成熟的法治?

顯然，海外的唐人街并不是最理想的試驗(yàn)場(chǎng)。我建議這位年輕的女留學(xué)生，是否可將目光看得更寬遠(yuǎn)些――超越“唐人街”的視角，看看美國(guó)硅谷地區(qū)的中國(guó)新移民聚集的小城鎮(zhèn)；看看已經(jīng)成為中國(guó)一個(gè)特別行政區(qū)的香港；看看我們從小跟大人一起唱著歌“一定要去解放”的臺(tái)灣；看看東南亞那個(gè)以華人為主要居民的新加坡。

有一位北京大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生，畢業(yè)后去了香港工作。她在自己的博客里真誠(chéng)地告訴人們：“每次當(dāng)我過(guò)了羅湖橋踏上香港土地，就發(fā)現(xiàn)人們自然不會(huì)隨地拋垃圾、不亂穿馬路，人們走在路上，總會(huì)依照道路規(guī)則，極少看到隨地吐痰的人?！彼詈髮懙溃骸笆胤?，是香港社會(huì)的最高道德觀?！?/p>

這位女生的話，正道出香港不變的核心價(jià)值。香港最重要的資產(chǎn)是什么?一言以蔽之，就是法治。這里也曾經(jīng)是一個(gè)荒蕪的難民聚集地，但是法治的種子已經(jīng)在這個(gè)終年悶熱潮濕的城市里生根、發(fā)芽和結(jié)果。在苦澀和曲折的歷史進(jìn)程里，我們可以看見(jiàn)香港華人對(duì)理性和文明付出的深沉努力。

其實(shí)，所謂法治并不只是法官、檢察官、警察還有廉政公署，也并不只是填寫好選票然后將其投入票箱，法治是一種生活方式和思維方式，法治像是人們每天呼吸的空氣，像是常人舉手投足的教養(yǎng)，像是無(wú)處不在的空間，常常無(wú)形地融化在生活點(diǎn)滴里。

篇(4)

一、研究緣起

高校學(xué)生管理法治化是落實(shí)依法治國(guó)方略、推進(jìn)依法治校進(jìn)程的必然選擇，也對(duì)適應(yīng)高等教育內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理優(yōu)化改革、新時(shí)期高校學(xué)生思想政治教育工作新訴求具有積極而重要的意義。從“法制”走向“法治”，不僅僅是概念層面的變化，更體現(xiàn)出中國(guó)教育治理的系統(tǒng)性和綜合性變革[1]，隨著中國(guó)的法治化進(jìn)程與教育改革的不斷深化，傳統(tǒng)的高校學(xué)生管理模式已經(jīng)不能滿足當(dāng)前的國(guó)家發(fā)展和社會(huì)發(fā)展要求，也與依法治國(guó)的治國(guó)方略不相適應(yīng)，因此，學(xué)界和高校越來(lái)越關(guān)注和重視高校學(xué)生管理法治化的研究和實(shí)踐。高校學(xué)生管理的法治化，主要是按照國(guó)家法律調(diào)整學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，用法治的原則，處理學(xué)校與學(xué)生之間發(fā)生的各種矛盾，在管理規(guī)章制度的制定與執(zhí)行上規(guī)范化、合法化[2]。在依法治國(guó)的大背景下，中國(guó)頒布制定了一系列的政策法律來(lái)支持高校學(xué)生管理法治化建設(shè)，加之目前高校的法律糾紛問(wèn)題和侵權(quán)問(wèn)題的不斷發(fā)生，高校學(xué)生管理法治化逐漸成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)話題。學(xué)界逐漸認(rèn)識(shí)到，在高校學(xué)生教育管理過(guò)程中引發(fā)的法律糾紛，會(huì)對(duì)學(xué)校的發(fā)展和學(xué)生的成長(zhǎng)造成

不利影響，高校學(xué)生管理法治化就是必須厘清高校與學(xué)生的基本法律關(guān)系，認(rèn)真分析高校學(xué)生教育管理中存在的突出問(wèn)題，努力提高高校學(xué)生教育管理法治化水平和法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，構(gòu)建高校和諧發(fā)展的優(yōu)良環(huán)境，促進(jìn)學(xué)生成長(zhǎng)成才[3]。同時(shí)也亟需學(xué)界針對(duì)這一議題進(jìn)行研究，以提供理論和可行性建議的指導(dǎo)。為此，筆者運(yùn)用Ciitespace軟件對(duì)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)中關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的文獻(xiàn)進(jìn)行可視化分析，以期全面了解當(dāng)前學(xué)界研究狀況，展望研究前景和趨勢(shì)，為高校學(xué)生管理法治化工作提供理論指導(dǎo)和可行性建議。

二、研究方法

（一）Citespace簡(jiǎn)介

美國(guó)德雷克賽爾大學(xué)陳超美團(tuán)隊(duì)開(kāi)發(fā)的Citespace軟件，是一款在科學(xué)文獻(xiàn)中識(shí)別與可視化新趨勢(shì)與新動(dòng)態(tài)的Java應(yīng)用程序，已成為信息分析領(lǐng)域中影響力較大的信息可視化軟件[4]。近幾年來(lái)，中國(guó)學(xué)術(shù)界逐漸興起運(yùn)用科學(xué)知識(shí)圖譜的方法來(lái)把握學(xué)科的研究前沿和知識(shí)基礎(chǔ)發(fā)展動(dòng)態(tài)。高校學(xué)生管理法治化是實(shí)現(xiàn)依法治校的基礎(chǔ)和前提，因此我們運(yùn)用Citespace軟件對(duì)高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)中的作者、關(guān)鍵詞、研究機(jī)構(gòu)、熱點(diǎn)以及趨勢(shì)進(jìn)行了可視化分析，顯示了國(guó)內(nèi)關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究歷史、現(xiàn)狀、研究力量的分布、研究和主要的研究領(lǐng)域，并根據(jù)Citespace形成的圖譜，對(duì)國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究熱點(diǎn)和現(xiàn)狀進(jìn)行了概括總結(jié)。

（二）數(shù)據(jù)的來(lái)源

文獻(xiàn)數(shù)據(jù)分析來(lái)源于中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)（CNKI），檢索時(shí)間為2015年11月10日，檢索文獻(xiàn)數(shù)據(jù)的范圍為2000-2015年，以“高校學(xué)生管理法治化”為主題詞，其他檢索條件均不限制。經(jīng)過(guò)檢索，得到625條相關(guān)文獻(xiàn)，再經(jīng)過(guò)人工剔除會(huì)議、報(bào)紙、輯刊，最終得到593篇文章，將這593篇論文的作者、題目、關(guān)鍵詞、主題詞、文獻(xiàn)的引文等全記錄信息導(dǎo)入citespace軟件，利用citespace軟件進(jìn)行年代分布、合作者、學(xué)科領(lǐng)域、合作機(jī)構(gòu)、合作國(guó)家、期刊共引、作者共引等信息分析，繪制網(wǎng)絡(luò)可視化圖譜。

（三）技術(shù)處理

一是數(shù)據(jù)格式轉(zhuǎn)換。檢索到的文獻(xiàn)記錄以Refworks的格式導(dǎo)出，導(dǎo)出的文獻(xiàn)記錄中包含的信息有作者、關(guān)鍵詞、題名、研究機(jī)構(gòu)、摘要、發(fā)表年份、期刊、卷次。選擇Citespace3軟件中自帶的格式轉(zhuǎn)換器，將Refworks格式文件轉(zhuǎn)換為Citespace3可用的download_***.txt格式。

二是Citespace3軟件設(shè)置。時(shí)間分區(qū)（Time Slicing）：從2000-2015年，每?jī)赡暌粋€(gè)分區(qū)；術(shù)語(yǔ)（Term Type）：突顯術(shù)語(yǔ)（Burst Term）；節(jié)點(diǎn)類型（Node Types）：分別選取作者（Author）、機(jī)構(gòu)（Institution）、關(guān)鍵詞（Keyword）。

三是數(shù)據(jù)可視化。分三次對(duì)已有的數(shù)據(jù)進(jìn)行可視化，節(jié)點(diǎn)類型分別選取作者、機(jī)構(gòu)、關(guān)鍵詞，分別得到作者、機(jī)構(gòu)、關(guān)鍵詞的可視化圖譜。

三、結(jié)果分析

（一）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的作者分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇author，topN=10，過(guò)濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的機(jī)構(gòu)與作者，僅使發(fā)文量排在前10的機(jī)構(gòu)和作者顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為183，連線數(shù)為24，密度為0.0014的作者分析圖譜（圖1）。

圖1中節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的作者，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間變化的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比，因此節(jié)點(diǎn)直徑越大，表明發(fā)文量越多。按照發(fā)文量進(jìn)行排名的順序依次為：嚴(yán)彥、吳濤、肖平、許璐璐、游敏惠、陳勇、朱方彬，發(fā)文量依次為：3、3、3、3、3、3、3、3。作者之間的連線代表他們之間的合作關(guān)系，作者之間有合作關(guān)系的分別有：游敏惠―朱方彬、江厚亮―郭玉松―張愛(ài)芳、鄧珊珊―李文、馬曉麗―查志剛、鹿士義―吳緘中、阮方明―劉淑媛、嚴(yán)彥―楊朝暉、顏輝―付偉、翟新明―余廣俊、王剛山―王嘎利。作者之間連線顏色代表首次合作時(shí)間，連線粗細(xì)與合作次數(shù)成正比，例如：嚴(yán)彥―楊朝暉在2008-2010年之間進(jìn)行了首次合作，合作次數(shù)較多，翟新明―余廣俊在2012-2014年進(jìn)行了首次合作，合作次數(shù)低于嚴(yán)彥―楊朝暉的合作次數(shù)。

從圖1可以發(fā)現(xiàn)，近幾年來(lái)研究高校學(xué)生管理法治化的學(xué)者越來(lái)越多，并且發(fā)文量也逐漸增加，如余廣俊、嚴(yán)彥、楊朝暉、朱方彬等。此外，與2010年之前相比，近幾年高校學(xué)生管理法治化研究的學(xué)者們更注重相互之間的合作研究，例如：翟新明―余廣俊、嚴(yán)彥―楊朝暉、馬曉麗―查志剛、阮方明―劉淑媛?？偠灾?，研究高校學(xué)生管理法治化的學(xué)者越來(lái)越多，呈逐漸遞增的趨勢(shì)，學(xué)者之間相互合作研究將取代早年學(xué)者們單兵作戰(zhàn)的研究狀況。

（二）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的產(chǎn)出機(jī)構(gòu)分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇institution，topN=10，過(guò)濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的機(jī)構(gòu)，僅使發(fā)文量排在前10的機(jī)構(gòu)顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為67，連線數(shù)為2，密度為0.000 9的機(jī)構(gòu)分析圖譜（圖2）。

圖2中節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的機(jī)構(gòu)，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比，因此節(jié)點(diǎn)直徑越大，則表明發(fā)文量越多。

從圖2可以看出，按照機(jī)構(gòu)發(fā)文量進(jìn)行排序分別為：廣東商學(xué)院、陜西理工學(xué)院、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院、四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部。發(fā)文量依次為：4、4、3、3、3。機(jī)構(gòu)之間的連線代表他們之間的合作關(guān)系，連線顏色代表首次合作時(shí)間，連線粗細(xì)與合作次數(shù)成正比，例如，成都大學(xué)新聞傳播學(xué)院與河北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院高職所在2008-2010年期間首次進(jìn)行了合作研究、華中師范大學(xué)思政所與華中師范大學(xué)法律系在2002-2004年間首次進(jìn)行了合作研究。根據(jù)產(chǎn)出機(jī)構(gòu)引用計(jì)數(shù)分析，機(jī)構(gòu)引用計(jì)數(shù)排名分別為：廣東商學(xué)院―4、陜西理工―4、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院―3、四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部―3、上海政法學(xué)院―2、成都大學(xué)文學(xué)與新聞傳播學(xué)院―2、湖南科技學(xué)院音樂(lè)系―2、石油大學(xué)―2、上海師范大學(xué)法政學(xué)院―2、遼東學(xué)院―2。

（三）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的關(guān)鍵詞分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇keyword，topN=10，過(guò)濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的關(guān)鍵詞，僅使發(fā)文量排在前10的關(guān)鍵詞顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為33，連線數(shù)為33，密度為0.625的關(guān)鍵詞分析圖譜（圖3）。

圖3中節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的關(guān)鍵詞，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比。圖3中節(jié)點(diǎn)大小的排序依次為：學(xué)生管理、法治化、高校、高校學(xué)生管理、法治、高等學(xué)校、依法治校、學(xué)生權(quán)利、高校學(xué)生、管理法治化。關(guān)鍵詞之間的連線代表他們之間的相互關(guān)系，連線粗細(xì)與它們綜合研究的次數(shù)成正比。例如“學(xué)生管理”，與學(xué)生管理相關(guān)的關(guān)鍵詞有法治化、高校、高等學(xué)校、對(duì)策、法制化、管理法治化、法治。節(jié)點(diǎn)之間連線顏色代表它們首次綜合起來(lái)研究的時(shí)間，從關(guān)鍵詞連線的顏色看，學(xué)生管理首先與法治、對(duì)策進(jìn)行了綜合研究，然后與高校、高等學(xué)校進(jìn)行了綜合研究，最后與管理法治化、法制化、法治化進(jìn)行了綜合研究，其他的關(guān)鍵詞節(jié)點(diǎn)以此類推。

從圖3可以發(fā)現(xiàn)，在圍繞法治化、學(xué)生管理、高校和高校管理這幾個(gè)熱點(diǎn)詞為中心，逐漸向管理法治化、學(xué)生權(quán)利、依法治校、大學(xué)生、管理等熱點(diǎn)進(jìn)行擴(kuò)展延伸，并且熱點(diǎn)詞之間的聯(lián)系、綜合研究的趨勢(shì)逐漸凸顯。從關(guān)鍵詞引用計(jì)數(shù)分析可以看出，關(guān)鍵詞按照引用頻次進(jìn)行排序分別為：學(xué)生管理、法治化、高校、高校學(xué)生管理、法治、高等學(xué)校、依法治校、學(xué)生權(quán)利、高校學(xué)生、管理法治化，引用頻次分別為：202、201、164、93、59、45、44、27、26、25。關(guān)鍵詞按照中心頻次排名分別為：管理法治化、學(xué)生、法律意識(shí)、高校、教育管理、法治、學(xué)生管理、依法治校、職能職責(zé)、高校學(xué)生，中心頻次分別為：0.58、0.37、0.35、0.33、0.32、0.27、0.21、0.21、0.21、0.20。

從圖4可以看出，從2000-2015年十五年間關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的熱點(diǎn)轉(zhuǎn)換，在2000-2002年間為初步探索階段，主要以學(xué)生管理和對(duì)策為中心展開(kāi)研究；在2002-2004年間依然為初步探索階段，主要以法治、大學(xué)生、學(xué)生權(quán)利、教育管理、管理法治化等為中心進(jìn)行研究；在2004-2006年間為蓬勃發(fā)展階段，主要以高校、法治化、依法治校、高等學(xué)校、高校管理等為中心進(jìn)行研究；在2006-2008年間仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以高校學(xué)生管理和管理為中心展開(kāi)研究；在2008-2010年間仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以法律關(guān)系和聽(tīng)證制度為中心展開(kāi)研究；在2010-2012年仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以高校學(xué)生和正當(dāng)程序?yàn)橹行倪M(jìn)行研究；在2012-2014年仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以法律思維為中心展開(kāi)研究。

從高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)關(guān)鍵詞分析圖譜和關(guān)鍵詞中心頻詞分析可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)關(guān)于高校學(xué)生管理法治化研究的熱點(diǎn)主要有以下幾方面特征：第一，研究主題明確。從圖譜中可以明顯看出學(xué)生管理、法治化、高校三個(gè)節(jié)點(diǎn)比較大，其他的節(jié)點(diǎn)（如法律關(guān)系、法制化等）較小，節(jié)點(diǎn)的大小形成鮮明的對(duì)比，節(jié)點(diǎn)的大小代表著相關(guān)研究文獻(xiàn)的多少。第二，混合交叉研究較多。從圖3、4可以發(fā)現(xiàn)，大節(jié)點(diǎn)與大節(jié)點(diǎn)之間、小節(jié)點(diǎn)與小節(jié)點(diǎn)之間、大節(jié)點(diǎn)與小節(jié)點(diǎn)之間的連線較多，節(jié)點(diǎn)之間的連線代表著兩個(gè)節(jié)點(diǎn)的關(guān)鍵詞進(jìn)行過(guò)混合研究。第三、研究逐漸呈現(xiàn)多元化，在2000-2006年主要圍繞高校管理、依法治校、高校等關(guān)鍵詞進(jìn)行研究，在2006年之后開(kāi)始逐漸出現(xiàn)了“法律關(guān)系、高校學(xué)生、法律思維”等新的熱點(diǎn)詞。與此同時(shí)我國(guó)關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究也存在一些不足，首先，對(duì)國(guó)外關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究較少，在圖譜中并未見(jiàn)到與國(guó)外高校學(xué)生管理法治化相關(guān)的關(guān)鍵詞。其次，文獻(xiàn)述評(píng)是對(duì)一方面的專題搜集大量的文獻(xiàn)資料并對(duì)文獻(xiàn)資料進(jìn)行分析、總結(jié)、評(píng)述的一種學(xué)術(shù)論文，文獻(xiàn)綜述能反映當(dāng)前某一領(lǐng)域重要專題的最新進(jìn)展、新趨勢(shì)、新動(dòng)態(tài)等，然而關(guān)于高校學(xué)生管理法治化研究的文獻(xiàn)述評(píng)較少。

（四）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)混合分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇author和institution，topN=10，過(guò)濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)，僅使發(fā)文量排在前10的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為77，連線數(shù)為26，密度為0.0089的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)混合分析圖譜（圖5）。

Citespace的統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，發(fā)文量排在前五的產(chǎn)出機(jī)構(gòu)分別有：廣東商學(xué)院、陜西理工學(xué)院、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院、四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部、上海政法學(xué)院，發(fā)文量依次為：4、4、3、3、3。圖5節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的作者和機(jī)構(gòu)，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比，因此節(jié)點(diǎn)直徑越大，則表明發(fā)文量越多。作者和機(jī)構(gòu)之間的連線代表他們之間的合作關(guān)系，連線顏色代表首次合作時(shí)間，連線粗細(xì)與合作次數(shù)成正比，例如：武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院，它與周禹合作關(guān)系較為密切，第一次合作時(shí)間在2008-2010年之間，其他的節(jié)點(diǎn)依次類推。

四、高校學(xué)生管理法治化研究現(xiàn)狀評(píng)述

中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)高校學(xué)生管理法治化的研究起步較晚，但從2000年以后，國(guó)內(nèi)對(duì)高校學(xué)生管理法治化的研究逐漸增多，研究領(lǐng)域也得到了不斷的豐富。在近幾年的研究中，研究高校學(xué)生管理法治化的學(xué)者逐漸增多，學(xué)者之間相互合作研究的趨勢(shì)明顯增加，并且高校學(xué)生管理法治化的研究在圍繞法治化、學(xué)生管理、高校和高校管理這幾個(gè)熱點(diǎn)詞為中心，逐漸向管理法治化、學(xué)生權(quán)利、依法治校、大學(xué)生、管理等熱點(diǎn)進(jìn)行擴(kuò)展延伸，并且熱點(diǎn)詞之間的聯(lián)系、綜合研究的趨勢(shì)逐漸凸顯?？偠灾?，高校學(xué)生管理法治化的研究正逐漸被更多學(xué)者所關(guān)注，研究的主題和范圍可以歸納為教育法制、學(xué)生權(quán)利、學(xué)生管理法治化、依法治校等內(nèi)容。

第一，在教育法制方面的研究，勞凱聲梳理了改革開(kāi)放后30年來(lái)，教育法制建設(shè)的歷程和趨勢(shì)，特別是強(qiáng)調(diào)了教育法制和高校管理之間的關(guān)系。他認(rèn)為歷經(jīng)30年的教育法制建設(shè)，人們處處都可以感受到法律與教育改革及發(fā)展的密切關(guān)系，然而要建立完備的法制，實(shí)現(xiàn)依法治教的目的，中國(guó)的教育法制仍面臨兩方面的問(wèn)題：一方面要繼續(xù)完善教育法制，真正做到有法可依，立法的任務(wù)還相當(dāng)艱巨，例如《學(xué)校法》《成人教育法》《終身學(xué)習(xí)法》《考試法》等法律的制定工作仍待進(jìn)行。另一方面，已經(jīng)制定的法律，由于社會(huì)的發(fā)展變化，其中一些條文已經(jīng)過(guò)時(shí)，或者與變革中的新制度設(shè)計(jì)相抵觸，因而面臨著適時(shí)加以修訂的問(wèn)題[5]。陶林從中國(guó)教育法制建設(shè)的價(jià)值取向視角出發(fā)，認(rèn)為教育法制的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)包括保障教育自由、公平與效率并重、體現(xiàn)程序正義、“人本位”四個(gè)方面，并通過(guò)加強(qiáng)民主，實(shí)現(xiàn)對(duì)話；融合教育追求與法制目標(biāo)；提高立法技術(shù)，重視話語(yǔ)實(shí)踐；促進(jìn)教育法律文化的形成等途徑落實(shí)教育法制建設(shè)[6]。高等教育法制建設(shè)進(jìn)程的深化是推動(dòng)高等教育法治化變革過(guò)程的重要因素，同時(shí)也是中國(guó)高校走向依法治校、依法執(zhí)教、依法管理軌道的重要標(biāo)志。只有不斷完善和優(yōu)化教育法制，才能使得高校學(xué)生管理有法可依；只有教育法制建設(shè)與時(shí)俱進(jìn)，才能發(fā)揮教育法制在高校學(xué)生管理法治化進(jìn)程中的實(shí)效性。

第二，在學(xué)生權(quán)利方面的研究主要集中在兩個(gè)方面，一方面是從權(quán)利救濟(jì)的角度出發(fā)，就權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)狀和經(jīng)驗(yàn)著手，提出中國(guó)普通高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的法治構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從明確高校的定位，厘清高校與學(xué)生的關(guān)系出發(fā)，構(gòu)建學(xué)生申訴、教育行政復(fù)議、教育行政訴訟等救濟(jì)途徑，展開(kāi)學(xué)生管理法治化工作[7]。另一方面是從學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利的角度出發(fā)，認(rèn)為高校學(xué)生管理中存在學(xué)生受教育權(quán)、學(xué)生隱私權(quán)、學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生救濟(jì)權(quán)等矛盾和沖突，而平衡學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利，關(guān)鍵在于建構(gòu)學(xué)校權(quán)力運(yùn)行與學(xué)生權(quán)利保護(hù)的內(nèi)部和外部的平衡機(jī)制[8]。近年來(lái)隨著高校章程建設(shè)的完善，許多學(xué)者關(guān)注到大學(xué)章程對(duì)學(xué)生權(quán)利保障的基本問(wèn)題，有學(xué)者就此指出，在依法治校背景下，基于實(shí)際對(duì)章程中的學(xué)生權(quán)利話語(yǔ)體系進(jìn)行反思性建構(gòu)，可以從話語(yǔ)語(yǔ)境、話語(yǔ)取向、話語(yǔ)內(nèi)容、話語(yǔ)思維和話語(yǔ)姿態(tài)五個(gè)維度去理解和把握[9]。

大部分學(xué)者在研究高校學(xué)生管理法治化中主要關(guān)注以下三個(gè)方面：一是關(guān)注學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利的定位，一般認(rèn)為法律雖然賦予高校一定的行政權(quán)力，但是沒(méi)有明文規(guī)定高校實(shí)施的各種行為中哪些屬于行使了學(xué)校權(quán)利的行為，也沒(méi)有將師生權(quán)益的行為納入到高校行政權(quán)利行為當(dāng)中；二是對(duì)學(xué)生法律身份和學(xué)生權(quán)利的探究，一方面學(xué)生作為自然人享受平等、公正、統(tǒng)一的民事權(quán)利，另一方面學(xué)生享有學(xué)習(xí)的權(quán)利、義務(wù)教育無(wú)償化、教育機(jī)會(huì)公平等方面的受教育權(quán)；三是對(duì)學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利沖突的分析，主要表現(xiàn)為高校管理權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)、隱私權(quán)、救濟(jì)權(quán)等學(xué)生權(quán)利的沖突。

第三，在學(xué)生管理法治化研究中，有學(xué)者研究美國(guó)高校學(xué)生管理的法治特點(diǎn)，認(rèn)為法治化管理是其重要的特征，其特點(diǎn)有：學(xué)生管理法規(guī)制度具有完善性、可操作性、適時(shí)調(diào)整性；具備嚴(yán)格的學(xué)生申訴制度；學(xué)生管理機(jī)構(gòu)下設(shè)專門而健全的法律咨詢機(jī)構(gòu)，以服務(wù)學(xué)生；管理人員和學(xué)生具備強(qiáng)烈的法治觀念和法律知識(shí)，學(xué)校重視法律教育；學(xué)生管理法治化程序嚴(yán)格[10]。有學(xué)者從法治化和程序化的角度出發(fā)，認(rèn)為高校學(xué)生管理應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一個(gè)正當(dāng)程序體系，包括事前程序（事先通知、告知、給予管理者相對(duì)人足夠的時(shí)間準(zhǔn)備辯護(hù)）、事中程序（說(shuō)明理由、聽(tīng)取管理相對(duì)人陳述和申辯、聽(tīng)證、做出決定）、事后程序（送達(dá)、告知管理相對(duì)人救濟(jì)途徑和時(shí)效、報(bào)教育主管部門報(bào)備）[11]。也有學(xué)者基于受教育權(quán)由他賦向自賦轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，提出大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)該明確學(xué)習(xí)權(quán)的價(jià)值位階，重視參與主體的多元性，尊重和落實(shí)高校辦學(xué)自主權(quán)以及健全校內(nèi)救濟(jì)機(jī)制（特別是申訴制度）[12]。另有學(xué)者對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的法治化思想進(jìn)行了分析，認(rèn)為從權(quán)利內(nèi)容、保障程序、法律救濟(jì)等角度看，均促進(jìn)了學(xué)生管理法治化進(jìn)程[13]。學(xué)界在學(xué)生管理法治化方面的研究，首先厘清的是高校學(xué)生管理法治化具備哪些屬性，以此來(lái)判斷高校的法治化程度；其次著重關(guān)注學(xué)生管理法治化的程序化；并對(duì)中國(guó)頒布的法律法規(guī)進(jìn)行分析，明晰其對(duì)高校學(xué)生管理法治化的指導(dǎo)意義和作用，以及完善和改進(jìn)的主要內(nèi)容。

第四，在依法治校方面的研究，近年來(lái)許多學(xué)生訴高校的案件中，學(xué)校屢屢敗訴，有學(xué)者就此認(rèn)為高校學(xué)生事務(wù)管理法治化的缺失是高校承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因[9]，依法治校就是把法律作為管理學(xué)校的依據(jù)和最高權(quán)威之意。從具體內(nèi)容看主要包括教學(xué)、管理和服務(wù)等方面；從管理空間看包括校園內(nèi)管理和學(xué)校周邊環(huán)境管理；從管理范圍看包括內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)方面。在依法治校的背景下，從管理制度的視角出發(fā)，高校應(yīng)當(dāng)通過(guò)確立以人為本、依法治校的辦學(xué)理念，重新整肅規(guī)制，應(yīng)對(duì)新的變化并作出積極的調(diào)整[14]。另有學(xué)者針對(duì)高校依法治校中的問(wèn)題進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)“人治”傳統(tǒng)的深刻影響、依法辦事觀念未能深入人心、高等教育法制的不完善加大了高校依法治校的難度，普法工作力度不夠等也是影響高校依法治校的核心因素[15]。學(xué)界對(duì)依法治校的研究主要集中在對(duì)依法治校本身的定義、特征、基本內(nèi)容、意義和價(jià)值等進(jìn)行論述，以及對(duì)依法治?，F(xiàn)狀和問(wèn)題進(jìn)行調(diào)研分析，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建對(duì)策和建議。

綜上所述，學(xué)界對(duì)高校學(xué)生管理法治化研究的主題和范圍主要涉及到教育法律制度、學(xué)生權(quán)利、學(xué)生管理法治化、依法治校等幾個(gè)方面。而在對(duì)高校學(xué)生管理法治化的研究?jī)?nèi)容上體現(xiàn)出了多元化、主體明確、混合交叉研究較多等特征；在研究方法上運(yùn)用思辨方法者

較多，而運(yùn)用定性研究和定量研究者較少；在研究取向上更加關(guān)注學(xué)生群體的權(quán)利和利益、學(xué)生管理法治的程序化；在政策規(guī)定和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題之間的關(guān)系方面，更加注重互構(gòu)關(guān)系，注重政策后評(píng)估的作用和效果。

五、高校學(xué)生管理法治化研究的趨勢(shì)展望

從學(xué)界研究的現(xiàn)狀來(lái)看，隨著依法治國(guó)進(jìn)程的推進(jìn)和依法治校的深入實(shí)踐，高校學(xué)生管理法治化研究的趨勢(shì)將表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，高校內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理優(yōu)化背景下對(duì)學(xué)生參與權(quán)利的研究；第二，法治中國(guó)進(jìn)程推進(jìn)背景下通過(guò)管理法治化對(duì)學(xué)生法治教育的緊迫性和路徑的研究；第三，學(xué)生權(quán)利救濟(jì)渠道研究的深化。

首先，高校內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理優(yōu)化背景下對(duì)學(xué)生參與權(quán)利的研究有以下三個(gè)方面的轉(zhuǎn)向。第一個(gè)轉(zhuǎn)向是對(duì)高校內(nèi)涵式發(fā)展的研究，主要針對(duì)提升部門之間的協(xié)同治理和發(fā)展促進(jìn)法治化進(jìn)程、如何建立內(nèi)部質(zhì)量保障體系對(duì)高校學(xué)生管理法治化進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)控和調(diào)節(jié)等問(wèn)題進(jìn)行研究；第二個(gè)轉(zhuǎn)向是對(duì)高校學(xué)生治理的研究，主要表現(xiàn)為對(duì)共治、以人為本、差異性、新穎性、反思性、過(guò)程性等方面的關(guān)注和研究；第三個(gè)轉(zhuǎn)向是對(duì)學(xué)生參與高校管理的研究，主要針對(duì)學(xué)生參與高校管理的理論、特征、原則、價(jià)值和意義、途徑和方法等方面進(jìn)行研究。

其次，法治中國(guó)進(jìn)程推進(jìn)背景下通過(guò)管理法治化對(duì)學(xué)生法治教育的緊迫性和路徑的研究將會(huì)有以下兩個(gè)方面的轉(zhuǎn)向。一方面，對(duì)中國(guó)教育法制建設(shè)和中國(guó)社會(huì)發(fā)展之間關(guān)聯(lián)性的研究，主要表現(xiàn)為對(duì)教育法律法規(guī)在實(shí)踐中的適應(yīng)性和適用性、頂層設(shè)計(jì)和基層反饋的體系構(gòu)建、對(duì)教育法律法規(guī)和政策的后評(píng)估。另一方面，學(xué)生法治教育與依法治國(guó)、依法治校之間的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的研究，主要表現(xiàn)為不再單獨(dú)關(guān)注課堂或?qū)W校中的法治教育，而是關(guān)注國(guó)家法治化進(jìn)程、高校法治化建設(shè)、法治社會(huì)建設(shè)與大學(xué)生的法治教育的關(guān)聯(lián)性以及如何全方位、大視角培養(yǎng)大學(xué)生的法治素養(yǎng)。

篇(5)

刑事和解的文化之維

基層民主協(xié)商制度研究

論轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)土社會(huì)的司法策略

論中國(guó)傳統(tǒng)司法的本質(zhì)

法律評(píng)價(jià)社會(huì)面向的哲學(xué)思考

法律懲治道德越軌者之意義探究

社會(huì)公眾對(duì)法律人的信任問(wèn)題探析

司法溝通的語(yǔ)境、修辭與轉(zhuǎn)換

調(diào)解考核制度的設(shè)計(jì)與功能悖論

A市B縣檢察院抗訴案件調(diào)查與反思

法治建設(shè)進(jìn)程中的法律職業(yè)共同體

自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)座談會(huì)綜述

論反壟斷法在經(jīng)濟(jì)法體系中的憲法性地位

公開(kāi)民事裁判文書中個(gè)人信息的識(shí)別與保護(hù)

人民法院協(xié)調(diào)處理行政案件的實(shí)踐邏輯與反思

關(guān)于加強(qiáng)整治新建城區(qū)社會(huì)治安的調(diào)研報(bào)告

司法受眾之心理維度與信息公正之生成路徑

論基層法院司法公信力第三方評(píng)估機(jī)制的構(gòu)建

正義理念在中國(guó)傳統(tǒng)儒學(xué)法文化的表達(dá)及其價(jià)值

糾紛解決的城鄉(xiāng)差異——基于“CGSS”數(shù)據(jù)的分析

《新教倫理與資本主義精神》法律社會(huì)學(xué)解讀

關(guān)于法律必須被信仰的問(wèn)題——兼評(píng)伯爾曼《法律與宗教》

《走向權(quán)利的時(shí)代》的評(píng)析——以法律社會(huì)學(xué)為視角

司法如何保護(hù)婚姻——基于離婚案件二次現(xiàn)象的分析

檢察機(jī)關(guān)自偵案件的犯罪嫌疑人之羈押執(zhí)行交付問(wèn)題研究

轉(zhuǎn)型之惑與實(shí)踐之學(xué)——評(píng)李瑜青教授《法律社會(huì)學(xué)教程》一書

中國(guó)法社會(huì)學(xué)的理想圖景——讀郭星華《法社會(huì)學(xué)教程》

對(duì)象剖析與技術(shù)改革——傳播學(xué)視閾下的司法公開(kāi)方法論

社會(huì)管理創(chuàng)新與法治保障的理論建構(gòu)、制度設(shè)計(jì)與區(qū)域經(jīng)驗(yàn)

法律儒家化的限度、價(jià)值沖突與預(yù)設(shè)——評(píng)《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》

司法近代轉(zhuǎn)向與現(xiàn)代國(guó)家尋找——評(píng)《帝國(guó)樞密法院:司法的近代轉(zhuǎn)向》

法社會(huì)學(xué)視野下的律師職業(yè)主義變革——評(píng)《律師、國(guó)家與市場(chǎng)》

沖突理論的脈絡(luò)及其當(dāng)代法治啟示——基于沖突理論脈絡(luò)展開(kāi)的考察

檢察人員分類管理制度改革的思考——結(jié)合N市檢察隊(duì)伍現(xiàn)狀進(jìn)行分析

公正司法的供需對(duì)接——案件質(zhì)量評(píng)估工作中公眾參與機(jī)制的構(gòu)建

法社會(huì)學(xué)中國(guó)化研究的理論自覺(jué)——兼評(píng)高其才教授的《法社會(huì)學(xué)》

法治中國(guó)的“西體中用”之道——讀周大偉先生《法治的細(xì)節(jié)》一書有感

法官績(jī)效考核制度中結(jié)案考核及其悖論——以J市基層人民法院的司法實(shí)踐為例

法律與文化互動(dòng)的三點(diǎn)思考——以傳統(tǒng)儒學(xué)與中國(guó)法治建設(shè)關(guān)系為切入點(diǎn)

司法公正的社會(huì)認(rèn)同與人民法院形象塑造——關(guān)于人民法院社會(huì)形象的調(diào)查分析

司法公正公眾認(rèn)同的心理解碼與策略修正——基于法院司法宣傳實(shí)踐的實(shí)證分析

論我國(guó)個(gè)人慈善捐贈(zèng)行為影響因素與慈善立法的完善——基于社會(huì)調(diào)查的分析

轉(zhuǎn)型時(shí)期制度適用困境:原因、對(duì)策及反思——以對(duì)小城地溝油問(wèn)題的討論為例

積極探索實(shí)踐護(hù)航自貿(mào)試驗(yàn)——人民法院為自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供司法保障座談會(huì)述評(píng)

由西向東、由理論邁向?qū)嵺`——評(píng)湯唯《法社會(huì)學(xué)在中國(guó)——西方文化與本土資源》

傳統(tǒng)法律文化的當(dāng)代意義——“當(dāng)代法治發(fā)展與傳統(tǒng)法律文化價(jià)值”學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議綜述

人民陪審員制度價(jià)值訴求與實(shí)踐訴求分離和統(tǒng)合的實(shí)證研究——以河南A縣基層人民法院為例

篇(6)

與新聞報(bào)道一樣，新聞評(píng)論同樣記錄著“正在發(fā)生的歷史”。新聞評(píng)論的復(fù)興和趨于繁榮是這個(gè)時(shí)代賦予思考者的歷史酬勞。

2003年，《新京報(bào)》評(píng)論應(yīng)運(yùn)而生。三年多來(lái)，它的茁壯成長(zhǎng)以及廣泛的社會(huì)影響力，打破了一些人在《新京報(bào)》創(chuàng)刊之初“北京沒(méi)有評(píng)論的空間”的“消極預(yù)言”，再次證明，這個(gè)時(shí)代需要評(píng)論。

立于北京而懷遠(yuǎn)，彰顯法治和人文，積極穩(wěn)健有見(jiàn)地，這是《新京報(bào)》評(píng)論的理念。

“立于北京而懷遠(yuǎn)”，標(biāo)明《新京報(bào)》評(píng)論的視野追求。它既評(píng)說(shuō)北京四合院里的家長(zhǎng)里短，中國(guó)改革進(jìn)程中的波瀾起伏，也關(guān)注世界五大洲的風(fēng)云變幻。世界之大，均可入題，江湖之遠(yuǎn)，皆上筆端。

“彰顯法治和人文”，表達(dá)《新京報(bào)》評(píng)論的價(jià)值觀。努力推進(jìn)法治建設(shè)，執(zhí)著傳播人文理想。法治和人文，既是《新京報(bào)》評(píng)論人孜孜追求的目標(biāo)，也是我們衡量世事萬(wàn)物是與非、先進(jìn)與落后的首要標(biāo)尺。

“積極、穩(wěn)健、有見(jiàn)地”，昭示《新京報(bào)》評(píng)論的方法論。

“積極”，舉凡熱點(diǎn)事件，諸如國(guó)家方針政策出臺(tái)，每年的全國(guó)“兩會(huì)”，重大外交活動(dòng)，公權(quán)力濫用，公民私權(quán)利被侵犯，《新京報(bào)》評(píng)論都會(huì)努力發(fā)出聲音，擔(dān)當(dāng)媒體責(zé)任。

“穩(wěn)健”，不偏激，不偏執(zhí)，不圖一時(shí)痛快，不奢望畢其功于一役，以長(zhǎng)久的耐心和韌勁推動(dòng)國(guó)家點(diǎn)滴進(jìn)步。

“有見(jiàn)地”，富有責(zé)任意識(shí)，不僅有批判性，也力求有建設(shè)性。我們恪守兩個(gè)底線：一是講理，二是理性地講理。前者是內(nèi)容，后者是方法。

二

如果真要總結(jié)《新京報(bào)》評(píng)論的“特點(diǎn)”，大約可以有如下幾個(gè)：

報(bào)道和評(píng)論分開(kāi)。我們永遠(yuǎn)對(duì)事實(shí)保持敬畏，報(bào)道必須讓事實(shí)說(shuō)話，拒絕哪怕是只言片語(yǔ)的評(píng)論。

量大。除了社論(來(lái)信)版、時(shí)事評(píng)論版外，還有經(jīng)濟(jì)評(píng)論、文娛評(píng)論等專版，加上每周一期的“時(shí)事訪談”版和《地球周刊》中的“國(guó)際評(píng)論”版，每周發(fā)表評(píng)論一百篇、十萬(wàn)字以上。

題材多樣。如上所述，無(wú)論是時(shí)政的，還是社會(huì)的，無(wú)論是國(guó)內(nèi)的、本地的，還是國(guó)際的，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)的、文化的，還是體育的，方方面面，都能從《新京報(bào)》的評(píng)論中找到相應(yīng)的內(nèi)容。

架構(gòu)完整。從普通讀者表達(dá)草根聲音的“來(lái)信”欄目，到公民寫作的“時(shí)事評(píng)論”、專家學(xué)者的約稿和“時(shí)事專欄”，再到比較高端的“時(shí)事訪談”，基本上對(duì)應(yīng)了社會(huì)不同層級(jí)人士的觀點(diǎn)表達(dá)，換言之，《新京報(bào)》評(píng)論在努力為每個(gè)人的表達(dá)搭建平臺(tái)。

時(shí)效性。緊跟新聞，洞察時(shí)事時(shí)局的每一個(gè)微妙變化，在大家熱議的時(shí)候第一時(shí)間發(fā)出聲音，最大限度地發(fā)揮評(píng)論的力量，引導(dǎo)輿論走向理性和成熟。

建設(shè)性。不用諷刺挖苦、冷嘲熱諷的手法評(píng)判一件事情，而是努力提供解決的途徑和思路。

權(quán)威性。身處中國(guó)政治經(jīng)濟(jì)文化中心，《新京報(bào)》儲(chǔ)存了豐厚的政治資源、文化資源、學(xué)術(shù)資源，數(shù)百位專家學(xué)者的觀點(diǎn)高屋建瓴，揭示事件的本質(zhì)，對(duì)時(shí)局提出方略。

不謀求話語(yǔ)霸權(quán)。我們的“社論批評(píng)”欄目，歡迎讀者對(duì)社論進(jìn)行批評(píng)；我們的“觀點(diǎn)交鋒”欄目，試圖打造一個(gè)“聲音廣場(chǎng)”，更是讓不同觀點(diǎn)在這里呈現(xiàn)。

三

這次《雜文選刊》選了《新京報(bào)》三篇評(píng)論文章，這三篇文章的共同點(diǎn)是：文字優(yōu)美、行文自由。當(dāng)我們對(duì)常見(jiàn)的“八股評(píng)論”感到“視覺(jué)疲勞”時(shí)，這樣極具個(gè)性的文章能讓我們眼前一亮。

評(píng)論家們應(yīng)該發(fā)揚(yáng)雜文的精髓，這些精髓在于：題材廣泛，不拘泥于一事一議；行文自由，不是一味地“一二三四”；語(yǔ)言生動(dòng)，不是概念的羅列和生硬的推理；多有趣味，不總是板著面孔說(shuō)教……

篇(7)

一、加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，為課前備課與課堂教學(xué)指明方向

抓好教學(xué)，理論學(xué)習(xí)是關(guān)鍵，我認(rèn)真學(xué)習(xí)《道德與法治》課程標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)習(xí)道德與法治課程標(biāo)準(zhǔn)教學(xué)理念，備教材、備教法，從學(xué)生的實(shí)際生活、學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，根據(jù)教材內(nèi)容設(shè)計(jì)不同類型的課，認(rèn)真預(yù)設(shè)教學(xué)，為上好每一堂課做好充分的準(zhǔn)備。《道德與法治》課程是以學(xué)生的生活為基礎(chǔ)，以培養(yǎng)品德良好、樂(lè)于探究、熱愛(ài)生活的兒童為目標(biāo)的活動(dòng)型綜合課程，所以我十分注重對(duì)教材情境創(chuàng)設(shè)的創(chuàng)造性改編，對(duì)課堂教學(xué)的創(chuàng)新使得課堂教學(xué)更富有趣味性、生活性和生命意義，力爭(zhēng)課堂40分鐘的教學(xué)質(zhì)量。

二、讀透教材，嚴(yán)抓教學(xué)

如何力爭(zhēng)課堂的有序、有趣、有效。我在教學(xué)活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)注意把握同學(xué)們的實(shí)際情況，根據(jù)課程標(biāo)準(zhǔn)的各項(xiàng)規(guī)定制定教學(xué)計(jì)劃和教案，幫助學(xué)生們開(kāi)展活動(dòng)。低年級(jí)同學(xué)的品德和行為習(xí)慣的形成、知識(shí)和能力的發(fā)展、經(jīng)驗(yàn)的積累是一個(gè)連續(xù)的過(guò)程。因此，教學(xué)活動(dòng)中我注意活動(dòng)之間的連續(xù)性，幫助他們獲得彼此聯(lián)系、不斷深化的經(jīng)驗(yàn)和體驗(yàn)，使他們?cè)谥鲃?dòng)積極的參與中得到情感的熏陶，品德得到發(fā)展，價(jià)值判斷得到初步的培養(yǎng)。努力確保學(xué)生學(xué)習(xí)的主體地位，促使教學(xué)最終實(shí)現(xiàn)它幫助每一個(gè)學(xué)生進(jìn)行有效學(xué)習(xí)、學(xué)有成效的目的，讓每一個(gè)學(xué)生都得到充分發(fā)展。

三、以鼓勵(lì)性評(píng)價(jià)為主，講究評(píng)價(jià)方式多樣化

我初步擬寫了小學(xué)低年級(jí)（一、二年級(jí)）道德與法治質(zhì)量考核評(píng)價(jià)體系。低年級(jí)道德與法治課程如何培養(yǎng)學(xué)生良好的法律和道德意識(shí)，需要通過(guò)課堂和課下實(shí)踐的結(jié)合，統(tǒng)編版《道德與法治》將道德與生活知識(shí)重新提升到一個(gè)新的高度，具有很強(qiáng)的社會(huì)性，開(kāi)放性，教學(xué)質(zhì)量需要通過(guò)實(shí)踐教育得到提升。教學(xué)評(píng)價(jià)是以教學(xué)目標(biāo)為依據(jù)、制定科學(xué)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用科學(xué)的技術(shù)和手段，對(duì)教學(xué)活動(dòng)過(guò)程及其結(jié)果進(jìn)行測(cè)定、衡量、分析、比較，并給以價(jià)值判斷的過(guò)程。

如何讓評(píng)價(jià)求“全”，包括學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣、學(xué)習(xí)態(tài)度、學(xué)生活動(dòng)和實(shí)踐過(guò)程等，進(jìn)行全面而有針對(duì)性和合理性的評(píng)價(jià)。其次是評(píng)價(jià)渠道多樣化，采用教師評(píng)、學(xué)生小組互評(píng)、自評(píng)、家長(zhǎng)評(píng)等多種評(píng)價(jià)方式，并且評(píng)價(jià)講究及時(shí)、適度，這樣所有學(xué)生在很多情況下都能得到老師的鼓勵(lì)和學(xué)習(xí)引導(dǎo)，充分地發(fā)揮評(píng)價(jià)的功能，讓每一個(gè)學(xué)生都能受到老師及時(shí)的表?yè)P(yáng)、激勵(lì)。